NTC-CAOP-PROAD - 32020
NTC-CAOP-PROAD - 32020
Código de validação: F499BC5361
EMENTA: Fornecer subsídios para fins de adequação da atuação do Ministério Público do Estado do Maranhão na celebração de acordo de não persecução cível – ANPC.
I. APRESENTAÇÃO
A presente Nota Técnica visa adequar a atuação do Ministério Público do Estado do Maranhão no que se refere à celebração de acordo de não persecução cível – ANPC, nos termos determinados pela Lei nº 13.964/2019, na linha fixada pela Resolução nº 75/2017-GPGJ, corroborada pela Resolução nº 179/2017- CNMP.
II. JUSTIFICATIVA
Como órgão auxiliar da Procuradoria-Geral de Justiça cabe ao Centro de Apoio Operacional de Defesa do Patrimônio Público e da Probidade Administrativa emitir Notas Técnicas (art. 2º, inciso XV, Resolução nº 02/97-CPMP/MA), sem caráter vinculativo, objetivando contribuir para um desempenho eficiente no âmbito da atividade-fim do Ministério Público, de forma sistêmica e planejada para auxiliar o trabalho cotidiano dos Promotores de Justiça com atribuição na defesa do patrimônio público.
III. DISCUSSÃO E SUGESTÕES
3.1. Dos fundamentos jurídicos para a composição voluntária na Lei de Improbidade Administrativa – ANPC
A previsão do instituto que autoriza a não persecução cível (art. 6º da Lei 13.964/2019) sobreveio explicitamente para atingir as ações de improbidade administrativa, revogando o art. 17 da Lei 8.429/92, por meio das seguintes alterações:
“Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
§ 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei.
...
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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Número do Documento 32020 e Código de Validação F499BC5361.
2020: O Ministério Público no fortalecimento do controle social Xxx Xxxxxxx Xxxx, x.x 0000, Xxxxxx, XXX 00.000-000, SAO LUIS - MA
§ 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias”.
Trata-se de instituto relevante introduzido no ordenamento jurídico brasileiro no mesmo diploma legislativo que tratou do acordo de não persecução penal
– ANPP e, não obstante a inovação legislativa, a possibilidade de composição no âmbito da defesa do patrimônio público já era contemplada em diversos atos normativos anteriores. Esse conjunto normativo compõe o microssistema de tutela coletiva, cujo marco fundamental relativo à composição é o art. 5º, § 6º, da Lei Federal nº 7.347/85, o qual dispõe:
Art. 1º. Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
...
VIII. ao patrimônio público e social.
Art. 5º. (...)
§ 6°. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
Além dos atos normativos referidos acima, existem outros que, direta ou indiretamente, também dão guarida jurídica à composição em sede de improbidade administrativa. Merece destaque o art. 3º, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil, que institui franca preferência pela solução consensual dos conflitos, conforme segue:
“Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.
§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.
§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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conflitos.
§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” .
Igualmente, vale lembrar, que o art. 26 da Lei Federal nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), também fomenta a resolução consensual de conflitos no campo do Direito Público, por meio da celebração de compromisso entre a autoridade administrativa responsável e os interessados, conforme a seguir dispõe:
“Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial”. (grifo nosso)
De maneira mais específica, a Lei Federal nº 13.140/2015, que trata da autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública, estabelece o seguinte:
“Art. 36. (...)
(...)
§ 4º Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator”.
Cumpre destacar, ainda, a introdução do acordo de leniência, por meio da Lei Federal nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que constitui importante mecanismo de composição não penal voltado para a defesa do patrimônio público:
“Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber;
II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração”.
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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Conforme se observa, todos os atos normativos mais recentes que trataram de questões atinentes à defesa do patrimônio público e que, portanto, compõem o microssistema de tutela coletiva da probidade administrativa, contemplam dispositivos voltados para a resolução consensual de conflitos, instituindo a busca da solução consensual como um dos pilares de defesa do patrimônio público.
No âmbito do Ministério Público existe diretriz clara no sentido de que seja conferida prioridade à resolução consensual das demandas. A Recomendação nº 54/2017-CNMP, do Conselho Nacional do Ministério Público, diz o seguinte:
Art. 1º Sem prejuízo da respectiva autonomia administrativa, cada ramo do Ministério Público adotará medidas normativas e administrativas destinadas a estimular a atuação resolutiva dos respectivos membros e a cultura institucional orientada para a entrega à sociedade de resultados socialmente relevantes observando, dentre outros, os parâmetros desta recomendação.
(...)
§ 2º Sempre que possível e observadas as peculiaridades do caso concreto, será priorizada a resolução extrajudicial do conflito, controvérsia ou situação de lesão ou ameaça, especialmente quando essa via se mostrar capaz de viabilizar uma solução mais célere, econômica, implementável e capaz de satisfazer adequadamente as legítimas expectativas dos titulares dos direitos envolvidos, contribuindo para diminuir a litigiosidade.
Nessa esteira, foi editada a Resolução nº 179/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público, regulamentando o § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/1985, dispondo sobre o compromisso de ajustamento de conduta e admitindo o seu cabimento para a composição das hipóteses configuradoras de improbidade administrativa. É o que se extrai do seu art. 1º, § 2º, verbis:
Art. 1º O compromisso de ajustamento de conduta é instrumento de garantia dos direitos e interesses difusos e coletivos, individuais homogêneos e outros direitos de cuja defesa está incumbido o Ministério Público, com natureza de negócio jurídico que tem por finalidade a adequação da conduta às exigências legais e constitucionais, com eficácia de título executivo extrajudicial a partir da celebração.
(...)
§ 2º É cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado.
Destarte, os membros do Ministério Público com suporte em ampla fundamentação normativa, devem buscar, prioritariamente, a composição negociada de situações envolvendo atos ilícitos contra a Administração Pública, sempre que esse meio de resolução se revele oportuno, necessário e suficiente para prevenção de novos ilícitos e repressivo deste.
Ressalte-se que, com a alteração da Lei Federal nº 8.429/1992 pela Lei Federal nº 13.964/2019, o desenlace consensual envolvendo atos de improbidade administrativa passou a receber a designação de acordo de não persecução cível (ANPC), ao tempo que espancou qualquer dúvida da possibilidade solução consensuada de conflitos de improbidade administrativa. Vale registrar, no que diz respeito à composição de outras situações na esfera da defesa do patrimônio público, que não configurem ato de improbidade administrativa, o mecanismo de resolução amigável continua a receber a designação de compromisso de ajustamento de conduta (TAC).
