PARECER Nº 022/2022
PARECER Nº 022/2022
Processo SIGADOC 2022/01446 Interessado: Coord. De Obras e Engenharia
Solicitante: Coord. De Aquisições e Contratos;
Assunto: Coordenadoria de Aquisições e Contratos
Assunto: Solicitação de Parecer Jurídico acerca do processo de Inexigibilidade para a locação de imóvel comercial destinado Locação de imóvel destinado ao funcionamento do Pátio de Remoção de Veículos - Vila Goulart, localizado na Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, xx 000, Xxxx Xxxxxxx, xx xxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx/XX.
I - RELATÓRIO
Trata o presente parecer sobre consulta formulada pela Coordenadoria de Contratos e Licitações, acerca da Inexigibilidade de Licitação nº 001/2022 e da Minuta do Contrato, realizada pelo DEPARTAMENTO ESTADUAL DE TRÂNSITO DE MATO GROSSO - DETRAN-MT, Autarquia
Estadual, inscrita no CNPJ. Sob o nº. 03.829.702/0001-70, representada pelo seu Presidente Sr. XXXXXXX XXXX XXXX XX XXXXXXXXXXX e seu Diretor de Administração Sistêmica, SR. XXXXX XXXXXXXX XXXX XXXXXXX, tendo como objeto a locação de imóvel Comercial destinado Locação de imóvel destinado ao funcionamento do Pátio de Remoção de Veículos - Vila Goulart, localizado na Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, xx 000, Xxxx Xxxxxxx, xx xxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx/XX, conforme especificações do Laudo de Avaliação n° 001/2021/COENG e Relatório Técnico elaborado por esta Coordenadoria de Obras e Engenharia.
Importante salientar que a presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos que constam, até a presente data, nos autos do processo administrativo em epígrafe.
Os autos, depois de percorrerem os caminhos necessários, vieram a esta Advocacia Geral, para atender ao disposto da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, bem como do Decreto Estadual nº 1126 de 29 de setembro de 2021.
É o brevíssimo relatório.
II - FUNDAMENTAÇÃO
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O objeto do presente contrato consiste na locação de imóvel Comercial destinado Locação de imóvel destinado ao funcionamento do Pátio de Remoção de Veículos - Vila Goulart, localizado na Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, xx 000, Xxxx Xxxxxxx, xx xxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx/XX, conforme especificações do Laudo de Avaliação n° 001/2021/COENG (fls. 19/32) e Relatório Técnico elaborado por esta Coordenadoria de Obras e Engenharia, com fulcro no artigo 74, V, § 5º da Lei nº 14.133/21, e no artigo 37, inciso XXI da Carta Magna, na qual permite a Administração Pública, depois de cumprida com todas as formalidades legais pertinentes ao processo Licitatório, desde que a SECID ou órgão oficial do estado, confirme se o valor apresentado pela empresa locadora é o inferior ao praticado ao mercado, e/ou que essa mantém o valor que já está
estabelecido no contrato vigente, proceder aos moldes de inexigibilidade de licitação ao processo licitatório desde que preencha com os requisitos e exigências legais.
Deverá constar no referido processo todas as certidões que a Lei nº 14.133/21 exige para o caso de inexigibilidade, respeitando assim os requisitos básicos para cumprir com os critérios da inexigibilidade de contratação, e, também o preço referência estabelecido no Plano de Trabalho, bem como o Preço colhido e apresentado pela SECID.
Atendendo à solicitação da Coordenadoria de Aquisições e Contratos, passaremos a analisar, sob o prisma jurídico/formal a justificativa da Inexigibilidade de licitação, documentação apresentada, da possibilidade de despesa, bem como a minuta do futuro contrato de locação, os quais sopesaremos uma a uma.
II.1 Da natureza jurídica do Parecer Jurídico
De orientação obrigatória, mas de conclusão meramente opinativa, de modo que as orientações apresentadas não vinculam o gestor, que pode, de forma justificada, adotar orientação contrária ou diversa da emanada pela assessoria jurídica. A responsabilidade sobre os atos do processo é de seu respectivo subscritor, restando à assessoria jurídica do órgão a análise da questão sob o prisma da juridicidade, tão somente.
O parecer, portanto, é ato administrativo formal opinativo exarado em prol da segurança jurídica da autoridade assessorada, a quem incumbe tomar a decisão final dentro da margem de discricionariedade conferida pela lei.
II. 3. Da obrigatoriedade da aplicação da Lei Federal 14.133/2021 para contratação direta
Inicialmente cabe esclarecer que o proibiu o início de novos procedimentos de contratações diretas nos moldes da Lei 8.666/1993, a partir de 1º de janeiro de 2022.
