CONTRATOS EMPRESARIAIS

CONTRATOS EMPRESARIAIS

1. CONTRATO DE FRANQUIA – LEI 8.955/94

O contrato de franquia tem previsão legal na Lei 8.955/94.

Lei 8.955, de 15 de dezembro de 1994

Dispõe sobre o Contrato de Franquia Empresarial (Franchising) e dá outras providências.

Art. 1º - Os contratos de franquia empresarial são disciplinados por esta Lei.

Art. 2º - Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.

Art. 3º - Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma Circular de Oferta de Franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:

I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;

II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;

III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;

IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;

V - perfil do "franqueado ideal" no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente;

VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;

VII - especificações quanto ao:

a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;

b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e

c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;

VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:

a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado ("royalties");

b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;

c) taxa de publicidade ou semelhante;

d) seguro mínimo; e

e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados;

IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;

X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:

a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e

b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;

XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores.

XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:

a) supervisão de rede;

b) serviços de orientação e outros prestados ao franqueado;

c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos;

d) treinamento dos funcionários do franqueado;

e) manuais de franquia;

f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e

g) "layout" e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;

XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;

XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a:

a) "know how" ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da franquia; e

b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;

XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.

Art. 4º - A Circular Oferta de Franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.

Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no "caput" deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e "royalties", devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.

Art. 5º - (Vetado)

Art. 6º - O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas) testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante cartório ou órgão público.

Art. 7º - A sanção prevista no parágrafo único do Art. 4º desta Lei aplica-se, também, ao franqueador que veicular informações falsas na sua Circular de Oferta de Franquia, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.

Art. 8º - O disposto nesta Lei aplica-se aos sistemas de franquia instalados e operados no território nacional.

Art. 9º - Para os fins desta Lei, o termo franqueador, quando utilizado em qualquer de seus dispositivos, serve também para designar o subfranqueador, da mesma forma que as disposições que se refiram ao franqueado aplicam-se ao subfranqueado.

Art. 10 - Esta Lei entra em vigor 60 (sessenta) dias após sua publicação.

Art. 11 - Revogam-se as disposições em contrário.

DOU 16-12-1994

No contrato de franquia temos as seguintes figuras:

Franqueador ou Franqueadora – É o titular da franquia que será um empresário individual ou uma sociedade empresária.
Franqueado – Também será um empresário individual ou uma sociedade empresária.

Vamos imaginar o seguinte: eu estou interessado em iniciar uma atividade empresarial e não tenho experiência. Quero, por exemplo, ter uma lanchonete. Preciso saber a melhor localização para a atividade. O ponto comercial é muito importante. E, nem sempre você sabe qual é o melhor público para você. É importante que você saiba o tipo de produto que você vai oferecer. Às vezes o melhor é o tratamento que você dá ao cliente. Tratamento diferenciado, personalizado, faz diferença na atividade empresarial. Muitas vezes você não tem conhecimento técnico sobre contas a pagar. Nem sempre o comércio permite aventureiros. Então, é bom que você consiga uma marca forte para te dar esse suporte. Daí a franquia. O conhecimento que tem o franqueador é transferido para você.

A franquia é uma organização empresarial Se você procura um franqueador, você também tem uma atividade empresarial. O franqueado também vai ser ou um empresário individual ou uma sociedade empresária. Entre franqueador e franqueado haverá uma relação de contrato empresarial. Não é uma relação de contrato de trabalho. O franqueado não é empregado do franqueador. Não há vínculo empregatício. É um contrato empresarial.

O que é o contrato de franquia? O art. 2.º, da lei responde:

Quando se celebra um contrato de franquia você está celebrando a licença de uso de marca ou patente. Vai usar a marca ou uma determinada patente. Além disso, há, no contrato de franquia, a distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços. E também teremos a transferência de know-how (conhecimento técnico).

Vamos imaginar uma rede de fast-food. Você vai poder usar a marca no letreiro, haverá os sinais relacionados à marca, publicidade, jornal, tudo o mais. Você tem licença para usar a marca. Você terá distribuição exclusiva de produtos. Só nas lojas franqueadas daquela marca famosa você vai encontrar os produtos. E também vai ter transferência de conhecimento técnico que o franqueador adquiriu ao longo do tempo. É o franqueador que vai aprovar o ponto comercial, por exemplo. Às vezes a franqueadora compra o imóvel e celebra um contrato de locação com o franqueado. Ela ensina como administrar o negócio empresarial, contas a pagar e receber. Vai dar treinamento para os funcionários do franqueado, como faz o produto, como dar atendimento ao consumidor, etc. Então, o titular transfere isso para o franqueado.

