APPLICATION OF THE DILIGENCE DUTY TO THE AGENCY AGREEMENT

APLICAÇÃO DO DEVER DE DILIGÊNCIA AO CONTRATO DE AGÊNCIA

APPLICATION OF THE DILIGENCE DUTY TO THE AGENCY AGREEMENT

Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxx Xxxxx* Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxx**

RESUMO: O trabalho, estruturado em três capítulos, tem por escopo analisar a aplicação do dever de diligência, relacionado ao princípio da boa-fé objetiva, ao contrato de agência, sob a óptica do Direito Civil e do Direito de Empresa. O primeiro capítulo traz um panorama do contrato de agência e sua relação com a distribuição e a representação comercial. O segundo capítulo trata da Diretiva n. 86/653/CEE e a disciplina do contrato em alguns países europeus. O terceiro capítulo estuda a incidência do dever de diligência do agente na execução de suas incumbências sob a ótica da boa-fé objetiva. A pesquisa teve como método utilizado o dedutivo, partindo-se da premissa maior de que (i) a boa-fé objetiva e o dever de diligência são aplicáveis aos contratos em geral; (ii) o contrato de agência foi tipificado pelo Código Civil (premissa menor); e, assim, (iii) a boa-fé objetiva e do dever de diligência se aplicam a ele. A pesquisa é do tipo bibliográfica e documental.

PALAVRAS-CHAVE: Agência; representação comercial; boa-fé objetiva; dever de diligência; contratos.

ABSTRACT: This paper, structured in three chapters, analyzes the application of objective good faith and duty of diligence to the agency contract, under the perspective of Civil Law and Commercial Law. First chapter analyzes the agency contract, and its relation with distribution and commercial representation. The second chapter deals with Directive n. 86/653/CEE and discipline in some European countries. The third chapter examines the application of objective good faith to the agency contract, in the execution of their assignments from the point of view of objective good faith. The fifth chapter presents controversial issues in courts. At the end the conclusions are presented. The research used the deductive method, based on the premise that (i) objective good faith and diligence are applicable to contracts in general; (ii) the agency contract was typified by the Civil Code (minor premise); and (iii) objective good faith and due diligence apply to the agency agreement. The research is of the bibliographical and documentary type.

KEY-WORDS: Agency; commercial representation; good faith; due diligence; contracts.

* Mestre e Doutor em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), na área de concentração de Direito Civil. Professor Associado na UERJ e na UFRJ. Professor permanente do PPGD da UERJ, na área de concentração Pensamento Jurídico e Relações Sociais, linha de pesquisa Empresa e Atividades Econômicas.

** Advogado. Bacharel em Direito pela UFRJ. Mestre em Direito pela UERJ (linha de pesquisa Empresa e Atividades Econômicas). Atualmente cursa o doutorado em Direito na UERJ.

1. INTRODUÇÃO

O cenário econômico da última década do século XX e da primeira década deste século foi de forte transformação nos planos mundial e nacional, o que trouxe consequências para os agentes econômicos, sobretudo para as sociedades empresárias.

Paulatinamente, desde a segunda metade do século XX, percebe-se a acentuação do fenômeno da globalização da economia por meio da superação das barreiras nacionais, com a liberalização de política protecionistas ou monopolistas, construindo-se blocos econômicos regionais, cujo maior exemplo sem dúvida foi o Mercado Comum Europeu, em 1957, que deu origem à União Europeia.

A economia brasileira rompe com o modelo de substituição de importações, marcado pelo forte protecionismo e priorização do setor industrial, e busca integrar-se à economia globalizada, primeiro com a redução das barreiras alfandegárias, e, ainda, pela integração econômica promovida com o advento do Mercosul em 1991.

Num cenário de forte concorrência, os empresários buscam saídas criativas e inovadoras, de modo a permitir a formação de novos modelos de estrutura organizacional. Assim, determinado empresário poderá contratar agentes para promover seus negócios em diversas cidades e países, visto que o custo para realizar a contratação de trabalhadores subordinados seria muito elevado e de difícil administração à distância.

O presente trabalho, estruturado em três capítulos, tem por escopo analisar a aplicação do dever de diligência, relacionado ao princípio da boa-fé objetiva, ao contrato de agência, sob a óptica do Direito Civil e do Direito de Empresa. Dentro dessa perspectiva Civil-Empresarial, o primeiro capítulo analisa o contrato de agência de maneira teórica. O segundo capítulo trata da Diretiva n. 86/653/CEE e a disciplina do contrato em alguns países europeus. O terceiro capítulo estuda a incidência do dever de diligência do agente na execução de suas incumbências e sua relação com a boa-fé objetiva ao contrato de agência.

A pesquisa teve como método utilizado o dedutivo, partindo-se da premissa maior de que (i) a boa-fé objetiva e o dever de diligência são aplicáveis aos contratos em geral; (ii) o contrato de agência foi tipificado pelo Código Civil (premissa menor); e, assim, (iii) a boa-fé objetiva e do dever de diligência se aplicam ao contrato de agência. A pesquisa é do tipo bibliográfica e documental. Trata-se ainda de uma investigação multidisciplinar, sendo tema relativo ao Direito Empresarial e ao Direito Civil.

2. O CONTRATO DE AGÊNCIA

O presente capítulo analisa aspectos do contrato de agência, com um estudo dogmático da figura contratual. Importa destacar, desde logo, que a atividade regulada pelo contrato envolve a obrigação de promover determinados negócios pelo agente, em nome (com representação) ou no interesse do agenciado (simples mediação), em caráter profissional e não eventual, seja por prazo determinado quanto indeterminado.

Segundo Xxxxxx Xxxxxxx (1977, p. 6) o contrato de agência tem origem por volta do século XII, época de grande desenvolvimento comercial na Europa, em que os comerciantes constituíam agentes nas diversas praças comerciais, sobretudo nas grandes cidades italianas, como meio de angariar novos contratos.

Conforme leciona Xxxx Xxxxxxx (2017, p. 262):

Entende-se por contrato de representação comercial ou agência aquele em que uma parte se obriga, mediante remuneração, a realizar negócios em zona determinada, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, em favor de uma outra, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos

Nota-se que o autor considera como sinônimos os contratos de representação comercial e de agência, tema ainda controvertido na doutrina e que será exposto na seção 1.3.

A seguir, será traçado um ligeiro percurso da positivação do contrato no Brasil.

2.1 BREVE HISTÓRICO LEGISLATIVO

O Código Comercial de 1850 não regulou o contrato de agência, embora tenha dedicado tratamento à mediação sob a forma de corretagem e da atividade profissional do corretor nos arts. 36 a 67. Com o passar dos anos, todavia, percebeu-se a necessidade de disciplina legal do tema, em razão do crescimento da atividade de agência e, consequentemente, do número de agentes comerciais.

Nesse sentido, o Projeto de Lei da Câmara dos Deputados n. 1.171/1949 pretendeu regular a matéria, mas não foi aprovado. O art. 1º previa que:

Art. 1º - Considera-se agente comercial quem de maneira estável, em caráter profissional, sem dependência econômica e subordinação hierárquica, realiza numa determinada zona, por conta de uma ou mais empresas, os atos de comércio peculiares à promoção de negócios, agenciando propostas e transmitindo-as aos seus representantes para aceitação.

Parágrafo único. Denomina-se especificamente representante comercial o agente, que tem poderes de representação para concluir os negócios promovidos, aplicando-se-lhe as disposições desta Lei, no que forem compatíveis com o mandato mercantil.

Destaque-se que o referido Projeto propôs distinguir agente de representante comercial pela autorização concedida a esse para concluir os negócios em nome do representado. Tal orientação é seguida na doutrina, por exemplo, por Xxxxxx Xxxxxxx (2008, p. 49) e Sílvio Venosa (2009, p. 525-526). Como será visto adiante, essa distinção não foi acolhida pelo legislador.

Importa sublinhar que o Projeto já apresentava todas as características essenciais do contrato de agência, tal como adotadas no direito vigente: (i) obrigação de promoção de contratos, ou seja, obrigação de agenciar (por parte do agente); (ii) por conta de outrem (do proponente); (iii) a autonomia (do agente); (iv) a estabilidade (do vínculo entre o agente e o principal); (v) a remuneração (em benefício do agente) e (vi) a delimitação de zona de atuação do agente para exercício de suas atividades.