Art. 16. A Administração Pública poderá optar por contratar diretamente de acordo com a Lei nº 14.133 , de 1º de abril de 2021, ou de acordo com as Lei nº 8.666 , de 21 de junho de 1993, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada das leis, devendo haver o registro no processo físico ou eletrônico da lei adotada.
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Parágrafo único. Fica vedado o início de novos procedimentos de contratação direta nos moldes da Lei nº 8.666 , de 21 de junho de 1993, a partir 1º de janeiro de 2022.
II.4 Da locação de imóvel conforme preconiza a Lei Federal 14.133/2021
O art. 2°, III da nova Lei de Licitação de nº 14.133, de 1º de abril de 2021, prevê a incidência da referida lei para os casos de locação. Tal dispositivo regulamenta o disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal.
O Art. 51 da referida lei previu que os casos de locação de imóveis deverá ser precedida de licitação e avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações e do prazo de amortização dos investimentos necessários, vejamos:
Art. 51. Ressalvado o disposto no inciso V do caput do art. 74 desta Lei, a locação de imóveis deverá ser precedida de licitação e avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações e do prazo de amortização dos investimentos necessários.
A exigência de licitação decorre da necessidade de obtenção da melhor contratação, com a escolha da proposta mais vantajosa à Administração. Saliente-se, ademais, que o artigo 37, XXI da Constituição Federal prevê a possibilidade de lei ordinária fixar hipóteses em que a licitação deixa de ser obrigatória.
Sendo assim, a nova Lei de Licitação de nº 14.133/2021 previu no Capítulo VIII os casos de Inexigibilidade e Dispensa, sendo o de inexigibilidade prevista no art. 74 e a dispensa no art. 75, que são as duas modalidades de contratação indireta.
Verifica-se que houve alteração do fundamento para a contratação de imóvel pela Administração, devendo ser precedido de licitação, exceção da inexigibilidade prevista no inciso V do Art. 74 da Lei 14.133/2021, vejamos:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
(...)
V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.(grifo nosso)
Verifica-se no presente caso, que a licitação para contratação de locação de imóvel é a regra, e a inexigibilidade é a exceção.
É importante esclarecer que, há situações em que a Administração recebe da Lei o comando para contratação direta; há outras em que a Administração recebe da Lei autorização para deixar de licitar, se assim entender conveniente ao interesse social e sua Urgência, desde que obedecidas as normas legais; há hipóteses em que a Administração defronta-se com a inviabilidade fática para licitar, anuindo à lei em que é inexigível fazê-lo; e há um caso em que à Administração é defeso licitar, por expressa vedação da Lei.
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A Carta Magna prevê no âmbito da Administração Pública, além de obediência a princípios constitucionais como o da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, em seu artigo 37, inciso XXI, contratação por intermédio de licitação pública, senão vejamos:
Artigo 37, XXI – “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública (...)”.
O entendimento se amplia pelo fato da Constituição deixar claro que pode haver casos “especificados em lei” que não obedeçam a essa norma Constitucional tais como os art. 74 e 75 da nova lei de licitação.
Ilustre jurista Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx (in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Renovar, 3ª Edição, pp. 172 e 173):
“O conceito de inexigibilidade de licitação cinde os intérpretes em duas respeitáveis vertentes: (a) a lei descreve hipóteses ilustrativas e admite que de outras, não previstas, possa decorrer a inviabilidade de competição, de forma a configurar a inexigibilidade; mas as hipóteses relacionadas na lei, pelo só fato de constarem da lei, caracterizam a inexigibilidade sempre que ocorrerem, independentemente de, no caso concreto, ser ou não viável a competição; (b) a lei descreve hipóteses que, além de ilustrativas, somente caracterizam a inexigibilidade se, no caso concreto, a competição for inviável; sendo viável, a licitação é de rigor, posto que o traço distintivo entre a exigibilidade e a inexigibilidade é a viabilidade de estabelecer-se, ou não, a disputa.”
Dando continuidade ao raciocínio, a licitação é sempre inexigível quando exista impossibilidade de competição entre os eventuais licitantes. Desse modo, a inexigibilidade de licitação não pressupõe necessariamente a existência de apenas uma pessoa ou empresa apta a contratar.
Assim a licitação é sempre inexigível quando exista a inviabilidade da competição. Nesse sentido, explica Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx0, que a inviabilidade de competição é uma consequência que tem diferentes causas que, por sua vez, consistem nas diversas hipóteses de ausência de pressupostos necessários à licitação.