Toda franquia é licença de uso de marca ou patente associada à transferência da organização empresarial

Tem um documento muito importante na franquia que é chamado de COF (Circular de Oferta de Franquia). Esse documento é tão importante que está previsto expressamente na Lei de Franquia. Esse documento vai conter todas as informações essenciais da franquia. Vai constar o número do registro da marca, o número da patente e da invenção, a titularidade daquela marca. Você tem que saber também o perfil ideal do franqueado. É possível que o franqueado precise de um conhecimento prévio, anterior. Se você não tem esse conhecimento, não poderá ser franqueado. Há valor exigido como investimento inicial. Você tem que ver o seu perfil ideal. E você terá um prazo para refletir sobre essas informações constantes do COF. O prazo é de 10 dias. Só é possível assinar o contrato de franquia dez dias depois de ter recebido a Circular de Oferta de Franquia.

O art. 4º, § único diz que o franqueado pode invocar a anulabilidade do contrato com a devolução de todas as parcelas até então pagas. O que já pagou a título de taxa de franquia, parcela de franquia. Terá direito a restituição. É só o franqueado que pode pedir a anulação. O franqueador não tem essa opção. Detalhe: sem prejuízo de eventuais perdas e danos.

Analisando a COF pode traçar alguns direitos dos franqueado:

1- Direito de utilizar a marca e o modelo de negócio da rede de franquias durante o tempo estimado pelo contrato.

2- Adquirir o know-how do franqueador e que este seja, de preferencia, atualizado regularmente para não ficar defasado.

3- Suporte inicial às operações. Geralmente se formalizam pela entrega dos chamados Manuais e treinamentos (se atentar à previsão na COF).

4- Assistência na implantação.

5- Suporte permanente às operações. Todos os franqueados têm direito a receber assistência permanente por parte da Central. Esta assistência pode concretizar-se em informação personalizada, reuniões, circulares, visitas periódicas e assistência no local.

6- Exclusividade territorial. O franqueado beneficiará da exclusividade territorial que lhe conceda a franquia. Com ele, se assegurará que não exista outro estabelecimento da mesma marca na zona onde se localize ou que tenha preferencia no caso da necessidade da abertura de outras unidades

O contrato de franquia é plenamente válido entre as partes e, para isso, ele não precisa do registro. Para as partes, não precisa de registro. Mas para produzir efeitos perante terceiros temos que aplicar, então, a regra do art. 211, da Lei 9.279/96, que trata da propriedade imaterial.

Art. 211. O INPI fará o registro dos contratos que impliquem transferência de tecnologia, contratos de franquia e similares para produzirem efeitos em relação a terceiros.

Parágrafo único. A decisão relativa aos pedidos de registro de contratos de que trata este artigo será proferida no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do pedido de registro.

Então, para que o contrato de franquia produza efeitos perante terceiros, ele tem que ser registrado no INPI. Não precisa de registro entre as partes. Ele e plenamente válido entre as partes. Mas para produzir efeitos perante terceiros, precisa do registro no INPI.

2. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

Quando se falo de alienação fiduciária, dentro do direito empresarial, trata-se de alienação fiduciária de bem móvel porque bem imóvel é matéria de direito civil. Dentro do direito empresarial nós tratamos de alienação fiduciária de bem móvel. E de alienação fiduciária ocorrida no mercado de capitais.

