PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão da PUC-SP
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CONTRATO DE TRABALHO DO PROFESSOR - DIREITOS CELETISTAS
SÃO PAULO 2016
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CONTRATO DE TRABALHO DO PROFESSOR – DIREITOS CELETISTAS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como exigência para obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sob a orientação da Dra. Xxxxxxx Xxxxxxx.
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO 2016
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho, sobretudo, aos professores mais importantes da minha vida, meus pais, Xxxxxxxx e Xxx Xxxxx Xxxxx, que me ensinaram meus alicerces, meus valores e são com e por eles que eu ando. Dedico também àquela que tem ensinando-me a amar cada dia mais e melhor, Xxxxxxxxx.
AGRADECIMENTOS
Como professor de matemática por vocação e a advogado por escolha, não posso deixar de agradecer a todos aqueles que contribuíram para a minha formação, que contribuíram com ensinamentos que estimularam sentimentalmente a alcançar o que sou hoje. Todos eles, de alguma forma, foram e/ou são meus professores.
Aos principais professores, meus pais, que me ensinaram valores embasam e direcionam as minhas escolhas. Obrigado por tudo, pelo caminhar, pelo apoio incondicional, sem o qual eu não teria conseguido superar essa etapa. O acordar aos sábados após madrugadas mal dormidas de estudos para os seminários, o café pronto, os livros, o apoio financeiro quando necessário são exemplos apenas de uma fase, mas refletem a importância de vocês dentro de mim.
A minha família, em especial a minha irmã, Xxxxxxxx, que me ensina que há amor também no silêncio, aos meus primos (Xxxx, Xxxx, Xxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxx), meus tios (Xxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxx, Xxxxx, Xxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxx e Xxxx) e aos meus avós, todos in memoriam, em especial, à avó Xxxxxx.
Aos principais professores de profissão que passaram na minha vida: Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx e Xxxxxxx, a todos os professores da COGEAE que fizeram parte dessa etapa, principalmente, a aquela que mais contribuiu para a minha formação nesta especialização: Xxxxx Xxxxxx, obrigado pela pessoa que você é, obrigado pelo apoio e compreensão, obrigado por me direcionar com exemplos, discussões e experiências fantásticas.
Agradeço aos colegas professores de trabalho que fizeram parte dessa trajetória, que me acrescentaram pessoal e profissionalmente: Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx e ao meu grande mentor: Xxxxx.
Aos colegas estudantes da COGEAE que dividiram comigo os sábados por dois anos, que me ajudaram e que se instauraram na minha vida para sempre: Xxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxx e Xxxxxxx Xxxxxx; vocês deixaram o caminho bem mais divertido.
Aos meus amigos mais próximos, os quais me afastei para superar essa etapa; registre-se aqui o meu obrigado pelas experiências e pela compreensão – distância não demonstra a importância de vocês: Xxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxx, Xxxx, Xxxx, Xxxxxxx, Xxxxxx, Pivi, Xxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxx, Xxxxx Xxxx, Xxxxxxxx, Xxxxx e Xxxxxxxx.
Obrigado a aqueles que vivenciam o meu dia-a-dia e que por isso me ajudam sem saber a importância que lhes dou: Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxx, Xxxxxxxxx xx Xxxxx, ao Kássio, pela convivência em boa parte dessa pós graduação e àquela que está sempre ao meu lado, entendendo-me melhor do que ninguém: Xxxxxxxxx Xxxxxx.
Obrigado à Xxxxxxx Xxxxx pela revisão fantástica e ao Xxxxxx Xxxxxxxx, amigo, companheiro, que me ajudou e tem ajudado na minha carreira como advogado, que me ajudou neste trabalho por meio de discussões, ideias brilhantes e paciência, sem as quais, não haveria do que se orgulhar.
Por fim, obrigado à minha orientadora, Xxxxxxx Xxxxxxx, que, dentre as milhares de tarefa provindas da profissão, conseguiu encontrar tempo para me dar direção, respeitando o meu estilo e o escopo desse trabalho.
