PARECER JURIDÍCO

PROCESSO LICITATÓRIO Nº 132/2021-PMV

MODALIDADE: Concorrência nº 03/2021.

OBJETO: AQUISIÇÃO E INSTALAÇÃO DE PISO VINÍLICO E RODAPÉ EM POLIESTIRENO (LOTE 01) E AQUISIÇÃO E INSTALAÇÃO DE ARES CONDICIONADOS (LOTE 02), PARA COMPLEMENTAÇÃO DA REFORMA E AMPLIAÇÃO DO CEMEI IRMÃ XXXXXXXX, LOCALIZADO NA RUA PADRE SALVATORIANOS, BAIRRO FLORESTA, CONFORME PROJETO BÁSICO.

PARECER JURIDÍCO

Trata-se de recurso interposto pela empresa SUPERAR EIRELI em face da decisão da Comissão Permanente de Licitação em inabilitar a empresa na fase de abertura e julgamento da habilitação do edital da Concorrência nº 03/2021 – PMV:

“a) a empresa SUPERAR EIRELI EPP apresentou o Contrato de Prestação de Serviços exigido no item 4.1.5.3, letra “c” do edital, com prazo indeterminado, quando o instrumento convocatório exige que o “Contrato de Prestação de Serviços firmado entre a empresa e o profissional apresentado como responsável técnico, com prazo determinado, conforme define o art. 598 do Código Civil e, com firma reconhecida em cartório.”. Nos termos da Lei de Licitações, na análise e julgamento dos processos licitatórios, “a Administração não pode descumprir as normas e condições do Edital, ao qual se acha estritamente vinculada” (art. 41 da Lei nº 8.666/93). Além disso, prevê o item 4.6 do ato convocatório que: “A documentação apresentada de maneira deficiente ou em desacordo com as exigências deste Edital inabilitará o licitante e não será devolvida”. Ainda, o item 5.9 dispõe que: “Serão consideradas inabilitados os proponentes que não atenderem as exigências do Edital ou não preencherem os requisitos exigidos no item 04”, restando, portanto, INABILITADA...”

Das razões do recurso:

Xxxxx em suma a recorrente que teve seu direito “tolhido” por ato ilegal do pregoeiro ao abrir prazo de intenção de recurso sem dar a devida publicidade, configurando-se ato abusivo e ilegal, ferindo o direito da empresa em recorrer da decisão ilegal.

Afirma ainda que nos contratos de prestações de serviços no âmbito privado o prazo indeterminado é considerado valido, pois não fere a relação com o profissional técnico contratado, que permanece prestando o serviço para a empresa.

Aduz que a exigência de profissional técnico antes da licitação é ilegal, visto que o correto seria a Administração Publica apenas requerer a indicação do profissional responsável no momento da assinatura do contrato.

Ao final alega o formalismo moderado por parte do “pregoeiro” ao desclassificar a empresa.

Requerendo ao final a procedência do recurso interposto, devendo a empresa ser declarada habilitada junto a Concorrência nº 03/2021 – PMV.

Da manifestação ao recurso

Diante do recurso interposto pela empresa SUPERAR EIRELI, as demais empresas interessadas foram intimadas, a querendo, apresentar manifestação diante das razões do recurso, dentro do prazo de 05 dias, sendo que o mesmo transcorreu in albis.

Do reexame pela Comissão de Licitações

Após a apresentação do recurso, a Comissão de Licitação analisou as razões, mantendo

sua decisão de inabilitar da empresa SUPERAR EIRELI, por descumprir as exigências contidas no edital.

Preliminarmente – Da admissibilidade

Em análise preliminar, cumpre verificar se foram cumpridos os requisitos formais para apresentação do recurso.

As regras vêm explícitas no item 12 do Edital, nos seguintes termos:

12 – DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS

12.1 – Os recursos interpostos às decisões proferidas pela Comissão Permanente de Licitações somente serão acolhidos nos termos do Capítulo V da Lei n° 8.666/93, se dirigidos diretamente ao Prefeito, no prazo definido na lei e protocolado no Departamento de Protocolo do Paço Municipal.

12.2 – Somente será objeto de apreciação recursos/impugnações previstos na Lei nº 8.666/93, quando devidamente protocolados no Departamento de Protocolo localizado no Paço Municipal, no horário das 08h00min às 11h45min e das 13h30min às 17h45min, ressaltando que não serão aceitos recursos/impugnações por meio eletrônico (e-mail ou fax).

