DANIEL FRANCISCO MITIDIERO

Parte Geral ­ Doutrina

Resolução Contratual: Delineamentos e Efeitos

XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXXX

Da Universidade Luterana do Brasil ­ Ulbra/RS.

"A resolução é resultado do exercício de direito formativo gerador, fundado no fato do incumprimento da contraprestação avençada: porquanto é direito a extinguir o total efeito do contrato obrigatório, como se não houvesse sido concluído nunca e, por isso, é um direito de modificação ou de formação."

A resolução, a despeito de parca referência legislativa, 1 é instituto de maior importância dentro do direito contratual: deveras, sob sua égide encontram­se os mais variegados problemas. Cumpre análise. A resolução é forma de dissolução do vínculo contratual advinda, oriunda do inadimplemento do acertado entre os declarantes de vontade. Pois, é faculdade (já que é produto do exercício de direito subjetivo) calcada na inexecução do contrato por um dos figurantes 2 (haja vista o inadimplemento ser considerado base inequívoca do remédio resolutório, como firmemente aponta o ilustre jurista gaúcho, ademais de singular, ARAKEN DE ASSIS). 3 Pode revestir a forma expressa ou tácita. No que concerne a expressa, também denominada de pacto comissório, procede­se a breve delineamento.

Condição é a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto, derivada exclusivamente da vontade dos figurantes de tal ato (art. 114, CC; art. 120, projeto CC). Pois, é determinação acessória que a emissão volitiva privada faz ter lugar junto ao negócio jurídico ou ato jurídico em senso estrito. É acontecimento futuro e incerto, de cuja verificação a vontade dos figurantes faz depender o nascimento ou a extinção de direitos (subjetivos!) e deveres (não se nasce sendo obrigação em senso estrito, adquire­se tal status ante o aparecimento da pretensão material no pólo oposto: juristas e leis costumam aludir sempre a direitos e obrigações, querendo torná­los correlatos, o que é uma lástima). 4

As condições, basicamente, podem revestir­se de duas espécies: ou são suspensivas ou resolutórias. Aquela é marco para dimanação de eficácia do ato que ascende (art. 118, CC; art. 124, projeto CC), ao passo que essa possui função revés: delimita, através de acontecimento futuro e incerto, a extensão temporal do negócio a que se liga, extinguindo­o com a verificação fenomênica de tal ato ou fato. De momento, roga­se atenção a esta.

Nos contratos condicionados, através da espécie resolutória, dá­se, desde a perfeição do ato, aquisição dos direitos ao que o mesmo visa, por conseguinte há liberação instantânea de eficácia (produção de direitos, deveres e eventuais pretensões materiais e obrigações em senso estrito). Quando verificada a condição, restituem­se os figurantes ao status quo ante, encerrando­se o enlace contratual destarte.

Conforme reza o parágrafo único do art. 119, "A condição resolutiva da obrigação pode ser expressa, ou tácita; operando, no primeiro caso, de pleno direito, e por interpelação judicial, no segundo".

Dessarte, o Compêndio Civilista de 1916 (ratificado, inclusive, pelo projeto do CC, art. 472) engendrou duas formas de expressão da condição resolutória: esta tanto pode ser expressa como tácita. Da condição resolutiva tácita nos ocuparemos doravante.

No que concerne a expressa, que muitos autores tratam como sinônimo de pacto comissório expresso, 5 esta consiste no reforço daquela faculdade outrora aludida, com sensível diferença prática: enquanto que apenas subentendida nos contratos, a condição resolutória autoriza o rompimento do vínculo via interpelação judicial, estando expressa (portanto, engendrado no instrumento contratual o pacto comissório), dá­se de pleno direito o encerramento contratual (conseqüência do encerramento ipso iure é que o figurante prejudicado não pode exigir a execução contratual, portanto fica adstrito à eventual indenização, na espécie, dever de indenizar 6 do participante negocial do pólo oposto), ensejando, como dito antanho, formação de relação jurídica derivada, 7 objetivando mero direito à indenização po danos materiais (perdas e danos ­ danos emergentes e lucros cessantes, conforme arts. 1.056 e 1.059 do CC).

Vencidas as considerações sobre a cláusula resolutiva expressa, passamos à análise da resolução calcada em implícita condição.

Nos contratos bilaterais 8 (delimita a Lei a incidência do remédio resolutório aos contratos bilaterais, ver dicção do art. 1.092 do CC ­ até mesmo pelo liame topográfico, estende­se a noção ao parágrafo, por óbvio), ou seja, naqueles contratos em que "ambas as partes contraem obrigações e em que ao menos alguns dos deveres de prestação recíprocos estão vinculados entre si, de modo que a prestação de uma representa, de acordo com a vontade de ambas as partes, a contraprestação, a compensação pela outra", 9 subentende­se, conquanto ausente declaração, a existência de cláusula resolutiva, posto que existe estreito vínculo, portanto implicação, entre as prestações dos figurantes: se um deles se furtar a oferecer a prestação devida e, se encararmos as prestações como eventos interliados, nada mais justo que ausente uma, despicienda a outra. Desta sorte, tem­se implícita a possibilidade de resolver o contrato.