“L'important n'est pas ce qu'on fait de nous, mais ce que nous faisons nous-même de ce qu'on a fait de nous”
Xxxx Xxxx Xxxxxx (1905-1980)
RESUMO
O presente trabalho possui como escopo de investigar o contrato de trabalho especial do professor, sobretudo, quanto à análise dos direitos celetistas. Para tanto, como base necessária para o estudo dos dispositivos celetistas especiais, examinou-se tópicos pertinentes de contrato de trabalho, de contrato de trabalho especial e do conceito jurídico de professor.
Palavras-chave: Contrato de Trabalho Especial, Professor.
ABSTRACT
The present monograph has as scope to investigate the special teacher work contract, mostly, about the CLT rights analysis. Therefore, as necessary basis to CLT special device study, relevant topics of work contract, special work contract and legal concept of teacher were examined.
Keywords: Special work contract, Teacher.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 1
CAPÍTULO 1
DO CONTRATO DE TRABALHO
1.1. DA CORRETA TERMINOLOGIA 3
1.2. DA DIFERENCIAÇÃO ENTRE ATIVIDADE E TRABALHO 4
1.3. DA ATUAL PERSPECTIVA JURÍDICA DO CONTRATO 6
1.3.1. DA IMPORTÂNCIA DA LIBERDADE DE CONTRATAR 6
1.3.2. DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO 8
1.3.3. DA PROBIDADE E DA BOA-FÉ CONTRATUAL 11
1.3.4. DOS DEMAIS REQUISITOS GERAIS DE VALIDADE DO CONTRATO 15
1.3.4.1. AGENTE CAPAZ 15
1.3.4.2. OBJETO ILÍCITO, POSSÍVEL E DETERMINADO OU DETERMINÁVEL 17
1.3.4.3. FORMA PRESCRITA OU DEFESA EM LEI 19
1.3.5. DAS NULIDADES E ANULABILIDADES DE UM CONTRATO 20
1.3.5.1. DO TRABALHO PROIBIDO 24
1.4. DO CONTRATO DE EMPREGO 29
1.5. DAS MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABALHO 34
1.6. DOS CONTRATOS ESPECIAIS DE TRABALHO 36
CAPÍTULO 2
QUEM É MERECEDOR DA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA DO PROFESSOR?
2.1. INTRODUÇÃO 40
2.2. DA APLICAÇÃO DAS NORMAS ESPECIAIS CELETISTAS 41
2.2.1. DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS PELA CLT (ART. 317) 42
2.2.1.1. REGISTRO NO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO 42
2.2.1.2. ESTABELECIMENTOS PARTICULARES 44
2.2.1.3. HABILITAÇÃO LEGAL 45
2.2.1.3.1. UMA PROPOSTA DE XXXX INTERPRETAÇÃO 53
2.2.2. A APLICAÇÃO DAS NORMAS CELETISTAS NO MAGISTÉRIO FORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA 62
2.2.2.1. INSTRUTORES DO SENAI E SENAC 67
2.2.2.2. CURSOS PRÉ-VESTIBULARES OU PRÉ-VESTIBULINHOS 68
2.2.2.3. PROFISSIONAL QUE TRABALHA EM BERÇÁRIOS, CRECHES, PRÉ- ESCOLAS 71
2.2.2.4. PROFESSORES DE CURSO DE IDIOMAS E INFORMÁTICA 74
2.2.2.5. INSTRUTORES DE NATAÇÃO, GINÁSTICA, VOLEIBOL, MUSCULAÇÃO, DANÇA E EQUIVALENTES 76
2.2.3. DO PROFESSOR DE ENSINO SUPERIOR 78
2.2.4. DO COORDENADOR PEDAGÓGICO E DO ORIENTADOR EDUCACIONAL 82
2.2.5. CONCLUSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DAS NORMAS ESPECIAIS CELETISTAS 88
2.3. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL 89
CAPÍTULO 3
DOS DIREITOS E DEVERES DO PROFESSOR PREVISTOS NA CLT
3.1. DA JORNADA DE TRABALHO 108
3.1.1. DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS 108
3.1.1.1. DURAÇÃO DA AULA 110
3.1.1.2. OS DECRETOS E PORTARIAS COMO FONTE DE DIREITO DO TRABALHO 112
3.1.1.3. DA VALIDADE DAS PORTARIAS EMITIDAS PELO MEC 117
3.1.1.4. DAS AULAS INTERCALADAS (INTERVALO ENTRE AS AULAS) 123