Sistematizando as possibilidades existentes, continua Marçal, há aquela denominada Ausência de alternativas, na qual existe uma única solução e um único particular em condições de executar a prestação, que é o caso em tela.
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Dessa forma, a inviabilidade de competição está intimamente relacionada com o interesse estatal a ser atendido. Nesse quesito vale destacar excerto da explicação do ilustre professor:
...a inviabilidade de competição ocorre em casos em que a necessidade estatal apresenta peculiaridades que escapam aos padrões de normalidade...
Isso permite afirmar que a inviabilidade de competição é uma característica do universo extranormativo mas resultante da peculiaridade da necessidade a ser satisfeita pelo contrato administrativo. Essa circunstância permite compreender a expressão “objeto singular”, que consta do inc. II do art. 25. Embora conste apenas desse dispositivo, nada impede a generalização do conceito para todos os casos de inexigibilidade. Em todos os casos de inviabilidade de competição, há um objeto singular. A singularidade consiste na impossibilidade de encontrar o objeto que satisfaz o interesse sob tutela estatal dentro de um gênero padronizado, com uma categoria homogênea. Objeto singular é aquele que poderia ser qualificado
1 Xxxxxx Xxxxx, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª edição. São Paulo: Dialética, 2010. p. 356-359.
como infungível, para valer-se de categoria da Teoria Geral do Direito. São infungíveis os objetos que não podem ser substituídos por outros de mesma espécie, qualidade e quantidade. Um objeto singular se caracteriza quando a sua identidade específica é relevante para a Administração Pública, sendo impossível sua substituição por “equivalentes”.
Ocorre que a singularidade do objeto nada mais reflete senão a singularidade do próprio interesse estatal a ser atendido. Ou seja, um certo objeto não pode ser substituído por outro, para fins de contratação administrativa, por ser ele o único adequado a atender a necessidade estatal ou as necessidades coletivas.
No presente caso a Lei Federal n° 14.133/2021, trouxe alguns requisitos para que se possa contratar locação de imóvel de forma direta, por meio de inexigibilidade, vejamos:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
(...)
V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
(...)
§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:
I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;
II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;
III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.(grifo nosso)
Verifica-se então que esses são os requisitos para a contratação por meio de inexigibilidade de licitação:
a) Avaliação do bem;
b) Certificação de inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam o objeto;
c) Justificativa que demonstre a singularidade do imóvel.
O presente processo ora em análise deve constar os documentos exigidos para a contratação.
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Em relação ao item “a”, verifica-se que foi elaborado o Laudo de Avaliação nº. 001/2021 COENG (fls. 19/32), firmado pelo Engenheiro XxxxX e de Segurança do Trabalho Xxxx Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx, o valor máximo mensal do aluguel do imóvel é de no mínimo R$ 4.118,02 e máximo de R$ 8.236,04.
Em relação ao item “b”, verifica-se que foi juntada “Declaração de inexistência de imóvel Público vago e disponível que atendam ao objeto”, junto a fls. 50.
Em relação ao item “c”, verifica-se que foi juntada a justificativa junto ao Termo de Referência 010/2022 (fls. 51/58).
Com efeito, entendemos que a situação posta, contempla hipótese de inexigibilidade de licitação, nos termos dos artigos 74, inciso V, § 5º da Lei Federal n° 14.133/21, desde que o preço apresentado seja inferior ao do mercado ou mesmo já praticado no contrato vigente.
Neste sentido entendemos que a conjuntura do caso em tela permite a inexigibilidade de licitação, nos moldes do que aqui foi exposto, tendo por certo que o gestor faz uso de seu poder discricionário, analisando a conveniência e oportunidade do ato.
II.5 Da Documentação para contratação por Inexigibilidade de licitação
Deverá constar no referido processo todos os elementos que a nova lei de licitação n° 14.133/2021, exige para os casos de inexigibilidade de licitação, respeitando assim os requisitos básicos para cumprir com os critérios da inexigibilidade, e, também o preço referência estabelecido no Plano de Trabalho.
Os documentos necessários para contratação com o poder público, via de regra, são os mesmos, sendo que no presente caso são necessários outros com a finalidade de justificar a necessidade e comprovar o interesse público da inexigibilidade da licitação.
Os documentos necessários que devem instruir o processo de licitação, estão previstos no art. 75 da Lei 14.133/2021, vejamos:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço;
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VIII - autorização da autoridade competente.