3.2. Da operacionalização do acordo de não persecução cível e sua integração com as normas do microssistema de defesa do patrimônio público
Após ter sido vetado pela Presidência da República o art. 17-A da Lei nº 8.429/1992, o qual disciplinava o acordo de não persecução cível, sua operacionalização encontra fundamento jurídico no microssistema de tutela coletiva de defesa da probidade administrativa, ou seja, utilizando-se os métodos integrativos do direito.
Nesse ponto, a inovação introduzida no art. 17, § 1º, da Lei Federal nº 8.429/1992 integra-se com as demais normas jurídicas aplicáveis à espécie. Xxxxxxxx renomada considerava que essa interpretação sistemática autorizava a composição no campo da defesa do patrimônio público mesmo antes da consagração legal do acordo de não persecução cível. Nesse sentido, em lição anterior à Lei Federal nº 13.964/2019, discorriam XXXXXX XXXXXX XXXXXX e XXXXXX XXXXXX XXXXXX[2], que, após ampla fundamentação jurídica e sistemática, chegaram às seguintes conclusões:
“(...) a) admitem-se a colaboração premiada e o acordo de leniência como negócios jurídicos atípicos no processo de improbidade administrativa (art. 190 do CPC c/c o art. 4º da Lei 12.850/2013 e com os arts. 16 17 da Lei n. 12.846/2013); b) admite-se negociação nos processos de improbidade administrativa, sempre que isso for possível, na respectiva ação penal,
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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observados sempre, por analogia, os limites de negociação ali previstos; c) admitem-se os acordos parciais, sendo considerados acordos sobre a parcela incontroversa; d) admite-se o compromisso de ajustamento de conduta em processos de improbidade administrativa, inclusive para aplicação das sanções e para o ressarcimento, pelo menos no âmbito do Ministério Público (§ 2º, art. 1º, Res. CNMP nº 179/2017); e) caso já tenha sido ajuizada a ação de improbidade, há necessidade de homologação do acordo pelo juízo competente (§ 4º do art. 36 da Lei n. 13.140/2015).”
Há que se ressaltar, também, que se encontra consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que as disposições da Lei Federal nº 8.429/1992 (incluindo a inovação do acordo de não persecução cível) são integradas, em suas eventuais lacunas, pelas demais normas do microssistema de tutela coletiva. Nesse sentido, os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ILEGALIDADE. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. SIMULAÇÃO. NULIDADE. DENUNCIAÇÃO À LIDE. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. PUBLICAÇÃO DE EDITAL. CHAMAMENTO AO PROCESSO. POSSIBILIDADE.
(...)
6. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual, por força do princípio da integração, as Leis 4.717/1965, 7.347/1985, 8.078/1990 e 8.429/1992, dentre outras, compõem um microssistema processual coletivo, com o objetivo de propiciar uma adequada e efetiva tutela dos bens jurídicos por elas protegidos, não havendo óbice à utilização de norma do Código de Defesa do Consumidor à Ação Civil Pública, no caso.
7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. (STJ, REsp 1788797/MS, Rel. Ministro XXXXXX XXXXXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, D Je 18/11/2019). (grifo nosso)
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DO ART. 2º, DA LEI
N. 7.347/85. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE DANO COM ABRANGÊNCIA NACIONAL. IRREGULARIDADES ADVINDAS DE APURAÇÃO NO ÂMBITO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E PRECISAMENTE DELINEADAS NA EXORDIAL. PROXIMIDADE DA PRODUÇÃO PROBATÓRIA.
(...)
II. Por força do princípio da integração, as normas processuais coletivas são aplicáveis às ações civis públicas por improbidade administrativa. Interpretação conjunta dos arts. 2º, parágrafo único, da
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Lei n. 7.347/85 e 93, da Lei n. 8.078/90. (...)
VII. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Suscitado. (STJ, CC 143.698/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COS TA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/04/2017, DJe 03/05/2017)
PROCESSO CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CAUSAS COM SUCUMBÊNCIA DA UNIÃO INFERIOR A 60 SALÁRIOS MÍNIMOS. MICROSSISTEMA DE DIREITOS COLETIVOS. PREVISÃO DE REMESSA OFICIAL NA LEI D E AÇÃO POPULAR. APLICAÇÃO ANALÓGICA. CABIMENTO.
(...)
2. É patente a possibilidade de utilização da lei de regência da Ação Popular (Lei 4.717/1965) como fonte do microssistema processual de tutela coletiva, prevalecendo, inclusive, sobre disposições gerais do Código de Processo Civil. A existência dos microssistemas processuais em nosso Ordenamento Jurídico é reconhecida em diversas searas de direitos coletivos, de forma que os seus instrumentos podem ser utilizados com o escopo de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
(...)
4. Agravo Interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no REsp 1379659/DF, Rel. Ministro XXXXXX XXXXXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017). (grifo nosso)
Aplica-se, portanto, ao acordo de não persecução cível, previsto no art. 17, § 1º da Lei de Improbidade Administrativa, de forma complementar e integrativa, as normas do microssistema de tutela coletiva, consoante firme entendimento doutrinário e jurisprudencial.
3.3. Natureza jurídica, aspectos formais e materiais do ANPC
A natureza jurídica do acordo de não persecução cível é de curial importância, pois terá consequências diretas na vida prático/processual. Vale dizer que, tanto o acordo de não persecução penal, quanto o cível, têm natureza de direito material, implicando renúncia à pretensão punitiva e possibilitando a negociação de obrigações correlatas às sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, sendo esta sua finalidade primária. Nessa medida, essas espécies de acordos traduzem óbices a que outros colegitimados adotem iniciativas subsidiárias frente à suposta inércia do titular estatal do acordo, eis que a sanção terá sido objeto de renúncia e negociação.
O acordo de não persecução cível é uma espécie do gênero termo de ajustamento de conduta, com regramento comum, observadas as limitações específicas relativas ao seu objeto, que consiste em possível ato de improbidade
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administrativa, além das obrigações a serem ajustadas, que são aquelas previstas no art. 12, incisos I, II, III e IV, da Lei Federal nº 8.429/1992.