Conseqüência do não­implemento do pacto comissório, portanto nebulosa a presença da facultas resolutória, é a necessidade de interpelação judicial. Notadamente, a resolução pela cláusula resolutiva tácita não se dá ipso iure, mas, sim, por sentença judicial. 10 Mister, pois propositura de ação com carga eficacial preponderantemente desconstitutiva, ou constitutiva negativa. 11

Já vimos que o âmbito de atuação da resolução está adstrito aos contratos bilaterais. Porém, questão

interessante se lança à luz do projeto do CC: no art. 479, pertencente à seção IV ("Da resolução por onerosidade excessiva"), do Capítulo II ("Da extinção do Contrato"), do Título V ("Dos contratos em geral"), abre­se a possibilidade de modificação da prestação concebida em contrato unilateral. Teria criado o legislador remédio resolutório incidente em contratos de deveres (prestações) atribuídos apenas a um dos figurantes? Dentro do que pensamos, a resposta há de ser negativa. Na espécie não há resolução propriamente dita: existe apenas modificação eqüitativa (não está a se cogitar de dissolução contratual com eventual indenização por perdas e danos). O que se fez, diga­se, digno de louvores, foi emprestar contornos resolutórios, todavia sem efetivamente tornar os contratos unilaterais alvos de resolução. 12

A resolução é resultado do exercício de direito formativo gerador, 13 fundado no fato do incumprimento da contraprestação avençada: porquanto é direito a extinguir o total efeito do contrato obrigatório, como se não houvesse sido concluído nunca e, por isso, é um direito de modificação ou de formação. 14 PONTES DE MIRANDA 15 nos ensina que são imprescritíveis as pretensões do direito formativo gerador, quer meramente modificativo, quer extintivo, fazendo ressalva apenas à possibilidade de atuação de regras jurídicas preclusionais (ou decadenciais, como queiram). 16 Como não estão sujeitos à prescrição (que é o empacotamento da eficácia do direito, notadamente, pretensão e por vezes também ação) e dentro da legislação pátria não termos a previão de prazos preclusivos para a espécie, decorre que o direito formativo gerador, do qual oriunda resolução, não está sujeito aos efeitos inexoráveis do tempo. Pois, não podem receber o encobrimento eficacial proporcionado pelas regras jurídicas atinentes à prescrição, tampouco podem ser banidos do mundo jurídico pelos dispositivos preclusionais, por ausência de disciplina legal acerca.

Vale ressalto, antes de analisarmos o mecanismo resolutório oriundos de inexecuções voluntárias e involuntárias, que a resolução comporta duas espécies: a resolução em senso estrito e a resilição, conforme se dê, respectivamente, nos contratos de execução única ou sucessiva (periódica). Teremos ensejo de aprofundarmos o tema adiante.

2. Inexecução voluntária

A resolução sempre tem por pouso a inexecução do celebrado. Inobstante, tal inadimplemento pode ser considerado voluntário ou involuntário. É considerado voluntário, quando fundado, apoiado em culpa, entendida esta em sua acepção mais ampla (cogita­se tanto de dolo, ou seja, do querer, da intenção de praticar ou se abster de praticar determinado ato, visando o prejuízo do credor, quanto a culpa em sentido estrito, que pode se especializar em negligência, imprudência ou imperícia). 17 Para que se possa atribuir culpa a "A" pelo evento danoso mister que se demonstre, pois, seu comportamento e o nexo causal entre o mesmo e o resultado. Ensina XXXXX XXXXXX XXXXX, 18 no que concerne a aferição da voluntariedade ou involuntariedade da quebra do pactuado: "Para se provar se houve ou não fato que possa eximir o devedor de culpa, será imprescindível demonstrar se houve: a) obrigação violada; b) nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido; c) culpa e d) prejuío do credor".

