PROCESSO: SEDUC-PRC-2019/16780

PROCESSO: SEDUC-PRC-2019/16780

Terezinha

Nunes

de

Campos

Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx

INTERESSADO:

PARECER: REFERENCIAL NDP n.º 2/2021

EMENTA: PARECER REFERENCIAL. DISPENSA DE REPOSIÇÃO

AO ERÁRIO. BOA-FÉ. VERBA ALIMENTAR. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ESTADO. 1.

Dispensa de reposição ao erário nos casos em que o interessado tem sua boa-fé comprovada. Possibilidade. Interpretação teleológico-sistemática do artigo 93 da Lei estadual n. 10.261/1968. Possibilidade. 2. Natureza alimentar das verbas. Enriquecimento sem causa do Estado. Argumentos que se agregam à boa-fé. 3. Casos especiais relacionados à dispensa de reposição: DNG de 31.01.1986, promoção indevida, adicional de insalubridade, erro administrativo, revogação de tutela provisória, afastamento eleitoral irregular, uso de diploma falso, acumulação de cargos em má-fé. Aplicação. 4. Procedimento de invalidação. Procedimento de dispensa de reposição. Observância. 5. Precedentes: Parecer AJG n. 799/1999; Parecer PA-3 n. 155/2002; Parecer PA-3 n. 383/2003; Parecer PA-3 n. 389/2004; Parecer PA n. 413/2004; Parecer PA n. 212/2005; Parecer PA n. 253/2005; Parecer PA n. 28/2007; Parecer PA n. 75/2007; Parecer PA n. 139/2007; Parecer PA n. 213/2007; Parecer PA n. 317/2007; Parecer PA n. 000/0000; Xxxxxxx XXX n. 843/2007; Parecer PA n. 186/2008; Parecer PA n. 134/2009; Parecer PA n. 76/2012; Parecer PA n. 64/2014; Parecer PA n. 55/2015; Parecer PA n. 17/2017; Parecer PA n. 69/2020; Parecer Referencial NDP n. 5/2018; Parecer Referencial NDP n. 2/2019; Parecer Referencial NDP n. 7/2020. CASO CONCRETO.

6. Dispensa de reposição ao erário. Viabilidade. Apuração da boa- fé. 7. Remessa dos autos ao SECRETÁRIO DE PROJETOS, ORÇAMENTO E GESTÃO, a fim de que este decida sobre o tema.

SUMÁRIO:

I. RELATÓRIO, p. 2

II. FUNDAMENTAÇÃO, p. 3

A. Metodologia, p. 3

B. Aspectos gerais a respeito da dispensa de reposição de valores ao erário, p. 4

B.1. Regra geral: reposição ao erário, p. 4

B.2. Dispensa de reposição ao erário: noção e critérios, p. 4

B.3. O critério da boa-fé, p. 5

B.4. O critério da natureza alimentar da verba, p. 18

B.5. O critério do enriquecimento sem causa do Estado, p.19

B.6. Conclusão relativa ao item “B”, p. 19

C. Tópicos especiais a respeito da dispensa de reposição de valores ao erário, p. 19

C.1. O caso do DNG de 31.01.1986, p. 20

C.2. Promoção indevida, p. 21

C.3. Adicional de insalubridade, p. 21

C.4. Erro administrativo e decisão administrativa reformada, p. 22

C.5. Revogação de tutela provisória em processo judicial, p. 23

C.6. Afastamento eleitoral irregular, p. 24

C.7. Utilização de diploma ou certificado falso, p. 24

C.8. Acumulação de cargos em má-fé, p. 25

D. Aspectos procedimentais, p. 26

D.1. Prescrição, p. 26

D.2. Procedimento de invalidação, p.27

D.3. Procedimento de dispensa de reposição ao erário, p. 28

D.4. Responsabilização dos agentes que contribuíram para o pagamento irregular, p. 31

III. CONCLUSÃO, p. 31

I. RELATÓRIO

1. O presente opinativo assume as vestes de Parecer Referencial,1 destinando-se, na forma da Resolução PGE n. 29/2015, a orientar a Administração em processos e expedientes administrativos que tratam de situação similar à do paradigma. Trata-se de instrumento que visa facilitar a análise dos procedimentos de dispensa de reposição ao erário. Não é este parecer um documento vinculante, senão meramente diretivo. Colocam-se nele ferramentas para o gestor público, a quem cabe decidir pela dispensa de reposição ao erário. Nem sempre, entretanto, o exame será simples. Por isso, em caso de dúvida, as portas do NÚCLEO DE DIREITO DE PESSOAL (NDP) se mantêm abertas, a fim de salvaguardar o gestor público diante eventuais dúvidas na aplicação da orientação aqui tracejada.

1 O presente parecer aproveitou-se do profundo e criterioso trabalho desenvolvido com a particular agudez e erudição do Dr. XXXXX XX XXXXXXXX XXXXXX, no Parecer Referencial NDP n. 5/2018.

2. O caso concreto subjacente se relaciona ao pagamento indevido

EREZINHA

N

UNES

C

AMPOS

DE

RG

XXXXXXXXX XXXXX XX XXXXXX, RG n.

5.058.776,

feito à servidora aposentada percebido a título

de vencimentos durante período de afastamento indeferido (DOE de 11.09.1996) junto ao Centro do Professorado Paulista (CPP). A síntese fática do caso pode ser vista às fls. 491-494. Ao se analisar o expediente, ademais, percebe-se que, após o devido processo administrativo legal, não houve comprovação da má-fé da interessada (fls. 104-115), o que levou o órgão de recursos humanos preopinar pelo deferimento da dispensa de reposição de valores ao erário (fl. 494).

3. Diante de tal panorama, os autos sobem a este Núcleo para emissão de Parecer Referencial, haja vista a indicação de vários casos que versam sobre o mesmo tema.

II. FUNDAMENTAÇÃO

A. Metodologia

4. O tema da dispensa de reposição de valores ao erário já foi objeto de incontáveis pronunciamentos desta Procuradoria. Há, portanto, denso arsenal de precedentes administrativos sobre o tema. Os referidos precedentes, dada a sua forma de produção, servem à uniformização da orientação jurídica na Administração (arts. 3.º, XIII, e 7.º, I, da LOPGE).2 Dessa maneira, este Núcleo deve respeito aos precedentes já produzidos e não superados pela legislação ou por novos entendimentos.3

5. Contudo, o número muito grande de situações já analisadas nos aludidos pareceres desaconselha uma exposição amiúde de seus termos. A fim de propiciar um uso instrumental dos precedentes, é conveniente que se extraia deles a sua “razão de decidir”,4 isto é, “a proposição jurídica que decide o caso, a partir e no contexto dos fatos materiais”.5 As “razões de decidir”, em especial nos pareceres da Procuradoria Administrativa, configuram verdadeiras regras jurídicas que merecem observância pelos órgãos estaduais.6 À luz dessas

2 Nesse sentido, o então Procurador Geral do Estado, Dr. XXXXXX XX XXXXX XXXXX, formulou despacho no Parecer CJ/SPPREV n. 957/2017, no qual pontuou: “(...) está-se diante de um instrumento de uniformização da jurisprudência administrativa, consistente na aprovação de parecer pelo Procurador Geral do Estado, fixando a interpretação que a Instituição responsável pela advocacia estadual empresta ao tema em debate”.

3 Trata-se da chamada doutrina do stare decisis. Segundo esse pensamento jurídico, o precedente se mantém obrigatório enquanto as condições fático-jurídicas nas quais fora editado também se mantenham as mesmas. Sobre o tema: XXXXXX, Xxxxxxx. The law-making process. 7. ed. Oxford: Hart Publishing, 2015. pp. 209-201 e 265.

4 Nos países de tradição anglo-saxã, cuja lógica dos precedentes é melhor desenvolvida, a “razão de decidir” é chamada de ratio decidendi (Inglaterra) ou holding (EUA).

5 Essa é a definição que se encontra na obra do professor britânico XXXXXXX XXXXXX (cf. The law-making process, cit., p. 255).

6 O sistema de precedentes administrativos da Procuradoria Geral do Estado adota o modelo de argumentação

regras, buscaremos a construção de critérios objetivos e generalizáveis que possam contribuir para a análise dos casos futuros.

6. Assim, em um primeiro ato, organizar-se-á um modelo geral de análise, aplicável a todas as situações de dispensa de reposição ao erário. Posteriormente, em um segundo momento, abordar-se-ão casos específicos de dispensa, ou não, de reposição ao erário. Por fim, tratar-se-á do procedimento a ser utilizado nos pedidos de dispensa de reposição ao erário.

dito.	7.	Elucidado o método utilizado, passa-se ao parecer propriamente
	B.	Aspectos gerais a respeito da dispensa de reposição de valores ao erário
	B.1.	Regra geral: reposição ao erário
	8.	As regras jurídicas da vedação ao enriquecimento sem causa (art.
874 e 884 do	Código	Civil) e da indisponibilidade do interesse público inspiraram a

jurisprudência administrativa paulista a consolidar o seguinte entendimento: como regra geral, todo valor pago pelo Estado indevidamente deve ser reposto ao erário.7

9. Malgrado a reposição ao erário seja a regra as exceções a ela, isto é, os casos de dispensa, são abundantes na Administração Pública. Nessa senda, o estabelecimento de critérios para a incidência da dispensa de reposição ao erário se faz necessário. É justamente este o trabalho que se desenvolverá nas linhas que se seguem.

B.2. Dispensa de reposição ao erário: noção e critérios

10. O sistema jurídico, ciente de que sua complexidade não comporta soluções unívocas, estipula temperamentos às regras gerais. Não seria diferente, pois, com a reposição ao erário. Ao se debruçar sobre o conteúdo dos precedentes administrativos que tratam da matéria, é possível ver que a regra geral da reposição ao erário é excepcionada em diversas

pautado em regras (rule-stating model), isto é, os casos analisados pela Procuradoria Administrativa, submetidos a aprovação superior, devem ter as conclusões observadas pelos demais órgão opinantes.

7 O tema é tratado como proposição jurídica nos seguintes precedentes administrativos: Parecer PA-3 n. 155/2002

– Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 07.08.2002; Parecer PA-3 n. 389/2004 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado adjunto em 11.11.2004; Parecer PA n. 28/2007 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 18.08.2008; Parecer PA n. 75/2007 – Despacho do Governador em 12.02.2008; entre outros.

A regra da reposição ao erário também pode ser extraída dos arts. 111, 137, 147 e 174 da Lei estadual n. 10.261/1968 (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado – EFP)

hipóteses. Estas, por sua vez, pautam-se, basicamente, em três critérios: (i) a boa-fé; (ii) a natureza alimentar da verba recebida; e (iii) o enriquecimento sem causa do Estado.

