DIREITO CIVIL

DIREITO CIVIL

DO DISTRATO NO NOVO CÓDIGO CIVIL

Araken de Assis

RESUMO

Conceitua o distrato como o trato em sentido contrário, ou seja, um contrato pelo qual os figurantes eliminam o vínculo estabelecido entre si.

Aduz que toda relação jurídica comporta distrato, o qual pode ser modificativo ou extintivo; porém, exige o contrarius consensus que os efeitos do contrato ainda não estejam exauridos pelo cumprimento.

Observa, por fim, que o distrato se rege pelos mesmos elementos de existência e requisitos de validade do contrato cujos efeitos visa eliminar, tendo eficácia ex tunc ou ex nunc, a qual alcançará somente os distratantes, sem afetar o direito adquirido pelo terceiro.

PALAVRAS-CHAVE

Distrato; contrato; contrarius consensus; revogação; resilição; eficácia ex tunc; eficácia ex nunc; Código Civil – art. 472.

E

1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO DISTRATO

m tema de distrato, as discre- pâncias terminológicas e conceituais que turvam o hete- rogêneo panorama da extinção das obrigações cobram seu elevado tri- buto. É preciso, acentua Pontes de Miranda, limpar-se a linguagem de

erros e ambigüidades lastimáveis1.

Para Xxxxxxx Xxxxx, por exemplo, o distrato constitui uma es- pécie de resilição do negócio jurídi- co: de um lado, encerra o contrato para o futuro, ostentando natureza bilate- ral, vez que assenta em dupla decla- ração de vontade; de outro, também representa uma modalidade de revo- gação, expressando o contrarius consensus dos figurantes2. O distrato não revoga, porque nenhum dos distratantes retira a vox anteriormen- te emitida, uma vez ajustado o desfazimento do vínculo antes forma- do. Bem ao contrário, semelhante ati- tude dos parceiros pressupõe a sub- sistência daquela emissão de vonta- de. Em tal rumo aponta a doutrina portuguesa, qualificando de “revoga- ção” a destruição voluntária do con- trato por mútuo acordo ou por iniciati- va de um dos figurantes (revogação “unilateral”)3.

Fundamentalmente, o distrato

não resile o contrato, porque não o dissolve, ou desfaz, desde o início (resolução, eficácia ex tunc) ou a par- tir de certo momento (resilição, eficá- cia ex nunc). O distrato elimina a efi- cácia do negócio quanto ao futuro, de modo que o contrato, que foi, conti- nua sendo, embora acabado, encer- rado e desprovido de efeitos. O distrato não “descontrata”, exceto em sentido assaz figurado. Tampouco consagra um mútuo dissenso4: os distratantes concordam plenamente, entre eles não há desacordo (mutuus dissensus)5 ou desentendimento, vez que ambos, obviamente, querem distratar.

Disso resulta, em suma, que o

distrato é o trato em sentido contrá- rio. O art. 472 consagra o contrarius consensus. De acordo com Xxxxxx de Xxxxxxx, a figura prevista neste dis- positivo representa o contrato pelo qual se desfaz a relação jurídica de dívida existente, ou, se a dívida ain- da não existe, contrato pelo qual se desfaz o vínculo de que se irradiari- am as dívidas futuras6. É o contrato pelo qual os figurantes eliminam o vínculo, para o futuro, que anteriormen- te estabeleceram entre si. Relevada a imprópria menção à figura da

risoluzione consensuale, mostra-se correto o conceito ministrado por Xxxxxxx Xxxxx: il contratto com cui le parti sciolgono un precedente contratto fra loro, liberandosi dal rela- tivo vincolo7.