A resolução dimana eficácia de forma diferenciada, conforme se dê em contratos de trato sucessivo (resilição) ou de execução única (resolução stricto sensu). Nestes, extingue­se (expulsa­se do mundo jurídico) a relação material como se nunca houvesse existido, procedendo­se ao restitutum in integrum, conduzindo os participantes ao estado que se encontravam anteriormente ao pactuado. Pois, opera seus efeitos de sorte ex tunc. O normal nos contratos de execução única é que se dê as chamadas restituições recíprocas 19 (conquanto impossíveis tais restituições o que se espera é a indenização por perdas e danos). Ilustrando tal situação temos que "A" adquiriu de "B" direitos, mediante determinados deveres (prestações) (note­se, pois, a presença do sinalagma). "A", após ter tornado tais direitos efetivos em seu patrimônio, não observou os deveres pactuados. Com o inadimplemento, surge a B" pretensão material de ver os deveres de "A" cumpridos, pari passu, referidos deveres tornam­se obrigações em senso estrito. Deste ponto, "B" tem dois caminhos a serem tomados: ou exige o cumprimento de tais obrigações em senso estrito de "A", invocando sua pretensão material em juízo ou exercita seu direito à resolução (formado pelo aparecimento da pretensão material, pelo incumprimento da prestação, em última análise), procedendo­se as devidas restituições recíprocas outrora aludidas (sendo impossíveis tais reparos, urge indenização por perdas e danos).

De outra banda, nas relações que exigem trato continuado, a resolução, melhor, resilição, não opera retroativamente e sim desde o momento em que se deu: por conseguinte, ex nunc. Destarte temos que as prestações já cumpridas não se restituem, suspendendo­se apenas as futuras. Nos contratos de execução periódica, a resolução toma outro nome (que na realidade é espécie de resolução): a denominação correta, em tais casos, é resilição, conforme doutrina mais abalizada. 20

Por vezes, entre a execução do pactuado e o evento danoso (suscitante do direito à resolução), as vantagens que foram alvo do contrato a ser atingido pelo remédio resolutório foram transferidos a terceiros por um dos figurantes materiais. Pois, temos que o exercício do direito à resolução atingirá, ainda que de forma oblíqua, direitos de terceiros. Por conseguinte, cabe a indagação: é possível prosperar tal ataque a direitos alheios? Em se tratando de direitos de crédito, parece­nos tranqüila tal possibilidade. Todavia, se os direitos objetos de transferência forem de natureza real, o máximo que se pode oferecer ao credor primitivo é a indenização por perdas e danos. 21

A resolução tem por fito o desfazimento contratual, de forma retroativa ou não, conforme a natureza da relação material 22 (trato sucessivo ou execução única). Porém, não estancam aí os efeitos do exercício do direito ao remédio resolutório: cabe, acaso impossível restituição 23 no caso de execução única, e nos casos de interrupção das prestações nos contratos de execução permanente, indenização por perdas e danos (que se consubstanciam, ao seu turno, nos danos emergentes e nos lucros cessantes, conforme art. 1.059, CC). Portanto, o ator negocial prejudicado com o inadimplemento pode, cumulativamente, resolver o contrato e ver­se indenizado por perdas e danos.

Inobstante, no instrumento contratual os participantes podem ter engendrado a chamada cláusula penal para o caso de inexecução total ou parcial do contrato. Se de natureza compensatória 24 (estampada no art. 917, primeira parte, CC), a exigência da mesma por parte do prejudicado pelo inadimplemento exclui a indenização por perdas e danos (haja vista o caráter de liquidação prévia do dano que possui a cláusula penal compensatória). Dessarte, funciona como alternativa em benefício do credor. De outra banda, se revestir a espécie moratória, não há óbice algum que o accipiens exija, concomitantemente, a pena cominada contratualmente e o desempenho do pactuado (acaso impossível, as perdas e danos). É solução que se desprende da leitura do art. 919 do CC.

Finalmente, deve­se ter em mente que além da indenização devida, o credor faz jus à correção monetária do montante, desde o curso da data do efetivo prejuízo. Essas são as orientações jurisprudenciais contidas nas súmulas 562, STF 25 e 43, STJ, 26 das quais não podemos olvidarmos.

3. Inexecução involuntária

Quando o inadimplemento do contrato, ou seja, a não­observância dos deveres nele inseridos, tem lugar no mundo fenomênico, sem que para tal haja concorrido a volição de algum dos figurantes, diz­ se que há inexecução involuntária do pactuado. Involuntária, repisa­se, porquanto não desejada pelo devedor: o que se tem é a impossibilidade, inimputável ao figurante passivo.

Para servir de supedâneo à resolução, conquanto, a impossibilidade que outrora aludiu­se deve ser objetiva, total e definitiva. 27 Objetiva no sentido de advinda de caso fortuito ou força maior, portanto sem que tenha concorrido ação do devedor para que a prestação tenha alcançado o status de inexecutável (adiante ver­se­á que a impossibilidade perfilada como objetiva, total e definitiva libera o devedor, porém, de antemão ressalta­se, a possibilidade do próprio ter se responsabilizado expressamente por tais eventos, donde, pois, inafastável a responsabilização em seara civil, conforme reza o art. 1.058 do CC).