11. Dessa forma, na intenção de criar padrões para a análise dos casos de dispensa de reposição, com fundamento na jurisprudência administrativa, abordar-se-ão cada um dos critérios descritos acima. Com isso, a exposição propiciará um roteiro de análise dos pedidos de dispensa de reposição, auxiliando os órgãos de execução.

B.3. O critério da boa-fé

12. Os precedentes administrativos desta Procuradoria se guiam no sentido de que presente a boa-fé inequívoca do interessado torna-se possível a dispensa de reposição ao erário.8

13. É certo que, de início, controverteu-se sobre a possibilidade de dispensa de reposição com base apenas na boa-fé do interessado. Em vista do Despacho Normativo do Governador (DNG) de 31.01.1986, já vigorou o entendimento de que seria necessária a presença da boa-fé somada a uma alteração de critério jurídico pela Administração Pública, a fim de legitimar a dispensa de reposição. Todavia, hoje, à luz da interpretação teleológico-sistemática do art. 93 do EFP, a posição institucional vai no sentido de que basta a boa-fé inequívoca do interessado para que se autorize a dispensa de reposição ao erário.9

14. Nesse panorama, a grande questão a ser trabalhada é: “O que seria boa-fé inequívoca?”. Com efeito, os estudiosos do Direito sempre apontaram a dificuldade em se estabelecer, de forma abstrata, os casos em que incide a boa-fé.10 Por isso, é inevitável que se

8 Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes: Parecer PA-3 n. 155/2002 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 07.08.2002; Parecer PA-3 n. 383/2003 – Aprovado parcialmente pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 25.05.2004; Parecer PA-3 n. 389/2004 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado adjunto em 11.11.2004; Parecer PA n. 212/2005 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado adjunto em 25.08.2005; Parecer PA n. 253/2005 – Desaprovado pelo Procurador Geral do Estado em 18.12.2006; Parecer PA n. 28/2007 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 18.08.2008; Parecer PA n. 75/2007 – Despacho do Governador em 12.02.2008; Parecer PA n. 317/2007 – Aprovado parcial pelo Procurador Geral do Estado em 16.06.2008; Parecer PA n. 330/2007 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 16.06.2008; Parecer PA n. 134/2009 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 18.09.2009; Parecer PA n. 139/2007 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 20.02.2008; Parecer PA n. 55/2015 – Aprovado pelo Subprocurador Geral do Estado da área da Consultoria em 21.07.2015; dentre outros.

9 Sobre o tema, por todos, confira-se: Parecer PA-3 n. 155/2002 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 07.08.2002; Parecer PA-3 n. 383/2003 – Aprovado parcialmente pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 25.05.2004; Parecer PA n. 134/2009 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 18.09.2009.

10 XXXXXXXX XXXXX, Xxxxx. El principio xxxxxxx xx xx xxxxx xx xx xx xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx. Xxxxxx: Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, 1983. p. 55.

tenha que descer aos casos concretos para se saber se há (ou não) boa-fé na atuação de certa pessoa.

15. Entre nós, a situação se torna mais fácil (porém, não menos trabalhosa), porquanto há, como já dito, um rico repertório de precedentes administrativos sobre o assunto. Em cada um deles, o então parecerista criou uma solução para o caso concreto que pode ser sistematizada e universalizada para os casos futuros. A reunião destas soluções práticas pode servir como subsídio importante à identificação da boa-fé em cada caso concreto.

16. Nesse cenário, analisando profundamente o conteúdo dos pareceres que se dedicaram à matéria, construímos um mecanismo de aferição da boa-fé do interessado. A este mecanismo demos o nome de “teste de reprovabilidade da conduta”. O teste pretende avaliar a conduta do interessado, reunindo elementos que possam indicar a sua boa-fé (ou má-fé). O servidor responsável pela apuração da boa-fé do interessado, então, poderá roteirizar o seu trabalho, mercê de elementos analíticos mais objetivos.

B.3.1. O teste de reprovabilidade da conduta: parâmetros de aferição da boa-fé

17. A boa-fé administrativa é uma regra de conduta que exige uma postura ética, leal e cooperativa de toda pessoa que se relacione com a Administração Pública.11

18. No âmbito da dispensa de reposição ao erário, vale ressaltar, pois importante, o vislumbre subjetivo, ligado ao íntimo do agente (boa-fé subjetiva), importa menos do que as impressões geradas ao público por sua conduta (boa-fé objetiva).12

19. Dessa maneira, a fim de avaliar se alguém age ou não de boa-fé, torna-se mister a consideração de alguns elementos de conduta, tais como: (i) a capacidade de culpabilidade do agente; (ii) o conhecimento (real ou potencial) da ilicitude da conduta; (iii) a exigibilidade de conduta diversa; (iv) a confiança legítima na regularidade do direito exercido;

(v) a inexistência de contribuição do agente para a situação de irregularidade; (vi) a existência de situações similares à do agente; e (vii) o decurso de longo período de tempo.

11 Registre-se, ainda que en passant: a boa-fé decorre do princípio constitucional da moralidade (art. 37, caput, da CRFB) e, por isso, a sua inobservância mácula a atuação de antijuridicidade.

12 Lembre-se que esta Procuradoria já pontou que a boa-fé administrativa é de natureza objetiva. Por todos, cf.: Parecer PA n. 64/2014 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 20.07.2014. Na doutrina, o professor XXXXX XX XXXXXXXXXX XXXXXXX XXXX também pontifica que a boa-fé a ser trabalhada pela Administração é a objetiva, pouco importando o estado anímico do agente (Curso de direito administrativo. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. item 48.1.1).

20. A análise destes elementos de conduta pode propiciar a identificação de um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor. Se dentro das condicionantes13 a conduta do agente é reprovável, o resultado é: não se pode dizer que ele agiu de boa-fé. Do contrário, a boa-fé estará configurada, sendo possível a concessão da dispensa de reposição.

21. Os dados utilizados no chamado teste de reprovabilidade são inspirados nos pareceres elaborados por esta Procuradoria, notadamente os derivados da Procuradoria Administrativa. Por isso, é possível dizer que pouco se criou sobre o tema neste opinativo. Há, sim, uma organização do assunto em critérios mais objetivos e universalizáveis.

(i) Capacidade de culpabilidade do agente

22. A literatura jurídica tem apontado que a capacidade de culpabilidade decorre do fato de o agente ter condições de compreender a natureza proibida de suas ações e orientar o seu comportamento conforme essa compreensão.14

23. De tal modo, no fito de aferir a capacidade de culpabilidade se deve investigar se o interessado na dispensa de reposição ao erário, ao tempo de sua(s) ação(ões), dispunha da capacidade (física, psíquica, biológica e social) de compreender a ilicitude do ato.

24. Neste quadrante, o agente público encarregado do procedimento de apuração da boa-fé deverá atentar para as seguintes características do interessado: (i) nível de escolaridade; (ii) natureza das funções exercidas; (iii) responsabilidades atribuídas ao cargo;

(iv) valor de sua remuneração; (vi) idade; (vii) vulnerabilidade social; e (iv) condição de saúde.

25. Tais observações são importantes para se definir se, de fato, o interessado possuía condições cognitivas de interpretar a sua atuação como irregular. Se constatada a capacidade de culpabilidade do agente, a irregularidade que deu azo ao recebimento das verbas poderá ter ocorrido de forma consciente, de modo que, a princípio,15 não se falará em boa-fé. Por outro lado, se verificada a incapacidade de reprovar o agente, em razão da inexistência de elementos que autorizem a concluir que ele tenha direcionado a sua ação no

13 As condicionantes são elementos culturais, econômicos, sociais, biológicos e psíquicos que pré-determinam a atuação do interessado.

14 Dentre os estudiosos do Direito, mutatis mutandis, essa visão pode ser trabalhada com fundamento nas seguintes obras: XXXXXX XX XXXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXXXX, Xxxxx-Xxxxx. Curso de direito administrativo. São Paulo: XX, 0000, v. II. pp. 202-204; XXXXXX XXX XXXXXX, Xxxxxx. Direito penal. 5. ed. Florianópolis: Conceito, 2012. p. 284; XXXXX, Xxxxx. Derecho penal. 2. ed. Madrid: Civitas, 1997, t. I. pp. 788 e s.; XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxx; XXXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx. Manual de direito penal brasileiro. 9. ed. São Paulo: XX, 0000, v. 1. p. 542 e s.

15 Fala-se em “a princípio”, pois, o exame dos outros elementos de conduta pode indicar a boa-fé do interessado, mesmo que presente a sua capacidade de culpabilidade.

sentido da irregularidade, poder-se-á falar em boa-fé do interessado, sendo legítima a dispensa de reposição ao erário em tais circunstâncias.

26. À guisa de exemplo, há precedente administrativo que dispensou de reposição ao erário as verbas recebidas irregularmente por servidor público de parca instrução escolar, cujo cargo auferia baixa remuneração e não possuía caráter técnico. Considerada a simplicidade da pessoa, julgou-se, na ocasião, que a conduta não era suficientemente reprovável para ensejar a desqualificação de sua boa-fé e, consequentemente, a reposição ao erário.16

27. Por fim, vale ressaltar que a análise da capacidade de culpabilidade do agente não deve ser realizada de forma isolada. É fundamental que ela se alie aos outros fatores que serão vistos abaixo, especialmente ao critério do conhecimento (real ou potencial) da ilicitude.

(ii) Conhecimento (real ou potencial) da ilicitude

28. O conhecimento da irregularidade pelo agente que, assim mesmo, pratica-a, constitui um dos mais importantes fundamentos do juízo de reprovação da conduta. É dizer: havendo ação deliberada no sentido do ato antijurídico, há, muito provavelmente, má-fé.

29. Mas resta uma questão preliminar a ser respondida: “o que o interessado precisa saber para conhecer a ilicitude do fato?”. Pois bem. Podemos compreender que o objeto de consciência seria a ilicitude concreta, como potencial conhecimento da específica irregularidade que trouxe ao interessado a percepção da vantagem pecuniária indevida.17

30. Deve-se lembrar, quanto ao ponto, que, em regra, a alegação de mero desconhecimento da lei não socorrerá o interessado (art. 3.º da LINDB). O erro de direito somente amparará o agente quando se comprovar que a sua atuação se deu na legítima confiança de estar afinado à lei e, ainda assim, desde que comprovada: por um lado, a inexistência de erro grosseiro18; por outro, a existência de um cenário em que “qualquer pessoa de diligência normal”19 teria atuado como atuou o interessado na dispensa de reposição ao erário.20 Dessa forma, por

16 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 279/1999 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 03.04.2000.

17 Semelhantemente, mutatis mutandis, XXXXX, Xxxxx. Derecho penal, cit, t. I. pp. 798-800.

18 Diz-se grosseiro o erro oriundo do “engano de tal modo visível ou evidente que impossibilita qualquer justificativa do agente para escusar-se. É o erro crasso, inadmissível e indesculpável” (XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 2. p. 361).