Sendo eles então:
a) documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo - O presente item encontra-se
devidamente cumprido, tendo em vista que o setor demandante realizou o Termo de Referência junto as fls. 51/58
b) estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei; Valor da locação de acordo com a avaliação do imóvel através do Laudo de Avaliação nº. 001/2021 COENG (fls. 19/32)
c) parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos - O parecer técnico foi juntado ao processo junto às fls. 33/41, e o parecer jurídico é o presente documento;
d) demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido - As despesas decorrentes do serviço a ser contratado correrão às expensas dos recursos específicos consignados no orçamento do Departamento Estadual de Trânsito de Mato Grosso – DETRAN/MT, conforme dotação orçamentária do DETRAN/MT e pedido de Empenho n° 19301.0001.22.000233-9 (fls. 62)
e) comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária - Documentações de habilitação do locador (fls. 8/18, 67)
f) razão da escolha do contratado - Justificativa apresentada no Termo de Referência junto as fls. 51/58 e Relatório da Comissão de licitação fls. 81/86.
g) justificativa de preço - Laudo de Avaliação nº. 001/2021 COENG (fls. 19/32) do imóvel
h) autorização da autoridade competente – Autorização dada no Termo de Referência junto as fls. 51/58 e na futura assinatura do contrato;
III. Do Decreto 1126 de 29/09/2021
Os processos de contratações direta no âmbito do Estado de Mato Grosso foi regulamentado pelo Decreto 1126 de 29 de setembro de 2021, tendo por base a Lei 14.133, de 1º de abril de 2021 e o Decreto Estadual nº 959, de 28 de maio de 2021, que dispõe sobre o regime de transição para a plena aplicação da Lei nº 14.133 , de 1º de abril de 2021, estabelecendo planejamento e instituindo Comissão Técnico-Jurídica - CTJ, com vistas à regulamentação do novo regime de licitação e contratação no âmbito da Administração Pública Estadual Direta, Autárquica e Fundacional.
Tal normativa determinou que os processos de contratações diretas, devem ser instruídos com os seguintes documentos (art. 2°):
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I - documento de formalização de demanda com a justificativa para a contratação, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo e, se for o caso, estudo técnico preliminar e análise de riscos - O presente item encontra-se devidamente cumprido, tendo em vista que o setor demandante realizou o Termo de Referência junto as fls. 51/58, no presente caso é dispensável o estudo técnico preliminar pelo valor da locação;
II - estimativa de despesa e justificativa de preço, nos termos deste Decreto - Valor da locação de acordo com a avaliação do imóvel através do Laudo de Avaliação nº. 001/2021 COENG (fls. 19/32);
III - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido - As despesas decorrentes do serviço a ser contratado correrão às expensas dos recursos específicos consignados no orçamento do Departamento Estadual de Trânsito de Mato Grosso – DETRAN/MT, conforme dotação orçamentária do DETRAN/MT e pedido de Empenho n° 19301.0001.22.000233-9 (fls. 62);
IV - minuta do contrato, se for o caso; anexado junto as fls. 73/79;
V - pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; O parecer técnico foi juntado ao processo junto às fls. 33/41;
VI - razão de escolha do contratado; Justificativa apresentada no Termo de Referência junto as fls. 51/58 e Relatório da Comissão de licitação fls. 81/86
VII - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessárias - Documentações de habilitação do locador (fls. 8/18, 67)
VIII - autorização da autoridade competente; Assinatura no Termo de Referência junto as fls. 51/58 e posterior assinatura do contrato
IX - check list de conformidade; Anexado junto às fls. 87/88
X - parecer jurídico emitido pela Procuradoria-Geral do Estado, dispensado na hipótese de parecer referencial; O Departamento Estadual de Trânsito, todavia, possui órgão de assessoramento jurídico próprio conforme estabelecido pela Lei Complementar n. 445, de 30 de novembro de 2011. Assim, os pareceres jurídicos são realizados pela Advocacia Geral do DETRAN.
XI - aprovação do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social - CONDES, quando for o caso – Não é necessário no presente caso
XII - ato de ratificação do procedimento pela autoridade competente.
Trouxe ainda a obrigação de que o ato que ratifica a contratação direta, bem como o extrato do contrato ou instrumento equivalente, deverão ser divulgados e mantidos à disposição do público em site ou sistema eletrônico oficial do Estado (art. 2º, § 1º).