Disso decorre que, assim como nas demais modalidades de compromisso de ajustamento de conduta, não é imprescindível que o investigado ou réu confesse formalmente a prática do ato ímprobo que lhe é imputado. Assim como acontece em qualquer outra atuação que busca a imposição de sanção e/ou recomposição de danos, o esforço do Ministério Público deve se concentrar em garantir a integral aplicação da lei, por meio voluntário. Nessa perspectiva, a contraparte deve manifestar seu assentimento às obrigações objeto do acordo, aceitando-as voluntariamente.
Vale lembrar, que esse acordo pode ser celebrado tanto judicialmente, quanto extrajudicialmente, conforme veremos adiante.
3.4. Momento da celebração do ANPC
Para a celebração do acordo deve existir elementos indicativos de autoria e materialidade que permitam ao órgão de execução ter uma perfeita compreensão acerca do ato ímprobo, de seus autores e partícipes. Sem esses elementos, não é possível formar um juízo de valor seguro acerca da situação ilícita e dos envolvidos, o que pode conduzir à celebração de um acordo que seja insuficiente para a proteção do patrimônio público, ou mesmo, de um ajuste que extrapole o que seria cabível.
A atividade investigatória do Ministério Público se desenvolve por meio de procedimento preparatório ou de inquérito civil público e tem por objetivo munir-se de provas que permitam o exercício responsável da ação civil pública. Da mesma forma, quando for o caso de resolução consensual de conflito de interesses, deve o Ministério Público avaliar toda a extensão e gravidade do ato ilícito, a fim de promover a proteção eficiente do bem jurídico.
Registre-se que, caso a celebração do acordo de não persecução cível ocorresse em momento inicial da investigação, não teria como avaliar toda a extensão e gravidade do ato ilícito investigado, o que impossibilitaria a proposta eficiente do acordo na proteção do patrimônio público. Importante ressaltar, que o ANPC não pode se prestar a isentar os infratores, propiciando-lhes o cumprimento de obrigações simbólicas, em comparação à gravidade dos fatos praticados.
Primando sempre pelo dever de condução responsável dos procedimentos investigatórios sugere este CAOP-PROAD, que o acordo de não persecução cível seja proposto, preferencialmente, quando o órgão de execução considerar que detém elementos de convicção suficientes para o ajuizamento de ação civil por ato de improbidade administrativa. Tal medida visa evitar a estipulação de obrigações excessivas, ou mesmo, insuficientes. Ademais, o Ministério Público preza
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pela eficácia de sua atuação, visto que, caso resultem fracassadas as negociações previstas no acordo, disporá de indícios probatórios suficientes para subsidiar a imediata propositura da ação cível competente.
3.5. Das obrigações passíveis de imposição por meio de acordo de não persecução cível
O ANPC constitui instrumento de negociação, por meio do qual poderá se convencionar o cumprimento de obrigações pelo investigado ou réu. As obrigações passíveis de estipulação são aquelas correlatas às sanções previstas no art. 12 da Lei Federal nº 8.429/1992, a seguir elencadas:
(a) Perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;
(b) Ressarcimento integral do dano ao erário;
(c) Multa civil;
(d) Perda da função pública;
(e) Suspensão dos direitos políticos;
(f) proibição de contratar com o Poder Público
(g) Proibição de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Das sanções acima previstas, duas merecem maior atenção, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, conforme veremos mais à frente.
É certo que o campo de resolução consensual, abriga tranquilamente as obrigações de natureza patrimonial ou pecuniária, quais sejam, as de perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano ao erário e multa civil. Tratam-se de prestações de cunho eminentemente econômico, cujo mecanismo de composição consensual é feita pelo Ministério Público há algum tempo, no âmbito dos compromissos de ajustamento de conduta, com fundamento no microssistema de tutela coletiva.
3.5.1. Exame das hipóteses de perda da função pública e de suspensão dos direitos políticos
Passemos, pois, a uma análise mais detida com relação à perda da função pública e à suspensão dos direitos políticos.
A Lei Federal nº 8.429/1992, em seu art. 20, assim dispõe:
“Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória”.
Pela redação do artigo em comento, tanto a perda da função pública, quanto a suspensão dos direitos políticos, apenas podem ocorrer por força de
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sentença condenatória transitada em julgado.
A princípio, tais obrigações não seriam passíveis de estipulação em acordo de não persecução cível extrajudicial, no qual a promoção de arquivamento do correspondente procedimento investigatório é submetida à homologação do Conselho Superior do Ministério Público, e não por sentença judicial. Dá a entender, também, que tais obrigações igualmente não poderiam constar em ANPC submetido à homologação judicial, porque a sentença que homologa o acordo não tem natureza condenatória, conforme exige, expressamente, o art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa.
3.5.1.1. Possibilidade de cláusula de pedido de exoneração ou renúncia de mandato eletivo
Por outro lado, no que concerne às tratativas do acordo de não persecução cível, afigura-se juridicamente possível que se estabeleça a obrigação de que o réu ou investigado peça exoneração do cargo ou renuncie ao mandato eletivo.
Neste caso, está-se diante de pedido ou renúncia voluntários, os quais podem ser feitos pelo titular do cargo público a qualquer momento, por ato unilateral. Não se trata de perda compulsória da função, que apenas pode ser determinada por autoridade judicial.
Vale notar, que o exercício de função pública é um direito disponível, do qual os indivíduos podem dispor ao seu alvedrio, pois da mesma forma que são livres para aceitar o ingresso nessas funções, também o são para delas se desligarem, quando acharem conveniente.
Logo, se a sanção mais adequada for a perda do cargo público, nada impede que se tome o compromisso do investigado de pedir exoneração do cargo ou manifestar renúncia ao mandato eletivo. Nessa hipótese, é importante que seja chamado o órgão público lesado para participar do acordo, vez que, além de atuar na defesa do patrimônio público e da probidade administrativa, também fará parte do processo de cumprimento desta cláusula.
Dessa forma, sugere-se que a cláusula inserta no ANPC preveja que, no ato da celebração do ajuste, o compromissário peça exoneração do cargo ocupado ou renuncie ao mandato eletivo, espontaneamente e em caráter irrevogável, e que autoriza o Ministério Público a remeter cópia do acordo de não persecução cível ao ente público respectivo, valendo o ajuste como documento de renúncia, cabendo ao órgão destinatário apenas efetivar essa manifestação de vontade.