O prazo para apresentação dos recursos administrativos contra decisão de habilitação/inabilitação a que se refere o item retro transcrito é de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, previsto no artigo 109, I, “a”, da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

No presente caso, a empresa SUPERAR EIRELI, protocolou o referido recurso em 29/07/2021 (quinta-feira), sendo que a publicação da ata, onde abriu-se o prazo de recurso foi em 26/07/2021 (segunda-feira), ou seja, tempestivo.

Da análise do recurso:

Conforme já dito anteriormente, a empresa SUPERAR EIRELI, restou inabilitada do certame por descumprir o item 4.1.5.3, letra “c” do edital, uma vez que apresentou contrato de prestação de serviço com prazo indeterminado.

Sendo que em suas razões de recurso alega, ter tido seu direito “tolhido” por ato ilegal do pregoeiro ao abrir prazo de intenção de recurso sem dar a devida publicidade, configurando- se ato abusivo e ilegal, ferindo o direito da empresa em recorrer da decisão ilegal. Que nos contratos de prestações de serviços no âmbito privado o prazo indeterminado é considerado valido, pois não fere a relação com o profissional técnico contratado, que permanece prestando o serviço para a empresa. Que a exigência de profissional técnico antes da licitação é ilegal, visto que o correto seria a Administração Publica apenas requerer a indicação do profissional responsável no momento da assinatura do contrato.

Passamos a analisar os fatos.

Primeiramente, cabe esclarecer ao ilustre procurador da empresa recorrente que o presente processo trata-se de licitação na modalidade de concorrência, sendo regida desta forma pela Lei 8.666/93, sendo que é a Comissão de Licitação a responsável pela análise da documentação das habilitações e julgamento da fase, ressaltando que, diante desde mesmo motivo, não há o que se falar em “direito tolhido”, uma vez que o direito de recurso da empresa

foi oportunamente aberto dentro dos preceitos do art. 109 da Lei 8.666/93.

Posteriormente gostaria de ressaltar que os argumentos trazidos pela empresa recorrente na fase de recurso da decisão da Comissão de Licitação deveria ter sido alegado no momento oportuno, o qual seria a IMPUGNAÇAO AO EDITAL, contudo, a mesma assim não o fez, muito pelo contrario, apresentou declaração afirmando que estava ciente do exigido pelo instrumento convocatório afirmando que cumpria tais requisitos.

Uma das exigências trazidas pelo instrumento convocatório, foi justamente a prevista no item 4.1.5.3, letra “c”, vejamos:

“`4.1.5.3 – Prova de possuir, em seu quadro permanente, quadro societário ou mediante contrato de prestação de serviços, na data prevista para a entrega da proposta, no mínimo, 01 (um) profissional com formação em Engenharia Mecânica, Técnico em Refrigeração e Ar Condicionado, Técnico em Mecânica e/ou Técnico Eletromecânica, com registro na entidade profissional competente, que será(ão), obrigatoriamente, o(s) Responsável(is) Técnico(s) pela execução dos serviços. O vínculo do(s) profissional(is) com a empresa deverá ser comprovado por::

(...)

c) Contrato de Prestação de Serviços firmado entre a empresa e o profissional apresentado como responsável técnico, com prazo determinado, conforme define o art. 598 do Código Civil e, com firma reconhecida em cartório.”

A alegação da mesma, em afirmar que tal exigência é contraria a lei, trás espanto a este procurador, uma vez que o próprio Tribunal de Contas da União já é pacífico o assunto:

“abstenha de exigir comprovação de vínculo empregatício do responsável técnico de nível superior com a empresa licitante, uma vez que extrapola as exigências de qualificação técnico-profissional, definidas no art. 30, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/1993, e passe a admitir a comprovação da vinculação dos profissionais ao quadro permanente por intermédio de apresentação de contrato de prestação de serviço, de forma consentânea ao posicionamento jurisprudencial da Corte de Contas nos Acórdãos nºs 361/2006-Plenário, 170/2007-Plenário, 892/2008-Plenário e 1.547/2008- Plenário (item 1.5.2, TC-021.108/2008-1)

“…o profissional esteja em condições de desempenhar seus trabalhos de forma efetiva no momento da execução contratual. Sendo assim, o contrato de prestação de serviços regido pela legislação civil comum se revela suficiente para a Administração Pública” (Acórdão n.º 1898/2011-Plenário, TC-011.782/2011-0, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxx, 20.07.2011.)

“É desnecessário, para comprovação da capacitação técnico-profissional, que o empregado possua vínculo empregatício, por meio de Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS assinada, sendo suficiente prova da existência de contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum, tratada no art. 30, § 1°, inciso I, da Lei n° 8.666/1993.” Grifei.