3.1.1.5. DA PREPARAÇÃO DE AULA, DA CORREÇÃO E PREPARAÇÃO DE PROVAS E TRABALHOS, DO PREENCHIMENTO DE DIÁRIOS E OUTRAS TAREFAS (HORA-ATIVIDADE) 130
3.1.1.6. DAS JANELAS 138
3.1.2. DO HORÁRIO NOTURNO 139
3.2. DA REMUNERAÇÃO 142
3.2.1. DA CORRETA MODALIDADE DE AFERIÇÃO 142
3.2.2. DA REDUÇÃO NA QUANTIDADE DE AULAS 148
3.2.3. DA FÓRMULA DE OBTENÇÃO DO SALÁRIO BASE 152
3.2.3.1. DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO 153
3.2.3.2. DOS DESCONTOS POR FALTA 159
3.2.3.3. DAS AULAS EXCEDENTES 160
3.2.4. DA REMUNERAÇÃO CONDIGNA (ART. 323 DA CLT) 163
3.3. DAS FÉRIAS E DO RECESSO ESCOLAR 175
3.3.1. DO PAGAMENTO NO PERÍODO DAS FÉRIAS 175
3.3.2. DA JORNADA NO PERÍODO DE EXAME 176
3.3.3. RECESSO ESCOLAR (ART. 322, §2º, DA CLT) 178
3.3.4. FÉRIAS ESCOLARES CUMULADAS COM AVISO PRÉVIO 180
CONCLUSÃO 184
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 187
INTRODUÇÃO
Algumas pessoas nos tocam de uma maneira muito sensível, de tal forma a mudarmos o nosso jeito de pensar, alterando, por certo, a direção do caminho de nossas vidas. Eu as chamo de professores da vida. Alguns deles fazem isso pelo prazer de se eternizar no outro. Os demais fazem por encontrarem nesse se estender um meio de sobrevivência. Esses são professores por profissão.
Para estes, a Consolidação reservou regramento especial em poucos artigos (arts. 317 a 323) que foram estudados exaustivamente neste trabalho de conclusão de curso.
Para tanto, estudou-se no primeiro capítulo o contrato de trabalho, ou melhor, emprego, aprofundando, dentro do possível, os pontos que implicariam em base para conclusões futuras, passando pela análise da terminologia adequada, pela análise do instituto dos contratos na seara cível e suas aplicações no Direito do Trabalho, especificando, inclusive, seus elementos e suas nulidades. Em seguida, estudou-se a definição de contrato de emprego, seus requisitos, suas modalidades, finalizando com o contrato de trabalho especial.
No segundo capítulo, buscou-se – dentro das possibilidades que o tempo permitiu – analisar e conceituar o sujeito de direito dessas benesses especiais trabalhistas, adentrando nos requisitos necessários para ser classificado, juridicamente, como professor, expandindo a discussão para o coordenador e o orientador pedagógico. Ao final, investigou-se sobre o enquadramento sindical do professor como categoria diferenciada.
No terceiro capítulo, que constitui o centro deste trabalho, notadamente a sua primeira parte, estudou-se a jornada diferenciada de trabalho do professor, passando pela análise de pontos críticos e divergentes na doutrina e na jurisprudência, tais como a duração do tempo de aula, horas extras, a definição de aulas intercaladas, janelas, horário noturno, a polêmica discussão sobre a validade das portarias, além da discussão sobre o direito de recebimento sobre a preparação de aulas e confecção e correção de objetos avaliativos.
No segundo ponto do mesmo capítulo, analisou-se a remuneração do professor, adentrando em outro polêmico aspecto, qual seja, classificar o
trabalho do professor como horista ou xxxxxxxxx. Em seguida, discutiu-se outros pontos atinentes à remuneração, tais como a possibilidade de redução da quantidade de aulas, o descanso semanal remunerado e o pagamento de aulas excedentes. Por fim, na última parte, dedicou-se esforços para o estudo das férias e do recesso escolar.