Quanto à fiscalização pelo Ministério Público deverá ser feita
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aguardando-se o transcurso do prazo estipulado no acordo para a efetiva exoneração ou renúncia do mandato eletivo, observando-se sempre o prazo prescricional (mais à frente abordaremos a questão da prescrição).
Caso não haja o adimplemento voluntário da obrigação por quem a assumiu, a execução do título executivo extrajudicial seguiria o disposto no artigo 816[3] e seguintes do CPC e se converteria em perdas e danos, o que não atenderia à finalidade de proteção ao patrimônio público e à probidade administrativa.
Nessa hipótese, se a condição não for cumprida, a proteção suficiente do patrimônio público imporá o exercício da ação civil de improbidade.
Ainda no que toca ao inadimplemento dessa obrigação, bem como de todas as outras, passíveis de estipulação pela via do ANPC, deve-se ter presente que o Código de Processo Civil não impõe, de maneira compulsória, a execução do título executivo extrajudicial. Tal diploma legal dispõe que, mesmo tendo em mãos um título extrajudicial, pode a parte deixar de promover a sua execução e optar por ingressar com a ação de conhecimento. É o que estabelece o art. 785 do Código de Processo Civil:
“Art. 785. A existência de título executivo extrajudicial não impede a parte de optar pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial”.
Por esse motivo, embora não seja necessário, por se tratar de comando legal expresso, é conveniente que, além da cláusula acima sugerida, conste, ao final do acordo de não persecução cível, que o descumprimento de qualquer das obrigações permitirá ao Ministério Público executar o título extrajudicial, podendo, caso entenda mais conveniente para a defesa do interesse público, optar pelo ajuizamento da ação de conhecimento cabível, qual seja, a ação de improbidade administrativa respectiva.
Observe-se, todavia, que essa faculdade vigora somente no que diz respeito aos títulos extrajudiciais, pois munido o Ministério Público de um título judicial, não poderá optar por ajuizar a ação civil por ato de improbidade administrativa. Nesse caso, abrem-se duas possibilidades: se o acordo tiver sido firmado no âmbito de inquérito civil e submetido à homologação judicial, é possível prever cláusula dispondo que, em caso de descumprimento, será considerado rescindido o acordo, podendo o Ministério Público ajuizar a correspondente ação civil por ato de improbidade administrativa.
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Por outro lado, se o acordo tiver sido firmado no bojo de uma ação já em curso, deverá constar previsão de cláusula dispondo que o ajuste não extinguirá a ação, mas funcionará como negócio jurídico processual, apenas suspendendo o seu andamento, sendo que o inadimplemento terá como consequência o prosseguimento do processo.
3.5.1.2. Exame da hipótese de suspensão de direitos políticos em ANPC
A suspensão dos direitos políticos se dará apenas nas hipóteses previstas no artigo 15 da CF[4], dentre as quais não há a previsão de acordo com o Ministério Público.
Em caso de improbidade administrativa, nos termos do artigo 15, inciso V, c/c artigo 37, § 4º[5], ambos da CF e artigo 20 da Lei 8.429/92, a suspensão dos direitos políticos também se dará após o trânsito em julgado de sentença condenatória.
Por outro lado, como obrigação correlata à sanção, pode ser firmado compromisso pelo investigado de não se candidatar a cargo eletivo por prazo determinado, bem como de não assumir outra função pública durante o período preestabelecido, a fim de se obter maior celeridade e eficácia na proteção ao patrimônio público.
Eventual execução do título, se não houver cumprimento voluntário da obrigação, por envolver mera obrigação de não fazer, redundará em perdas e danos, o que também não atenderá à finalidade de proteção do patrimônio público se a sanção adequada for a suspensão dos direitos políticos.
Fixado esse ponto, caberá ao órgão de execução avaliar, à luz da gravidade dos fatos, se a suspensão dos direitos políticos constitui consequência proporcional ao ato ímprobo, objeto da investigação ou da ação judicial. Em caso afirmativo e ficando impossibilitada a celebração de acordo de não persecução cível, ainda que relativamente às demais obrigações, caberá ao órgão de execução buscar, pela via da condenação judicial, a imposição de todas as sanções aplicáveis ao ato ímprobo.
Não esquecer que a análise da possibilidade de firmar o ANPC é do órgão de execução e deve partir da utilidade para o interesse público, as sanções devem ser suficientes para prevenir em geral e reprimir, no específico, o ato ímprobo.
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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Quando não seguros disso, melhor judicializar e deixar para a sanção para ser aplicada pelo magistrado.
3.5.2. Das obrigações de proibição de contratar e de obter benefícios fiscais e creditícios.
Por fim, resta examinar as obrigações de proibição de contratar e de obter benefícios fiscais e creditícios.
Vale ressaltar, que questões de ordem prática impõem atenção a respeito do cumprimento e monitoramento desta cláusula. De pronto, há que se observar que a efetividade dessas obrigações reside na postura do órgão público respectivo, o qual deverá bloquear as eventuais tentativas de ser contratado ou de obter benefícios fiscais e creditícios, que o celebrante do acordo possa vir a fazer.
Torna-se de suma importância, nesta hipótese, a vinculação de terceiros (no caso, a pessoa jurídica de Direito Público que celebra os contratos e/ou concede os benefícios) aos termos do acordo de não persecução cível. Esta é uma medida necessária por se tratar o ANPC de negócio jurídico bilateral, cuja normativa jurídica assenta-se na premissa de que não afeta a esfera jurídica de terceiros, que dele não foram signatários.
Por essa razão, é necessário, para a eficaz vinculação do ente público, que ele seja chamado a figurar como participante do ANPC, formalizando a sua obrigação de proibir as contratações e concessões de benefícios dentro do prazo pactuado. É importante destacar que essa eficácia depende não apenas de sua aceitação formal acerca dessa obrigação, mas da cominação de sanção pecuniária, para o caso de inadimplemento. Assim, a formalização do acordo tem sua complexidade aumentada, com o chamamento do ente público lesado, o qual, por também assumir obrigações no ajuste, figurará como parte, e não como simples interveniente.