19 A diligência normal (common or ordinary diligence) exigida da pessoa razoável (reasonable man) configura-se no grau de zelo que se deve esperar dos homens em geral. É, em suma, a atuação minimamente cuidadosa, cujos traços são inconfundíveis com os da negligência (BLACK, Xxxxx Xxxxxxxx. A law dictionary. 2. ed. New Jersey: The Lawbook Exchange, 1995. p. 369).

exemplo, a percepção de valores muito superiores à remuneração do cargo ou o recebimento de quantias sem qualquer lastro ou causa idônea, configuram erro grosseiro que não seria cometido por uma “pessoa de diligência normal”, razão por que, em tais situações, não cabe falar em ignorância como escudo para a boa-fé.21

31. Como exemplo, já se analisou o caso de concessão de uma gratificação via ato infralegal – o que, à evidência, contrasta com os arts. 37, X, da CRFB e 128 da CESP –, ponderando-se que os servidores que a receberam estavam de boa-fé, pois não tinham conhecimento técnico-jurídico para diagnosticar a ilegalidade que afligia o ato.22 De igual modo, o pagamento irregular feito ao arrepio de orientação administrativa superior, mas cuja proibição não constava em lei ou decreto, exclui, por este último fato, o potencial conhecimento da ilicitude pelo interessado.23 Aliás, a própria divergência na interpretação dada pelas Consultorias Jurídicas pode ensejar para o servidor a escusa da inexistência de conhecimento da ilicitude.24

32. Outrossim, ao se investigar se o interessado possuía conhecimento (real ou potencial) da ilicitude, deve-se adotar dois panoramas de avaliação: a capacidade de cognição e a capacidade de informação.

33. A primeira, a capacidade de cognição, liga-se à própria capacidade de culpabilidade, razão pela qual se deve apurar se o agente possuía alto nível de escolaridade, se exercia funções técnicas etc., bem como outros elementos que possam indiciar o seu conhecimento (ainda que potencial) da ilicitude.

34. A segunda, a capacidade de informação, conecta-se às atribuições do cargo exercido pelo interessado. Se em virtude do cargo titularizado pelo agente era crível a capacidade (ou mesmo dever) dele se informar a respeito da ilicitude da conduta, não será

20 Sobre a questão, buscou-se respaldo (com adaptações) nas seguintes obras: XXXXXXXXX, Xxxxxxxx. Manual de direito civil contemporâneo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. pp. 246-251; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. In: Manual de teoria geral do direito civil. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; e XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx (coords.). Belo Horizonte: Xxx Xxx, 2011. pp. 614 e 615; XXXXXXXX, Xxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx; XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, v. I. pp. 271-277.

21 Conforme já se frisou nesta consultoria, a culpa grave e o erro inescusável se equiparam à omissão intencional e afastam a boa-fé inequívoca (Parecer PA n. 413/2004 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 03.01.2004).

22 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 117/1993 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 22.06.1993.

23 Nesse sentido: Parecer PA n. 241/2005 – Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 13.09.2006

24 Nesse sentido: Parecer PA n. 186/2008 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 13.10.2008

possível a alegação de seu desconhecimento. Em rigor, nessa hipótese, o interessado teria (ao menos) potencial consciência da ilicitude.

35. Nesse sentido, há precedentes administrativos que impõem a análise da natureza do cargo ocupado pelo interessado para se aferir o conhecimento (real ou potencial) que ele tinha da ilicitude. Isso porque se tratando de cargo de natureza técnica e/ou jurídica, com exigência de nível universitário, o potencial conhecimento da ilicitude se torna quase sempre presente, de modo que o interessado não poderia se escudar na ignorância quanto à irregularidade. Já em cargos que não demandam este tipo de conhecimento e/ou exijam de seu titular baixo grau de instrução, é possível que o interessado, de fato, não possua conhecimento (real ou potencial) da ilicitude, caracterizando a sua boa-fé. 25

36. Como exemplo paradigmático, há precedente administrativo no qual se ponderou que o recebimento de quantia a maior por procurador do Estado, cargo jurídico de nível superior, encontra-se abarcado no potencial conhecimento da antijuridicidade, tornando a ação reprovável.26 Por outro lado, também já se avaliou que o recebimento de verba a maior, por erro administrativo, sendo a interessada uma professora de rede estadual de ensino, escapa ao potencial conhecimento da ilicitude, afastando a reprovabilidade da conduta.27

37. Como se vê, a análise do conhecimento da ilicitude deve ser feita caso a caso, tomando como parâmetro a capacidade de cognição e de informação do interessado. É bom registrar que, ausente o conhecimento da ilicitude, a boa-fé estará presente. Lado outro, presente o conhecimento da ilicitude, em regra, haverá má-fé, salvo nas situações excepcionais que serão abordadas ainda neste parecer.

(iii) Exigibilidade de conduta diversa

38. Outro elemento de conduta que deve ser levado em consideração no exame da boa-fé é a exigibilidade de conduta diversa por parte do interessado.

25 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 117/1993 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 22.06.1993; Parecer PA-3 n. 279/1999 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 03.04.2000; Parecer AJG n. 799/1999 – Despacho do Secretário do Governo em 13.09.1999; Parecer PA 413/2004 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 03.01.2004; Parecer PA n. 212/2005 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado adjunto em 25.08.2005; Parecer PA n. 241/2005 – Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 13.09.2006; Parecer PA n. 186/2008 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 13.10.2008; Parecer PA n. 144/2009 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 23.12.2010; Parecer PA n. 32/2010 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado adjunto em 13.07.2010; Parecer PA n. 17/2017 – Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 08.06.2017.

26 Nesse sentido: Parecer PA 413/2004 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 03.01.2004.

27 Nesse sentido: Parecer PA n. 212/2005 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado adjunto em 25.08.2005.

39. No Direito Administrativo, o fator mais importante de exculpação em razão da inexigibilidade de conduta diversa é a obediência hierárquica. A ordem de superior hierárquico constitui manifestação de vontade expressa dirigida ao subordinado, através de instruções, ofícios, ordens de serviço, despachos, decisões, sentenças etc., para realizar tarefas de interesse público. Como a subordinação às ordens superiores é um dever ligado ao poder hierárquico, o servidor é obrigado a cumprir as ordens de seu superior (art. 241, II, do EFP).

40. No geral, as ordens superiores são válidas. No entanto, é possível cogitar de ordens ilegais. Nesse caso, deve-se divisar: (i) ordem manifestamente ilegal; e (ii) ordem ilegal com aparência de legalidade.

41. Nas hipóteses de ordens manifestamente ilegais, não há que se falar de boa-fé, tampouco de inexigibilidade de conduta diversa. A ordem manifestamente ilegal não deve ser cumprida; deve, sim, ser denunciada (art. 241, II, do EFP).

42. Porém, revestindo a ordem ilegal da aparência de legalidade, torna- se possível advogar a boa-fé do interessado com base na inexigibilidade de conduta diversa, já que era seu dever cumprir a ordem emanada de seu superior hierárquico.

43. As situações envolvendo força maior e caso fortuito também podem ensejar a inexigibilidade de conduta diversa, exculpando o interessado de repor as quantias ao erário, em virtude de sua boa-fé.

44. Há um exemplo legal de hipótese em que a inexigibilidade de conduta diversa faz presumida a boa-fé e autoriza a dispensa de reposição ao erário: o art. 153, I e §3.º, do EFP. À luz do dispositivo, é dispensada a reposição da quantia recebida pelo servidor a título de ajuda de custo sempre que a transferência de sede não se perfectibilizar em razão de determinação da autoridade competente ou de força maior. À evidência, ao prever a dispensa de reposição ao erário nestas hipóteses, o legislador acabou por positivar a inexigibilidade de conduta diversa como um critério de aferição da boa-fé, presumindo-a nos casos prescritos na lei.

45. Por fim, vale registrar que, constatada a inexigibilidade de conduta diversa, o interessado estará de boa-fé. Contudo, a mera exigibilidade de conduta diversa não serve para caracterizar a má-fé do interessado. É, pois, necessário analisar, conjuntamente, os outros elementos de conduta, que, no caso concreto, podem indicar a presença de boa-fé.

(iv) Confiança legítima na regularidade do direito

46. O dever de proteção da confiança legítima decorre do princípio constitucional da segurança jurídica.28 Com efeito, a tutela da confiança é um instrumento de proteção dos administrados, proporcionando a eles a calculabilidade de suas ações com base nas promessas e nos atos estatais.29

47. Os juristas que se dedicaram a analisar o tema têm frisado alguns requisitos para que se possa invocar a confiança legítima como um fator indicador da boa-fé: (i) o ato da Administração deve ser conclusivo, de modo a gerar no afetado a confiança de que atuou corretamente; (ii) a existência de “signos externos”, oriundos da atividade administrativa, que orientam o cidadão a adotar certa postura; (iii) uma causa idônea para provocar a confiança do afetado; (iv) cumprimento, pelo interessado, dos seus deveres e obrigações.30

48. É possível pensar em algumas situações em que, por força da proteção da confiança legítima, o interessado poderá ser considerado como de boa-fé: (i) quando atua em conformidade com norma jurídica não manifestadamente ilegal;31 (ii) quando a conduta praticada é proibida por mero costume administrativo, inexistindo norma jurídica positivada a respeito;32 (iii) quando há repentina alteração do critério jurídico adotado pela Administração;33

(iv) quando há erro administrativo;34 (v) quando há invalidação de decisão administrativa;35 (vi) quando há desconstituição da coisa julgada ou de sentença confirmada em segundo grau;36 e (vii) quando há controvérsia na interpretação administrativa de certa norma jurídica.37

49. Dê-se efeito a um ponto: tratando-se de situação de manifesta ilegalidade, reconhecível de plano, não há que se falar em confiança legítima do agente,

28 Essa é uma visão compartilhada por grandes estudiosos no mundo todo: XXXXXXXX, Xxxxxx. Droit Administratif européen. Bruylant: Office des publications officielle des communautés européennes, 1994, v. II. pp. 913-1229; XXXXXXX, Xxxxxxxx. Manual de direito administrativo. Coimbra: Xxxxxxxx, 0000, v. II. p. 645-647; XXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de derecho administrativo. 8. ed. Buenos Aires: FDA, 2003, t. I. p. X-0, XX-00 e X-24; XXXXXXXX XXXXX, Xxxxx. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, cit., passim.

29 É a lição encontrada em: XXXXXXXXX, X. X. Xxxxx. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2000. p. 256.

30 Essa explicação é encontrada na seguinte obra: XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Método, 2017. p. 56.

31 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 117/1993 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 22.06.1993.