Existe um capítulo dentro do Código Civil sobre propriedade fiduciária, mas não é esse capítulo que se aplica à alienação fiduciária de bens móveis no mercado de capitais porque para essa operação aplica-se, não o Código Civil, mas o DL 911/69. Porque a operação ocorreu no mercado de capitais. E quando eu sei que essa operação ocorreu no mercado de capitais e, portanto, aplica-se o DL 911? Quando o credor for uma instituição financeira em sentido amplo ou um consórcio

Quando isso acontece, nessa operação, incide o DL 911/69. Então, se eu fiz lá um contrato de confissão de dívida com o meu primo que me devia dinheiro e pedi uma garantia, isso vai ser com base no Código Civil (porque entre particulares). Mas quando o credor é uma instituição financeira em sentido amplo, aí não posso aplicar o Código Civil, mas o DL 911/69. Porém, mesmo na operação de mercado de capitais, eu vou aplicar o Código Civil de forma subsidiária. Ou seja, quando o decreto-lei não tratar de algum tema, eu tenho que recorrer ao Código Civil.

O contrato de alienação fiduciária é chamado de contrato de caráter instrumental porque é utilizado para instrumentalizar, para viabilizar um outro contrato que, na maioria das vezes, será um contrato de compra e venda com financiamento.

Exemplo: Xxxx vai até uma instituição financeira e toma emprestado um valor para comprar um carro: 50 mil reais. Ele é o devedor deste empréstimo. Aqui ocorreu um mútuo. O banco seria o mutuante e Xxxx o mutuário. Mas o banco pediu algo como garantia para conceder esse empréstimo, mas Xxxx não tem nada.. Só tem o carro que está comprando. Então, ele irá alienar em confiança. Alienação fiduciária significa alienar em confiança. Xxxx irá alienar em confiança para o credor e será o devedor fiduciante. Quem recebe em confiança é o credor, que será o fiduciário. As nomenclaturas corretas são credor fiduciário e devedor fiduciante.

Quando você aliena em confiança, você está transferindo para o credor a chamada propriedade resolúvel. Não é propriedade plena ou domínio pleno. Se tiver só propriedade está errado também porque a propriedade é resolúvel. E por que isso? Porque estamos diante de uma condição resolutiva. À medida que o devedor que dá o empréstimo, que dá as prestações, a propriedade deixa de ser do banco (do credor) e volta a ser do devedor. Por isso, é propriedade resolúvel, haverá uma condição resolutiva.

Mas em que pese o credor ter a propriedade, quem é que vai desfrutar do bem? O devedor. Então, ele tem a chamada posse direta do bem. Aqui ocorre o fenômeno do desdobramento da posse e se o devedor tem a posse direta, o banco vai ter a posse indireta. Então, ele em posse direta e o credor tem propriedade resolúvel e posse indireta. Então, essa é a estrutura da relação fiduciária.

Na propriedade fiduciária:

a) o devedor fiduciante tem posse direta e o credor fiduciário tem propriedade e posse indireta – Errado porque não tem propriedade. Tem propriedade resolúvel.

b) o credor fiduciante – Xxxxx porque não é credor fiduciante. É credor fiduciário.

c) o credor fiduciário tem propriedade resolúvel e posse direta – Xxxxx porque posse direta ele não tem. Tem posse indireta.”

O contrato de alienação fiduciária pode se dar por meio instrumento público ou por meio de instrumento particular. Só será constituída a propriedade fiduciária com o registro do contrato. Só haverá a constituição da propriedade fiduciária com o registro do contrato de alienação fiduciária. Quando se faz o registro? Ele é feito de acordo com a Lei 6.015/73, no art. 129, V (Lei de Registros Públicos). De acordo com essa lei, o contrato de alienação fiduciária tem que ser levado para registro no registro de títulos e documentos. É o famoso Cartório RTD.

Só que tem uma exceção importante : a do art. 1.361, § 1º, do Código Civil, que se aplica de forma subsidiária:

§ 1º Constitui-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro.

Então, quando se tratar de veículo, não é no RTD. O registro tem que ser feito no órgão competente para licenciamento.

. Será que não há não duplicidade de registro para veículo automotor, ou seja, eu fazer o registro no RTD e também no Detran? Essa discussão chegou no STJ que se pronunciou da seguinte forma: para o STJ o simples registro no Detran é suficiente para dar publicidade ao ato. Não há necessidade de duplicidade de registro. Fazer no RTD e no Detran também. Só no Detran é suficiente, conforme dispõe o art. 1.361, § 1º, do Código Civil.

Será que eu posso substituir a alienação fiduciária sobre bem que já faz parte do meu patrimônio? Não um bem que ainda vou comprar. Eu posso fazer propriedade fiduciária sobre bem que já faz parte do meu patrimônio? Posso.