Outro projeto de lei sobre o tema em foco foi apresentado em 1961 (Projeto de Lei n. 2.704/61). Tanto ele quanto seu Substitutivo (n. 38/63) foram aprovados na Câmara e no Senado, respectivamente, mas sofreram veto total da Presidência, sob a justificativa de ser muito protetivo em relação aos representantes e de limitar sobremaneira a liberdade contratual. Ao realizar o veto, o Presidente determinou que o Ministério da Indústria e do Comércio reexaminasse a matéria com a finalidade de elaboração de um novo projeto de lei.

Desse trabalho surgiu o Projeto de Lei n. 3.350, de 17 de novembro de 1965, cuja minuta foi elaborada por comissão formada por representantes da Confederação Nacional do Comércio e da Confederação Nacional da Indústria. O Projeto foi convertido na Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965, que “regula as atividades dos representantes comerciais autônomos”. O art. 1º desse diploma dispõe que:

Art. 1º: Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para, transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios.

A definição supra apresenta um erro técnico, pois a atividade de mediação é imparcial, enquanto que o agente/representante tem interesse direto na conclusão do negócio, sendo sua atividade, deste modo, parcial (DUREI, 2012, p. 40). A despeito da crítica, pode-se afirmar que o sentido do termo deve ser compreendido como uma “intermediação” entre as partes com interesse econômico para o agente. No mesmo sentido o vocábulo mediação é empregado nos artigos 723, 725, 726 e 727 do Código Civil em relação ao contrato de corretagem.

Pode-se dizer que a principal preocupação do legislador foi de sanar a injustiça que ocorria no caso de o representante não ter o contrato renovado após longo período, tendo formado para o representado grande clientela (XXXXX; XXXXXXXX, 2015, p. 231) e sem uma indenização compensatória em caso de resilição do contrato.

Dentre as inovações, a Lei n. 4.886/1965 instituiu o Conselho Federal dos Representantes Comerciais (CONFERE), bem como os Conselhos Regionais (CORE), e a necessidade de registro específico para os representantes. Estabeleceu também o aviso prévio para o término do contrato e o pagamento de indenização ao representante.

A Lei n. 4.886/1965 sofreu duas alterações, conferindo maior proteção ao representante comercial. A primeira, decorrente da Lei n. 8.420/1992, dentre outras questões, aumentou o valor da indenização em caso de rescisão imotivada, extinguiu a necessidade do contrato escrito para a incidência das cláusulas obrigatórias, equiparou os créditos do representante aos dos trabalhadores na falência do representado e tornou nula a cláusula del credere. A Lei n. 12.246/2010 tratou de tópicos relacionados às anuidades devidas pelo representante aos órgãos de classe.

Finalmente, o Código Civil de 2002, unificando o direito das obrigações, também regulou a atividade, sob a denominação agência,1 em seus artigos 710 a 721, sem revogar a Lei

n. 4.886/1965. No mesmo capítulo tratou ainda da distribuição. Segundo o art. 710:

Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual

1 Denominação mais comum nos países europeus e norte-americanos.

e sem vínculo de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.

Parágrafo único: O proponente pode conferir poderes ao agente para que este o represente na conclusão dos contratos.

Nota-se a extrema semelhança dos conceitos de agência e de representação comercial na redação dos artigos 710 do Código Civil e 1º da Lei n. 4.886/65. Os aspectos da atuação profissional, habitualidade da representação/agência, atuação à conta de outrem e a possibilidade de representação são expressos nas normas. A delimitação de zona não consta na redação do art. 1º, mas é incluída como cláusula obrigatória do contrato de representação comercial na alínea “d” do caput do art. 27.

Esta aparente “identidade” dos dois contratos trouxe a ilação de que o Código Civil teria revogado tacitamente e parcialmente a Lei nº 4.886/65 por ter tratado do mesmo contrato sob outro nomen juris (agência). O tema será investigado a seguir.

2.2 A LEI N. 4.886/1965 COMO MICROSSISTEMA JURÍDICO EM RELAÇÃO AO CÓDIGO CIVIL

Com o advento do Código Civil, a atividade de representação passa a ser regulada em dois diplomas: a Lei n. 4.886/1965 e o Código Civil.

Não houve a revogação parcial da Lei nº 4.886/65, pois ela é um microssistema jurídico próprio que convive com as disposições do Código Civil. Tal afirmativa tem supedâneo na Exposição de Motivos do Código Civil, onde é explicitado que a intenção do legislador foi a:

x) reformulação do contrato de agência e distribuição para atender à lei especial que disciplina a matéria sob o título impróprio de representação comercial. As ponderações feitas pelos interessados foram levadas na devida conta, o que vem, mais uma vez, confirmar a diretriz seguida no sentido de se procurar sempre a solução normativa mais adequada aos distintos campos de atividade, conciliando-se os interesses das categorias profissionais com as exigências da coletividade. (1975, p. 44)

(grifo nosso)

O trecho transcrito grifado faz referência à diretriz do item “o”, segundo a qual o Anteprojeto teve o trabalho de:

o) Consultar entidades públicas e privadas, representativas dos diversos círculos de atividades e interesses objeto da disciplina normativa, a fim de que o Anteprojeto, além de se apoiar nos entendimentos legislativos, doutrinários e jurisprudenciais, tanto nacionais como alienígenas, refletisse os anseios legítimos da experiência social brasileira, em função de nossas peculiares circunstâncias. (1975, p. 20)

Assim, o legislador buscou manter a legislação especial em vigor sempre que houvesse aspectos polêmicos, dependentes de pacificação na doutrina e na jurisprudência, e que não encontrariam lugar conveniente no Código Civil. A mesma posição foi adotada, por exemplo, em relação ao contrato de transporte.2

O Código Civil reformulou o contrato, sem, todavia, revogar a Lei n. 4.886/1965. Não há contradição alguma nisso, pois a primeira diretriz da Exposição de Motivos afirma que a nova codificação, contrariamente à antiga concepção da Escola da Exegese, não possui a característica da globalidade, convivendo harmonicamente com leis especiais:

a) Compreensão do Código Civil como lei básica, mas não global, do Direito Privado, conservando-se em seu âmbito, por conseguinte, o Direito das Obrigações, sem distinção entre obrigações civis e mercantis, consoante diretriz já consagrada, nesse ponto, desde o Anteprojeto do Código de Obrigações de 1941, e reiterada no Projeto de 1965. (1975, p. 17)

(grifo no original) [...]

i) Não dar guarida no Código senão aos institutos e soluções normativas já dotados de certa sedimentação e estabilidade, deixando para a legislação aditiva a disciplina de questões ainda objeto de fortes dúvidas e contrastes, em virtude de mutações sociais em curso, ou na dependência de mais claras colocações doutrinárias, ou ainda quando fossem previsíveis alterações sucessivas para adaptações da lei à experiência social e econômica. (1975, p. 18-19) [...]

l) Incluir na sistemática do Código, com as revisões indispensáveis, a matéria

contida em leis especiais promulgadas após 1916. (1975, p. 19)

2 y) A idênticos propósitos obedeceu a revisão do contrato de transporte, que também não pode dispensar a existência de lei especial, em virtude de problemas conexos de Direito Administrativo ou Tributário. Isto não obstante, a Comissão acolheu várias sugestões recebidas, visando a dar maior certeza a esse tipo de contrato, de modo a amparar os interesses dos transportadores e os dos usuários. (1975, p. 44) (grifo nosso)

Em sentido diverso da Exposição de Motivos, pode-se dizer que a denominação representação comercial não é imprópria, podendo perfeitamente ser considerada um sinônimo de agência, como o é em Portugal (DUREI, 2012).

Da leitura do Código Civil e de sua Exposição de Motivos depreende-se que não há um só contrato a que o legislador de 2002 conferiu nova denominação.3 Nesse sentido, nota-se que os artigos 718 e 721, ao fazem referência à legislação especial, não afastam a possibilidade de outras leis regularem a atividade do agente sem criar prejuízos ou conflitos para qualquer das categorias envolvidas, isto é, o agente e o representante comercial.4

A Lei n. 4.886/1965 não regula apenas o contrato de representação comercial, tratando de diversas questões, como as relacionadas a anuidades e à regulamentação da profissão. O Código Civil, ao contrário, procura apenas disciplinar o contrato de agência em tópicos gerais e já cristalizados na doutrina e na jurisprudência, sem regular esse microssistema nem prever uma obrigatoriedade de registro para o exercício da agência.