32 Nesse sentido: Parecer PA n. 241/2005 – Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 13.09.2006.

33 Nesse sentido: Parecer PA n. 330/2007 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 16.06.2008.

34 Nesse sentido: Parecer AJG n. 843/2007 – Despacho do Governador em 20.09.2007.

35 Nesse sentido: Parecer AJG n. 843/2007 – Despacho do Governador em 20.09.2007.

36 Nesse sentido: Parecer PA n. 64/2014 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 20.07.2014.

37 Nesse sentido: Parecer PA n. 186/2008 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 13.10.2008.

tampouco de boa-fé. A manifesta ilegalidade repele a boa-fé.38 A ilustrar, a Procuradora do Estado que recebe verba honorária em período que não trabalhou, nem se afastou regularmente, embora possa estar de boa-fé subjetiva, deve repor os valores ao erário em razão da manifesta ilegalidade do ato, afastando-se a boa-fé objetiva.39

50. Dessa maneira, sempre que o interessado apresentar a confiança legítima de uma atuação regular com o sistema jurídico, à luz do que foi aqui exposto, ele — muito provavelmente — estará de boa-fé.

(v) Existência de contribuição do agente para a situação de irregularidade

51. É milenar o axioma de que ninguém pode se locupletar da própria torpeza. De tal modo, não há que se falar em boa-fé se a conduta do interessado tiver contribuído diretamente para a situação de ilegalidade.40

52. Por outro lado, caso o interessado apresente uma conduta cooperativa, denunciando, espontaneamente, a ilegalidade antes não percebida pela Administração, a conjuntura deve ser avaliada a seu favor. Há, aí, o cumprimento do dever de mitigar os danos,41 postura que deve ser vista como sinal de boa-fé.

53. À guisa de exemplo, nos casos em que o interessado leva a Administração a erro, mediante declarações falsas ou omissões intencionais, resta clara a sua contribuição para a irregularidade, de modo que, nestas hipóteses, será difícil o reconhecimento de sua boa-fé.42 Em outra margem, caso o erro da Administração seja espontâneo e o interessado até mesmo a comunique do fato, contribuirá à demonstração de sua boa-fé, sendo possível a dispensa de reposição ao erário.43

38 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx. Derecho Administrativo. 7. ed. Buenos Aires: Xxxxxxx-Xxxxxx, 0000, t. II. p. 154.

39 Nesse sentido: Parecer PA n. 134/2009 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 18.09.2009.

40 XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 748.

41 No direito contratual americano há uma expressão para tal fato: duty to mitigate the loss. Os estudiosos do assunto geralmente associam esse dever a boa-fé contratual. Mutatis mutandis, é possível pegar de empréstimo a noção para o Direito de Pessoal.

42 Nesse sentido: Parecer AJG n. 843/2007 – Despacho do Governador em 20.09.2007.

43 Nesse sentido: Parecer PA n. 119/2008 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 29.09.2008. Bom trazer à tona, a título de distinção (ou distinguishing), o Despacho n. 327/2016 da Subconsultoria da Procuradoria Geral do Estado – Área da Consultoria, em que, malgrado a atuação do agente no sentido de denunciar a irregularidade, julgou-se que a dispensa ao erário era incabível, pois, o interessado ocupava cargo de alto nível de responsabilidades, razão pela qual não seria defensável que ele não soubesse da ilicitude que inquinava o ato. Em rigor, a situação constitui um bom exemplo de que os elementos de conduta devem sempre ser analisados de forma conglobada, mercê das interações que fazem.

(vi) Existência de situações similares

54. A existência de um número grande de pessoas em situação similar à do interessado pode servir de indício da boa-fé deste. Isso, pois, no geral, os atos ardilosos são praticados individualmente ou em pequenos grupos. A existência de um número grande de pessoas na mesma situação de irregularidade pode indicar um costume,44 um erro operacional da Administração ou uma imprecisão legislativa,45 que acaba criando para o interessado uma legítima confiança de regularidade.

(vii) Decurso de longo período

55. O longo período de recebimento pacífico, contínuo e público das verbas irregulares pode caracterizar a boa-fé do interessado, dispensando-o de repor as quantias percebidas ao erário.46

56. Dentro da boa-fé, a passagem de longo lapso temporal autorizaria a invocação do preceito ético com base em duas premissas: a supressio47 e a vedação ao comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium).

57. Com base na supressio, os estudiosos do Direito têm entendido que, se por longo período o titular não exerceu o seu direito (por exemplo, o de autotutela administrativa), nasce para o interessado a legítima confiança de que tal direito não poderá ser mais exercido.48

58. Da mesma forma, tem-se apontado que o longo período de inação estatal poderá indicar negligência da Administração Pública, sendo sua ação posterior considerada um movimento repentino e proibido pela teoria dos atos próprios.

44 Os costumes, como se sabe, são práticas repetidas por grande número de pessoas (elemento objetivo) e com a convicção de sua obrigatoriedade (elemento subjetivo). Assim, presentes os elementos subjetivos e objetivos dos costumes, é crível falar-se em boa-fé dos interessados.

45 A anfibologia legislativa é caracterizada quando o texto da lei sugere mais de uma interpretação, deixando em dúvida o cidadão. Há, pois, ambiguidade, fruto da duplicidade de sentido em uma construção sintática da lei.

46 Essa é uma visão compartilhada por importantes juristas, nacionais e estrangeiros: SCHWARZE, Xxxxxx. Droit Administratif européen, cit., v. II. p. 1.217; XXXXXXX, Xxxxxxxx. Manual de direito administrativo, cit., v. II. p. 646-647; MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 20. ed. São Paulo: XX, 0000. p. 165; XXXXXX, Xxxxx Xxxxx de. Curso de direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 522; XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de direito administrativo, cit., p. 36.

47 O termo latino supressio (ou suppresio) é utilizado pela doutrina jurídica como tradução da palavra alemã

Verwirkung.

48 Em monografia sobre o tema, o professor português XXXXXXX XXXXXXXX explica: “Diz-se suppresio a situação do direito que, não tendo sido, em certas circunstâncias, exercido durante um determinado lapso de tempo, não possa mais sê-lo por, de outra forma, se contrariar a xxx-xx” (Xx xxx-xx xx xxxxxxx xxxxx. Xxxxxxx: Almedina, 2001. p. 796).

59. Por isso, tem-se pontuado que a Administração Pública tem de atuar de forma coerente e tempestiva, desempenhando a função administrativa de forma congruente, sem que se deixe criar aos interessados a confiança legítima sobre situações irregulares.49

60. Na jurisprudência administrativa, há precedente no qual se considerou que o longo decurso de tempo autorizaria a concluir pela boa-fé do interessado, mesmo existindo irregularidade flagrante. No caso, o interessado havia se utilizado de documento falso para tomar posse em cargo público. A Administração Pública detectou o problema em 1 (um) mês após a posse. Entretanto, a invalidação do ato só ocorreu cerca de 10 (dez) anos depois. À evidência, durante esse período o interessado trabalhou e depositou confiança legítima de que as parcelas a ele pagas eram regulares, de modo a atestar a sua boa-fé.

Como consequência, deferiu-se a dispensa de reposição ao erário.50

(viii) Conclusão parcial

61. Como conclusão parcial, quanto aos elementos de conduta utilizados para identificar a boa-fé do interessado, tem-se que a análise destes deverá ser feita de maneira conjunta.

62. No ponto, vale destacar, há elementos de conduta que, tomando o paradigma da existência de boa-fé, podem ser indiciários ou caracterizantes (ou predominantes) da ocorrência dessa.

63. Os elementos caracterizantes são aqueles ditos principais, cuja presença singular já seria forte o bastante para indicar a boa-fé. Já os elementos indiciários são acessórios, de modo que sua análise deve se alinhar a outros e, da visão do todo, poder-se-á ver (ou não) a boa-fé.

64. Nesse panorama, por exemplo, (i) inexistindo capacidade de culpabilidade ou conhecimento potencial da ilicitude; (ii) existindo legítima confiança na regularidade da conduta; ou (iii) sendo inexigível conduta diversa do interessado, haverá boa-fé. Qualquer dos elementos de conduta referidos são fortes o bastante para evidenciar a boa-fé. Por isso, são ditos caracterizantes (ou predominantes).

49 Sobre o deve de atuação coerente da Administração Pública: XXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de derecho administrativo, cit., t. I. p. VI-30; e XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Curso de direito administrativo, cit., item 20.4.19.

50 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 279/1999 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 03.04.2000. No mesmo sentido: Parecer PA n. 241/2005 – Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 13.09.2006.

65. Por outro lado, (i) a inexistência de contribuição do interessado para a irregularidade; (ii) a existência de situações similares; ou (iii) o longo decurso do tempo, não indicam, por si só, a existência de boa-fé, sendo, apenas, fatores indiciários dessa.

PARADIGMA DA EXISTÊNCIA DE BOA-FÉ
PREDOMINANTES	INDICIÁRIOS
(1) incapacidade de culpabilidade; (2) inexistência de conhecimento da ilicitude; (3) existência de confiança legítima na regularidade da conduta; (4) inexigibilidade de conduta diversa.	(1) inexistência de contribuição do interessado para a irregularidade; (2) existência de situações similares; (3) longo decurso do tempo.

66. O mesmo raciocínio pode ser desenhado tendo como paradigma a existência de má-fé. Nesse cenário, temos que (i) o efetivo conhecimento da ilicitude; (ii) a inexistência de confiança legítima na regularidade da conduta (o que implica conhecimento da ilegalidade); e (iii) a contribuição do interessado para a irregularidade são elementos caracterizantes (ou predominantes) da má-fé. Por outro lado, (i) a mera capacidade de culpabilidade; (ii) o potencial conhecimento da ilicitude; e (iii) a exigibilidade de conduta diversa são elementos indiciários da má-fé.51

PARADIGMA DA EXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ
PREDOMINANTES	INDICIÁRIOS
(1) efetivo conhecimento da ilicitude; (2) inexistência de confiança legítima na regularidade da conduta; (3) contribuição do interessado para a irregularidade.	(1) capacidade de culpabilidade; (2) potencial conhecimento da ilicitude; (3) exigibilidade de conduta diversa.

67. Dessa forma, vê-se com clareza a conveniência de se analisarem todos os elementos do teste de reprovabilidade de conduta, no objetivo de que, ao fim, observadas todas as características, possa-se opinar a respeito da presença (ou não) da boa-fé.

B.3.2. Cessação da boa-fé

68. É importante ter em mente que existem situações em que a conduta do interessado se inicia de boa-fé, mas, a partir de certo ponto, transmuta-se para a má-fé. Daí a relevância de se analisar o momento em que cessa a boa-fé.

51 Os elementos da existência de situações similares e do logo decurso do tempo só se prestam a identificar a boa- fé, não possuindo muita utilidade do exame da má-fé.