Cogitou­se, em linhas anteriores, que a impossibilidade objetiva é oriunda do caso fortuito ou da força maior. Tem lugar a indagação: o que representam tais institutos? A doutrina vacila, chegando até mesmo a apresentar conceitos opostos para os institutos. 28 XXXX XXXXX XX XXXXX XXXXXXX, 29 embora conceitue força maior e caso fortuito, deixa transparecer maior preocupação em apresentar contornos de ambos. Vale a reprodução do escólio do festejado jurista: "Aprofundando na dissecação do princípio, a doutrina sustenta que o legislador pátrio filiou­se ao conceito objetivista. Basta, pois, apurar os requisitos genéricos: a) Necessariedade. (...) Para que se ache exonerado, é indispensável que o obstáculo seja estranho ao seu poder, e a ele seja imposto pelo acntecimento natural ou pelo fato de terceiro, de modo a constituir uma barreira intransponível à execução da obrigação. b) Inevitabilidade. Mas não basta que entre a vontade ou a sua diligência se anteponha a força do evento extraordinário.

Requer­se, ainda, que não haja meios de evitar ou de impedir os seus efeitos, e estes interfiram com a execução do obrigado".

XXXXXXX XXXXX, 30 à guisa de assentar diferenciações entre ambos, assevera que o caso fortuito se caracteriza pela imprevisibilidade do acontecimento ao passo que a força maior tem suporte na irresistibilidade do mesmo. Humildemente, temos por insuficientes tais colocações: a uma porque a imprevisibilidade não é elemento ineliminável dos suportes fáticos das regras atinentes ao caso fortuito e a força maior (pense­se em uma enchente que estragou determinada plantação alvo de acerto jurídico, embora pudesse ser prevista, como evitá­la?) e a duas porquanto em ambos os institutos os acontecimentos devem ser inevitáveis (xxxxx, como magistralmente assentou XXXX XXXXX XX XXXXX XXXXXXX). 31

Força maior são aqueles acontecimentos, necessários e inevitáveis, que possuem origem nas forças naturais. Pois, trata­se de um fato natural, que ingressa no mundo jurídico como fato jurídico em senso estrito, elidindo a responsabilidade do devedor (um raio que provoca incêndio, terremoto). Pois, é evento extintivo de dada situação jurídica.

De outra banda, caso fortuito é aquele advindo do fato de outrem, de terceiro que direitamente influi na execução do acertado. Exemplo é a greve, que propicia paralisia na produção de uma fábrica e atrasa ou impossibilita a entrega de determinado objeto ou outras manifestações em via pública, as quais impedem a entrega do objeto do contrato, impedindo o alcance do fim obrigacional lato sensu.

Inobstante aos traços distintivos lançados, bom que se frise que tal extremamento de conceitos no campo prático não detêm maiores repercussões, isto porque, tanto a força maior como o caso fortuito são causas de inimputabilidade de culpa, que conduzem à exoneração de eventual responsabilidade em sede civilista (art. 1.058, CC). Pois, ambos possuem idêntica força liberatória. 32

A impossibilidade, além de objetiva, deve ser total. Essa totalidade diz ou com o objeto da obrigação lato sensu (prestação), ou com o objeto da própria prestação (bem da vida perseguido com o engendro contratual). Pois, não pode alcançar apenas parte de qualquer dos objetos: deve atingi­los de forma totalitária para que se opere a resolução de bom grado. Xxxxx reste algo a ser prestado, a escolha entre a execução do restante e a medida resolutória, cabe ao credor. Xxxxxx, bem anota XXXXXXXXX XXXXXXX: 33 "(...) porque havendo a impossibilidade de apenas parte da obrigação, surge a alternativa do credor que poderá exigir a execução do resto, como poderá desistir, não sendo imperativa a resolução".

Ademais, frisa­se que a impossibilidade que irá suportar o evento resolutório deve ser definitiva, no sentido claro de não ter caráter apenas suspensivo. 34 Para ser considerada definitiva, tal impossibilidade não pode deixar qualquer resquício de possibilidade de um dia vir a ser prestado de forma satisfatória o dever avençado.

Quando reunirem­se tais requisitos (impossibilidade objetiva, total e definitiva), a liberação do devedor irá operar­se sob a égide resolutiva. Como existe interdependência dos deveres nos contratos bilaterais, surgem alguns problemas que merecem certa atenção. Por exemplo, se em determinada relação jurídica material, "A" prestou a "B" e a prestação de "B" impossibilitou­se, "B" deve restituir o que recebeu ou levar à cabo o ressarcimento dos danos. 35 Caso não se procedesse tal restituição (ou, se for o caso, indenização) teríamos claro enriquecimento sem causa por parte de "B", autorizando, inclusive, a repetição do indébito (art. 964, CC, ação in rem verso) por parte de "A". Se nenhum dos dois figurantes prestou, e ocorre a impossibilidade da prestação de algum deles, o contrato resolv­se exonerando­se ambos participantes. Ninguém pode exigir que outrem cumpra certo dever contratado, se não pode oferecer a contraprestação.

Referências Bibliográficas

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