Não obstante, a questão de saber se agência e representação comercial são contratos idênticos ou distintos não é objeto do presente trabalho, pois a delimitação do tema é a aplicação da boa-fé objetiva e do dever de diligência ao contrato de agência.

Sem embargo, como para alguns autores a disciplina jurídica é unitária e para outros é dual, convém expor, ainda que objetivamente, ambas as concepções.

2.3 AGÊNCIA E REPRESENTAÇÃO COMERCIAL

Com efeito, na doutrina não há consenso se há identidade ou distinção entre agência e representação comercial.

Alguns doutrinadores afirmam que se trata do mesmo contrato (ex. XXXXX, 2009, p. 450; XXXXXXXX XXXXXX, 2002, p. 130; XXXXXXX, 2017, p. 128; XXXXXXXX, 2005, p. 112;

DINIZ, 2012, p. 416; RIZZARDO, 2005, p. 740), enquanto outros afirmam que há dessemelhança entre agência e representação.

3 Importante destacar que a Exposição de Motivos do Código Civil data de 1975, apenas 10 anos após a promulgação da Lei n. 4.886/1965. Parece-nos que a Lei n. 4.886/1965 se inspirou no direito português, como será visto adiante.

4 Art. 718. Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida, inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial.

Art. 721. Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial. (grifo nosso)

Em primeiro lugar, há quem afirme que existe distinção em função da atividade, sendo que a agência seria mais abrangente que a representação (ex. REQUIÃO, 2008, p. 49; VENOSA, 2009, p. 524-525; XXXXXX XX XXXXXXX, 0000, p. 80; ASSIS, 2009, p. 710).

Outros autores distinguem os contratos pela lei aplicável, o Código Civil para o contrato de agência e Lei n. 4.886/1965 para o contrato de representação. Essa afirmação conduz à ideia de que os dispositivos da lei especial não se aplicam ao agente (ex. XXXXXX, 2009, p. 302).

Nesse sentido, destaca Sílvio Venosa (2009, p. 302) que:

Questão maior vai-se colocar quando o agente e o distribuidor em sentido amplo, sem a compreensão de representante [rectius, sem poderes de representação], pretenderem os mesmos direitos expostos na Lei n. 4.886/1965. Não há que se entender que somente os representantes comerciais devidamente inscritos em sua corporação de ofício tenham direito à aplicação da lei específica. Eventual transgressão administrativa é irrelevante para a definição dos direitos e a respectiva natureza jurídica dos contratos. Desempenhando a função de representante, o sujeito fará jus aos benefícios da lei respectiva, segundo remansosa jurisprudência, que se lastreia em princípios constitucionais sobre a liberdade do trabalho. [...] Essa tendência, que já vinha sendo adotada [antes do CC2002], deverá persistir.

O referido autor (2009, p. 302), contudo, afirma que a Lei n. 4.886/1965 é aplicável sempre que o representante for registrado.

Ao contrário, parte da doutrina entende que o Código Civil também é aplicável ao representante registrado. Assim é a posição adotada por Xxxxxxx Xxxxx (2009, p. 450):

Em primeiro lugar, da análise comparativa dos dois textos legais parece não haver dúvida de que se trata do mesmo tipo contratual. Com efeito, a função econômico-social do contrato descrito no art. 710 do Código Civil é idêntica à do contrato regulado pela Lei 4.886/65, a saber, a realização de determinada atividade (promoção de negócios em certa área, à conta e, eventualmente, também em nome de outrem) contra uma retribuição.

[...]

Dito isto, deve-se analisar a recíproca influência existente entre o Código Civil e a lei do representante comercial. Tendo em vista que as regras gerais do primeiro fixam a disciplina básica do tipo contratual, devem ser consideradas revogadas as normas da Lei n° 4.886/65 incompatíveis com as do Código Civil. É o caso, v.g., do art. 31, parágrafo único, segundo o qual a exclusividade da prestação, em favor do agente, não se presumia caso não houvesse ajuste expresso, norma

contrária à primeira parte do art. 711 do Código Civil; e também do art. 34, que condicionava a resilição unilateral do contrato, quando celebrado por tempo indeterminado, a aviso prévio de 30 (trinta) dias, incompatível com o art. 720 do Código Civil), que exige aviso prévio de, no mínimo, 90 (noventa) dias, podendo ser superior quando necessário em virtude dos investimentos realizados pelo agente.

Por outro lado, dada a peculiaridade do subtipo de agência regulado na Lei n° 4.886/65, somente a ele se aplicarão as normas específicas nela contidas, notadamente aquelas relativas à obrigatoriedade de inscrição do agente no respectivo Conselho Regional de Representantes Comerciais.

Outro aspecto distintivo refere-se à possibilidade de conclusão do negócio pelo representante. Nesse caso, haveria contrato de representação quando a pessoa pode concluir a avença, e agência, quando não há esse poder (v.g. XXXXXX, 2009, p. 525-526).5

Parte da doutrina distingue agência de representação pela necessidade de registro do representante no Conselho Regional dos Representantes Comerciais - CORE (XXXXX; TEIXEIRA, 2015, p. 252). Assim, se o representante estiver registrado, o contrato é de representação; do contrário, trata-se de agência. Afasta-se, nessa construção a presunção absoluta de que o registro do representante teria natureza constitutiva de sua situação jurídica, sendo meramente declaratório, a exemplo do registro do empresário, pois, para além do registro, será necessário que o representante exerça a atividade conforme o disposto na lei especial, de modo habitual e profissional.

Na jurisprudência, não houve ainda manifestação do Superior Tribunal de Justiça especificamente sobre a questão. Por outro lado, a Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro manifestou-se no sentido de que agência e representação comercial são sinônimos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL, DENOMINADO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 COMO CONTRATO DE AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA DE CLÁUSULA DE COMPROMISSO ARBITRAL. SÓCIOS QUE INVOCAM PREJUÍZOS EM RAZÃO DA RESCISÃO UNILATERAL ANTECIPADA. CONTRATO QUE NÃO CONTINHA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE E CONTAVA COM PREVISÃO DE RESCISÃO UNILATERAL ANTECIPADA, SEM RESSARCIMENTO.

Contrato de Representação Comercial que contém previsão expressa de

5 No Brasil, essa noção foi adotada pelo Projeto de Lei n. 1.171/1949.

solução dos conflitos por meio de Xxxxx Xxxxxxxx, conforme cláusula

11.3. Relação contratual em comento que não é de consumo. Incidência das regras dos artigos 710 e seguintes do Código Civil. Ausente a hipossuficiência a justificar o afastamento da convenção contratual de Juízo Arbitral com a qual anuíram a empresa e seus sócios. Inexistência de conflito entre o art. 39 da Lei nº 4.886/65, com redação dada pela Lei nº 8.420/92, com a Lei nº 9.307/96. Dispositivo que não afasta o Juízo Arbitral ou Cláusula de Compromisso Arbitral, contendo apenas regra processual quanto ao rito e a competência territorial. Competência do Árbitro para decidir sobre a validade e a eficácia da cláusula compromissória, conforme previsto no art. 8º, § único, da Lei nº 9.307/96. Cláusula 4ª que cientifica a empresa contratada de que não gozaria de exclusividade na intermediação de vendas e na emissão de pedidos da clientela. Rescisão antecipada facultada à contratante, apelada. Cláusula expressa no sentido de afastar qualquer ressarcimento. Ausência de ilícito contratual. Pedido indenizatório formulado pelos sócios manifestamente improcedente. RECURSO IMPROVIDO.