69. Segundo o clássico entendimento administrativo, a boa-fé inequívoca deixa de existir a partir do momento em que há ciência pelo interessado de que a percepção dos valores não era legítima.52

70. Dessa maneira, a título ilustrativo, os precedentes desta Procuradoria indicam que cessa a boa-fé do interessado nas seguintes hipóteses: (i) a partir da data de instauração do procedimento de invalidação do ato que gerou o pagamento indevido, desde que haja notificação regular do interessado e sob a condição de que, de fato, o ato seja ao fim invalidado; (ii) a partir da suspensão dos pagamentos, no curso de procedimento invalidatório, desde que o interessado seja regularmente notificado e sob a condição de que, de fato, o ato seja ao fim invalidado; (iii) a partir da data da publicação no Diário Oficial do Estado (DOE) da anulação do ato administrativo que lastreava a concessão de vantagem pecuniária irregular; e, por fim, (iv) pelo reconhecimento expresso e inequívoco do devedor. Considerar-se- á, para fim de cessação da boa-fé, o evento que ocorrer antes.53

71. Importante lembrar, por mais, que, no caso específico do adicional de insalubridade, a jurisprudência administrativa se orienta no sentido de que a boa-fé cessa com a publicação do ato que elimina o adicional ou revisa os seus graus de incidência. De tal forma, entre a data da homologação do laudo e a data da publicação do ato que cessa ou revisa a insalubridade, há boa-fé do interessado.54

B.4. O critério da natureza alimentar da verba

72. A natureza alimentar das quantias recebidas pelo interessado também pode subsidiar o pedido de dispensa de reposição ao erário. Isso, pois os alimentos são irrepetíveis.55

73. Na jurisprudência administrativa, frisou-se a natureza alimentar da remuneração recebida pelos servidores públicos (lato sensu)56, dos proventos pagos aos aposentados57 e pensionistas58, bem como do auxílio-alimentação59.

52 Nesse sentido: Parecer PA n. 340/1993 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 28.12.1993; Parecer PA

n. 79/2004 – Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado Área da Consultoria em 12.04.2004; Parecer PA n. 188/2009 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 09.12.2009; e Parecer PA n. 76/2012 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 22.01.2013.

53 Nesse sentido: Parecer PA n. 188/2009 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 09.12.2009 e Parecer PA n. 79/2004 – Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado Área da Consultoria em 12.04.2004.

54 Nesse sentido: Parecer PA n. 76/2012 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 22.01.2013.

55 A preocupação com a irrepetibilidade das verbas de natureza alimentar é vista também em: XXXXXXXX XXXXX, Xxxx xxx Xxxxxx. Manual de direito administrativo, cit., p. 748.

56 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 279/1999 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 03.04.2000; Parecer PA-3 n. 90/2001 – Aprovado pela Procuradora Geral do Estado em 07.08.2001; e Parecer PA-3 n. 91/2001 –

74. Com efeito, é mister dar realce ao fato de que a proteção às verbas alimentares exclui a reposição ao erário especialmente nas hipóteses em que a restituição prive o interessado da sobrevivência digna.60 Isso, à luz do princípio humanitário (art. 1.º e 3.º da CRFB), cujo colorido ganha força ante as verbas alimentares.

75. Ressalte-se: ainda que a investigação a respeito da natureza alimentar seja importante, é curial ter em mente que, segundo a orientação desta Procuradoria, a boa-fé se coloca como o principal requisito para a análise e concessão da dispensa de reposição ao erário.

76. Dessa forma, a natureza alimentar da verba serve para fortalecer o argumento da dispensa de reposição, porém, não se prescinde da comprovação da boa-fé do interessado.61

B.5. O critério do enriquecimento sem causa do Estado

77. A reposição ao erário não pode ocasionar, como efeito colateral, o enriquecimento sem causa do Estado.62 Portanto, configurado o exercício de fato, mas de boa-fé, com efetiva prestação de serviço ao Estado, é legítima a dispensa de reposição ao erário.63

78. Note-se, porém, que, caso haja má-fé manifesta do servidor, cuja força encadeou o recebimento de verbas irregulares, não há que se ventilar a possibilidade de dispensa.

79. Também aqui bem se vê que a boa-fé se coloca como principal requisito, sem o qual, mesmo sob o argumento do enriquecimento sem causa do Estado, a reposição não poderá ser dispensada.

Aprovado pela Procuradora Geral do Estado em 07.08.2001.

57 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 197/1993 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 10.08.1993 e Parecer PA-3 n. 205/1999 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 10.09.1999.

58 Nesse sentido: Parecer PA n. 60/2010 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 08.07.2010.

59 Nesse sentido: Parecer PA n. 48/2016 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 10.08.2016.

60 Nos precedentes administrativos: Parecer PA-3 n. 205/1999 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 10.09.1999. Na doutrina: XXXXXXXX, Xxxxxx. Droit Administratif européen, cit., v. II. pp. 1.225-1.226.

61 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 197/1993 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 10.08.1993; Parecer PA-3 n. 279/1999 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 03.04.2000; Parecer PA-3 n. 90/2001 – Aprovado pela Procuradora Geral do Estado em 07.08.2001; Parecer PA-3 n. 91/2001 – Aprovado pela Procuradora Geral do Estado em 07.08.2001.

62 É o que explica: XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Curso de direito administrativo, cit., item 82.7.

63 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 284/1993 – Aprovado o aditamento pelo Procurador Geral do Estado em 22.10.1993.

80. Deste modo, a possibilidade de enriquecimento sem causa do Estado se agrega ao elemento da boa-fé para indicar vivamente a possibilidade de dispensa de reposição ao erário, mas dela não prescinde.

B.6. Conclusão relativa ao item “B”

81. Pelo exposto, conclui-se que a dispensa de reposição ao erário depende da verificação da boa-fé do agente. Essa boa-fé precisa ser inequívoca, isto é, passar pelo teste de reprovabilidade com robustos subsídios em seu favor. Ademais, contribui para o argumento da dispensa de reposição a existência de natureza alimentar na verba e a presença de enriquecimento sem causa do Estado. De qualquer modo, é preciso ter em mente que a boa-fé é a chave-mestra para o deferimento do pedido de dispensa de reposição, sem a qual ele não poderá ser chancelado.

C. Tópicos especiais a respeito da dispensa de reposição de valores ao erário

82. Os parágrafos anteriores se ocuparam da definição de parâmetros gerais a respeito da dispensa de reposição ao erário, no objetivo de fornecer ferramentas para se operacionalizar o instituto no dia a dia.

83. Nas linhas que se seguem, todavia, a análise se centrará em hipóteses especiais, já enfrentadas pelas Consultorias Jurídicas. O objetivo da exposição destes casos é traçar diretrizes práticas para que o gestor público possa decidir a respeito da dispensa de reposição ao erário em casos análogos, primando, assim, pela isonomia no tratamento das situações similares.64

84. É bom registrar que, mesmo presente alguma situação especial já tratada pela Procuradoria, nos moldes que serão descritos nas linhas abaixo, a autoridade competente deverá realizar o teste de reprovabilidade proposto nas linhas acima. Pois é crucial robustecer o exame da dispensa de reposição ao erário com o maior número de elementos de convicção o possível.

85. Enfim, ressalte-se que, pairando incerteza a respeito da possibilidade de dispensa, deve-se proceder à remessa dos autos ao NDP, a fim de que este órgão opine a respeito da situação duvidosa.

64 As situações trazidas no item C são — na forma do item B.3.1, tópico (viii), situações de caracterizantes (ou predominantes) da boa ou má-fé do interessado. Por esta razão, apenas em situações excepcionais é que as diretrizes do item C poderão dar azo à resposta diversa da exposta neste opinativo.

C.1. O caso do DNG de 31.01.1986

86. O DNG de 31.01.1986 tem aplicação nos casos em que, além da boa-fé do interessado, verifica-se a alteração de critério jurídico por parte da Administração Pública.

87. Segundo a jurisprudência administrativa, há alteração de critérios jurídicos nas seguintes hipóteses: (i) quando, sem qualquer orientação dominante da Procuradoria, o órgão de execução altera critério por ele antes adotado; (ii) quando a Procuradoria estabelece entendimento dominante contrário ao que vinha sendo adotado pelo órgão de execução; (iii) quando a própria Procuradoria modifica o seu critério antes dominante;

(iv) quando, apesar de existir orientação dominante da Procuradoria, os órgãos de execução a descumprem e, apenas muito tempo depois, mudam o seu entendimento e passam a cumprir a posição da Procuradoria.65

88. É de se observar que a própria existência de alteração de critério jurídico reforça a boa-fé do interessado, pois há, na hipótese, quebra de legítima confiança. Por isso, no geral, a alteração de critério jurídico indica a boa-fé, sendo, rigorosamente, este o requisito para a dispensa de reposição ao erário.66

89. Nesses casos, o DNG de 31.01.1986 c/c Decreto estadual n. 52.833/2008 dispõem que a dispensa de reposição será possível, cabendo a decisão final ao Secretário da respectiva pasta.67

C.2. Promoção indevida

90. A análise da possibilidade de dispensa de reposição ao erário com base na boa-fé parte de um dispositivo-chave: o art. 93 do EFP. O artigo em questão traz norma jurídica que dispõe ser privada de efeitos a promoção indevida. Porém, a norma, em seu final, dispensa de reposição ao erário as quantias recebidas em razão desta promoção irregular, salvo nas hipóteses de falsa declaração ou omissão intencional.

65 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 147/2000 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 07.08.2000 e Parecer PA-3 n. 159/2002 – Aprovado parcialmente pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 19.05.2004.

66 Nos precedentes administrativos: Parecer PA n. 330/2007 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 28.12.2007. Na doutrina: MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit., p. 165; XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de Direito Administrativo, cit., p. 56; e XXXXXXX XXXX, Xxxxx xx Xxxxxxxxxx. Curso de direito administrativo, cit., item 20.4.19.

67 Nesse sentido: Parecer PA n. 103/2004 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 30.03.2004.

91. Com base na interpretação teleológica68 e sistemática69 deste artigo, a Procuradoria firmou o entendimento expansivo de que, comprovada a boa-fé, a dispensa ao erário seria possível, prescindindo da análise de eventual alteração de critério jurídico.70

92. Dessa maneira, comprovada a boa-fé do interessado, ainda que se torne sem efeito a sua promoção indevida, ele não será obrigado a restituir os valores eventualmente recebidos ao erário.

C.3. Adicional de insalubridade

93. Como se viu, há possibilidade de aplicação extensiva do art. 93 do Estatuto a outras hipóteses que não as disciplinadas no dispositivo. Isso, à evidência, abarca o recebimento irregular, mas de boa-fé, de adicional de insalubridade.

94. A jurisprudência administrativa bandeirante já se consolidou no sentido de que há boa-fé no recebimento de valores relativos ao adicional de insalubridade (em razão de supressão ou modificação nos graus) entre a data da homologação do laudo e a data da publicação do ato que cessa ou revisa o adicional.71

95. Entretanto, a partir da data da publicação do ato que faz cessar o pagamento do adicional ou revisa os seus graus, não há mais boa-fé.72

96. Quanto ao adicional de insalubridade, há uma situação que merece destaque: caso haja erro operacional da administração que implique o pagamento de adicional de insalubridade em grau superior ao efetivamente devido, mesmo após a publicação do ato revisional no Diário Oficial, deve-se investigar a forma de pagamento da vantagem para se saber se há (ou não) boa-fé.