Para cumprimento dos itens I e II se faz necessário que o processo seja instruído com com a especificação justificada do objeto a ser adquirido ou contratado, as quantidades e o preço estimado de cada item, observada a respectiva unidade de fornecimento, o local e prazo de entrega do bem, prestação do serviço ou realização da obra, a observância das disposições previstas na Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e na Lei Complementar Estadual nº 605, de 29 de agosto de 2018, se for o caso.(art. 2º, § 2º)
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O referido Decreto ainda determina a elaboração de estudo técnico preliminar e análise de risco (art. 2°, § 3°), porém, sendo facultativo nos casos de locações cujo o valor esteja dentro do limite previsto nos incisos I e II do art. 75, da Lei 14.133/2021, cujo valores são:
a) valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de obras e serviços de engenharia ou de serviços de manutenção de veículos automotores;
b) para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras;
Importante destacar que nas contratações por dispensa e inexigibilidade quando for afastado o estudo técnico preliminar deve ser devidamente justificado (art. 2°, § 3°, V)
IV. Da comprovação de habilitação jurídica do Licitante
No que diz respeito aos documentos necessários à demonstração da habilitação previstos no art. 2º, VII, § 4° do Decreto 1126/2021 do Estado de Mato Grosso, estes somente devem ser exigidos quando se demonstrarem indispensáveis no caso concreto e não possam ser obtidos pela Administração em consulta a sítios eletrônicos públicos.
São indispensáveis para a instrução processual os seguintes documentos (art. 2º, § 4º, I
IV:
I - proposta com a descrição do objeto ofertado, a marca do produto, quando for o caso, e o preço; (fls. 06/14)
II - prova da inexistência de fato impeditivo para licitar ou contratar com a Administração Pública, mediante a juntada de pesquisa realizada junto ao Tribunal de Contas da União, ao Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso e do Estado onde tiver sede o particular, ao cadastro de fornecedores sancionados do Estado de Mato Grosso e ao cadastro de empresas inidôneas do Estado de Mato Grosso; b(fls. 17)
III - prova do enquadramento na condição de microempresa e empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123 , de 14 de dezembro de 2006, e da Lei Complementar Estadual nº 605, de 29 de agosto de 2018, quando couber; (não se aplica)
IV - declaração do pleno conhecimento e aceitação das regras e das condições gerais da contratação, constantes do procedimento, inclusive quanto ao cumprimento das exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, de que trata o art. 93 da Lei nº 8.213 , de 24 de julho de 1991, se couber; e ao cumprimento do disposto no inciso VI do art. 68 da Lei nº 14.133 , de 1º de abril de 2021. (fls. 17) e posterior assinatura do contrato.
De acordo com o CHECKLIST feito pela comissão de licitação, verificamos que foram acostados nos autos os documentos de habilitação e qualificação mínima necessárias (art. 2º, inciso VII decreto estadual 1.126/2021) e consultas de eventual proibição de contratar com a administração pública (art. 2º, inciso VII, §4º, inciso II decreto estadual 1.126/2021), junto às fls. 43/49, 67/72, estando pendente a CND Municipal, TCU e TCE.
VI. DO EMPENHO
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Embora o presente parecer análise a minuta de contrato, cuida-se no presente processo do procedimento de Dispensa de Licitação para o qual basta estar presente o Pedido de Empenho. No processo que tratará do contrato em si, deverá constar, aí sim, a Nota de Xxxxxxx.
Tal Pedido de Empenho encontra-se anexo à fl. 62.
VII - DA MINUTA DO CONTRATO
A presente análise parte também da Xxxxxx do contrato anexo aos autos.
O substrato básico dos contratos é o acordo de vontades com objetivo determinado, pelo qual as pessoas se comprometem a honrar as obrigações ajustadas. Com a Administração não é diferente, sendo apta a adquirir direitos e contrair obrigações, tem a linha necessária que lhe permite figurar como sujeito de contratos.
São vários os conceitos de contrato administrativo formulados pela doutrina, o respeitável doutrinador Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, em sua obra Manual de Direito Administrativo, define contrato administrativo como o ajuste entre a Administração Pública e um particular, regulado basicamente pelo direito público, e tendo por objeto uma atividade que, de alguma forma, traduza interesse público.
Os contratos privados em geral traduzem um conjunto de direitos e obrigações em relação aos quais as partes se situam no mesmo plano jurídico. Não há supremacia de uma sobre a outra durante todo o processo.
O mesmo não ocorre com os contratos administrativos, e isso é explicável pelo fato de que eles visam a alcançar um fim útil para a coletividade. Diante destas circunstancias, é lógico que diante de um conflito entre os interesses do particular contratado e da Administração Pública contratante prevalecerá os interesses deste último.
Na celebração dos contratos administrativos devem ser observados e respeitados os princípios administrativos, tendo em vista serem postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Bem observa Xxxxxxxx Xxxxxx que não se pode encontrar qualquer instituto do Direito Administrativo que não seja informado pelos respectivos princípios.