Valeu-se da jurisprudência mais recente possível, dando preferência a Corte Máxima Trabalhista, evitando-se a jurisprudência dos tribunais regionais, de tal forma a dar credibilidade maior às posições propostas.
Sobre a bibliografia, utilizou-se quase toda a bibliografia nacional especializada sobre o tema, inclusive a literatura mais antiga, no âmbito da qual destacamos a doutrina de Xxxxxx Xxxxxxxxx com a sua notória obra O magistério particular e as leis trabalhistas e a doutrina especializada de Xxxx Xxxx Xxxx.
A fim de se apoiar em ideias sólidas, buscou-se a origem dos pensamentos recorrendo-se às doutrinas clássicas – Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxxxx, Amaro Barreto e Xxxxxx Xxxxxxx. Misturou-se isso às ideias inovadoras dos grandes doutrinadores em voga nos dias atuais – Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxx, entre outros. Complementou-se o estudo analisando artigos jurídicos em revistas com reconhecimento já estabelecido.
Desta forma, espera-se com esse trabalho de conclusão de curso atingir o escopo inicial de apresentar o tema de maneira sólida e de fácil compreensão para qualquer operador do direito do trabalho. Por fim, não sendo este o escopo principal de um trabalho desse nível, sugeriu-se algumas poucas interpretações novas que, por certo, merecem estudo e análise mais aprofundados, mas que aqui são registradas para amadurecimento de futuras conclusões. Afinal, o conhecimento científico não tem serventia se não for utilizado, repassado e discutido de tal forma a ser degrau instigador ou apoiador de demais pensamentos, em um sentido evolutivo; para isso é que também serve o professor.
CAPÍTULO 1 - DO CONTRATO DE TRABALHO
1.1. DA CORRETA TERMINOLOGIA
Inicialmente, cumpre esclarecer, utilizando advertência bem posta por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, que contrato de trabalho é gênero, “mas muitos preferem, indistintamente, pensar em contrato de trabalho como contrato de emprego, isto é, o vínculo entre empregado e empregador1”.
Na visão do doutrinador, a antiga mixórdia fora, definitivamente, solucionada quando “o direito processual do trabalho adiantou-se ao direito material do trabalho com a Emenda Constitucional n. 45, de 20042”, reformando a competência da Justiça Laboral, a qual passou a julgar as ações oriundas das relações do trabalho. Leia-se, portanto, que a expressão “relações do trabalho” refere-se ao gênero contrato de trabalho, no qual, contrato de emprego é espécie.
Tal posição possui supedâneo, inclusive, no novel Código Civil que dispõe, respectivamente em seu arts. 594 e 593, que: “Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição” e “A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.”
Em outros termos, o contrato de trabalho pressupõe retribuição. Portanto, trata-se de um gênero no qual se encontram, como espécies, o contrato de emprego, o contrato de prestação de serviço, o contrato de empreitada, o contrato de mandato, de parceria rural, de sociedade, de representação comercial, de comissão, de agência, de distribuição, entre outros tipos.
Como última e pertinente observação, o doutrinador alerta
que:
Aceita a premissa de contrato de trabalho como gênero, cabe verificar a sua classificação deixando claro que o vocábulo, no sentido em que está aqui sendo usado, abrange um universo que ultrapassa o tradicional. A divisão inicial deve levar em conta as grandes áreas jurídicas do trabalho
1 NASCIMENTO, Xxxxxx Xxxxxxx. Curso do Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 29ª ed. São Paulo: Saraiva: 2014. p. 563
2 NASCIMENTO, loc. cit.
humano, que, segundo a antiga concepção binária, abrangia o trabalho autônomo e o subordinado, e de acordo com a teoria contemporânea funda-se na divisão tridimensional entre autonomia (trabalho para si), subordinação (trabalho para outro, sob seu comando jurídico) e trabalho parassubordinado (trabalho com características híbridas de autonomia e subordinação, que não se enquadra em nenhuma dessas duas áreas, tendendo para a coordenação no lugar da subordinação)3.