Outro aspecto relevante no que toca às obrigações de proibição de contratar e de obter benefícios fiscais e creditícios, diz respeito ao tempo de cumprimento do acordo. Isso porque é possível que seu descumprimento apenas se verifique após o decurso do prazo prescricional para a punição do ato de improbidade administrativa (Item. 3.10).
3.6. Da extensão do acordo
Sob pena de promover-se a proteção deficiente do patrimônio público e da moralidade administrativa, o acordo de não persecução cível deve abranger todas as obrigações proporcionais e adequadas ao suposto ato ímprobo.
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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Todavia, caso a investigação ou a ação judicial versem sobre mais de um ato ímprobo, é possível a celebração de ANPC apenas relativamente a um ou alguns dos atos, prosseguindo-se a apuração ou a demanda relativamente aos demais. Incide, nesse caso, o permissivo constante no art. 2º e parágrafo único, da Resolução nº 179/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público:
“Art. 2º No exercício de suas atribuições, poderá o órgão do Ministério Público tomar compromisso de ajustamento de conduta para a adoção de medidas provisórias ou definitivas, parciais ou totais.
Parágrafo único. Na hipótese de adoção de medida provisória ou parcial, a investigação deverá continuar em relação aos demais aspectos da questão, ressalvada situação excepcional que enseje arquivamento fundamentado”.
Da mesma forma, pode o acordo ser firmado com apenas um dos investigados ou réus. Nesse caso, a ação poderá ser ajuizada ou prosseguir com relação aos demais, cabendo ao órgão de execução justificar por qual razão o ANPC foi proposto ou firmado exclusivamente com relação a um ou alguns dos investigados ou réus, e não relativamente a todos.
3.7. Da obrigatória participação do Ministério Público nos Acordos de Não Persecução firmados por entes públicos com possíveis infratores
O art. 17, “ caput”, da Lei Federal nº 8.429/1992 atribui ao Ministério Público e à pessoa jurídica interessada a legitimidade para a persecução de atos de improbidade administrativa. O § 1º do citado artigo estipula que o regramento do Acordo de Não Persecução Cível se dará “nos termos dessa lei”, de forma a aplicar-se, no campo da resolução consensual, os legitimados anteriormente referidos. Nos acordos em que não for parte, deve o Ministério Público obrigatoriamente intervir. Nesse sentido, preconiza o art. 17, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa:
“Art. 17. (...) (...)
§ 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade” .
Conforme se discorrerá no item 3.10. mostra-se adequado e importante o chamamento do órgão lesado para participar das negociações para celebração de ANPC por parte do Ministério Público.
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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3.8. Do procedimento
O acordo de não persecução cível deve ser firmado pelo investigado ou xxx, assistido de advogado.
Os ilícitos passíveis de equacionamento, via ANPC, em regra, configuram ilícitos penais que, neste campo, podem ser solucionados por meio de acordo de não persecução penal (ANPP), na hipótese de seus requisitos estejam presentes.
Nesse caso, recomenda-se que sejam celebrados dois instrumentos separados, um para consolidar o ajuste sob o prisma da improbidade administrativa, e outro, para sedimentar o acordo sob a perspectiva criminal, quando a atribuição nas duas searas se concentrarem em uma mesma unidade ministerial. Em sendo órgãos ministeriais díspares com atribuição, quando o primeiro concluir deve comunicar o outro, de modo a realizarem as providências de sua competência. Quando e se possível, orienta-se que as negociações para o ANPC e o ANPP se deem conjuntamente, mesmo com diferentes representantes do Ministério Público, o que daria unidade institucional
Note-se que tanto o conteúdo, quanto o procedimento para a homologação, são diferentes no ANPC e no ANPP, o que reforça a conveniência de formalização dos acordos em dois instrumentos distintos (embora seja conveniente que a negociação se dê em conjunto e que os dois sejam celebrados concomitantemente).
Ademais, é possível que o investigado manifeste interesse na composição em apenas uma das áreas, recusando-se a fazê-lo na outra. Inversamente, pode o investigado recusar-se a firmar o ANPP, por não concordar em confessar expressamente a prática ilícita, mas aceitar assinar o ANPC, no qual essa confissão não é imprescindível para a consolidação do ajuste. Nesses casos, encaminha-se para homologação o ajuste cuja celebração tiver êxito e move-se a ação cível ou criminal relativamente à outra situação.
No que toca à homologação do acordo de não persecução cível, o caminho a seguir é idêntico ao já consagrado relativamente aos compromissos de ajustamento de conduta em geral. Caso celebrado extrajudicialmente, como já dito, deve ser submetido à homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público.
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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Nessa hipótese, a celebração do acordo implicará, em regra, no arquivamento do procedimento investigatório, sendo que a eficácia do ajuste apenas ocorrerá após o exame do referido órgão colegiado, nos moldes do art. 30, §2º, da Lei Complementar Estadual nº 13/1992 (Lei Complementar Estadual do Ministério Público do Maranhão.
Aqui deve ser instaurado Procedimento Administrativo para acompanhar o cumprimento das cláusulas do ANPC (art. 8º, inciso I, da Resolução CNMP nº 174/2017), já que as características desse acordo muito se assemelham ao Termo de Ajustamento de Conduta.
“Art. 8°. O procedimento administrativo é o instrumento da atividade--fim destinado a: fim destinado a:
I - acompanhar o cumprimento das cláusulas de termo de ajustamento de acompanhar o cumprimento das cláusulas de termo de ajustamento de conduta celebrado;”
Nada impede, todavia, que, mesmo sendo firmado no âmbito de um inquérito civil, seja o acordo remetido à homologação judicial, com amparo no art. 487, inciso III, alínea “b”, do Código de Processo Civil, segundo o qual:
“Art. 487. Haverá resolução de mérito quando o juiz: (...)
III - homologar:
(...)
b) a transação;”
Sendo firmado no âmbito de uma ação judicial, a homologação deve ser promovida junto ao Poder Judiciário, nos moldes do dispositivo supramencionado. Tenha-se presente que ato normativo específico, editado pelo Órgão Especial do Colégio de Procuradores, poderá regulamentar o acordo de não persecução cível, dispondo que, a partir de então, seja efetuada a dupla homologação (perante o Conselho Superior do Ministério Público e, depois, junto ao Poder Judiciário), ou mesmo a homologação judicial, com posterior comunicação ao aludido órgão revisor ministerial.