Da remissão de dívida distin- gue-se, perfeitamente, o distrato. E isso, porque a remissão, implicita- mente reconhecendo a dívida, libera o devedor. A teor do art. 385, trata-se de um contrato e localiza-se, na dou- trina, a afirmativa de que a remissão se destina a extinguir a relação jurídi- ca8. A rigor, o ato do credor extingue tão-só a dívida. De toda sorte, o pac- to dos distratantes assume outro sen- tido, dispondo para o futuro e, ao con- trário da remissão, não eliminará so- mente a(s) dívida(s), recíprocas ou não, mas todo o vínculo e seus efei- tos jurídicos em conjunto. Por tal mo- tivo, e ressalva feita à disposição em contrário dos distratantes, as presta- ções porventura realizadas compor- tam restituição. Desse modo, o distrato gerará, em alguns casos, nova relação jurídica, predisposta à resti- tuição recíproca, ou não, conforme a natureza do negócio distratado, das prestações que se hajam efetuado9. E o distrato se distingue do pacto, que, por vezes, os figurantes inserem em determinados contratos, a exem- plo da compra e venda, asseguran- do a uma delas o direito de recobrar sua prestação, seja a favor do ven- dedor (pactum de retrovendendo), seja a favor do comprador (pactum de retroemendo)10, representando o primeiro a retrovenda (art. 505): o di- reito outorgado ao vendedor de re- cuperar a coisa, dentro de certo pra- zo, mediante a restituição do preço e das despesas, não repousa em de- clarações de vontade de sinal con- trário ao negócio anterior. E da reso- lução, ainda que ex nunc (resilição), distingue-se o distrato, porque aque- la é unilateral11. A quitação libera o obrigado, que adimpliu a dívida, e não se confunde com o distrato. Por isso, a Quarta Turma do STJ assentou que o recibo de pagamento não constitui meio próprio para desfazer cláusula contratual, porque a mudança do vín- culo em documento que se presta a atestar a quitação pode induzir em erro o xxxxxxx00.

2 OBJETO DO DISTRATO

Toda relação jurídica contra- tual, ou não, comporta distrato, res- peitados os limites da autonomia de vontade e os demais princípios que governam a formação dos contratos.

Nada impede, por exemplo, o distrato do negócio jurídico unilateral13. E a razão é simples: distrata-se a eficá- cia, qualquer que seja o negócio jurí- dico.

No entanto, o contrarius consensus exige que os efeitos do contrato ainda não estejam exauridos pelo cumprimento14. Se, por exemplo, os figurantes distratam a compra e venda, após a aquisição do domínio, realizam uma revenda15, e, não, acor- do de transmissão de sinal contrário. E isso, porque o adimplemento exau- riu a eficácia do contrato, impedindo sua reversão total. É a opinião de Xxxxxx de Xxxxxxx: Se A vendeu a casa a B, foi feita a transcrição, e A recebeu o preço, não pode haver distrato do contrato de compra e ven- da, mas sim outro contrato, ainda que o preço seja o mesmo e se restituam as despesas16. Em outras palavras, os atos de disposição, uma vez com- pletados, não deixam nenhuma rela- ção, entre as partes, suscetível de ser distratada, cabendo tão-só invertê-la por um novo ato de disposição17. Por isso mesmo, subordinam-se os figu- rantes às conseqüências desse novo negócio, incluindo a obrigação tribu- tária18.

É preciso atentar-se para as

fases da relação contratual, do seu nascimento até a extinção natural (adimplemento), ou por modalidade extintiva diversa, e a diferença dos planos obrigacional ou real, ou seja, entre o acordo de transmissão (com- pra e venda) e a aquisição do domí- nio (registro ou tradição, conforme se trate de bem imóvel ou móvel). Essa concepção distingue, na relação obrigacional, a etapa formativa do vínculo, da qual se irradiam efeitos e deveres, e a sua extinção19. Assi- nalou, acuradamente, Xxxxx e Xxxxx: Quem vende um imóvel, por escritu- ra pública, não necessitará de outro ato, ou de outra declaração de von- tade, para que possa ser realizado o registro, pois na vontade de ven- der – frise-se uma vez mais – está a vontade de adimplir, de transmitir, que, por si só, é suficiente para per- mitir o registro no albo imobiliário20. Daí por que não se pode admitir, no Direito brasileiro, a idéia de que, an- tes do registro ou da tradição, há possibilidade de distratar a compra e venda21.

Por outro lado, impende consi-

derar a possibilidade de distratar os contratos mistos e coligados. Em re- lação à classe dos mistos, a unidade impõe que a sorte deles seja, no to- cante ao distrato, a mesma, salvo

explicitude por parte dos distra- entes22. No tocante à coligação de contratos, na qual nenhum deles se funde numa relação única, tudo de- penderá da natureza do liame. Aqui calham os exemplos relacionados por Xxxxxxx Xxxxx: (a) vínculo externo, como acontece na hipótese de A com- prar de B uma casa e B obrigar-se perante A à reparação dos danos ocorridos em outro prédio pertencen- te a A; (b) vínculo funcional, a exem- plo de A arrendar de B um automóvel e B arrendar a A uma garagem para guardá-lo23. Nesses casos, é de en- tender-se, ainda na dúvida, que o distrato de um contrato importa o distrato do outro24, nada implicando a autonomia instrumental dos negó- cios distratados.