1.2. DA DIFERENCIAÇÃO ENTRE ATIVIDADE E TRABALHO
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, que é de fundamental importância jurídica a distinção entre “contratos de trabalho” e “contratos de atividade”, sendo que tal dessemelhança tem sido objeto de desdém da doutrina e da jurisprudência.
Em sua doutrina, o magistrado baiano explica que atividade4 é gênero anterior que comporta o “contrato de trabalho” e o “contrato de atividade em sentido estrito” como espécies, sendo que o elemento que os distingue é objetivo (meta), senão veja-se:
Enquanto o “trabalho”, indispensavelmente remunerado, tem por escopo o sustento próprio e, se for caso, familiar do trabalhador, a forma identificada como “atividade em sentido estrito”, prestada, em regra, sem qualquer onerosidade ou mediante contraprestação meramente simbólica, tem objetivos diferentes, ora relacionados com o intento de aperfeiçoamento, ora associados a ações meramente solidárias5.
Precisamente por isso, no subitem anterior associou-se a configuração de uma relação jurídica ao contrato de trabalho por meio do elemento onerosidade – ali denominado como retribuição –, e foram citadas diversas espécies de contrato de trabalho; valendo observar que todos os exemplos possuíam como escopo comum a busca pela retribuição.
De outro prisma, pode-se exemplificar como atividades em sentido estrito o contrato de estágio, a prestação de serviço voluntário, os ministros de fé, os colportores6, os menores, as atividades desenvolvidas nas unidades prisionais, que, em regra, se não preenchidos os requisitos do vínculo de emprego, não são caracterizadas
3 Ibid, p. 565
4 Ato é unidade de ação, enquanto atividade é um conjunto de atos do coordenador que visam a um determinado e específico fim.
5 XXXXXXXX, Xxxxxxx. Curso de direito do Trabalho: relações individuais, sindicais e coletivas do trabalho. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014. p.123
6 Indivíduos, que, por proselitismo, no intuito de levar o seu credo aos lares, vendem livros religiosos de porta em porta.
como atividades de trabalho, mas sim como atividade em sentido estrito, pois, repise-se, seu objetivo não é o sustento próprio.
O militar presta serviço voluntário ou serviço obrigatório, os quais visam, respectivamente, à satisfação pessoal decorrente da prática do altruísmo nos campos “cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência social, inclusive mutualidade” (artigo 1º da Lei 9.608/98) e à atividade obrigatória determinada por lei e pela constituição.
Em linguagem moderna e genérica, como soldado passou a ser entendido o sujeito que serve, voluntariamente ou por conta do serviço militar obrigatório, as forças armadas ou as forças militarizadas7.
O soldo, vencimento de militares, não é contraprestação que visa ao sustento próprio e, sendo assim, o rol de direitos fundamentais previstos no artigo 7º da CF – relativo à atividade de trabalho – não podem ser invocados para a finalidade de estágio ou para aqueles que prestam serviço militar, incluindo, neste caso, a norma constante no inciso IV deste artigo, que impõe o salário mínimo como piso de remuneração para este enquadramento.
Impende esclarecer que a divisão estabelecida por Xxxxxxx Xxxxxxxx é inovadora, pois a doutrina majoritária entende o contrato de atividade como sendo todas espécies do contrato de trabalho, excluído o contrato de emprego.
Nesse sentido, traz-se à baila a doutrina do Xxxxxxxx
Godinho:
Contratos de Atividade - Em distintos segmentos do Direito há exemplos marcantes de contratos de atividade. No Direito Civil, as figuras contratuais da prestação de serviço (antiga locação de serviços), da empreitada e ainda do mandato; no Direito Agrário/Direito Civil, as variadas figuras de parceria agrícola e pecuária; no Direito Comercial clássico (ou Direito Empresarial), a figura da representação mercantil (aproximada, de certo modo, pelo novo Código Civil, ao contrato de agência e distribuição). No plano do Direito Civil e Comercial, em conjunto, pode-se ainda mencionar a figura contratual da sociedade.
[...]