Note-se que, na ausência de regulamentação judicial (Veto do art. 17-A, da Lei nº 8.429/92, que seria inserido pela Lei nº 13,964/2019), bem como de ato específico de órgão regulamentador do Ministério Público, seja a nível nacional ou local, devem ser utilizados os métodos integrativos do direito, em especial a Resolução nº 75/2019, do Colégio de Procuradores do Ministério Público do Estado do Maranhão, que, em seu art. 4º, § 5º, determina a homologação judicial quando, no acordo, forem avençadas a renúncia da função pública e a renúncia ao direito de candidatar-se, mesmo quando ainda realizado em procedimento administrativo extrajudicial:
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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Art. 4º. Tendo como parâmetro a extensão do dano e/ou o grau de censura da conduta do compromissário, bem como visando a assegurar a eficácia dos comandos da Lei nº 8.429/1992 e o respeito aos princípios que norteiam a Administração Pública,o Compromisso de Ajustamento de Conduta também preverá um ou mais dos seguintes compromissos, sempre sob os auspícios do princípio da proporcionalidade:
...
IV –renúncia da função pública;
...
VI –renúncia ao direito de se candidatar a cargos públicos eletivos, por determinado período, que não poderá ultrapassar os limites máximos estabelecidos no artigo 12, da Lei nº 8.429/1992.
...
§ 5º Sendo avençadas as condições de que tratam os incisos IV e VI deste artigo, consignar-se-á no respectivo termo cláusula explicitandoque o compromissário renuncia à função pública ou ao direito de concorrer a cargo público eletivo, pelo prazo avençado, bem como, que a eficácia daquela cláusula específica sujeitar-se-á à homologação judicial.
3.9. Momento propositura do ANPC
No que toca ao momento da propositura do ANPC, deve-se atentar para o dever de proteção suficiente do bem jurídico por parte do Ministério Público. No caso em tela, o que se busca proteger, por essa via, é a higidez do patrimônio público e da moralidade administrativa.
Sob essa perspectiva, como já exposto, o ajuste somente deverá ser proposto quando o órgão de execução detiver informações suficientes acerca da materialidade e autoria, que lhe permitam delinear com precisão quem foram os autores do fato e quais foram os ilícitos por eles praticados. Via de regra, esse nível de segurança apenas é atingido ao cabo da instrução do inquérito civil, quando se tenha elementos suficientes para mover a ação civil por ato de improbidade administrativa. Destaque-se que a celebração de ANPC antes desse momento pode representar proteção deficiente do bem jurídico.
Ademais, deve-se ter presente que a proposta de ANPC não é obrigatória, mas deve ser estimulada nas hipóteses cabíveis. Isso porque se trata de instrumento voltado à resolução consensual do conflito, quando as circunstâncias concretas indicarem que a composição amigável é mais eficaz para a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, do que a persecução judicial, com celeridade, potencializado a eficiência dessa proteção. Circunstâncias diversas, tais como a gravidade dos fatos, o descumprimento pretérito de ANPC pelo investigado, dentre outras, podem levar o órgão de execução a concluir não ser oportuna a propositura do acordo.
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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Nessa hipótese (não oferecimento de proposta de ANPC), o membro do Ministério Público deve, em seu despacho de conclusão do procedimento investigatório, indicando a propositura de ação civil por ato de improbidade administrativa, justificar as razões pelas quais não enveredou pela tentativa do ajuste legalmente possível.
Nessa linha, as circunstâncias específicas do caso podem revelar ser mais oportuno ajuizar a ação civil por ato de improbidade administrativa, aguardando-se a fase judicial para avaliar se é efetivamente adequado o oferecimento de acordo de não persecução cível. A adoção desse caminho tem, como consequência secundária, a interrupção da prescrição, fixando-se como marco interruptivo a data da propositura da ação.
Optando-se por reservar a propositura do ANPC para a fase judicial, é aconselhável que se aguarde o recebimento da petição inicial, para se entabular qualquer tratativa a esse respeito. Isso porque, nesse momento inicial da persecução em juízo, é juridicamente possível que o Poder Judiciário rejeite a petição inicial. Todavia, caso o réu tenha a iniciativa de buscar a composição cível, nada impede que o ANPC seja ajustado nesse interregno processual. Isso, inclusive face o art. 17, § 10-A, da Lei nº 8.429/92, também inserido pela Lei nº 13.964/2019:
§ 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias.
3.10. Da prescrição
De pronto, é possível considerar que a instauração do inquérito civil objetivando investigar suposto ato de improbidade administrativa constitui causa interruptiva da prescrição.
Com efeito, nos termos da lição de XXXXXX XXXXXX XXXXXX e XXXXXX XXXXXX XXXXXX, a Lei nº 8.429/1992 integra o microssistema de tutela coletiva especificamente voltado para o enfrentamento da corrupção. Esse microssistema também é composto por outros diplomas legais, como já vimos, dentre os quais a Lei nº 12.846/2013, a qual, ao disciplinar o acordo de leniência, estabeleceu o seguinte:
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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“Art. 25. Prescrevem em 5 (cinco) anos as infrações previstas nesta Lei, contados da data da ciência da infração ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.
Parágrafo único. Na esfera administrativa ou judicial, a prescrição será interrompida com a instauração de processo que tenha por objeto a apuração da infração” (destaque nosso) .
Impõe-se a necessidade da manutenção de uma coerência sistemática para a aplicação uniforme desse preceito a todas as apurações estatais envolvendo os atos ilícitos, que constituem objeto do microssistema de tutela coletiva de defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa. Dessa forma, conclui- se que a instauração do inquérito civil pode ser considerada marco interruptivo do prazo prescricional, alertando-se, todavia, que não existem precedentes judiciais que tenham abordado esse assunto, de forma que a consagração dessa tese ainda carece de validação jurisprudencial.
De outro lado, é sustentável, ainda, que o início formal das tratativas objetivando a celebração do ANPC pode ser tido como causa suspensiva do prazo prescricional. Isso porque a negociação encetada entre o Ministério Público e o autor do fato caracteriza atividade estatal voltada à aplicação de normas de direito administrativo sancionador, previstas na Lei nº 8.429/1992, incidindo, na espécie o disposto no art. 34 da Lei nº 13.140/2015, “in verbis”:
“Art. 34. A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição”. (grifo nosso)
Por outro lado, pode a prescrição ser interrompida por meio do protesto, em sintonia com o disposto no art. 202, II, do Código Civil, do qual se extrai o seguinte:
“Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
II - por protesto, nas condições do inciso antecedente” (destaque nosso).