STJ Súmula nº 28 - DJ 08.10.1991 - O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.

Imagine a seguinte situação: se o devedor quitar as prestações, a propriedade deixa de ser do credor e volta a ser dele. Mas se ele não pagar as prestações, o que o credor pode fazer? Quais são as opções que o credor tem? Ele tem a possibilidade de ajuizar ação de busca e apreensão que não é aquela medida do código de processo civil. É uma ação autônoma prevista no DL 911/69.

Mas além da busca e apreensão, nós temos também a possibilidade da ação de execução. Não é só busca e apreensão. Nós temos também a possibilidade de execução. São duas opções. Eu executo o contrato, que é um título executivo extrajudicial ou então ajuízo uma ação de busca e apreensão.

Sobre a busca e apreensão tem alguns detalhes interessantes.

Se você ajuizar a ação de busca e apreensão, você precisa de algo mais que só a busca e apreensão, você precisa também comprovar a mora. Ou você comprova a mora com o protesto desse contrato ou com uma notificação. Essa notificação (o STJ diz que é imprescindível – Súmula 72) precisa trazer os valores do débito? Não preciso. Súmula 245.

STJ Súmula nº 72 - DJ 20.04.1993 - A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

STJ Súmula nº 245 - DJ 17.04.2001 - A notificação destinada a comprovar a mora nas dívidas garantidas por alienação fiduciária dispensa a indicação do valor do débito.

De acordo com essa súmula, eu não preciso comprovar os valores da notificação. Só que tem um detalhe que é o seguinte: para que serve a notificação? O juiz só vai dar a liminar de busca e apreensão se for comprovada a mora. Se não for comprovada a mora, o juiz não dá a liminar. É o que diz o art. 3.º, do DL 911/69. Mas o juiz concedeu a liminar, foi feita a busca e apreensão do bem. E qual a finalidade dessa busca e apreensão? Eu pego o bem e vendo. O dinheiro da venda é utilizado para o pagamento da dívida. Pergunto a vocês: como eu posso vender esse bem? Tem que ser sempre por medida judicial? Eu posso vender extrajudicialmente? O art. 2º do decreto-lei diz assim:

Art. 2º No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver.

Não precisa de leilão, hasta pública, avaliação prévia, ou qualquer outra medida judicial. Se eu quiser vender diretamente para um terceiro, eu posso vender, sem problema. Mas qual é a grande inovação da lei? Antes, eu só podia vender depois de uma decisão judicial. Agora, não. Agora, olha o que diz o decreto-lei, no § 1º, do art. 3º:

§ 1º Cinco dias após executada a liminar mencionada no caput, consolidar-se-ão a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso, expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária. (Alterado pela L-010.931-2004)

A liminar de busca e apreensão foi executada. Cinco dias depois, o credor passa a ter propriedade plena e posse plena do bem. Cinco dias depois de executada a liminar, o credor passa a ter propriedade e posse plena do bem. Significa o quê? Que aquele bem já integra o patrimônio do credor e, portanto, ele já pode vender 5 dias depois de executada a liminar! Isso foi para facilitar a vida dos bancos.

Eu não posso apresentar contestação? Pode! Qual é o prazo? Quinze dias. Mas é um prazo específico contado da execução da liminar. Art. 3º, § 3º:

§ 3º O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da execução da liminar. (Alterado pela L-010.931-2004)

Eu tenho aqui a liminar, cinco dias depois da liminar eu já posso vender e, da mesma contagem, eu tenho 15 dias para contestar. Vamos imaginar que eu conteste no 15º dia, só que a venda se deu no 5º dia. E eu comprovo que paguei. E mostro os comprovantes. Isso acontece! E agora, se o bem já foi vendido? O juiz vai julgar a ação improcedente. Por quê? Porque você pagou! E quando julga a ação improcedente, o que o juiz faz? “Devolva o carro”. Mas o carro já foi vendido. E agora? Nesse caso, o devedor vai ter direito à devolução do que ele já pagou e mais uma multa em seu favor. Sabe qual é o valor da multa? Art. 3º, § 6º:

§ 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado. (Alterado pela L-010.931-2004)

Então, se o carro já foi alienado, o devedor tem uma multa em seu favor. Hoje em dia, se você não dá nada, financia em 60 meses, você teria direito a 50% do valor total. A lei foi muito coerente. Isso impossibilita que o credor venda rapidamente o bem. A lei diz: “você pode vender, mas prudência, porque se você vender e ação for julgada improcedente, você vai pagar uma multa que não é nada leve.”