Nesse sentido, necessariamente, deverá ocorrer a observância aos princípios expressos da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tais princípios revelam as diretrizes fundamentais da Administração, de modo que só se poderá considerar válida a conduta administrativa se estiver compatível com eles.
Por fim, mas não menos importante, fazemos referência à observância os princípios da
razoabilidade, proporcionalidade, finalidade e segurança jurídica.
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O princípio da motivação diz respeito a um ato ou efeito de motivar, e dar uma justificativa ou exposição das razões originária daquele ato administrativo. Diz ainda Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxx, “que o Princípio da Motivação impõe a Administração Pública o dever de expor as razões de direito e de fato pelas quais tomou a providência adotada. ”
Quando são desrespeitos estes princípios, é perfeitamente possível a responsabilização pessoal dos administradores das pessoas jurídicas, que participam da Administração Pública ou simplesmente são por esta controladas direta ou indiretamente, por atos lesivos ao patrimônio público, sujeitando-se obviamente, se for o caso, à incidência da Lei de Improbidade Administrativa.
Importante destacar que os contratos devem obediência também as normas elencadas no Decreto 840/2017, que Regulamenta as modalidades licitatórias vigentes, às aquisições de bens, contratações de serviços, locações de bens móveis, imóveis e o Sistema de Registro de Preço no Poder Executivo Estadual, o Cadastro Geral de Fornecedores do Estado de Mato Grosso, dispõe sobre a concessão de tratamento diferenciado e simplificado para às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas no âmbito da Administração Pública Estadual, especialmente o seu Art. 98 e seguintes, assim disposto:
Art. 98 As contratações deverão cumprir as exigências estabelecidas na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos e outras normas aplicáveis.
§ 1º Como condição para celebração do contrato, o licitante vencedor deverá manter as mesmas condições de habilitação exigidas na licitação, sob pena de aplicação das sanções cabíveis e rescisão contratual.
§ 2º A não manutenção das condições de habilitação durante a execução contratual não permite a retenção do pagamento devido à contratada por serviços já prestados ou produtos já entregues e recebidos sem ressalvas pelo órgão ou entidade contratante, com exceção dos contratos de terceirização de serviços, nos quais será admitida a retenção de pagamento para garantir o pagamento dos trabalhadores vinculados à prestação do serviço.
§ 3º Quando, no ato da assinatura do contrato, o proponente vencedor da licitação não apresentar as mesmas condições de habilitação exigidas na licitação, será convocado outro licitante habilitado, observada a ordem de classificação, para celebrar o contrato, e assim sucessivamente, sem prejuízo da aplicação das sanções cabíveis.
§ 4º Se o licitante vencedor recusar-se a assinar o contrato, injustificadamente, será aplicada a regra estabelecida no parágrafo anterior.
§ 5º Das decisões tomadas na execução contratual caberá recurso, na forma e prazos disciplinados na Lei de Processo Administrativo do Estado.
Art. 99 Os contratos deverão ser assinados e juntados nos autos do procedimento licitatório que o originar, exceto nas licitações para registro de preços, quando formarão autos próprios do órgão ou entidade contratante.
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§ 1º O órgão ou entidade, promotor da contratação, publicará, no Diário Oficial do Estado, o extrato dos contratos celebrados, no prazo de até 20 (vinte) dias da data de sua assinatura, contendo a descrição do objeto, valor contratado, partes contratantes, número do processo administrativo e prazo para execução, se houver.
§ 2º Serão registradas nos mesmos autos do contrato todas as ocorrências que se relacionarem à sua execução, inclusive:
I - recebimento de produtos ou serviços;
II - pagamentos; III - alterações;
IV - prorrogações; V - rescisões.
§ 3º O recebimento de material, a fiscalização e o acompanhamento da execução do contrato ficarão a cargo do fiscal do contrato, designado dentre servidores efetivos ou comissionados do órgão ou entidade contratante, cumpridas as seguintes exigências:
I - no ato de assinatura do contrato deverá ser designado o fiscal do contrato, por portaria que identifique o contrato, suas partes, objeto e valor, o número do processo, o nome e matrícula do fiscal designado, o que deverá ser publicado no Diário Oficial do Estado até três dias úteis após a publicação do extrato do contrato;
II - o servidor designado para a fiscalização do contrato deve atuar no setor beneficiado ou envolvido no objeto contratado;
III - sempre que solicitado o fiscal terá acesso aos autos do contrato e da licitação que o antecedeu, podendo solicitar cópia dos documentos necessários à fiscalização;
IV - o fiscal informará ao gestor do contrato, de ofício ou a requerimento, todas as ocorrências relevantes referentes à execução contratual, inclusive eventuais atrasos e descumprimentos;
V - solicitar ao contratado os documentos exigidos para a prestação do serviço ou fornecimento do bem, a correção de falhas na execução contratual, inclusive cumprimento da legislação aplicável, substituição de produtos defeituosos ou repetição de serviços executados em desconformidade com as normas aplicáveis; VI - informar às autoridades competentes as ilegalidades e irregularidades que constatar.