7 XXXXXXXX, op.cit., p.429.
Os contratos de atividade situam-se, pela semelhança do sujeito pessoa física e do objeto, em uma fronteira próxima à seara do contrato empregatício. Embora seja evidente que com ele não se confundem, guardando pelo menos uma ou algumas distinções essenciais, essa diferenciação nem sempre é claramente visível no cotidiano sociojurídico8.
O Ministro adverte que a “área jurídica trabalhista apresentaria, ainda, contratos de atividade diferenciados entre si: o mais relevante é o contrato empregatício, embora se possa mencionar também o contrato de trabalho avulso9”.
Pela melhor organização, clareza e robustez de ensinamento e argumentação, usar-se-á a divisão desenvolvida por Xxxxxxx Xxxxxxxx para fulcro de conclusões futuras.
1.3. DA ATUAL PERSPECTIVA JURÍDICA DO CONTRATO
Em decorrência do viés privado do contrato de trabalho10 que é um ato jurídico bilateral (negócio jurídico), justifica-se a aplicação dos ensinamentos da teoria geral dos contratos do direito comum, exceto naquilo em que houver incompatibilidade com os princípios de direito do trabalho11.
Por esta razão, estudar-se-á, nos próximos tópicos, os principais alicerces gerais dos contratos na atualidade – autonomia de vontade, função social e boa-fé – aplicados à realidade trabalhista para que, em análise posterior, tais conceitos sejam utilizados.
1.3.1. DA IMPORTÂNCIA DA LIBERDADE DE CONTRATAR
O Código Civil considera que os contratos, as declarações unilaterais de vontade e os atos ilícitos são as únicas fontes geradoras de obrigações derivadas de fatos humanos. Em especial, o contrato é uma espécie de negócio jurídico que, para a sua formação da participação, depende de pelo menos duas partes. Exatamente
8 XXXXXXX, Xxxxxxxx X., Curso de Direito do Trabalho. 13ª. Edição. São Paulo: LTr, 2014. p. 614
9 DELGADO, loc. cit.
10 O viés privado não nega o viés misto (privado e público).
11 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Manual Didático de Direito do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: Malheiros: 2015. p. 119
por isso, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, apoiado na lição de Xxxx Xxxxx, defende que “o fundamento ético do contrato é a vontade humana, desde que atue na conformidade da ordem jurídica12”.
Seu habitat é a ordem legal. Seu efeito, a criação de direitos e obrigações. O contrato é, pois, ‘um acordo de vontades, na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos’13.
Na seara trabalhista, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx ressalta a importância do contrato nas relações de trabalho, quando relembra que esse instituto jurídico separa o período da escravidão e o período da liberdade do trabalho e, portanto, simboliza e assegura a dimensão (ainda que não plena) da liberdade de trabalhar (contratar) com o empregador que lhe seja conveniente.
O contrato é uma afirmação de liberdade de trabalho porque modifica o relacionamento do trabalhador com o destinatário do trabalho, e sob esse prisma é inegável a sua importância, uma vez que põe fim ao regime de escravidão, de servidão e outras formas de trabalho forçado nas quais o ser humano é constrangido a prestar serviços subordinados. Com o seu advento, o homem passa a ter o direito de dirigir a própria vida como senhor de si mesmo, podendo oferecer o seu trabalho ou deixar de fazê-lo a determinado empregador, ao qual não está mais irrestritamente vinculado. Significa, portanto, um ideal de humanismo na preservação da dignidade do homem que trabalha e uma forma de liberdade pessoal consubstanciada na livre escolha de emprego14.
Porquanto, conclui-se que um dos pilares principais do contrato é a predominância da autonomia da vontade, sendo esta a razão pela qual o instituto ultrapassa o âmbito do direito civil. Em decorrência, as partes deveriam discutir livremente as suas condições em situação de igualdade.
Em conclusão primeira, ainda que já se tenha concluído histórica e doutrinariamente que a liberdade não é plena e que há um notório desequilíbrio entre as partes figurantes no contrato de trabalho, é essencial que a figura contratual não
12 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Civil brasileiro: volume III: contrato e atos unilaterais. 6ª ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 2.
13 XXXXXXXXX, xxx. cit.
14 NASCIMENTO, op. cit., p. 566.
seja rejeitada para que a dimensão de liberdade não seja tolhida; deve-se apenas “tratá-la adequadamente no direito do trabalho com as suas limitações naturais15”.