Lembra que eu falei que o bem é vendido para pagamento da dívida? Vamos imaginar o seguinte: o bem foi vendido por 18 mil reais. Só que o saldo devedor é de 28 mil. O que eu faço? Vou abater o valor da venda e ficou um saldo remanescente de 10 mil reais. O que diz aí? Que quando você paga a dívida e, com o valor da venda, sobra um dinheiro, esse dinheiro tem que ser devolvido para o devedor. Então, vamos supor. A venda foi de 35 mil, o saldo era 28. Pagou a dívida, devolve 7 mil reais para o devedor. Quando o valor da venda bate com o valor do saldo devedor, fica elas por elas.

Mas a questão é: foi feita a venda, abateu do saldo devedor, ainda tem saldo devedor remanescente. Ainda tem uma dívida. Como você faz para receber essa dívida? Vamos supor que o saldo remanescente seja de 10 mil reais. A execução é possível? Sim, é possível a execução, se a venda for uma venda judicial. Mas a gente viu que não está obrigado a fazer venda judicial. A venda pode ser independentemente de leilão, de hasta pública e, o que é pior, eu posso fazer a venda independentemente de avaliação prévia. Então, significa que essa venda pode ser uma venda extrajudicial e quando isso acontece a gente fica muito refém da situação. Imagine o seguinte que o seu saldo remanescente seja de 20 mil reais. Só foi obtido com a venda o valor de 7 mil reais. Como é que ele vai comprovar isso, que só obteve isso? Quando a venda é judicial, o juiz está acompanhando a alienação. Acompanha o pagamento. Aqui, o pagamento é extrajudicial e venda extrajudicial dá muita margem para fraude. Tem que ter comprovação. Não basta só alegar. Então, significa que quando a venda é uma venda extrajudicial, ela não comporta execução. Quando a venda é extrajudicial, o saldo remanescente não pode ser objeto de execução. Não tem liquidez. Falta a liquidez. Mas como eu faço para cobrar? Aí vem o STJ e edita uma súmula, a Súmula 384, de maio de 2009:

STJ Súmula 384. Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia. Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, em 27/5/2009.

3. CONTRATO DE LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL

Diferente do que ocorre na alienação fiduciária, que tem um decreto-lei dispondo a respeito, o leasing não tem legislação específica. O que temos é uma resolução do BACEN: Resolução 2309/96. É essa resolução que trata do leasing ou arrendamento mercantil.

Leasing é um contrato de locação com opção de compra no fim do contrato.

No leasing há a figura do arrendador, que é a empresa de leasing. A empresa de leasing, de acordo com a resolução tem que ser uma pessoa jurídica e mais, tem que ser uma sociedade anônima. A empresa de leasing, necessariamente, será uma sociedade anônima. Não poderá ser uma sociedade limitada, por exemplo. Já o arrendatário, que é o que será beneficiário do contrato de leasing, tanto faz. Pode ser pessoa física ou jurídica. Qualquer um pode ser arrendatário de um contrato de leasing.

Além disso, o leasing serve tanto para bem móvel, quanto para bem imóvel.

O arrendatário fez a locação de um bem móvel. As empresas, ao invés de comprar maquinário, equipamentos, caminhões, empilhadeiras, aeronaves (todas as aeronaves são leasing), navios, fazem leasing. Fazem um contrato de locação e, no final do contrato, o arrendatário tem três opções possíveis:

1ª Opção – Devolução - Vamos supor que ele tenha feito o leasing de uma aeronave, mas não tenha interesse em continuar com o bem. Ele faz, então, a sua devolução.
2ª Opção – Renovação - Quer continuar usufruindo, dispondo daquele bem, mas não quer ficar com o bem. Então, ele faz a renovação do contrato quando chegar ao final.
3ª Opção – Compra - Opção de compra. A compra é uma opção.