(RIO DE JANEIRO, 2017)

Noutra ocasião, a despeito do teor do art. 710 do Código Civil, a Oitava Câmara Cível do TJERJ afirmou que ambas as expressões são sinônimas, mas que não haveria contrato de agência, pois o representante não tinha poderes para concluir os negócios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE AGÊNCIA OU REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO POR DANOS ORIUNDOS DA RESILIÇÃO UNILATERIAL DO CONTRATO POR PARTE DA REPRESENTADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. DEPOIMENTO PESSOAL DO AUTOR DANDO CONTA DA REVENDA DOS PRODUTOS FABRICADOS PELA RÉ, CUJO PROVEITO ECONÔMICO ERA O DESCONTO CONFERIDO AOS REPRESENTANTES DA DEMANDADA. DIANTE DISSO, CONCLUI-SE PELA INEXISTÊNCIA DO CONTRATO DE AGÊNCIA, NO CASO, HAJA VISTA QUE A ATUAÇÃO DO REPRESENTANTE SE LIMITAVA A INTERMEDIAR OS NEGÓCIOS, SEM QUALQUER INFLUÊNCIA INTERNA NO DESFECHO DO ATO MERCANTIL. DESPROVIMENTO DO RECURSO.

(RIO DE JANEIRO, 2011)

Com relação à lei aplicável, a Décima Oitava Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determinou que, independentemente de distinção entre agência e representação comercial, são aplicáveis as disposições da Lei n. 4.886/1965 ao contrato de

agência:

Ementa: RECURSO – Apelação – Contrato de Agência – "Ação de indenização por danos materiais e morais e lucros cessantes" – Insurgência contra a r. sentença que julgou parcialmente procedente o feito – Admissibilidade parcial – Hipótese em que, independentemente da eventual distinção entre agenciamento e representação comercial, são aplicáveis as regras previstas na Lei nº 4.886/65, conforme expressamente autorizam os artigos 718 e 721, ambos do Código Civil

– Incontroversa existência de relação jurídica entre as partes, rescindida de forma unilateral pela apelante, sem justa causa – Apelada que faz jus ao recebimento da indenização regulada pela Cláusula Quinta, alínea "d", da avença – Aplicação do artigo 718 do CC c. c. artigo 27, alínea "j", da Lei nº 4.886/65 – Imposição de cláusula "del credere" que deve ser anulada, de acordo com o artigo 43 da Lei nº 4.886/65 – Desconto de valores relativos a troca de mercadorias, em razão da proximidade do prazo de validade, que constitui risco do negócio, não podendo ser transferido à agente – Valores indevidamente descontados, que devem ser restituídos – Apelada que comprovou ter realizado vendas, durante o período do aviso prévio, fazendo jus ao recebimento das respectivas comissões, conforme notas fiscais colacionadas – Fatos relatados na inicial, que embora não tenham sido especificamente impugnados pela apelante, configuram meros aborrecimentos – Abalo psicológico ou situação vexatória não comprovados – Dano moral não caracterizado – Indenização por danos morais afastada – Ação julgada parcialmente procedente, em menor extensão – Sentença reformada em parte – Honorários advocatícios redefinidos – Recurso parcialmente provido. (SÃO PAULO, 2018)

Do exposto, percebe-se que não há consenso na doutrina e na jurisprudência sobre a identidade entre agência e distribuição, sendo útil e extremamente importante que uma reforma legislativa esclarecesse qual das posições deve vingar, quiçá pela revogação do capítulo sobre o contrato de agência no Código Civil e a incorporação de alguns dispositivos realmente úteis, se houver, à Lei nº 4.886/65.

2.4 DISCIPLINA JURÍDICA DO CONTRATO DE AGÊNCIA NO BRASIL

Nesta seção será feita breve exposição sobre os dispositivos do Código Civil que tratam do contrato de agência (artigos 710 a 721). Sem embargo, serão analisados os pontos principais da Lei n. 4.886/1965, com foco nas semelhanças e nos conflitos entre essas leis, visto que parte da doutrina e da jurisprudência entende pela identidade dos institutos. Outros artigos que

guardam correlação mais estreita com a boa-fé e o dever de diligência serão objeto de estudo nas seções 3 e 4.

Conforme exposto na seção 1.1, o art. 710 do Código Civil tem redação muito semelhante com a do art. 1º da Lei n. 4.886/1965, que define a representação comercial, justificando a polêmica quanto a identidade dos contratos.

O art. 711 determina que, salvo ajuste, o proponente não pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente, na mesma zona, com idêntica incumbência; nem pode o agente assumir o encargo de nela tratar de negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes. Já o art. 41 da Lei n. 4.886/1965 determina que, ressalvada expressa vedação contratual, o representante comercial poderá exercer sua atividade para mais de um representado e empregá- la em outros misteres ou ramos de negócios. Em caso de silêncio do contrato, pois, o Código Civil veda a contratação com mais de uma pessoa e a lei especial o permite.

O art. 713 estipula que, salvo estipulação diversa, todas as despesas com a agência ou distribuição correm a cargo do agente ou distribuidor. Em decorrência, a denúncia imotivada do contrato por prazo indeterminado pode ensejar ao agente o direito de ser indenizado pelos prejuízos à sua atividade, caso não haja transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente, segundo a previsão do caput do art. 720.

Nos termos do art. 714, salvo ajuste, o agente ou distribuidor terá direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona, ainda que sem a sua interferência. Tal norma é efeito imediato da presunção de exclusividade de atuação do agente dentro de sua zona. Diferentemente, no contrato de representação comercial, o art. 31 da Lei n. 4.886/1965 afirma que se houver previsão de exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros. Na ausência de estipulação, não se presume a exclusividade na representação.

Com supedâneo no art. 715, o agente ou distribuidor tem direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torne antieconômica a continuação do contrato. A remuneração será devida ao agente também quando o negócio deixar de ser realizado por fato imputável ao proponente; além disso, ainda que dispensado por justa causa, terá o agente direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente, sem embargo de haver este perdas e danos pelos prejuízos sofridos (arts. 716 e 717). Se a dispensa se der sem culpa do agente, terá ele direito à remuneração até então devida,

inclusive sobre os negócios pendentes, além das indenizações previstas em lei especial (art. 718). Se o agente não puder continuar o trabalho por motivo de força maior, terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte (art. 719).

Consoante o art. 720, se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo (parágrafo único). O art. 34 da Lei n. 4.886/1965, por sua vez, estatui que a denúncia, por qualquer das partes, sem causa justificada, do contrato de representação, ajustado por tempo indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de trinta dias, ou ao pagamento de importância igual a 1/3 (um terço) das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores. Portanto, o prazo do Código Civil é maior. Uma segunda observação: nos termos do Código Civil, o contrato por tempo indeterminado só poderá ser denunciado, incidindo o aviso de 90 dias, se já transcorreu tempo compatível com o vulto do investimento exigido do agente. Certamente essa regra é muito mais favorável ao agente, pois nos termos da lei especial, basta o transcurso de seis meses para que o contrato possa ser terminado sem justa causa.

O art. 721 estabelece que se aplicam ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato6 e à comissão7 e as constantes de lei especial.

Como especificidades da Lei n. 4.886/1965, merecem destaque alguns dispositivos. O art. 2º da Lei exige o registro dos que exercem a representação comercial autônoma nos Conselhos Regionais, providência não aplicável aos agentes diante da omissão do Código Civil. Também não se aplicam ao agente as restrições previstas no art. 4º da Lei n. 4.886/65, segundo o qual não pode ser representante comercial: a) quem não pode ser comerciante; b) o falido não reabilitado; c) o que tenha sido condenado por infração penal de natureza infamante, tais como falsidade, estelionato, apropriação indébita, contrabando, xxxxx, furto, lenocínio ou crimes também punidos com a perda de cargo público; d) o que estiver com seu registro comercial

6 A representação comercial não podia ser confundida com o mandato, tendo em vista que os poderes de que dispõe o representante nem sempre são aqueles que se conferem ao mandatário para representar o mandante e, ademais, é possível existir agência na modalidade de simples intermediação, sem poderes de representação.