De regra, emprega-se o dis-

trato para desatar o vínculo antes do advento do termo aposto a um con- trato de trato sucessivo25.

3 ESPÉCIES DE DISTRATO

Existem duas espécies de distrato: o extintivo e o modificativo. Em relação ao distrato extintivo, a dis- posição das partes atuará em maior ou menor profundidade, distinguindo- se, então, o distrato com eficácia ex tunc e ex nunc. Por sua vez, o distrato modificativo, na opinião de Xxxxxx de Xxxxxxx, dá-se se a prestação é du- radoura e começara a ser prestada26. Em realidade, o distrato modificativo respeita à extensão do contrarius consensus, e, não, à sua profundida- de, verificando-se semelhante espé- cie nos negócios jurídicos em que há prestações múltiplas. Por exemplo: A contrata com B o fornecimento de vários equipamentos, obrigando-se a pagá-los. Concebem-se as seguintes hipóteses: (a) B nenhum equipamen- to forneceu, e tampouco A os pagou, no todo ou em parte; (b) B forneceu alguns equipamentos, deixando de entregar a outros, e A nada pagou;

(c) B forneceu alguns equipamentos,

e A contraprestou por eles. Nessas situações, é possível distratar inte- gralmente, com eficácia ex tunc (a) ou ex nunc (b), e, ainda, distratar par- cialmente o negócio (c), neste último caso adotando um meio termo entre a retroação total e aquela que opera a partir do distrato.

Admite-se, por outro lado, o pré-contrato de distratar e o distrato do próprio distrato27, reassumindo o contrato originário toda sua eficácia original ou, consoante o primeiro distrato, aquela impedida de produ- zir-se normalmente.

Fundamentalmente, o distrato não resile o contrato, porque não o dissolve, ou desfaz, desde o início (...). O distrato elimina a eficácia do negócio quanto ao futuro, de modo que o contrato, que foi, continua sendo, embora acabado, encerrado e desprovido de efeitos. O distrato não “descontrata”, exceto em sentido assaz figurado.

Tampouco consagra um mútuo dissenso: os distratantes concordam plenamente, entre eles não há desacordo ou desentendimento, vez que ambos, obviamente, querem distratar.

4 REQUISITOS DO DISTRATO

O distrato se rege pelos mes- mos elementos de existência, requi- sitos de validade e fatores de eficá- cia do contrato cujos efeitos visa a eliminar28.

Da forma ocupa-se, preponde- rantemente, o art. 472. Adotou-se o princípio da simetria das formas. Por exemplo, o distrato de compra e ven- da de bem imóvel realizada por ins- trumento público dependerá da mes- ma forma29. O distrato é relativamen- te formal30. Se os figurantes contrata- ram por escrito, talvez utilizando a escritura pública, negócio de forma livre, nada impede que distratem ver- balmente31. Foi preciso o julgado da Terceira Turma do STJ: Quando para o contrato não exige a lei solenidade própria, o seu distrato pode ser feito por forma diversa, até verbalmente, ou, mesmo, decorrer de fato que dis- pense expressa manifestação de von- tade dos pactuantes32.

Ademais, nos negócios des-

providos de forma prescrita em lei, concebe-se distrato tácito, decorren- te do comportamento dos figurantes. Por exemplo, o inquilino desocupa o

imóvel e entrega as chaves ao loca- dor, que lhe passa recibo, aceitando a devolução. Quando o art. 59, § 1º, I, da Lei n. 8.245/91 exige distrato es- crito e assinado por duas testemu- nhas, prevendo o prazo de desocu- pação mínimo de seis meses para a concessão de liminar antecipatória, ocupou-se tão-só de prova pré-cons- tituída para tal efeito – o art. 273, caput, do CPC reclama, genericamen- te, “prova inequívoca” – e não impôs forma ad solenitatem ao distrato da locação33.