97. Explica-se. Existe precedente administrativo no qual se avaliou a situação de um servidor que, por direito receberia o adicional no grau mínimo, mas,

68 O cânone de interpretação teleológica pauta-se na busca pela finalidade subjacente ao preceito interpretado, isto é, qual valor social que a norma pretende realizar (XXXXXXX, Xxxxxx xxx. A finalidade do Direito. Campinas: Bookseller, 2002).

69 O cânone de interpretação sistemática preconiza que cada norma jurídica deve ser interpretada com consideração de todas as demais, e não de forma isolada (SAVIGNY, Xxxxxxxxx Xxxx xxx. La ciencia del derecho. Buenos Aires: Losada, 1949. pp. 83-84).

70 Nesse sentido: Parecer PA n. 28/2007 - Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 18.08.2008; Parecer PA

n. 75/2007 – Despacho do Governador em 12.02.2008 e Súmula PGE n. 3:

“PROMOÇÃO: Anulada — Inexistência de má fé do funcionário. Dispensa de reposição de Vencimentos. Fica dispensado da reposição de vencimentos o funcionário de boa-fé, indevidamente promovido, havendo anulação do ato administrativo correspondente”.

71 Nesse sentido: Parecer PA n. 76/2012 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 22.01.2013.

72 Nesse sentido: Parecer PA n. 76/2012 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 22.01.2013.

efetivamente, recebeu o pagamento pelo grau máximo de insalubridade. Na ocasião, considerou- se que a boa-fé do interessado somente estaria comprovada se, em seu holerite, houvesse apenas a menção em reais (R$) do pagamento do adicional. Todavia, caso no holerite do servidor se encontre o percentual (%) relativo ao adicional pago – como o servidor tem conhecimento do adicional a que faz jus, até em razão da publicação do ato no DOE –, o recebimento se daria de má-fé. Como se vê, a existência de menção ao percentual no holerite caracteriza o potencial conhecimento da ilicitude.73

C.4. Erro administrativo e decisão administrativa reformada

98. A Administração Pública se guia pelo princípio da juridicidade (art. 37, caput, da CRFB), de modo que seus atos devem estrito respeito à ordem jurídica como um todo.

99. Nesta medida, ao praticar um ato, a Administração cria para o particular a legítima confiança de que atuou jungida à legalidade. A presunção de legitimidade e veracidade, aliás, é um atributo dos atos administrativos.

100. Desse modo, o erro administrativo, a interpretação errônea da lei por parte da Administração Pública ou a decisão administrativa reformada, sinalizam a boa-fé do interessado, razão por que não é exigível a devolução da verba paga indevidamente a servidor por estes motivos.74

101. Por fim, porém não menos relevante, destaque-se o fato de que não há boa-fé se o erro administrativo fora causado pelo próprio interessado na dispensa de reposição. De igual forma, caso a ilegalidade seja manifesta, nem mesmo o erro administrativo servirá de escusa. Nessa senda, já se afastou a boa-fé de servidor que contribuiu para o erro administrativo com declarações falsas ou omissões intencionais, bem assim nos casos de ilegalidade manifesta.75

73 Nesse sentido: Parecer PA n. 32/2010 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado adjunto em 13.07.2010.

74 Nos precedentes administrativos: Parecer PA-3 n. 383/2003 – Aprovado parcialmente pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 25.05.2004; Parecer PA n. 212/2005 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado adjunto em 25.08.2005; Parecer PA n. 241/2005 – Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 13.09.2006; Parecer PA n. 213/2007 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 21.02.2008; Parecer PA n. 76/2012 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 22.01.2013; Parecer PA n. 55/2015 – Aprovado pelo Subprocurador Geral do Estado da área da Consultoria em 21.07.2015. Na jurisprudência do STJ: 1ª Seção. REsp 1244182/PB, Rel. Min. XXXXXXXX XXXXXXXXX, julgado em 10.10.2012 (recurso repetitivo);1ª Turma. AgRg no REsp 1447354/PE, Rel. Min. XXXXXXXX XXXXX XXXX XXXXX, julgado em 16.09.2014; 2ª Turma. AgRg no REsp 1560973/RN, Rel. Min. XXXXXXXX XXXXXXX, julgado em 05.04.2016. Na doutrina: MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, cit., p. 165 e XXXXXXXX XXXXX, Xxxxx. El principio general de la buena fe xx xx xxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx, xxx., x. 00.

00 Xxxxxxx XXX n. 843/2007 – Despacho do Governador em 20.09.2007.

C.5. Revogação de tutela provisória em processo judicial

102. As tutelas provisórias – conhecidas vulgarmente como “liminares”

– são provimentos judiciais destinados a antecipar ou a assegurar a efetividade da sentença. São, assim, decisões precárias; revogáveis a qualquer tempo. A sua disciplina se encontra nos arts. 294 a 311 do CPC/2015.

103. A dúvida que surge é: caso um servidor consiga, por meio de uma tutela provisória (“liminar”), o recebimento de certa quantia paga pelo Estado e, posteriormente, essa liminar é revogada, ele terá de restituir a quantia ao erário?

104. A princípio, sim: ele terá de restituir a quantia. Isso porque, como dito, a tutela provisória é precária e pode ser revogada a qualquer momento. Ao postulá-la em juízo, o servidor sabe desta condição, de modo que não há boa-fé a ser protegida. Ademais, o art.

302 do CPC/2015 estipula a responsabilidade objetiva (isto é, independente de culpa) do requerente pela liminar cassada. Portanto, com a revogação da tutela provisória, a reposição ao erário se impõe como consectário.76

105. Importante notar que, no caso de existir erro operacional da administração, apesar da revogação da tutela provisória, a dispensa poderá ser deferida, forte no argumento do erro.77 Do mesmo modo, caso, na própria decisão, haja comando judicial modulando os seus efeitos, há que se observar o mandamento.

106. Segundo a jurisprudência do STJ, há, outrossim, dever de reposição nos casos em que a decisão favorável ao servidor é reformada pelo Tribunal de Justiça, em grau recursal.78 Contudo, o mesmo não pode ser dito com relação a sentença que fora confirmada pelo Tribunal de Justiça e reformada pelo STJ, pois, nessas situações, em razão da confiança legítima gerada pela “dupla conformidade”, não haverá dever de repor ao erário.79

76 Nos precedentes administrativos: Parecer PA n. 64/2014 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 20.07.2014. Na jurisprudência do STJ: 1ª Seção. AREsp 58820/AL, Rel. Min. XXXXXXXX XXXXXXXXX, julgado em 8.10.2014. Em sentido contrário, entendendo pela dispensa de reposição: STF. 1ª Turma. MS 32185/DF, Rel. Min. XXXXX XXXXXXX, julgado em 13/11/2018.

77 Parecer PA n. 64/2014 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado Adjunto em 20.07.2014.

78 Na jurisprudência do STJ: 2ª Turma. AgInt no AREsp 418220/DF, Rel. Min. XXXXXXXX XXXXXXXXX, julgado em 16.02.2017; 1ª Turma. AgInt no REsp 1597765/AM, Rel. Min. XXXXXX XXXXXX XXXXX, julgado em 06.10.2016; e 1ª Turma. AgInt no AREsp 157406/DF, Rel. Min. XXXXXXXX XXXXX XXXX XXXXX, julgado em 18.10.2016.

79 Na jurisprudência do STJ: 1ª Turma. REsp 1671559/RS, Rel. Min. XXXXXX XXXXXX, julgado em 23.11.2017; AgRg no AgRg no REsp. 1473789/PE, Rel. Min. XXXXXXXX XXXXXXXXX, DJe de 24.6.2016; AgInt no REsp. 1592456/RS, Rel. Min. XXXXXX XXXXXX XXXXX, DJe de 18.10.2016.

107. Enfim, também está dispensado de repor ao erário, segundo a jurisprudência do STJ, o servidor que recebeu valores da Administração Pública em virtude de sentença transitada em julgado que, posteriormente, foi rescindida por ação rescisória.80

C.6. Afastamento eleitoral irregular

108. No âmbito dos afastamentos eleitorais irregulares, os precedentes administrativos têm pontuado que a divergência de critérios jurídicos adotados pelas Consultorias Jurídicas do Estado autoriza a concluir pela existência de boa-fé do interessado.81

109. Entretanto, os mesmos precedentes ressalvam o fato de que se o servidor interessado já concorreu em eleições passadas e tinha, portanto, conhecimento das orientações vigentes do TSE e da Administração estadual, por ter potencial conhecimento da antijuridicidade, não possuirá boa-fé.82

C.7. Utilização de diploma ou certificado falso

110. A utilização de diploma ou certificado falso, no desiderato de tomar posse em cargo público ou obter vantagem pecuniária indevida, configura má-fé do interessado. Com efeito, a prática indica o potencial conhecimento da ilicitude e a contribuição decisiva do interessado para a irregularidade, merecendo reprovação. Assim, em tais casos não é possível se cogitar da dispensa de reposição ao erário.83

111. Embora o entendimento acima esteja cristalizado em uma série de precedentes desta Procuradoria, é necessário trazer à baila um caso de distinção (ou distinguishing) que mereceu solução diversa: em certas situações, mesmo com utilização de documento falso, atestou-se que o beneficiado era pessoa humilde, de parca instrução escolar e ocupante de cargo com baixo nível de responsabilidade e remuneração. Aliado a isso, viu-se que houve o transcurso de longo período até a invalidação da situação irregular. Desta forma, a Procuradoria ponderou pela caracterização da boa-fé com a possibilidade de dispensa de reposição de valores ao erário, forte na inexistência de capacidade de culpabilidade e da presença de longo decurso de tempo.84

80 Na jurisprudência do STJ: 1ª Turma. AgRg no AREsp 2447/RJ, Rel. Min. XXXXXXX XXXXXXX XXXX, julgado em 17.04.2012; e 1ª Turma. AgRg no AREsp 463279/RJ, Rel. Min. XXXXXX XXXXXX, julgado em 02.09.2014.

81 Nesse sentido: Parecer PA n. 186/2008 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 13.10.2008.

82 Nesse sentido: Parecer PA n. 186/2008 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 13.10.2008

83 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 99/2000 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 05.06.2000; Parecer PA-3 n. 101/2000 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 05.06.2000; e Parecer PA n. 88/2016 – Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 16.01.2017.

84 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 279/1999 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 03.04.2000; e Parecer

112. Por derradeiro, é conveniente frisar que, as situações descritas no parágrafo acima são excepcionais. Tratando-se de uso de documento ou certificado falso, a regra geral é a impossibilidade de dispensa de reposição ao erário, em virtude da má-fé.