7 Nota-se grande semelhança entre as disposições relativas à morte do agente bem como sua dispensa com ou sem justa causa, em relação à figura do comissário. Para efeito de comparação, remeta-se o leitor aos artigos 702, 703 e 705 do Código Civil. Sem embargo, o contrato de comissão é bem distinto do contrato de agência, pois na comissão o comissário adquire ou vende bens à conta do comitente, mas contrata sempre em nome próprio e não em nome do empresário ou sociedade a quem presta colaboração (art. 694 do Código Civil).

cancelado como penalidade. Com a derrogação do Código Comercial e a promulgação do Código Civil de 2002, as referências feitas ao comerciante passam a ser entendidas como feitas ao empresário.8

Na mesma linha de raciocínio, não cabe ao Conselho Federal (CONFERE) nem aos Conselhos Regionais dos Representantes Comerciais (CORE) a fiscalização do exercício da atividade do agente, ao contrário dos representantes comerciais. Para esses aplicam-se tanto art. 6º, que instituiu os referidos Conselhos, como o art. 10, inciso VI, que inclui na competência privativa do CONFERE a elaboração do Código de Ética Profissional dos representantes comerciais.

O art. 27 elenca o rol de cláusulas obrigatórias no contrato de representação comercial, muitas delas silentes no Código Civil quanto ao contrato de agência ou com orientação disitnta:

a) condições e requisitos gerais da representação; b) indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação; c) prazo certo ou indeterminado da representação;

d) indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação; e) garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor de zona; f) retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente da efetiva realização dos negócios,

8 Xxxxx xxx Xxxxxx Xxxxxx (2018, p. 15-16) afirma que:

“Antes da vigência do Código Civil, entretanto, a caracterização do representante como comerciante, e seu consequente enquadramento na legislação a estes aplicáveis sob a vigência da teoria dos atos de comércio, era objeto de grande discussão entre os comercialistas.

Isso porque o regulamento n. 737, de 1850, não enumerou a atividade como um ato de comércio, de modo que algumas Juntas Comerciais negavam promover o registro dos atos constitutivos de sociedades e firmais individuais que tinham como objeto a representação comercial, considerando-as como de natureza civil. A celeuma possuía relevância em razão da comercialidade do instituto da falência, bem como certas vantagens conferidas à comerciantes como a renovação do contrato de locação, a concordata, incentivos fiscais e a verificação judicial de crédito nos livros comerciais etc.

A corrente contrária à caracterização como comerciante do representante, segundo Xxxxxxx, deu-se em razão de um equívoco dos comercialistas na análise de alguns princípios. Segundo os defensores dessa corrente, o fato do representante não exercer a mercancia em nome próprio o desqualificaria da categoria dos atos do comércio. A mediação da troca comercial, por essa linha doutrinária, era considerada atividade civil.

Prevaleceu, entretanto, a corrente doutrinária defendida por Xxxxxxx e outros comercialistas, acerca da desnecessidade da mercancia em nome próprio para caracterizar o

comerciante. A simples mediação, portanto, bastava para caracterizar o ato de comércio. Nas palavras do Prof. Xxxxxxxx Xxxxxxxx:

‘Vem essa conclusão inquinada de vício inicial: o do abandono de elementos essenciais para a caracterização da qualidade mercantil. Realmente, vendendo ou comprando, não agem os corretores com o intuito de revender. Mas não é o comprar e vender que lhes atribui aquela qualidade; o ato de comércio por eles praticado habitualmente é outro – o da corretagem, com sentido e forma específicos.’

Aponta Xxxxxxx Xxxxx Xxxx que esse entendimento foi, inclusive, ratificado pela Junta Comercial de São Paulo através do processo administrativo JC. 4.737, datado no ano de 1974.

Ressalta-se, ainda, que além do registro junto ao órgão competente na qualidade de empresário ou sociedade empresária, deve o representante promover o registro para o exercício regular da atividade junto ao Conselho Regional respectivo criado pela lei 4.886/65, nos termos do que define seu artigo 2º.”

e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos; g) os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade; h) obrigações e responsabilidades das partes contratantes; i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;

j) indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.

O art. 32 prescreve que o representante comercial adquire o direito às comissões quando do pagamento dos pedidos ou propostas, sendo da Justiça Comum a competência para as ações de cobrança das comissões, e o foro competente o do local do domicílio do representante (art. 39). O § 1º do art. 32 estatui que o pagamento das comissões deverá ser efetuado até o dia 15 do mês subsequente ao da liquidação da fatura, acompanhada das respectivas cópias das notas fiscais. O § 3º do mesmo artigo, de modo supérfluo, afirma que é facultado ao representante comercial emitir títulos de créditos para cobrança de comissões. Os títulos de crédito cabíveis seriam a letra de câmbio ou a duplicata de prestação de serviços.

Segundo o art. 33, não sendo previstos, no contrato de representação, os prazos para recusa das propostas ou pedidos, que hajam sido entregues pelo representante, acompanhados dos requisitos exigíveis, ficará o representado obrigado a creditar-lhe a respectiva comissão, se não manifestar a recusa, por escrito, nos prazos de 15, 30, 60 ou 120 dias, conforme se trate de comprador domiciliado, respectivamente, na mesma praça, em outra do mesmo Estado, em outro Estado ou no estrangeiro. O § 1º do mesmo artigo estabelece que nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação.

O art. 44 determina que, em caso de falência do representado, os créditos do representante pelas comissões são equiparados aos trabalhistas. Diferentemente, os créditos devidos ao agente quanto as comissões gozam de privilégio geral na falência do proponente (art. 721 c/c art. 707 do Código Civil).

2.5 MODALIDADES DE AGÊNCIA

A partir da experiência portuguesa (DUREI, 2012, p. 25-28) e à luz do artigo 710 do

Código Civil, pode-se classificar o contrato de agência em duas modalidades: i) contrato de agência sem poderes de conclusão negocial; ii) contrato de agência com poderes de conclusão negocial.

No primeiro caso, portanto, o agente não possui poderes para celebrar o contrato. Seu trabalho se limita à atividade específica e característica de agenciar contratos (mediação stricto sensu), cabendo-lhe apenas a intermediação entre o agenciado e o terceiro interessado. Frise-se que a intenção de contratar pode partir do terceiro, e não necessariamente decorre da atividade do agente.

No segundo caso, além de agenciar, o agente pode fechar a avença, em nome do agenciado, atuando como mandatário.

Cabe destacar que há grande semelhança entre a atuação do agente vis-à-vis a do corretor na primeira modalidade, pois esse profissional também recebe as propostas de seus clientes para obter para eles um ou mais negócios. Não obstante, o corretor não tem sua atuação geográfica balizada por zona determinada (elemento constitutivo da agência) e, ademais, é defeso ao corretor atuar como mandatário do cliente como resultado da mediação útil (art. 722 do Código Civil).

2.6 O CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO COMO MODALIDADE DE AGÊNCIA. ENTENDIMENTO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL

O Enunciado n. 31 da I Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal denota que a distribuição é uma modalidade de contrato de agência e não um contrato autônomo:

O contrato de distribuição previsto no art. 710 do Código Civil é uma modalidade de agência em que o agente atua como mediador ou mandatário do proponente e faz jus à remuneração devida por este, correspondente aos negócios concluídos em sua zona. No contrato de distribuição autêntico, o distribuidor comercializa diretamente o produto recebido do fabricante ou fornecedor, e seu lucro resulta das vendas que faz por sua conta e risco.

[grifo nosso]

A principal justificativa para o teor do Enunciado é que não há no Código Civil nenhuma disposição particular para a distribuição, exceto a previsão de que o “agente” distribuidor tem

à disposição a coisa a ser negociada. Fora isso, todos os demais artigos que se referem ao distribuidor também são aplicáveis ao agente pelo uso da conjunção “ou” (artigos 713 a 715).

Observe-se que a atividade do distribuidor não é propriamente de mediação, pelas razões expostas acima, mormente quando se lhe confere o poder de dispor do bem do qual tem a posse. A modalidade de agência-distribuição não será objeto de estudo no presente trabalho.

2.7 CLASSIFICAÇÃO E ELEMENTOS ESSENCIAIS E NÃO ESSENCIAIS

O contrato de agência classifica-se como típico, bilateral, comutativo, oneroso, consensual, de execução sucessiva, paritário (não há um instrumento padronizado ao qual a outra parte simplesmente adira) e não solene, quanto a forma.