5 EFICÁCIA DO DISTRATO

Da enumeração das espécies de distrato, resulta que os distra- tantes desfrutam da ampla liberdade de outorgar-lhe eficácia ex tunc ou ex nunc34. Se nenhum dos figurantes ain- da prestou, desaparecem todos os efeitos do contrato desfeito; do con- trário, surge pretensão à restituição, criando-se uma nova relação jurídica, destinada à liquidação do contrato. Por conseguinte, nenhuma limitação, a priori, restringe o conteúdo do distrato. Tudo dependerá, quanto à retroação da eficácia, da disposição dos distratantes. Nem sempre, po- rém, a eficácia ex tunc revelar-se-á admissível, como na hipótese de ter- ceiro adquirir algum direito, neste entretempo, pois os efeitos do distrato alcançam somente seus figu- rantes; ademais, mostra-se indispen- sável que os efeitos do contrato ain- da não estejam pendentes35. Exem- plo da indiferença do terceiro ao distrato consiste no gravame real ins- tituído após a alienação, oponível ao primitivo proprietário36.

No caso de surgir, em razão do

termo adotado, ou por expressa esti- pulação no distrato, a pretensão à restituição, não se fundará ela em eventual enriquecimento injustificado do figurante que recebeu a prestação do seu parceiro. O motivo é simples e soa convincente: todas as presta- ções porventura realizadas justifica- vam-se ao tempo do contrato poste- riormente eliminado. Logo, no distrato em sentido estrito, que respeita tão- só à eficácia do negócio, em que pese eliminando-a desde a origem, a pre- tensão à restituição jamais se basea- rá no disposto no art. 885, in fine. De fato, por definição, a causa do con- trato não deixou de existir em decor- rência do distrato. Porém, ressalva Pontes de Miranda, se a eficácia do distrato atinge o suporte fáctico, ou a causa, a ação é a de restituição ob causam finitam37.

É do maior relevo, por conse- qüência, a interpretação do alcance exato do distrato nos negócios de prestação duradoura. Na omissão de dados mais concretos, subentende- se que o distrato opera a partir do momento em que se formou o contrarius consensus38. Essa conclu- são decorre dos mesmos princípios que, na dissolução do contrato, im- põem a eficácia ex nunc ou resilição. De fato, nos contratos de locação e de empreitada, por exemplo, a eficá- cia ex tunc implicaria a inóspida ne- cessidade de os distratantes prove- rem acerca do montante das respec- tivas indenizações. Em assunto en- tregue à livre disposição dos figuran- tes, nada impedirá pacto expressa- mente dotado de eficácia ex tunc e, nada obstante, omisso quanto às in- denizações. Do mesmo modo, admi- te-se pacto no sentido de não resti- tuir nenhuma das prestações. Impor- ta interpretar corretamente as dispo- sições dos distratantes.

A eficácia do distrato limita-se

aos seus figurantes. Não atinge o di- reito adquirido, in medio temporis, pelo terceiro. Se os distratantes em- prestaram eficácia ex tunc ao distrato, a restituição da coisa adquirida por terceiro dar-se-á pelo equivalente pecuniário, à semelhança do que acontece na resolução do contrato, ex vi do art. 475. Porém, no caso de so- lidariedade, aplica-se o art. 272, por analogia: nenhum dos credores po- derá reclamar os efeitos do contrato do devedor, respondendo o distra- tante perante eles39.

NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

1 XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx Pontes de. Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1975. x. 00, x. 000, § 0.000.

0 XXXXX, Xxxxxxx. Contratos. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975.

3 XXXXX, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Direito das obrigações. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1984. p. 213. XXXXXX, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx. Das obrigações em geral. 7. ed. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000. v. 2, p. 277.

4 BEVILAQUA, Clovis. Código civil comen- tado. São Paulo: Red Livros, 2000. v. 4, p. 260.

5 Emprega tal figura imprópria, porém, XXXXXXX, Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx de. Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx, 1916. p. 354. O mutuus dissensus, no Direito romano, correspondia a contrarius consensus, ou seja, um acordo visando a destruir um prévio consensus contratual, explica XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Dissenso (profilo storico). Enciclopédia del Diritto. n. 1. Milão: Xxxxxxx, 1964. v. 13, p. 235, mas na doutrina moderna significa o

mal-entendido, decorrente de mau enten- dimento ou da má percepção da decla- ração de vontade do parceiro (v. XXXXXXXX, Xxxxxxxxx. Dissenso (diritto civile). Enciclopédia del Diritto. Milão: Xxxxxxx, 0000. v. 13, p. 247-249).