Cumpre ressaltar que cabe à Comissão Permanente de Licitações julgar o certame em estrita consonância com os princípios que regem os procedimentos administrativos e este foi o comportamento adotado, rente ao disposto no artigo 3º “caput” e art. 41 da Lei nº 8.666/93, que prevê:

Art. 3. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação

ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

Destaca-se, ainda, que as regras contidas nos mencionados artigos obrigam não só a Administração Pública às condições e exigências estabelecidas no Edital, como também cada licitante, cabendo a ambos o seu estrito cumprimento.

Acerca do assunto, vale transcrever o entendimento doutrinário:

Está escrito no art. 3º do Estatuto que a vinculação ao edital é um dos princípios básicos da licitação. A vinculação ao edital ou ao instrumento convocatório se traduz no rigor com que a Administração e os licitantes devem cumprir suas normas e condições. A Administração não pode ir além delas, nem ficar aquém. (...) Não seria correto, e por isso mesmo ensejando a nulidade do procedimento, que a Administração ditasse regras e impusesse condições, para depois ela mesma não cumpri-las. (Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, “Comentários ao Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos”, Ed. Saraiva, 2ª ed., p. 114)

(...) o edital é o fundamento de validade dos atos praticados no curso da licitação, na acepção de que a desconformidade entre o edital e os atos administrativos praticados no curso da licitação se resolve pela invalidade destes últimos. Ao descumprir normas constantes do edital, a Administração Pública frustra a própria razão de ser da licitação. Viola os princípios norteadores da atividade administrativa, tais como a legalidade, a moralidade, a isonomia. (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª edição, São Paulo: Dialética, 2010).

Neste sentido têm-se pronunciado os Tribunais Superiores, a exemplo da decisão cujo trecho segue transcrito:

Consoante dispõe o art. 41 da Lei 8.666/93, a Administração encontra-se estritamente vinculada ao edital de licitação, não podendo descumprir as normas e condições dele constantes. É o instrumento convocatório que dá validade aos atos administrativos praticados no curso da licitação, de modo que o descumprimento às suas regras deverá ser reprimido. Não pode a Administração ignorar tais regras sob o argumento de que seriam viciadas ou inadequadas. (...) (STJ – MS nº 13.0005/DF, 1ª S., rel. Min Xxxxxx Xxxxxx, x. em 10.10.2007, DJe de 17.111.2008)

Dentre as principais garantias, pode-se destacar a vinculação da Administração ao edital que regulamenta o certame licitatório. Trata-se de uma segurança para o licitante e para o interesse público, extraída do princípio do procedimento formal, que determina à Administração que observe as regras por ela própria lançadas no instrumento que convoca e rege a licitação.

Segundo Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, o instrumento convocatório.

“...é a lei do caso, aquela que irá regular a atuação tanto da administração pública quanto dos licitantes. Esse princípio é mencionado no art. 3º da Lei de Licitações, e enfatizado pelo art. 41 da mesma lei que dispõe que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”. (Curso de Direito Administrativo, 2007, p.416).

Conclusão:

Diante do exposto e pelas razões de fato e os fundamentos ora expendidos, o parecer jurídico opina pelo RECEBIMENTO do recurso interposto, pela empresa SUPERAR EIRELI, e

no mérito JULGA-LO IMPROCEDENTE, mantendo a INABILITAÇÃO da recorrente, por descumprimento às regras editalícias.

Nos termos do artigo 109, §4º, da Lei nº 8.666/93, remeta-se os autos e o recurso à Autoridade superior para decisão.

Videira, 13 de agosto de 2021.

XXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXX

Assinado de forma digital por XXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXX

Dados: 2021.08.13 16:12:14 -03'00'

XXXX XXXXXXXXX XXXXX XXXXX

Procurador Geral do Município OAB/SC 18.431

PROCESSO LICITATÓRIO Nº 132/2021-PMV

MODALIDADE: Concorrência nº 03/2021.

OBJETO: AQUISIÇÃO E INSTALAÇÃO DE PISO VINÍLICO E RODAPÉ EM POLIESTIRENO (LOTE 01) E AQUISIÇÃO E INSTALAÇÃO DE ARES CONDICIONADOS (LOTE 02), PARA COMPLEMENTAÇÃO DA REFORMA E AMPLIAÇÃO DO CEMEI IRMÃ XXXXXXXX, LOCALIZADO NA RUA PADRE SALVATORIANOS, BAIRRO FLORESTA, CONFORME PROJETO BÁSICO.