Sobre o tema, confira se a lição de XXXX XXX XXXXXX
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“Primeiramente temos, no inciso II, o protesto, ‘nas condições do artigo antecedente'. Essa expressão tem o escopo de aludir ao despacho do juiz que ordena a citação, como figura no inciso I do mesmo art. 202. O CPC em vigor excluiu o termo ‘protesto' do título da seção, que constava no art. 867, do CPC/1973, mas manteve a notificação e a interpelação.
Dispõe o art. 726 do Código vigente que ‘quem tiver interesse em manifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante poderá notificar pessoas participantes da esma relação jurídica para dar lhes ciência de seu propósito'. No § 2º do mesmo artigo, disse o Código:
‘Aplica se o disposto nesta Seção, no que couber, ao protesto judicial'. Por conseguinte, a despeito da alteração, ainda é cabível o emprego do protesto como meio cautelar de manifestação de vontade.
A hipótese, todavia, apenas remotamente será empregada para fins de improbidade, embora é verdade nada impeça que o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada utilize esse instrumento cautelar. Poder-se-ia conceber, em tese, a situação em que o ato de improbidade só tenha sido conhecido às vésperas do termo final do prazo de prescrição, hipótese em que o legitimado seria, de fato, compelido a promover a ação cautelar de protesto para evitar a consumação prescricional. Tal diligência, é forçoso reconhecer, lhe permitiria colher dados adicionais para a propositura da ação principal de improbidade. De qualquer modo repita-se, é situação que se afigura excepcional.
A lei aponta, ainda, como fato interruptivo o protesto cambial (inciso III). Ao contrário do que se costuma pensar, esse protesto não alcança apenas os títulos de crédito. A lei regente esclarece que a medida retrata o ato formal através do qual se comprova a inadimplência e o descumprimento de obrigação fundada em títulos e outros documentos de dívida. A situação em tela é incompatível com a pretensão estatal de condenação por improbidade, de modo que o dispositivo não terá aplicação para tal fim”.
Nesse sentido, remete-se o leitor à Nota Técnica nº 01/2019 deste Centro de Apoio Operacional, que teceu considerações sobre a utilização e viabilidade do protesto judicial como ferramenta eficaz para interrupção do lapso prescricional em situações de improbidade administrativa.
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
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Avançando no exame das outras causas interruptivas do prazo prescricional aplicáveis no âmbito do ANPC, cabe verificar que também interrompe a prescrição o expresso reconhecimento da obrigação pelo devedor, nos moldes do art. 202, inciso VI, do Código Civil:
“Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
(...)
VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor”.
É oportuno reiterar, consoante exposto anteriormente, que não é necessário, para a celebração do ANPC, que o investigado confesse a prática de ato de improbidade, bastando que assuma voluntariamente o compromisso de cumprir as obrigações estipuladas. Todavia, caso ocorra no ajuste o expresso reconhecimento da responsabilidade, ocorrerá a interrupção do prazo prescricional. Note-se, no entanto, que esse reconhecimento deve ser feito de maneira inequívoca, conforme exigido legalmente e corroborado pela doutrina. Nesse sentido, ensinam XXXXXX XXXX XXXXXX e XXXX XXXXX XX XXXXXXX XXXX[7]:
“Ato | inequívoco de reconhecimento de | direito. Nos termos do | CC |
202, | VI é causa interruptiva do prazo | prescricional “ qualquer | ato |
inequívoco qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor” (grifo nosso).
Portanto, sempre que possível, a confissão no ANPC deve ser buscada, já que dificulta o advento da prescrição, mesmo não sendo requisito fundante.
A última causa de interrupção prevista no art. 202 é a que figura no inciso VI, ou seja, qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. O fluxo da prescrição fica interrompido porque, com o reconhecimento pelo devedor, não há falar em inércia ou desinteresse do credor; ao contrário, o ato do devedor importa a
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confirmação da pretensão do credor, de modo que o prazo prescricional deve ter a sua contagem reiniciada a partir da manifestação do devedor. Importante, porém, é que se evidencie claramente a vontade a parte debitoris no sentido do aludido reconhecimento.
Esse fato interruptivo da prescrição pode ocorrer quando cometido ato de improbidade administrativa. É verdade que não será usual; revela-se pouco provável, mas, inegavelmente, será possível. É o caso em que o agente autor da improbidade confessa a prática do ato no curso da prescrição, firmando declaração ou documento análogo. A confissão ou a autoacusação substituem a ação do titular do direito, no caso o Estado, não se podendo falar em inércia deste. Desse modo, a declaração do autor interrompe o prazo prescricional, cuja contagem deve ser reiniciada.
Importante ressaltar a relevância de oportunizar a participação da pessoa jurídica de direito público lesada para participar do acordo de não persecução cível - ANPC, a fim de obter maior eficácia nas tratativas do acordo, em consonância com o art. 6º, parágrafo único, da Resolução nº 75/2019-CPMP, já mencionada como plenamente aplicável enquanto nova norma nacional ou local não surja regulamentando o ANPC, verbis:
“Art. 6º (...)
Parágrafo único: Para a celebração do Compromisso de Ajustamento de Conduta deverá ser oportunizada a participação dos representantes da pessoa jurídica afetada (Art. 17 da LIA), sem prejuízo do seu regular prosseguimento”.
Isso dá segurança ao negócio jurídico, já que a pessoa jurídica também tem legitimidade para propor a ação civil por ato de improbidade administrativa e foi a justificativa do Presidente da República para o veto do art. 17-A, que seria inserido na Lei nº 8.429/92, pela Lei nº 13.964/2019.
Ademais, a pessoa jurídica lesada tem melhores condições para negociar valores correspondentes a juros e correção monetária da quantia correspondente ao dano ocorrido e até mesmo sua real quantificação.
Portanto, além do chamamento formal da pessoa jurídica lesada para participar das negociações de um ANPC, devem ser adotados mecanismos de estreitamento com o órgão, de modo que esse fluxo se mostre e torne mais célere.