O agente possui direito à: (i) remuneração; (ii) informação sobre os negócios; (iii) aviso prévio (contrato por tempo indeterminado); e (iv) exclusividade; tem o dever de: (i) intermediar ou promover a celebração de contratos; (ii) não fazer concorrência ao proponente (salvo disposição em contrário) e (iii) atuar com diligência.

O proponente ou agenciado desfruta do direito de auferir os lucros do negócio celebrado e tem os deveres de informação quanto as instruções para a execução da agência e de pagar ao agente a remuneração.

O contrato de agência possui os seguintes elementos essenciais: i) a obrigação de promoção de contratos, ou seja, obrigação de agenciar, por parte do agente; ii) por conta do agenciado; iii) a autonomia do agente; iv) a estabilidade ou habitualidade; v) a remuneração, a cargo do agenciado em benefício do agente; e vi) a delimitação geográfica.

Como elemento não essencial figura o poder do agente para concluir o negócio na condição de representante do proponente.

3. A DIRETIVA N. 86/653/CEE E A PERSPECTIVA EUROPEIA

A Diretiva 86/653/CEE, de 18 de dezembro de 1986, delimita a figura do agente como:

Art. 1º. [...] 2. Pessoa que, como intermediário independente, é encarregada a título permanente, quer de negociar a venda e a compra de mercadorias para uma outra pessoa, adiante designada «comitente», quer de negociar e concluir tais operações em nome e por conta do

comitente.

Em relação ao conceito, cabem duas observações. Em primeiro lugar, o texto emprega o termo “comitente”, o que não é correto, pois o agente não pratica os atos em nome próprio à conta do proponente, como o faz o comissário perante o comitente. Segundo, a atuação do agente estaria restrita à compra e venda de “mercadorias”, mas no processo de transposição da Diretiva para os Estados-membros, na grande maioria dos países o texto foi ampliado de modo a incluir os serviços, sem grandes problemas (DUREI, 2012, p. 13).9

Os cinco primeiros elementos essenciais do contrato estão presentes, exceto a delimitação geográfica. Portanto, na Diretiva a exclusividade de zona não é obrigatória no contrato.

Examina-se, a seguir, o conceito de agência ou do correspondente contrato dado pela legislação de alguns países da União Europeia e no direito inglês com intuito de apontar semelhanças ou diferenças em relação ao direito nacional.

a) Portugal

A definição de agência no direito português é dada pelo art. 1º, nº 1, do Decreto-Lei nº 178/86, alterado pelo Decreto-Lei nº 118/93:

Artigo 1º Noção e forma

1 - Agência é o contrato pelo qual uma das partes se obriga a promover por conta da outra a celebração de contratos, de modo autónomo e estável e mediante retribuição, podendo ser-lhe atribuída certa zona ou determinado círculo de clientes.

2 - Qualquer das partes tem o direito, a que não pode renunciar, de exigir da outra um documento assinado que indique o conteúdo do contrato e de posteriores aditamentos ou modificações.

Artigo 2º Agente com representação

1 - Sem prejuízo do disposto nos números seguintes, o agente só pode celebrar contratos em nome da outra parte se esta lhe tiver conferido, por escrito, os necessários poderes.

2 - Podem ser apresentadas ao agente, porém, as reclamações ou outras declarações respeitantes aos negócios concluídos por seu intermédio. 3 - O agente tem legitimidade para requerer as providências urgentes

9 O Tribunal de Justiça da União Europeia já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que agentes de contratos de seguros, rendas ou poupança não devem ser interpretados como inseridos no âmbito de aplicação da Diretiva 86/653 (Abbey Assurance Co. Ltd vs Kok Theam Yeap, processo C-449/2001).

que se mostrem indispensáveis em ordem a acautelar os direitos da outra parte.

Ao contrário do previsto no caput do art. 710 do Código Civil brasileiro, no regime jurídico português a exclusividade de zona é facultativa. No mais, o agente poderá ter ou não poderes para concluir os negócios, assim como no Brasil.

b) Espanha

O contrato de agência é regulado pela Lei n. 12/1992, de 27 de maio, sobre contrato de agência. O art. 1º dispõe que:

Artículo 1. Contrato de agencia.

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Deste modo, o direito espanhol admite expressamente que o agente assuma os riscos do negócio, sendo válida a cláusula del credere desde que expressamente pactuada pelas partes. O Código Civil brasileiro permite, indiretamente, a cláusula del credere no contrato de agência por aplicação supletiva das disposições do contrato de comissão (art. 721 c/c art. 698 do Código Civil).

c) Alemanha

A Alemanha foi o primeiro país a tipificar o contrato de agência, com a promulgação do Código Comercial, em 1897. A previsão encontra-se no parágrafo 84 (1) do Código Comercial (H.G.B), tratando da figura do Handelsvertreter:

Representante comercial é quem, como comerciante autônomo, está permanentemente encarregado de organizar ou concluir negócios em nome de um outro empresário (empresários). Autônomo é quem pode, de maneira essencialmente livre, organizar o seu trabalho e determinar as suas horas de trabalho.10

10 No original: § 84

Também, na sistemática do direito alemão, pode o agente concluir ou não os negócios. O legislador dá especial ênfase para a autonomia do agente. A 2ª alínea do parágrafo 84 determina que “Quem, sem ser autônomo no sentido do parágrafo 1, está permanentemente encarregado de organizar ou concluir negócios em nome de um empresário, é considerado empregado”.11 Em 1953, foi incluído o parágrafo 89b, que instituiu a indenização de clientela. Xxxxx Xxxxx (2012, p. 6) explica que o regime alemão exerceu grande influência sobre os demais países e sobre os trabalhos de elaboração da Diretiva 86/653/CEE.

d) Suíça

O Código das Obrigações, de 1911, tem capítulo próprio para o contrato de agência, trazendo a seguinte definição:

L'agent est celui qui prend à titre permanent l'engagement de négocier la conclusion d'affaires pour un ou plusieurs mandants ou d'en conclure en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de travail.

O legislador suíço, desta forma, optou por permitir que o agente atue para mais de um proponente destacando, porém, sua autonomia, tal como o art. 1º da Lei n. 4.886/65.

No sistema helvético, a cláusula del credere, a cláusula de não-concorrência e a resolução por justa causa nunca poderão operar em desfavor do agente (DUREI, 2012, p. 7). A previsão do del credere (denominada “ducroire”) decorre de cláusula expressa e dá direito ao agente a uma remuneração diferenciada e maior pela assunção do risco, tal qual dispõe o art 698 do Código Civil brasileiro para o contrato de comissão. Confira-se o teor do art. 418c:

B. Obligations de l'agent

I. Règles générales et ducroire [...]

[ L´agent] ne peut assumer que moyennant convention écrite l'engagement de répondre du paiement ou de l'exécution des autres obligations incombant à ses clients ou celui de supporter tout ou partie des frais de recouvrement des créances. L'agent acquiert ainsi un droit

(1) Handelsvertreter ist, wer als selbständiger Gewerbetreibender xxxxxxx xxxxx xxxxxxx xxx, xxx xxxxx xxxxxxx Xxxxxxxxxxx (Xxxxxxxxxxx) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Selbständig ist, wer im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

11 No texto original: § 84, (2) Wer, ohne selbständig im Sinne des Absatzes 1 zu sein, ständig damit betraut ist, für einen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen, gilt als Angestellter.

à une rémunération spéciale équitable qui ne peut pas lui être supprimée par convention [grifos nossos].

e) Itália

A definição do contrato é feita pelo art. 1.742 do Código Civil italiano:

Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.

Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha diritto di ottenere dall'altra un documento dalla stessa sottoscritto che riproduca il contenuto del contratto e delle clausole aggiuntive. Tale diritto è irrinunciabile.

Percebe-se, pela redação do dispositivo, que é obrigatória previsão de zona determinada de atuação do agente e a prova escrita do contrato. Em que pese a influência do Código italiano na elaboração do Código Civil pátrio, o contrato de agência não precisa ser provado por escrito no direito brasileiro, ao contrário do contrato de representação comercial. Verifica-se que o agente pode se encarregar apenas de promover a conclusão dos negócios entre o terceiro e o proponente.