6 XXXXXXX, op. cit., p. 284-285.

7 XXXXX, Xxxxxxxx. Il contratto. XXXXXX, Xxxxxxxx; XXXXX, Xxxxx. Trattado di diritto privado. Milão: Xxxxxxx, 2001. p. 539-540.

8 XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. Comentários ao código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. x. 0, x. 0, x. 000.

0 XXX XXXX, Andreas. Derecho civil. Trad. Xxxx Xxxx. Buenos Aires: Depalma, 1947. x. 0, x. 0, x. 000.

00 XXXXXXX XXXXX, Xxxx Xxxxxx. A retro- venda. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984. p. 28-35.

11 XXXXXXX, op. cit., p. 228.

12 Quarta Turma do STJ, Resp n. 24.053-GO, 10/11/92, Rel. Min. Xxxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, DJU 7/12/92, p. 23.320.

13 XXXXXXX, op. cit., p. 218.

14 XXXXX, op. cit.

15 MENDONÇA, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xx. Doutrina e prática das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1956. v. 2, p. 276.

16 XXXXXXX, op. cit., p. 326.

17 VON THUR, op. cit., p. 195.

18 TELLES, Xxxxxxxxx Xxxxxx. Manual dos contratos em geral. 3. ed. Lisboa: [s.n], 1965. p. 350.

19 XXXXX X XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx do. A obrigação como processo. São Paulo: Bushatsky, 1976. p. 43-44.

20 Idem, p. 62.

21 No Direito alemão, porém, é a tese de XXX XXXX, op. cit., p. 196.

22 XXXXXXX, op. cit., p. 288.

23 COSTA, op. cit., p. 257.

24 XXXXXXX, op. cit., p. 288.

25 XXXXX, Xxxxxxx. Distrato. Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1979. v. 29. p. 14.

26 XXXXXXX, op. cit., p. 327.

27 Idem, p. 290.

28 BEVILAQUA, op. cit., p. 260.

29 XXXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx. Código civil brasileiro interpretado. 10. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxx, 1936. v. 15, p. 264.

30 XXXXXXX, op. cit., p. 226.

31 XXXXX, op. cit., p. 219.

32 Terceira Turma do STJ, Resp 5.317-RS, 30/04/91, Rel. Min. Xxxx Xxxxxxxx, DJU 3/ 6/91, p. 7.421.

33 ASSIS, Araken de. Locação e despejo. Porto Alegre: Fabris, 1992. p. 29.

34 XXXXX, op. cit., p. 540-541. Em sentido contrário, porém, XXXXXXX, Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx de. Obrigações. 2. ed. Rio de Janeiro: Xxxxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx, 1916. p. 356. XXXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx. Distrato. Repertório Enciclo- pédico do Direito Brasileiro. v. 19. Rio de Janeiro: Borsói. p. 109. Inspiram-se na doutrina francesa clássica: Planiol-Xxxxxx- Xxxxxxxxx. Traité élémentaire. v. 2, p. 275.

35 TELLES, op. cit., p. 349.

36 XXXXXXX, Xxxxxx; XXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxx. Traité élémentaire de droit civil. 4. ed. Paris: LGDJ, 1952. v. 2, p. 176.

37 XXXXXXX, op. cit., p. 229.

38 Idem p. 289.

39 MENDONÇA, op. cit., p. 704.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR

XXXXXXXXX, Xxxxxx. Código civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro: Xxxxxxxx Xxxxx, 1917.

Artigo recebido em 29/12/03.

ABSTRACT

The author ranks the agreement for dissolution as the contract in its opposite meaning, in other words, a contract by which the representatives eliminate the link established among them.

He adduces that every juridical relation admits agreement for dissolution, which can be either modifying or extinctive; however, the contrarius consensus requires that the effects of the contract have not yet been drained by fulfillment.

Eventually, he observes that the agreement for dissolution rules itself by the same elements of existence and validity’s requirements of the contract whose effects the agreement for dissolution aims at eliminating; its efficacy shall be either ex tunc or ex nunc and it will reach only the violators, without affecting the acquired right by the third party.

KEYWORDS – Agreement for dissolution; contract; contrarius consensus; revocation; resilition; ex tunc efficacy; ex nunc efficacy; Civil Code – article 472.

Araken de Assis é Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Professor Titular da PUC/RS.