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IV. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em vista do exposto, sugere este CAOP-PROAD aos órgãos de execução que examinem a possibilidade de propositura de Acordo de Não Persecução Cível - ANPC nos inquéritos civis e ações civis por ato de improbidade administrativa, observando, em caráter de orientação, as sugestões consignadas na presente nota técnica, bem como nos fluxogramas que indicam as etapas a serem seguidas para a efetivação dos ajustes, das quais se destacam as seguintes:
1. O ANPC tem natureza jurídica de direito material;
2. O Art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/92, com a redação dada pela Lei nº 13.964/2019, admite a celebração do ANPC;
3. Com o veto ao art. 17-A, que seria inserido pela Lei nº 13.964/2019, na Lei nº 8.429/92, que regulamentaria o ANPC, devem ser utilizados os métodos integrativos do direito para estabelecer os limites, hipóteses e condições do acordo;
4. O momento da propositura do ANPC é quando da conclusão do procedimento, entendendo o membro do Ministério Público que é caso de acionar judicialmente por ato de improbidade administrativa o investigado;
5. Não há direito subjetivo do investigado ao ANPC, sendo prerrogativa do membro do MP avaliar as condições estratégicas se propõe ou não o acordo, tendo por premissa primordial a defesa efetiva do patrimônio público. Entretanto, optando por não propor ANPC, o membro do MP deve justificar as razões de sua decisão;
6. O representante legal do órgão lesado pelo ato tido por ímprobo investigado deve ser notificado para participar das negociações de um ANPC, devendo ser adotadas práticas de estreitamento dessa participação;
7. Não é obrigatória a confissão do investigado, como requisito para celebrar o ANPC, tal como no ANPP. No entanto, sempre que possível deve ser tentada a confissão, vez que esta interrompe o prazo prescricional;
8. Os atos preparatórios para o ANPC devem se gravados em mídia audiovisual, para segurança das partes;
9. Podem ser realizados ANPC só com relação a um ou alguns dos investigados, não sendo necessário que se dê com relação a todos, bem como podem ser realizados com relação a um ato de improbidade administrativa, quando forem investigados vários;
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10. A verificação de quantas e quais as cláusulas serão acordadas, além do ressarcimento ao erário (inegociável), devem ter por parâmetro a espécie de ato de improbidade investigado, as reprimendas que lhe são aplicáveis pela Lei nº 8.429/92 (art. 12), a gravidade do fato, os antecedentes do investigado, se já celebrou outro(s) ANPC antes, bem como, principalmente, se tais cláusulas serão suficientes para a prevenção de novos atos de improbidade administrativa e a devida repressão ao ato sob investigação;
11. A prescrição deve ser um dos aspectos analisados pelo membro do Ministério Público quando da decisão de propor ou não o ANPC, vez que, caso as cláusulas sejam com prazo elástico, a causa extintiva do direito pode ocorrer. Para tanto, pode tentar a confissão, como forma interruptiva ou o protesto judicial, para não ocorrência da prescrição. Por fim, adequado que cláusula final do acordo preveja a propositura de ação civil por ato de improbidade administrativa, caso não sejam cumpridas as cláusulas, nada impedindo outras astreintes;
12. Na ausência de norma específica regulamentando o ANPC, tanto a nível nacional, como local (MA), aplica-se a Resolução nº 75/2019 do Colégio de Procuradores do MPMA;
13. Firmado o ANPC, o procedimento deve ser arquivado e remetido ao Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) para avaliação da homologação. Homologado o arquivamento, as cláusulas do ANPC passam a ter eficácia;
14. Deve ser instaurado Procedimento Administrativo strito senso para acompanhamento do cumprimento das cláusulas do ANPC (art. 8º, inciso III, da Resolução CNMP nº 174/2019);
15. Caso sejam convencionadas no ANPC cláusulas de requerimento de exoneração/demissão de cargo ou função pública e de renúncia ao direito de candidatar-se, além da homologação pelo CSMP deve ser promovido o requerimento de homologação do arquivamento ao Poder Judiciário.
Remeta-se cópia desta Nota Técnica aos Promotores de Justiça do Maranhão pelo e-mail institucional, para ciência.
Publique-se na página deste CAOP. Registre-se e cumpra-se.
São Luís/MA, 06 de abril de 2020.
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
A autenticidade do documento pode ser conferida no site xxxxx://xxxx.xx.xx/xxxxxxxxxxxxx informando os seguintes dados: Sigla do Documento NTC-CAOP-PROAD,
Número do Documento 32020 e Código de Validação F499BC5361.
* Assinado eletronicamente
CLÁUDIO REBÊLO CORREIA ALENCAR
Coordenador do Caop-proad Matrícula 1060086
[1] XXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxx. Acordo e mediação na ação de improbidade administrativa. Disponível
[2] Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo , v. 4, 13 ed., Salvador: Editora JusPodivm, 2019, p. 375 377.
[3] Art. 816. Se o executado não satisfizer a obrigação no prazo designado, é lícito ao exequente, nos próprios autos do processo, requerer a satisfação da obrigação à custa do executado ou perdas e danos, hipótese em que se converterá em indenização.
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
(...)
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
A autenticidade do documento pode ser conferida no site xxxxx://xxxx.xx.xx/xxxxxxxxxxxxx informando os seguintes dados: Sigla do Documento NTC-CAOP-PROAD,
Número do Documento 32020 e Código de Validação F499BC5361.
[6] Improbidade Administrativa –Prescrição e Outros Prazos Extintivos, 3ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2019, pp. 208-209.
[7] Código Civil Comentado, 13ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019, disponível em:
xxxxx://xxxxxxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/xxxxx/xx/xxxxxxx/000000000/x00/xxxx/XX-0.
[8] Improbidade Administrativa –Prescrição e Outros Prazos Extintivos, 3ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2019, pp. 209-210.
Documento assinado. Ilha de São Luís, 06/04/2020 10:52 (XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX)
* Conforme art. 1º, III, "a", da Lei 11.419/2006 e Medida Provisória 2.200-2/2001.
A autenticidade do documento pode ser conferida no site xxxxx://xxxx.xx.xx/xxxxxxxxxxxxx informando os seguintes dados: Sigla do Documento NTC-CAOP-PROAD,
Número do Documento 32020 e Código de Validação F499BC5361.