Na Itália, a figura do agente se aproxima muito do trabalhador subordinado, visto que o contrato é fortemente regulado por acordos econômicos coletivos, celebrados entre associações de proponentes e sindicatos de agentes, sendo que dois desses acordos possuem eficácia erga omnes reconhecida por decretos legislativos.12 Essa característica gera até o momento grandes debates jurisprudenciais (DUREI, 2012, p. 7).

f) França

O tema é disciplinado no Código Comercial (Code de Commerce), entre os artigos 134- 1 a 134-17, que trata da figura do agent commercial.

Art. L 134-1 do Code de Commerce. “L'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de

12 Acordo Econômico Coletivo do Sector da Indústria, de 20 de junho de 1956, reconhecido pelo Decreto Legislativo 16.1.1961, n. 145; e Acordo Econômico do Sector do Comércio, de 13 de outubro de 1958, reconhecido pelo Decreto Legislativo 26.12.1960, n. 1.842.

négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

Com a transposição da Diretiva 86/653/CEE, feita pela Lei 91-593, três alterações significativas foram introduzidas no regime gaulês, em comparação com o regime anterior do Decreto n. 58-1345, de 23 de dezembro de 1958 (art. 1º): 1) passou a ser permitida a figura do subagente; 2) autorizou-se a existência de agentes pessoas jurídicas, ao lado de pessoas naturais e 3) deixou de ser obrigatória a exigência de contrato escrito, admitindo-se a forma verbal (DUREI, 2012, p. 8-9).

g) Direito inglês

O tema apresenta-se em The Commercial Agents (Council Directive) Regulations, de 1993. De acordo com o item 2 da Parte I (Interpretation, application and extent), o agente comercial é “a self-employed intermediary who has continuing authority to negotiate the sale or purchase of goods on behalf of another person (the ‘principal’), or to negotiate and conclude the sale or purchase of goods on behalf of and in the name of that principal”.

Em razão de o texto mencionar apenas “goods” (mercadorias), há grande discussão se os serviços estão no âmbito de aplicação da lei inglesa.

Antes da entrada em vigor da Lei de 1993, a figura do agente aproximava-se do comissário, visto que no regime anterior previsto no Factors Act, de 1889, a expressão “agente comercial” era definida como “a mercantile agent having in the customary course of his business as such agent authority either to sell goods, or to consign goods for the purpose of sale, or to buy goods, or to raise money on the security of goods” (item 1, subitem 1).

4. APLICAÇÃO DO DEVER DE DILIGÊNCIA DO AGENTE NA EXECUÇÃO DE SUAS INCUMBÊNCIAS

A aplicação do dever de diligência no contrato de agência está prevista no art. 712 do Código Civil:

Art. 712. O agente, no desempenho que lhe foi cometido, deve agir com toda diligência, atendo-se às instruções recebidas do proponente.

A associação do dever de diligência como parâmetro da atuação do agente também encontra acolhida, por exemplo, no direito helvético, como se extrai da redação do art. 418c do Código das Obrigações, ao prever dentre as obrigações do agente: “L'agent veille aux intérêts du mandant avec la diligence requise d'un bon commerçant”.

A despeito das particularidades do contrato de agência diante de outros contratos de como o mandato, a comissão e a corretagem, é nítido que o dever de diligência é comum a todos eles, como se percebe na redação dos artigos 667, 696 e 723 do Código Civil,13 que reproduzem, com poucas variações, a redação do art. 712.

O dever de diligência é um dos aspectos a serem observados no comportamento do agente durante a execução de suas incumbências ou no cumprimento das instruções que lhe foram fornecidas pelo proponente.

Há uma relação direta entre este dever e o princípio da boa-fé objetiva, previsto em diversas passagens do Código Civil, como nos artigos 113,14 18715 e 422.16 Nesse último encontra-se a boa-fé como um dever de conduta das partes, inclusive durante a execução do contrato.

Trata-se de cláusula geral aplicável a todos os contratos, seguindo a construção jurídica importada do direito alemão (§ 242 do BGB, “Desempenho de boa-fé. O devedor é obrigado a executar a prestação da forma como o exige a boa-fé tendo em consideração os usos do mercado”),17 e ainda de um conceito jurídico indeterminado. Por certo, as partes devem guardar a boa-fé objetiva nos contratos de agência. A boa-fé tem atuação nas diversas fases da relação obrigacional e possui as funções hermenêutica, integrativa e corretora (XXXXXXX-XXXXX,

13 Art. 667 (contrato de mandato) O mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato, e a indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente. Art. 696 (contrato de comissão). No desempenho das suas incumbências o comissário é obrigado a agir com cuidado e diligência, não só para evitar qualquer prejuízo ao comitente, mas ainda para lhe proporcionar o lucro que razoavelmente se podia esperar do negócio. Art. 723 (contrato de corretagem). O corretor é obrigado a executar a mediação com diligência e prudência, e a prestar ao cliente, espontaneamente, todas as informações sobre o andamento do negócio.

14 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

15 Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

16 Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

17 Texto original: § 242 Leistung nach Treu und Glauben

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

2018).

A diligência do agente não é idêntica ao dever de diligência exigido do administrador

de sociedades, positivado no art. 1.011 do Código Civil e no art. 153 da Lei nº 6.404/76, por uma diferença fundamental: o administrador de sociedade age pela própria pessoa jurídica e no interesse desta como seu órgão (“presentante”), enquanto que o agente atua no interesse do proponente ou em seu nome como mandatário. Portanto, a concepção da figura do bonus pater família que justifica a atuação do administrador em face da gestão dos negócios sociais não serve de referência para a atuação do agente no exercício de suas incumbências. Ele não está “administrando” o patrimônio de terceiro e sim agindo sob as ordens deste nos limites do contrato. Trata-se de um mandato, no contrato de agência, a relação entre agente e proponente com as peculiaridades cabíveis, enquanto que a administração de sociedade e os poderes do administrador decorrem de lei, para que esse atue pela pessoa jurídica e não em seu nome (art.

1.022 do Código Civil).

Por aplicação supletiva do art. 695 do Código Civil, em razão da determinação do art. 721, a aferição do cumprimento do dever de diligência contrato de agência deve ter como parâmetro a verificação, no caso concreto, se o agente agiu de conformidade com as ordens ou instruções do proponente e nos limites do contrato. Não está, a princípio, o agente autorizado a agir sem poderes ou com extrapolação destes. Na falta das ordens ou instruções específicas e não podendo pedi-las a tempo, deve o agente proceder segundo os usos em casos semelhantes.

Ainda que se considere a existência de uma relação contratual distinta entre o agente e o representante comercial, pautada nas distinções apontadas na seção 1.3, supra¸ o artigo 19 da Lei nº 4.886/65 apresenta um rol de faltas do representante comercial:

a) prejudicar, por xxxx ou culpa, os interesses confiados aos seus cuidados;

b) auxiliar ou facilitar, por qualquer meio, o exercício da profissão aos que estiverem proibidos, impedidos ou não habilitados a exercê-la;

c) promover ou facilitar negócios ilícitos, bem como quaisquer transações que prejudiquem interesse da Fazenda Pública;

d) violar o sigilo profissional;

e) negar ao representado as competentes prestações de contas, recibos de quantias ou documentos que lhe tiverem sido entregues, para qualquer fim;

f) recusar a apresentação da carteira profissional, quando solicitada por quem de direito.

As faltas apontadas nas alíneas “a”, “c”, “e” podem ser aplicadas ao contrato de agência, mesmo que se advogue a tese de que a atuação do agente independe de registro profissional. As condutas descritas nas alíneas citadas constituem infração ao dever de diligência e, por extensão, violação da boa-fé objetiva. O agente que prejudica os interesses do proponente, por xxxx ou culpa, xxxxxxx a essência da agência, pois deve trabalhar em favor dos seus interesses, e não em sentido contrário (alínea a). Ao praticar ou facilitar que terceiros pratiquem negócios ilícitos, o agente poderá acarretar prejuízos à pessoa ou à imagem do proponente, atingindo sua confiabilidade ou de sua atividade econômica perante a clientela e seus fornecedores (alínea b). Também a negativa de prestação de contas e documentos relacionados ao exercício da agência demonstram a desídia do agente e a tentativa de ocultar dados ou fatos do proponente, ferindo a relação de confiança e boa-fé (alínea e).