§ 4º O fiscal poderá solicitar ao gestor do contrato o auxílio e manifestação de servidores quanto a aspectos técnicos do objeto contratado, que não sejam de sua área de formação e conhecimento.
VII.1 CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Os contratos administrativos devem prever, de forma obrigatória, todas as cláusulas elencadas no art. 89 da Lei nº 14.133/2021, o que não exclui outras disposições contratuais que se fizerem necessárias.
Assim disposto:
Art. 89. Art. 89. Os contratos de que trata esta Lei regular-se-ão pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, e a eles serão aplicados, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
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§ 1º Todo contrato deverá mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou sua lavratura, o número do processo da licitação ou da contratação direta e a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
§ 2º Os contratos deverão estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, as obrigações e as responsabilidades das partes, em conformidade com os termos do edital de licitação e os da proposta vencedora ou com os termos do ato que autorizou a contratação direta e os da respectiva proposta.
O art. 92, definiu as cláusulas que devem conter nos contratos firmados com a administração pública, vejamos:
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam: I - o objeto e seus elementos característicos; CLÁUSULA PRIMEIRA
II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver
autorizado a contratação direta e à respectiva proposta; CLÁUSULA SEGUNDA
III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos; CLÁUSULA DÉCIMA QUINTA
IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento; CLÁUSULA QUINTA, SEXTA, DÉCIMA PRIMEIRA E DÉCIMA SEGUNDA
V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento; CLÁUSULA TERCEIRA, QUARTA E NONA
VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento; NÃO SE APLICA
VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso; CLÁUSULA QUINTA, SEXTA, DÉCIMA PRIMEIRA E DÉCIMA SEGUNDA
VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica; CLÁUSULA OITAVA
IX - a matriz de risco, quando for o caso; NÃO SE APLICA
X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso; CLÁUSULA QUARTA, PORÉM, É PARA OS CASOS DE REAJUSTES E NÃO HOUVE A PREVISÃO DE PRAZO
XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso; CLÁUSULA QUARTA, PORÉM, É PARA OS CASOS DE REAJUSTES E NÃO HOUVE A PREVISÃO DE PRAZO
XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento; NÃO SE APLICA
XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso; CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA
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XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo; CLÁUSULA QUINTA E SEXTA
XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
NÃO SE APLICA
XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta; CLÁUSULA QUINTA
XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz; NÃO SE APLICA
XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento; XIX - os casos de extinção. CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA
Deverá ainda conter:
a) Cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, ressalvadas as seguintes hipóteses: CLÁUSULA DÉCIMA SÉTIMA
b) De acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu regime de execução, o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências, liberação de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução. NÃO SE APLICA
c) cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos. CLÁUSULA QUARTA
O instrumento de contrato, conforme art. 95 da Lei 14.133/2021, é obrigatório, exceto nos casos em que a Administração puder substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta- contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, nos seguintes casos:
I - dispensa de licitação em razão de valor;
II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.
Verifica-se que nos casos de inexigibilidade é obrigatório a formalização de contrato.
VIII. APLICAÇÃO DA LEI 8.245/1991
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Quando ao prazo para locação, verificamos que a Lei Federal n° 14.133/2021 permitiu a aplicação de
Art. 112. Os prazos contratuais previstos nesta Lei não excluem nem revogam os prazos contratuais previstos em lei especial.
Mesmo aplicando a Lei 14.133/2021, surge da constatação de que alguns contratos firmados pela Administração Pública são, predominantemente, regidos pelo Direito Privado. Entretanto, mesmo nessas contratações, o particular deve se sujeitar a algumas normas de direito público, ainda que aplicadas com algum temperamento, quer dizer, de modo parcial, o que vem sendo confirmado pelo art. 112 da Lei 14.133/2021.
No presente caso existe a Lei 8.245 de 1991, conhecida como lei do inquilinato, que no âmbito da Administração Pública Federal sua aplicação é firmado na Orientação Normativa AGU n. 6, de 01º de abril de 2009, in verbis:
A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEIS, NO QUAL A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA É LOCATÁRIA, REGE-SE PELO ART. 51 DA LEI Nº 8.245, DE 1991, NÃO ESTANDO SUJEITA AO LIMITE MÁXIMO DE SESSENTA MESES, ESTIPULADO PELO INC. II DO ART. 57, DA LEI Nº 8.666, DE 1993.