Vamos imaginar que o arrendatário faça a opção de compra. Se ele fizer isso, ele terá que pagar VRG – Valor Residual Garantido. Somente paga VRG quem faz a opção de compra. Só que tem um detalhe: há um momento para pagar o VRG, que é o final do contrato. Só que, na prática, não é isso o que acontece. Quem faz o arrendamento mercantil, acaba cobrando de forma antecipada o VRG. Ou vem diluído na prestação ou vem em dois carnês, um para o leasing e o outro para o VRG no mesmo número de parcelas.

É possível a cobrança antecipada do VRG? Então, vamos acompanhar a evolução do posicionamento do STJ: Inicialmente ele diz que a opção de compra no contrato de leasing só se faz no final do contrato e, portanto, o VRG tem que ser pago no final do contrato. Se eu pagar o VRG desde o início do contrato, estou dizendo, desde o momento inicial que eu não quero alugar, mas que quero comprar. Então, esse contrato não é de aluguel, não é de locação. Será um contrato de compra e venda com financiamento. Esse foi o posicionamento inicial do STJ, razão pela qual editou a Súmula 263, que não é mais o posicionamento atual, mas é importante que você acompanhe:

STJ Súmula nº 263 - DJ 20.05.2002 - Cancelada - RESPs 443.143-GO e 470.632-SP - 27/08/2003 - A cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação.

Porém, julgando alguns recursos especiais, o STJ muda o seu posicionamento e cancelou a Súmula 263. E depois disso, o STJ edita uma outra súmula, que é a 293, que é o posicionamento atual:

STJ Súmula nº 293 - DJ 13.05.2004 - A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

E qual foi o princípio adotado pelo STJ para editar a nova súmula? O princípio da liberdade de escolha e da livre convenção das partes. Se as partes convencionaram no início, para ficar mais leve a prestação, não tem problema algum.

O leasing que estamos acostumado a ver é o leasing financeiro e que existem três intervenientes:

Arrendador
Arrendatário
Fornecedor

O exemplo mais típico: você vai a uma concessionária de veículo e escolhe um carro. Você, arrendatário, indica o carro para o arrendador que vai até a concessionária e faz a compra daquele bem. O bem é adquirido pela empresa de leasing. Depois, ela faz o leasing para você, faz um contrato de arrendamento mercantil com você, arrendatário. É possível que tudo já seja feito lá na concessionária, mas se isso ocorre, será feito por três pessoas jurídicas distintas. Você foi na concessionária Fiat e lá fez o leasing do carro, mas quem assinou o contrato com você não foi a concessionária, mas o “Banco Fiat”, por exemplo. A concessionária é uma pessoa jurídica. A outra pessoa jurídica é o Banco Fiat, que é uma sociedade de arrendamento mercantil. Então, são três pessoas distintas.

De acordo com a resolução do BACEN, o valor total das prestações do leasing, o valor total das parcelas terá que ser igual ao valor do bem acrescido de um lucro para o arrendador.

4. CONTRATO DE FACTORING OU FOMENTO MERCANTIL

O contrato de factoring não tem previsão legal. Não há uma lei tratando desse contrato. Por isso, para o contrato de factoring vamos aplicar as regras de cessão de crédito, dos arts. 286 e seguintes do Código Civil. O que temos é o conceito de factoring dado por uma lei complementar: LC 123/06, art. 17:

“Contrato de factoring é aquele que explora atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços, assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e receber, gerenciamento de ativos, contas de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.”

Esse é o contrato de factoring. Vamos entendê-lo. Há no factoring as figuras:

Factorizador – É a empresa de leasing que é uma pessoa jurídica que não é uma instituição financeira e não precisa de autorização do Banco Central para funcionamento porque não é uma instituição financeira.
Factorizado

Muita gente tem a falsa impressão de que factoring é uma agiotagem legalizada. Não tem nada a ver com isso. O que a empresa de factoring faz? O termo vem de faturamento. Você vende o seu faturamento para uma empresa de factoring. Eu tenho uma empresa e recebo cheques, notas promissórias, etc. Eu vendo esse faturamento para uma empresa de factoring. A factoring compra títulos, compra direitos creditórios. Ela não empresta dinheiro! Então, vamos imaginar que eu tenha 100 mil reais em títulos. É o valor do meu faturamento naquele mês. Eu procuro uma factoring e vendo esse faturamento. Ela aplica sobre o valor o chamado fator de compra que é um deságio. Normalmente 5, 6 a 8%. A factoring paga 95 mil reais sobre aquele crédito. Então tudo aquilo que eu ia demorar para receber, a factoring paga à vista. Eu recebo de forma antecipada. A factoring aplica o fator de compra, que é o deságio e me paga antecipadamente 95 mil reais.