Com fundamento no art. 721 do Código Civil, também podem ser aplicados ao contrato de agência os artigos 28 e 29 da Lei nº 4.886/65 relacionados ao dever de diligência e boa-fé objetiva. O primeiro trata do dever de informação, muito caro à noção de boa-fé objetiva, impondo ao representante comercial o fornecimento ao representado de informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, segundo as disposições do contrato ou, sendo este omisso, quando lhe for solicitado. O art. 29, por sua vez, determina que, salvo autorização expressa, não poderá o representante conceder abatimentos, descontos ou dilações, nem agir em desacordo com as instruções do representado. O dispositivo busca resguardar a idoneidade das negociações entre o terceiro e o proponente, pois a concessão de descontos sem o conhecimento deste pode ocasionar-lhe perdas consideráveis.

Neste artigo, a aplicação do dever de diligência no contrato de agência terá por delimitação a polêmica existente sobre a validade da inserção de cláusulas de desempenho no contrato de agência, sem que fique caracterizada relação de emprego. Por meio dessas cláusulas, o contrato prevê metas a serem atingidas pelo agente, como mínimo de vendas ou de celebração de contratos durante certo período18.

18 Exemplos de cláusulas de desempenho: 1) Número de contatos ativos feitos; 2) Número de contatos receptivos;

3) Aproveitamento de contatos/percentual de fechamento; 4) Valor médio de compra/ticket médio/pedido médio etc.; 5) Mix de produtos/serviços/soluções sendo trabalhados; 6) Descontos médios concedidos, em percentual. Somatória total mensal de descontos; 7) Percentual da carteira de clientes ativos no mês; 8) Metas financeiras totais: planejado x realizado; 9) Metas mercadológicas (produtos/serviços): planejado x realizado;

10) Metas operacionais (agregado da equipe): planejado x realizado; 11) TAM : Taxa de Atingimento da Meta (percentual de vendedores que atingiram a meta); 12) Positivação e inativação de clientes; 13) Índice de oxigenação da carteira: quanto do faturamento do mês veio de clientes que nunca compraram antes; 14) Índice de satisfação de clientes (NPS, por exemplo, incluindo reclamações, sugestões, testemunhais/depoimentos recomendações/indicações); 15) Total de horas de treinamento/desenvolvimento da equipe; 16) Horas de

Em dissertação que tratou dessa questão, Xxxx Xxxxx xx Xxxxxx (2018, p. 105 et seq.) entende pela validade da cláusula de desempenho ou de performance. Segundo o autor, a cláusula de performance não fere, por sua natureza, nenhuma lei brasileira, tendo por objetivo definir as bases e os níveis esperados de quantidade e qualidade de cumprimento das obrigações do contrato e definir as consequências do seu adimplemento positivo e negativo. Além disso, a cláusula de desempenho não deve ser interpretada, de per se, como elemento de caracterização de subordinação trabalhista. Em determinadas hipóteses, a referida cláusula poderá servir de instrumento hábil para a rescisão do contrato de agência por inadimplemento do agente. Não obstante, afirma o autor que a existência de incentivos direcionados ao desempenho no cumprimento das obrigações estabelecidas tem o potencial de afetar a atuação das partes na respectiva relação contratual.

A principal questão é, com efeito, saber se a cláusula de desempenho no contrato de agência configura subordinação trabalhista. A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, a partir de decisão proferida no Recurso de Revista n. 52700-85.2008.5.17.019, julgado em 23/10/2013, entende que sim. Xxxxx, segundo os ministros, caracterização de relação de emprego pela presença de subordinação trabalhista, sob o argumento de que a previsão de metas retira do agente a liberdade de usar seu tempo de trabalho como lhe convém.

Discorda-se da decisão no sentido de considerar que a simples previsão de cláusulas de desempenho configura por si só a subordinação trabalhista. Antes de mais nada, o contrato de agência é paritário e as partes são livres para convencionar seu conteúdo, observados limites impostos pela lei. Não há vedação à pactuação desta cláusula nem verificação de vulnerabilidade de agente em relação ao proponente, ao contrário do empregado perante o empregador. Ademais, é elemento essencial do contrato a autonomia do agente, não existindo relação de emprego entre as partes. Os argumentos apresentados no julgado não são procedentes para descaracterizar a relação contratual como sendo de agência. A decisão, na prática, fomenta comportamentos oportunistas, pois permite que os agentes aceitem a cláusula de desempenho já pensando no futuro em pleitear vínculo trabalhista com o proponente, sob o argumento de que as metas estabelecidas não permitiram que atendesse a outros clientes, passando a ter exclusividade e subordinação perante o proponente.

treinamento/desenvolvimento do próprio gestor; 17) Grau de acerto em novas contratações (quantos são efetivados depois do contrato de experiência, quantos estão batendo a meta em seis meses/um ano); 18) Clima interno, nível de engajamento da equipe (XXXXXX, 2018, p. 82-83).

É importante analisar, em primeiro lugar, se as metas são razoáveis; mas a principal solução parece ser a seguinte: se a cláusula prever algum tipo desvantagem para o agente, mesmo se este provar que trabalhou de maneira diligente, esta será inválida ou poderá configurar subordinação trabalhista.

Portanto, a solução dessa questão se dá pela aplicação do dever de diligência: se o agente não alcançou determinada meta, mas executou suas obrigações de maneira diligente, não deve sofrer desvantagem, ou então será considerado trabalhador subordinado, com reconhecimento do vínculo trabalhista.

5. CONCLUSÃO

O contrato de agência envolve a obrigação de promover determinados negócios pelo agente, em nome do agenciado, em caráter profissional e não eventual.

Os elementos essenciais do contrato são i) a obrigação de promoção de contratos, ou seja, obrigação de agenciar, por parte do agente; ii) por conta do agenciado; iii) a autonomia do agente; iv) a estabilidade ou habitualidade; v) a remuneração, a cargo do agenciado em benefício do agente; e vi) a delimitação geográfica.

Na doutrina e na jurisprudência há grande divergência sobre se o contrato de agência e o de representação comercial são o mesmo contrato, havendo entendimento quanto a identidade e quanto a autonomia entre eles.

Defende-se no trabalho a existência de contratos distintos e, a partir de um breve escorço histórico da atividade legislativa que culminou com a edição da Lei n. 4.886/1965, sustenta-se a existência da Lei n. 4.886 como microssistema perante o Código Civil de 2002.

Xxxxxxx, apresentou-se a disciplina jurídica da atividade do agente, com ênfase nas semelhanças e distinções entre os diplomas legais. Também ficou constatado que a redação do art. 710 do Código Civil admite duas modalidades de agência, com ou sem poderes de concluir os negócios.

Com o objetivo de verificar a semelhança entre a conceituação do contrato de agência no direito brasileiro com outros países, foi analisada também a Diretiva n. 86/653/CEE, sendo que o processo de transposição para os direitos nacionais harmonizou a legislação dos países integrantes da Comunidade Europeia, restando apenas algumas especificidades apontadas na seção 2.

Verificou-se existir relação direta entre o dever de diligência do agente e o princípio da

boa-fé objetiva, previsto em diversas passagens do Código Civil, A boa-fé é um dever de conduta das partes, inclusive durante a execução do contrato. Trata-se de cláusula geral aplicável a todos os contratos e, por óbvio, as partes devem guardar a boa-fé objetiva nos contratos de agência.

A diligência do agente não é idêntica ao dever de diligência exigido do administrador de sociedades, porque ele atua pela própria pessoa jurídica e no interesse desta como seu órgão (“presentante”), enquanto que o agente atua no interesse do proponente ou em seu nome como mandatário.

Também com relação ao dever de diligência, a questão enfrentada foi analisar se a inclusão de cláusulas de desempenho desnatura o contrato de agência, transformando-o em contrato de trabalho. A solução dessa questão se dá pela aplicação do dever de diligência: se o agente não alcançou determinada meta, mas executou suas obrigações de maneira diligente, não deve sofrer desvantagem, ou então será considerado trabalhador subordinado, com reconhecimento do vínculo trabalhista.

Por derradeiro, se o contrato de agência é forma de incremento dos negócios num mercado cada vez mais competitivo, o dever diligência é instrumento de tutela jurídica da confiança entre as partes contratantes.

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