GABINETE DO PREFEITO

D E S P A C H O

Trata-se do recurso interposto pela empresa SUPARAR EIRELI, onde apresentou de forma tempestiva as razões de seu inconformismo contra a decisão da Comissão Permanente de Licitações que a INABILITOU do processo licitatório Concorrência nº 03/2021 - PMV, solicitando a reconsideração da decisão, conforme consta no Parecer Jurídico retro que, por razões de brevidade, adoto como integrantes do presente despacho.

Colhe-se do parecer Jurídico que, embora extemporâneo, as razões do recurso foram analisadas e merece ser julgado improcedente, mantendo-se a INABILITAÇÃO da empresa SUPARAR EIRELI, uma vez que descumpriu o item 4.1.5.3 letra “C” do edital.

O artigo 3º da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitações), a Administração Pública e os interessados ficam obrigados a observar os termos e condições previstos no Edital. Confira-se:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifos e destaques nossos)

No presente caso, o Edital de Concorrência nº 03/2021-PMV deixou claro em seu item

4.1.5.3 letra C que o contrato de prestação de serviço deveria constar prazo DETERMINADO:

“4.1.5.3 – Prova de possuir, em seu quadro permanente, quadro societário ou mediante contrato de prestação de serviços, na data prevista para a entrega da proposta, no mínimo, 01 (um) profissional com formação em Engenharia Mecânica, Técnico em Refrigeração e Ar Condicionado, Técnico em Mecânica e/ou Técnico Eletromecânica, com registro na entidade profissional competente, que será(ão),

obrigatoriamente, o(s) Responsável(is) Técnico(s) pela execução dos serviços. O vínculo do(s) profissional(is) com a empresa deverá ser comprovado por::

(...)

c) Contrato de Prestação de Serviços firmado entre a empresa e o profissional apresentado como responsável técnico, com prazo determinado, conforme define o art. 598 do Código Civil e, com firma reconhecida em cartório.”

Sendo que a empresa descumprindo com o exigido.

E, consoante previsão no artigo 41 da Lei de Licitações,“A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.Nesse sentido é a lição de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx:

O edital constitui-se no documento fundamental da licitação. Habitualmente se afirma, em observação feliz, que é a sua “lei interna”. Com efeito, abaixo da legislação pertinente à matéria, é o edital que estabelece as regras específicas de cada licitação. A Administração fica estritamente vinculada às normas e condições nele estabelecidas, das quais não pode se afastar (art. 41).Embora não seja exaustivo, pois normas anteriores e superiores o complementam, ainda, que não reproduzidas em seu texto, como bem diz Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, o edital é “a matriz da licitação e do contrato”; daí não se pode “exigir ou decidir além ou aquém do edital”(Curso de Direito Administrativo. 29ª edição. Malheiros. 2012, p. 594/595).

O entendimento do Tribunal de Contas da União é claro ao refutar os casos em que a Administração Pública não obedece às diretrizes traçadas no Edital. Vejamos:

4. O princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expresso no caput do art. 41 da Lei nº 8.666/1993, dispõe: "A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual se acha estritamente vinculada".

5. O edital torna-se lei entre as partes, assemelhando-se a um contrato de adesão cujas cláusulas são elaboradas unilateralmente pelo Estado. Em sendo lei, o edital e os seus termos atrelam tanto a Administração, que estará estritamente subordinada a seus próprios atos, quanto as licitantes - sabedoras do inteiro teor do certame.

6. Somente em situações atípicas o edital pode ser modificado depois de publicado, observado o procedimento adequado para tanto. É o princípio da inalterabilidade do instrumento convocatório.

7. Ao descumprir normas editalícias, a Administração frustra a própria razão de ser da licitação e viola vários princípios que direcionam a atividade administrativa, tais como: da legalidade, da moralidade e da isonomia, além dos já citados anteriormente. (AC-2367-34/10-P, Sessão: 15/09/10, Grupo: I, Classe: I, Relator: Ministro XXXXXX XXXXXXX).

Diante do exposto, adotando o parecer jurídico como se meu próprio fosse e o considerando integrado a este, decido por RECEBER o recurso interposto, mantendo a INABILITAÇÃO a empresa SUPERAR EIRELI.

Fica, desde já, designado o dia 18/08/2021 às 09h00mim, para a abertura dos envelopes de propostas.

Videira, 13 de agosto de 2021.

XXXXXXX XXXX

Assinado de forma digital por XXXXXXX XXXX

MARAFON:00511 MARAFON:00511569971

569971

Dados: 2021.08.16 08:24:10

-03'00'

XXXXXXX XXXX XXXXXXX

Secretário de Gabinete