C.8. Acumulação de cargos em má-fé

113. Viu-se que, em nome da vedação ao enriquecimento sem causa do Estado, a dispensa de reposição ao erário pode ser deferida quando o servidor tenha exercido de boa-fé o seu ofício, ainda que este tenha origem irregular.

114. Assim, sendo certa a regra da inacumulabilidade de cargos, empregos e funções públicas (art. 37, XVI, da CRFB; art. 115, XVIII, da CESP), tem-se que quando o servidor em acúmulo irregular exercer funções nos dois vínculos, recebendo sua remuneração como retribuição ao trabalho efetivamente desempenhado, haverá possibilidade de dispensa de reposição ao erário, desde que comprovada a sua boa-fé. Do contrário, a Administração estaria se enriquecendo indevidamente com o trabalho prestado pelo interessado.

115. No entanto, caso haja acúmulo irregular de cargos e, em um dos vínculos, o servidor não desempenhe efetivamente as suas funções, ter-se-á uma situação de má- fé implícita. A percepção de verba derivada de acumulação de cargos, empregos e funções públicas sem o desempenho de qualquer atividade em prol do Estado denota pagamento que não se ajusta à retribuição de um exercício real e efetivo, o que desqualifica a natureza alimentar da verba e a boa-fé do agente.85

D. Aspectos procedimentais

D.1. Prescrição

116. É importante destacar que, segundo pacífico entendimento institucional, o prazo prescricional para cobrar os valores pagos indevidamente ao servidor é de 5 (cinco) anos (vide Decreto n. 20.910/1932).86 Esse prazo não se confunde com o prazo decadencial de 10 (dez) anos para anular o ato antijurídico que dá causa ao pagamento indevido (art. 10, I, da Lei estadual n. 10.177/1998). O prazo prescricional quinquenal se liga à pretensão de cobrança dos valores; o prazo decadencial decenal se coliga ao direito potestativo de a Administração anular os seus atos ilegais.

PA n. 17/2017 – Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 08.06.2017.

85 Nesse sentido: Parecer PA-3 n. 66/2001 – Aprovado pelo Procurador Geral em 12.04.2001.

86 Nos precedentes administrativos: Parecer PA n. 10/2016 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 22.09.2016. Na jurisprudência do STJ: 1.ª Seção. REsp 1251993/PR, Rel, Min. XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, julgado em 12.12.2012 (recurso repetitivo).

117. Pois bem: o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para cobrar os valores pagos indevidamente começa a partir da data do pagamento indevido. Sendo uma relação de trato sucessivo (remuneração, adicionais etc.), prazo se renova mês a mês. Mas a cobrança só poderá se dar sobre as parcelas pagas nos últimos 5 (cinco) anos.87

118. Como expediente para a garantia da recuperação dos valores irregulares, a Administração Pública, por meio da Procuradoria Geral do Estado (área do contencioso), pode adotar mecanismos para a interrupção do prazo prescricional.

119. Administrativamente, no curso do procedimento de invalidação, pode-se propor ao agente a assinatura de uma declaração de reconhecimento da irregularidade do pagamento das quantias, o que também viabilizaria a interrupção do prazo prescricional.

120. Vale ressaltar, afinal, na esteira dos precedentes do STF que dão interpretação ao art. 37, §5.º, da CRFB, incide a prescrição quinquenal na pretensão de reparação de danos à Fazenda Pública decorrentes de ilícito civil.88 Por outro lado, a mesma Corte assentou a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada na prática de ato doloso tipificado como improbidade administrativa.89

D.2. Procedimento de invalidação

121. Como premissa lógica, antes de instaurar o procedimento de dispensa de restituição ao erário é necessário anular o ato que eventualmente dá lastro a concessão irregular da vantagem. O procedimento anulatório deve seguir a Lei estadual n. 10.177/1998.90

122. Segundo o entendimento institucional dominante, o exame da boa- fé (ou má-fé) deve ser realizado no bojo do procedimento de invalidação (e não no de dispensa de restituição ao erário).91 Nesta hipótese, o pedido de dispensa seria analisado dentro de um capítulo do procedimento invalidatório, que culminaria com a edição de uma portaria de

87 Nesse sentido: Parecer PA n. 10/2016 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 22.09.2016.

88 Nos precedentes administrativos: Parecer PA n. 20/2017 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 03.01.2018. Na jurisprudência do STF: Pleno. RE 669069, Rel. Min. XXXXX XXXXXXXX, julgado em 02.02.2016 (repercussão geral – Tema 666).

89 Nos precedentes administrativos: Parecer PA n. 20/2017 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 03.01.2018. Na jurisprudência do STF: Pleno. RE 852475, Rel. p/ o ac. Min. XXXXX XXXXXX, julgado em 08.08.2018 (repercussão geral - Tema 897).

90 Nesse sentido: Parecer PA n. 182/2008 – Desaprovado pelo Procurador Geral do Estado em 17.08.2009 (idem: Pareceres PA n. 47/2010 e n. 156/2010).

91 Nesse sentido: Parecer PA n. 163/2010 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 04.02.2012.

invalidação que, de imediato, estabeleceria a possibilidade (ou não) da dispensa ocorrer, dando concretude ao art. 61 da Lei estadual n. 10.177/1998.

123. Entretanto, caso a apuração da boa-fé não seja realizada no procedimento de invalidação, ela deverá ser feita no seio de um procedimento autônomo de dispensa de reposição ao erário.

124. Ademais, compreende-se que, se, na apuração feita no curso do procedimento específico, constatar-se a boa-fé inequívoca do interessado, é plausível o deferimento da dispensa de reposição ao erário sem maiores providências; lado outro, se constatar-se a inexistência de boa-fé inequívoca do interessado, não será possível o deferimento da dispensa de reposição ao erário.92

125. Recorde-se, no mais, a possibilidade de suspensão dos pagamentos supostamente irregulares, no curso do processo de invalidação, como medida acautelatória (art.

60 da Lei estadual n. 10.177/1998). Pairando forte probabilidade de irregularidade no recebimento das verbas (fumus boni iuris) e o risco de dano ao erário (periculum in mora), é possível suspender o pagamento das verbas sob investigação. Tal ato, inclusive, faz cessar a boa- fé do interessado (vide item B.3.2, n. 70).

126. Por fim, registre-se que existirão situações em que a mera correção da irregularidade será o bastante para a possibilitar a cobrança dos valores irregularmente percebidos, sendo desnecessário o procedimento de invalidação. É o caso, por exemplo, do ajuste de um índice que estava sendo aplicado de maneira incorreta e, por conseguinte, gerava pagamento a maior. Com a correção da situação, já seria possível falar em reposição ao erário (ou dispensa desta) sem que se ventile a necessidade de anulação de ato administrativo.

D.3. Procedimento de dispensa de reposição ao erário

A redação do presente tópico é de autoria do Dr. XXXXXX XXXXX XX XXXXXXXX XXXXXX, na forma designada no articulado n. 63 do Parecer PA n. 69/2020 — Aprovado pela Subprocuradora Geral do Estado da Área da Consultoria em 22.02.2021.

127. (NR) “O procedimento para a análise da dispensa de reposição ao erário não é unívoco. Há, duas situações diversas:

92 Nesse sentido: Parecer PA n. 253/2005 – Desaprovado pelo Procurador Geral do Estado em 18.12.2006; Parecer PA n. 130/2009 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 26.08.2009; e Parecer PA n. 127/2009 – Aprovado pelo Procurador Geral do Estado em 21.08.2009.

D.3.1. Pedidos de dispensa de reposição ao erário quando houve alteração de entendimento jurídico

128. Se se tratar de servidor em atividade e existir boa-fé por parte dele, a situação é regida pelo DNG de 31.01.1986 e art. 23, inciso XXV, do Decreto Estadual n. 52.833/2008. A situação deve ser examinada pela atual COORDENADORIA DE RECURSOS HUMANOS DO ESTADO (CRHE) e, posteriormente, pela Procuradoria Geral do Estado, na função de consultoria jurídica. Nesse procedimento, admitese que a administração possa efetuar, de ofício, a dispensa de reposição das parcelas recebidas, desde que tenha plena convicção da boa- fé do beneficiário. Nesse caso, a decisão será sempre do Secretário da Pasta ou do Procurador Geral do Estado. Caso essa dispensa não seja efetuada, de ofício, a parte interessada poderá apresentar requerimento.

129. Se se tratar de servidor aposentado ou de pensionista, existir a boa- fé por parte dele e o pagamento tiver sido efetuado pela SPPREV ou pela CBPM, a título de aposentadoria ou pensão, a situação é regida pelo art. 1º do Decreto estadual n. 64.762/2020. A situação deve ser examinada pela atual COORDENADORIA DE RECURSOS HUMANOS DO ESTADO (CRHE) e, posteriormente, pela Procuradoria Geral do Estado, na função de consultoria jurídica (Parágrafo Único). Nesse procedimento, admite-se que a administração possa efetuar, de ofício, a dispensa de reposição das parcelas recebidas, desde que tenha plena convicção da boa-fé do beneficiário. Nesse caso, a decisão será sempre do Diretor Presidente da SPPREV. Caso essa dispensa não seja efetuada, de ofício, pela administração, a parte interessada poderá apresentar requerimento.

130. Se se tratar de dispensa de reposição de valores relativos a pagamentos indevidos de aposentadoria ou pensão, realizados pelo Instituto de Pagamentos Especiais de São Paulo - IPESP e existir boa-fé do beneficiário, admite-se que a administração possa efetuar de ofício a dispensa de reposição das parcelas recebidas, desde que tenha plena convicção da boa-fé do beneficiário. Nesse caso, a decisão será sempre do Governador do Estado, na medida em que, nos termos do § 2°do art. 2º, do Decreto estadual n. 64.762/2020 está definido não poder o responsável pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Finanças da Secretaria da Fazenda e Planejamento decidir sobre a dispensa de reposição se o caso envolver alteração de entendimento jurídico. Caso essa dispensa não seja feita, de ofício, pelo Governador, a parte interessada poderá apresentar requerimento.

131. Registre-se, derradeiramente, ser desnecessária a manifestação do Procurador Geral do Estado em cada caso. Igualmente, frise-se que o Secretário da Pasta não pode transferir a competência que lhe foi delegada com exclusividade pelo Governador.

D.3.2. Pedidos de dispensa de reposição ao erário quando houve pagamento indevido por erro ou equívoco da administração, sem alteração de entendimento jurídico - Decreto estadual n. 64.762, de 27 de janeiro de 2020

132. O Decreto estadual n. 64.762/2020, além de tratar da situação acima descrita, cuida também dos pedidos de dispensa de reposição de parcelas recebidas decorrentes de erro ou equívoco da administração, sem alteração de critério jurídico, mas presente a boa-fé de quem as recebeu. Nessas situações, a Administração, em princípio, não poderá dispensar de ofício a reposição, salvo, possivelmente, em hipóteses excepcionais que deverão ser objeto de exame pela Procuradoria Geral do Estado. Tal Decreto atribui ao Diretor- Presidente da São Paulo Previdência (SPPREV) competência para decidir sobre pedido de dispensa de reposição de valores relativos a pagamentos indevidos de aposentadoria e pensão realizados pela SPPREV e pela Caixa Beneficente da Polícia Militar (CBPM), observada a orientação da Procuradoria Geral do Estado (art. 1.º, caput, do aludido Decreto).