Neste sentido, é possível a aplicação da Lei 8.245/1991, em conformidade com a lei Federal n° 14.133/2021.
IX. DO CONDES
À luz do Decreto Estadual n. 1.047/2012 com as alterações dadas pelos Decretos n. 1.511/2012, n. 415 de 27 de janeiro de 2016 e Decreto 1.277/2022, a contratação e a assunção de obrigações pelo Poder Executivo Estadual, a depende do valor, pode demandar autorização prévia do Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado de Mato Grosso – CONDES.
No presente caso, trata-se de Inexigibilidade, sendo uma das causas que se exige autorização do CONDES, vejamos:
Art. 1º A contratação e assunção de obrigações por órgãos e entidades do Poder Executivo Estadual deverão ser previamente autorizadas pelo Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado - CONDES, que poderá delegar atribuições a um dos seus membros.
§ 1º Inclui-se nessa obrigação:
(...)
III – a contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação;
§ 2º-A O CONDES estabelecerá por meio de resolução os critérios e os valores mínimos das contratações e assunção de obrigações das situações que deverão ser submetidos para deliberação do Conselho.
§ 3º Para operacionalização da autorização prevista no caput, os órgãos e entidades do Poder Executivo deverão encaminhar a solicitação à Secretaria Técnica do CONDES
A Resolução do CONDES que definiu os valores foi a Resolução 01/2022 CONDES
Art. 2º Excluem-se da obrigação de autorização pelo Conselho de Desenvolvimento Econômico e Social do Estado - CONDES:
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I - as contratações e assunções de obrigações cujo valor anual seja inferior a R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais) para obras e serviços de engenharia, independente da sua modalidade; ou inferior a R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) nas demais situações constantes no § 1º do art. 1º do Decreto Estadual nº 1.047, de 28 de março de 2012;
II - os termos aditivos para prorrogação da vigência contratual; III - os termos aditivos de acréscimo contratual;
IV - os termos aditivos ou apostilamentos referentes a reajuste pelo INCC, nos casos de obra e serviços de engenharia, ou pelo IPCA, nos demais casos;
V - os apostilamentos de repactuação;
VI - as contratações por participantes de atas de registro de preços no limite dos quantitativos já autorizados pelo Conselho;
Para constituir contratação para fornecimento com valor anula igual ou superior a R$ 400.000,00, o ato exigirá autorização prévia do CONDES, para assunção de obrigação, incluída a celebração de todo e qualquer termo aditivo aos contratos de prestação de serviço.
No presente caso necessita de autorização do CONDES. V – PARECER
Diante do exposto, após análise do caso em tela, sob o prisma eminentemente jurídico/formal, esta Advocacia Geral, entende que é possível a contratação por Inexigibilidade de licitação para funcionamento da locação de imóvel Comercial destinado Locação de imóvel destinado ao funcionamento do Pátio de Remoção de Veículos - Vila Goulart, localizado na Xxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, xx 000, Xxxx Xxxxxxx, xx xxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx/XX, uma vez que atende a necessidade do órgão, estando de acordo os requisitos do Art. 74, V da Lei 14.133/2021, ficando assim APROVADO a Inexigibilidade de licitação nº 16/2021, desde que:
a) Sejam anexadas as certidões de CND Municipal, TCU e TCE.
b) Cumprido o requisito do art. 2º, inciso VII, §4º, inciso IV decreto estadual 1.126/2021.
c) Seja autorizado pelo CONDES.
d) Inclusão da cláusula prevendo o prazo para análise do pedido de reajuste.
Se faz desnecessário o retorno da minuta de contrato para analise dessa advocacia, uma vez que já foi objeto de análise, somente devendo retornar, caso modifique alguma cláusula presente na minuta analisada.
Importante ressaltar que está Advocacia Geral atém-se, tão somente a questões relativas à legalidade da presente minuta, ressalvando, portanto, que todo o procedimento deverá observar a legislação supracitada, principalmente no tocante a atos e prazos essenciais.
Ressalte-se que o PARECER supra deve ser tratado como escorço jurídico para avaliação dos fatos narrados nos documentos ventilados nesta Assessoria Jurídica, não havendo qualquer vinculação a decisão administrativa discricionária a ser tomada por Vossa Senhoria.
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É o parecer, Salvo Melhor Juízo.
Cuiabá/MT, 22 de fevereiro de 2022.
Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx
Advogado Geral do DETRAN/MT
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OAB/MT 18239/O