Na cessão de crédito, temos o art. 296:

Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor.

Isso significa que se eu transfiro o crédito para a factoring e o cheque volta por falta de fundos, a empresa de factoring não vai poder comprar de mim os valores porque eu não respondo pela solvência. Ele vai ter que cobrar do emitente do cheque. Essa é a grande característica do contrato de factoring. Por conta desse risco maior, é que o contrato de factoring é um contrato de seleção e risco. A factoring não compra qualquer título. Ela vai selecionar os títulos que vai adquirir. Ou seja, vai escolher aqueles que possuem grande chance de receber. Importante que você entenda o mecanismo.

Se eu tenho uma loja eu vou precisar do serviço de factoring não só uma vez. Todo mês eu recebo cheques para 30, 60 e 90 dias. Daí falar-se em prestação cumulativa e contínua. Tem que ter continuidade, tem que ter habitualidade naquela atividade. Não é um contrato esporádico. Eu assino um contrato com a factoring para que ela me preste serviço, por exemplo, por um ano.

E qual é a grande sacada da factoring? Se você tem uma empresa de factoring, você ganha dinheiro quando comprar uma maior quantidade de títulos e receber. A maior parte de títulos bons que você comprar, mais rentabilidade você vai ter. A grande sacada é a seguinte: você saber receber os títulos. Você em que fazer uma análise do título para não ficar com título podre. Mas a factoring não vai querer comprar título podre. Então, ela dá uma assessoria de crédito para a empresa que vende os títulos. Ela tem que abastecer a empresa que está vendendo com informações acerca do título, aconselhando sobre a necessidade de aval, entre outras dicas e técnicas que a empresa de factoring transfere para o factorizado. Ela ensina como administrar contas a pagar e receber porque quanto mais títulos bons, mais todo mundo vai continuar ganhando e é um contrato continuo, não é um contrato para hoje só. As empresas de factoring hoje ensinam como superar crise. Então, não tem nada a ver com empréstimo. É compra de direito creditório com assessoria creditícia.

Mas, muito se fala a respeito de desconto bancário. E qual é a diferença entre desconto bancário e contrato de factoring..

FACTORING	DESCONTO BANCÁRIO
A empresa de factoring não é instituição financeira.	O desconto bancário será realizado por instituição financeira.
Quem transfere o título não responde pela solvência deste.	Quem transfere o título responde pelo pagamento.

Desconto bancário – A operação é basicamente a mesma. Você pega uma duplicata, leva para o banco e faz o desconto da duplicata. O banco paga pela duplicata. Mas se a duplicata não for paga, se o cheque não for compensado, o banco pode cobrar de você.

Modalidades de contrato de factoring

Factoring tradicional
Factoring de vencimento

A diferença é a seguinte: no factoring tradicional, o pagamento é antecipado. É aquilo que estamos acostumados a ver. Já no factoring de vencimento, o pagamento ocorrerá no vencimento. Mas qual é a vantagem de eu vender meu faturamento e só receber na data do vencimento? Vou dar um exemplo para você entender: Páginas Amarelas é uma empresa que tem mais de 20 mil assinantes que se comprometeram a pagar 20 reais por mês, todo dia 10, durante 1 ano. Isso é um faturamento. Se as Páginas Amarelas quiserem receber o seu próprio faturamento, terão que ter funcionário para controlar o recebimento, se ocorrer a inadimplência, além dos riscos da inadimplência, vou ter que ter um departamento de cobrança ou jurídico. Todos os gastos, ela vai ter para receber o faturamento. Uma alternativa é transferir o faturamento para a empresa de factoring. Feita essa cessão de crédito, eu não sou mais o titular do crédito, mas a empresa de factoring. Portanto, quem vai emitir o boleto, fazer a cobrança do boleto e todo o controle é a empresa de factoring. Eu não tenho mais que me preocupar com isso. No dia 10, que é o dia do vencimento, o assinante, pagando ou não pagando, a factoring se comprometeu a me pagar 18,50 por assinante, tendo o assinante pagou ou não. Em que pese não receber antecipadamente, eu não corro o risco da inadimplência. Eu recebo menos, mas não gasto com esse tipo de despesa e não preciso me preocupar com a inadimplência. Daí a factoring tradicional e a factoring de vencimento.

5. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – Lei 4.886/65

Alguns autores, como Xxxxx Xxxxxx Xxxxx afirmam que o contrato de representação é a mesma coisa que o contrato de agência. E se você entender que são a mesma coisa, então, sobre esse contrato nós vamos aplicar o Código Civil, nos seus arts. 710 e seguintes. Mas, a posição majoritária é a de que o contrato de representação comercial é diferente do contrato de agência. (Lei 4.886/65)

Art. 1º - Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

Pode ser representante a pessoa física ou a jurídica.

Representada
Representante – Que pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica que tenha como atividade a representação comercial.

Detalhe: o representado vai ser sempre um empresário individual ou uma sociedade empresária. E o representante também. Ou será um empresário individual ou será uma sociedade empresária.

Esse é um contrato empresarial. O representante comercial não tem vínculo empregatício com o representando.

Que tipo de atividade eu, representante, vou fazer? A mediação de negócios mercantis. Por meio desse contrato de representação, eu farei a mediação de negócios mercantis. Vou procurar algumas lojas (Lojas 01, 02, 03, 04) e vou dizer o seguinte: “eu tenho um produto novo que quero apresentar, com todas as especificações. Vocês não gostariam de adquirir?” o representante agencia os pedidos para transmitir aos representados. Eu tiro os pedidos (50 do produto tal, 60 do produto tal), agencio os pedidos e encaminho para a Equipesca que é quem vai fazer a entrega do produto naquela nova. Eu fiz apenas a mediação. Apresentei a empresa que não era conhecida na região entre os lojistas aproximei aquela empresa e fiz a mediação de negócios mercantis, compra e venda mercantil de produtos. A atividade do representante comercial é essa: mediação de negócios mercantis.

Exclusividade

A exclusividade possui duas conotações. Ela pode ser:

Exclusividade de zona geográfica
Exclusividade de representação

Zona Geográfica – Eu poso ser representante do Estado de Goiás, posso ser representante só de uma determinada cidade ou de um determinado bairro ou zona dentro de uma mesma cidade. É a chamada zona geográfica. Quem define sobre se haverá exclusividade ou não naquela zona é o contrato de representação comercial. O examinador pergunta sobre a omissão do contrato quanto à exclusividade. Essa exclusividade é presumida? Vamos ler o art. 31, da Lei de Representação.

Art. 31 - Prevendo o contrato de representação e exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros. (Alterado pela L-008.420-1992)

A lei está dizendo que se o contrato for omisso, haverá a presunção de exclusividade, sim porque se outra pessoa realizar negócio dentro da área geográfica dele, é ele que vai receber a comissão. A exclusividade na zona geográfica é presumida.

Parágrafo único. A exclusividade de representação não se presume na ausência de ajustes expressos. (Alterado pela L-008.420-1992)

Indenização

Se o representante comercial dá causa à rescisão imotivada de um contrato de representação comercial, qual é a indenização para essa rescisão? Vai depender! Se o prazo do contrato é determinado ou se o contrato é por prazo indeterminado. Se o prazo for determinado, a lei diz que terá que ser feita a média mensal e multiplicar pela metade dos meses que faltam para o fim do contrato. Por exemplo, o contrato é de 15 meses. Você já cumpriu 7 meses de contrato. Ficam faltando 8 meses para encerrar o contrato. Pega a média mensal, multiplica por quatro (metade do tempo em meses para o término do contrato) e esse vai ser o valor da indenização. O contrato por prazo determinado que será 1/12 sobre o valor total do pedido. Então, se a representação comercial tem 20, 30 anos, tudo o que ele recebeu, durante 30 anos será calculado e dali extraído 1/12. Por isso que algumas rescisões de contratos de representação comercial são milionárias. São 1/12 sobre TUDO o que ele recebeu a título de representação.

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CONTRATOS EMPRESARIAIS

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