133. Segundo se lê do mencionado regulamento, os processos relativos à dispensa de reposição ao erário serão encaminhados e instruídos pela área técnica de origem, com manifestação prévia do setor competente da Procuradoria Geral do Estado e do órgão central do Sistema de Administração de Pessoal (art. 1.º, parágrafo único, do Decreto estadual n. 64.762/2020).

134. Ademais, o Decreto estadual n. 64.762/2020 estabelece:

“Artigo 2º - Ressalvados os casos previstos no artigo 1º deste decreto, fica atribuída ao responsável pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Finanças da Secretaria da Fazenda e Planejamento, competência para decidir sobre pedido de dispensa de reposição de valores relativos a pagamentos indevidos de aposentadoria e pensão, realizados pelo Instituto de Pagamentos Especiais de São Paulo - IPESP, bem como de remuneração, retribuição, vencimento, salário, pensão, complementação de aposentadoria ou pensão, soldo ou provento formulado por servidores ativos, inativos e pensionistas dos órgãos do Poder Executivo, observada a orientação da Procuradoria Geral do Estado”.

135. Dessa maneira, os processos referentes a pedidos de dispensa de restituição ao erário de valores relativos a pagamentos indevidos de aposentadoria e pensão,

realizados pelo IPESP deverão ser devidamente instruídos pela área técnica de origem, com prévia manifestação do setor competente da Procuradoria Geral do Estado e do órgão central do Sistema de Administração de Pessoal, sendo, posteriormente, encaminhado o processo à autoridade competente na forma do caput do art. 2.º do regulamento (art. 2.º, §1.º, do Decreto estadual n. 64.762/2020).

136. Veja-se, por mais, que o caput do art. 2.º do Decreto estadual n. 64.762/2020 também abarca os pedidos de dispensa de reposição de valores relativos a pagamentos de remuneração, retribuição, vencimento, salário, pensão, complementação de aposentadoria ou pensão, soldo ou provento formulado por servidores ativos, inativos e pensionistas dos órgãos do Poder Executivo, observada a orientação da Procuradoria Geral do Estado. Esse Decreto revogou expressamente o art. 157, VII, f, do Decreto estadual n. 64.152/2019.” (NR)

Acréscimo feito pela Subprocuradoria Geral do Estado da Área da Consultoria:

“(...) infere-se do Decreto estadual n. 64.762/2020, tendo em vista a ausência de delegação expressa, que a competência decisória em relação ao procedimento de dispensa de restituição de parcelas recebidas indevidamente correspondentes a aposentadoria e pensão pagos pelo IPESP, no caso de mudança de entendimento jurídico, continua do Governador do Estado. Referidos valores, outrossim, não se encontram abrangidos pelo Despacho Normativo do Governador de 31/01/1986 e, por consequência, não se enquadram na hipótese de delegação prevista no art. 23, XXV, do Decreto estadual n. 52.833/2008”.

“No mais, anoto que em virtude da criação da Secretaria de Projetos, Orçamento e Gestão, que passou a assumir as funções da Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Finanças da Secretaria da Fazenda e Planejamento, por força do disposto no art. 2º, II, “c”, do Decreto estadual n. 64.998, de 29 de maio de 2020, a competência decisória prevista no art. 2º do Decreto estadual n. 64.762/2020, passa a ser do Secretário responsável por referida Pasta, razão pela qual devem ser feitas as correções pertinentes na redação a ser adotada para o Parecer Referencial NDP n. 7/2020”.

D.4. Responsabilização dos agentes que contribuíram para o pagamento irregular

137. Os agentes públicos possuem responsabilidade civil, penal e administrativa por suas ações e omissões que causem dano à Administração Pública (vide arts. 245 a 250 do EFP). As esferas de responsabilização são independentes. Há, ademais, dever- poder" da Administração em investigar e responsabilizar o servidor que a lesiona dolosa ou culposamente.93

93 É o que ensina prestigiosa doutrina. Por todos, cf.: DI XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Direito administrativo. 32.

138. Destarte, comprovada a ação ou a omissão, dolosa ou culposa, atribuível a agente público do Estado que propiciou o pagamento irregular de verbas pelo Poder Público paulista, tem-se a necessidade de responsabilizar administrativamente o agente. Antes, porém, há de se observar o devido processo administrativo disciplinar, conforme os ditames da legislação (vide arts. 268 e s. do EFP).

139. É possível, de igual forma, a caracterização de responsabilidade civil do servidor, que, na posição de garantidor, obrigar-se-á a pagar quantia equivalente a que deveria ser reposta ao erário, na hipótese de o devedor não ter condições de pagá-la.

140. Por fim, sendo um ato tipificado como improbidade (arts. 9.º, 10 e 11, da Lei federal n. 8.249/1992), o agente público pode ser responsabilizado nas iras da Lei de Improbidade Administrativa.94

que:

III. CONCLUSÃO

141. De todo o exposto, no que tange ao parecer referencial, conclui-se

1.º) a boa-fé é o principal critério para o deferimento da dispensa de reposição ao erário, devendo ela ser aferida à luz dos elementos de conduta que denotam, ou não, a reprovabilidade da conduta do interessado (item B.3.1);

2.º) a natureza alimentar da verba e a possibilidade de enriquecimento sem causa do Estado são elementos que se agregam à boa-fé e dão maior força para o pedido de dispensa de reposição ao erário;

3.º) as situações dispostas no item C podem servir de diretrizes à conclusão do gestor público, porém não se dispensará a análise do disposto no item B, cabendo, enfim, à autoridade competente a exclusiva decisão a respeito do tema;

4.º) o procedimento a ser adotado em cada caso deve observar todo o item D deste parecer;

5.º) todos os procedimentos de dispensa de reposição ao erário devem passar pelo crivo dos DAS da CRHE, que se manifestarão pela dispensa ou reposição das verbas ao erário;

6.º) os casos concretos que envolvam dispensa de reposição ao erário passam a ser regulados por este parecer, sendo dispensada a oitiva prévia do NDP;

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. pp. 772 e s.

94 Nesse sentido: Parecer PA n. 267/1999 – Aprovado parcialmente pelo Procurador Geral do Estado em 25.05.2000.

7.º) embora haja dispensa de oitiva prévia do NDP, em caso de justificada dúvida quanto a aplicação deste Parecer, é imperativa a remessa dos autos a este Núcleo, a fim de que as confusões sejam escoimadas e o entendimento seja regularmente firmado, evitando-se irregularidades;

8.º) a autoridade administrativa juntará cópia integral do parecer referencial com o despacho de aprovação e de declaração de que o ato praticado se enquadra nos parâmetros do parecer (art. 4.º da Resolução PGE n. 29/2015);

9.º) o prazo de validade deste parecer é de 12 (doze) meses.

142. Quanto ao caso concreto, conclui-se que:

1.º) ante a existência de boa-fé (na forma do item B.2) deve-se deferir a dispensa de reposição ao erário;

2.º) na forma dos Decretos estaduais n. 64.762/2020 e n. 64.998/2020, os autos deverão seguir ao SECRETÁRIO DE PROJETOS, ORÇAMENTO E GESTÃO, a fim de que este decida sobre o tema.

São Paulo, 2 de março de 2021.

(Assinatura incluída digitalmente)

XXXXX XXXXXX XX XXXXXXXX

Procurador do Estado

Terezinha

Nunes

de

Campos

Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx

PROCESSO: SEDUC-PRC-2019/16780 INTERESSADO:

ASSUNTO: PARECER REFERENCIAL. DISPENSA DE REPOSIÇÃO AO ERÁRIO. BOA-FÉ. VERBA ALIMENTAR. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ESTADO. 1. Dispensa

de reposição ao erário nos casos em que o interessado tem sua boa-fé comprovada. Possibilidade. Interpretação teleológico- sistemática do artigo 93 da Lei estadual n. 10.261/1968. Possibilidade. 2. Natureza alimentar das verbas. Enriquecimento sem causa do Estado. Argumentos que se agregam à boa-fé. 3. Casos especiais relacionados à dispensa de reposição: DNG de 31.01.1986, promoção indevida, adicional de insalubridade, erro administrativo, revogação de tutela provisória, afastamento eleitoral irregular, uso de diploma falso, acumulação de cargos em má-fé. Aplicação. 4. Procedimento de invalidação. Procedimento de dispensa de reposição.

PARECER: NDP nº 2/2021

Aprovo o Parecer Referencial NDP nº 2/2021, que analisou os requisitos legais para dispensa de reposição ao erário nos casos em que o servidor interessado tem sua boa-fé comprovada.

Pontuam-se, ainda, as seguintes recomendações:

1. A orientação jurídica traçada no presente Parecer poderá ser aplicada única e exclusivamente aos processos e expedientes administrativos que tratam de situação idêntica ao caso paradigma e os demais ora analisados;

2. Nos termos do artigo 4.º da Resolução PGE nº 29/2015, cada expediente congênere deve ser instruído com os seguintes documentos:

2.1. Cópia integral do presente Parecer Referencial;

2.2. Declaração da autoridade competente de que o caso concreto analisado se enquadra nos parâmetros e pressupostos do Parecer Referencial e que serão seguidas as orientações nele contidas.

Se houver alguma dúvida sobre como aplicar as instruções estabelecidas a determinado caso concreto, inclusive se for constatada alteração da legislação que fundamentou o Parecer Referencial, caberá ao Núcleo de Direito de Pessoal analisá-la e dirimi-la.

A presente orientação tem validade de 12 (doze meses), a

partir desta data.

No que tange ao caso concreto, acolho as conclusões do item

142 e respectivos subitens.

Com essas considerações, envie-se cópia do parecer à Subprocuradoria Geral da Consultoria Geral, por meio do correio eletrônico, para ciência da orientação jurídica traçada por este Núcleo de Direito de Pessoal, nos termos do art. 7º da Resolução PGE nº 29, de 23 de dezembro de 2015.

Após, os autos deverão ser encaminhados à Coordenadoria de Recursos Humanos do Estado - CRHE, para uniformização do entendimento junto aos demais órgãos de recursos humanos do Estado, e aplicação da orientação nos casos

semelhantes. Os autos deverão, a seguir, ser encaminhados à Chefia de Gabinete da Secretaria da Educação para ciência e providências cabíveis.

São Paulo, 15 de março de 2021.

XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX

Procuradora do Estado Coordenadora de Núcleo de Direito de Pessoal