Aliás, o anticontratualismo levado às últimas consequências nega a dignidade do ser humano uma vez que “reduz o ser humano a uma condição mínima, com se fosse destituído de vontade, sem criatividade, que nada precisa fazer a não ser esperar a proteção da lei que de tudo se encarregaria16”.
Em outros termos, conclui Xxxxxxx que retirar a dimensão contratual – que implicitamente corresponde à liberdade que se exterioriza no interesse na formação, no desenvolvimento e na extinção do contrato de emprego – implica em retirar os próprios sujeitos do contrato pela retirada da vontade e, “ao fazê-lo, massifica o ser humano sob o falso pretexto de que ele estará mais bem protegido17”.
1.3.2. DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
A realidade do sistema econômico vigente (economia de massa) – que exige contratos impessoais e padronizados para maior dinamicidade – e a real necessidade de obtenção de sustento retiraram a característica de paridade, que é o pressuposto de um contrato ideal e, por esta razão, defende-se a hipossuficiência do trabalhador.
A paridade, no direito do trabalho, é atinente a uma pequena parcela do mundo negocial, cabendo ao Estado a função de intervir constantemente na relação contratual privada para assegurar a supremacia da ordem pública, relegando o individualismo a um plano secundário. Essa situação tem sugerido a existência de um dirigismo contratual em certos setores que interessam à coletividade, dentre eles, o Direito do Trabalho.
Com efeito, pode-se afirmar que a força obrigatória dos contratos “não se afere mais sob a ótica do dever moral de manutenção da palavra empenhada, mas da realização do bem comum18”, ou seja, a autonomia de vontade tem que se submeter à função social do contrato, em busca do bem comum.
15 Ibid, p. 568.
16 Ibid, p. 570.
17 Ibid. p. 571.
18 GONÇALVES, op. cit., p. 4
Xxxxxx Xxxxxxx cita a lição de Xxxxxxx Xxxxx para asseverar que a função social do contrato “contrasta com o pacta sunt servanda para atenuar a autonomia de vontade e promover a realização de uma justiça mais comutativa, acautelando desigualdades substanciais entre os contrates19”.
As jurisprudências colacionadas abaixo demonstram que há limites para a autonomia de vontade, dentre os quais se encontra a função social do contrato, a qual impõe ônus à parte mais poderosa economicamente, resultando em uma justiça comutativa, como por exemplo ocorre na situação de limbo previdenciário, na responsabilidade subsidiária do tomador de serviço ou na nulidade de cláusula de jornada variável.
TÉRMINO DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. RETORNO AO TRABALHO. EMPREGADO CONSIDERADO INAPTO. FUNÇÃO
SOCIAL DO CONTRATO - Ainda que a inaptidão constada em exame médico de retorno intermediado pela empregadora leve à conclusão de que é impossível o retorno efetivo da empregada à prestação de serviços, a aplicação do princípio da função social ao contrato de trabalho, mormente quando analisado sob o aspecto da eficácia interna de proteção dos vulneráveis contratuais e da dignidade da pessoa humana, impõe à empresa arcar com os custos dessa situação de "limbo".
(TRT-5 - RecOrd: 00015857320135050194 BA 0001585- 73.2013.5.05.0194, Relator: XXXXXX XXXXXX, 1ª. TURMA, Data de
Publicação: DJ 12/05/2015.) (grifos nossos)
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS. No Direito do
Trabalho, deve-se aplicar o artigo 421 do Código Civil, que positiva o princípio da função social, aos contratos de trabalho e àqueles que literalmente eliminam, reduzem ou mitigam a rede de segurança do trabalhador. Admitir que contratos outros, subjacentes ao de trabalho, sejam aptos para exclusão de responsabilidades em relação à parte hipossuficiente colocaria o direito laboral na contramão da evolução do direito das obrigações e em linha de choque com o princípio da dignidade da pessoa humana e o da valorização do trabalho (artigos 1o, incisos III e IV, 170 e 193 da Constituição da República). Se, nos contratos em geral, a responsabilização não se limita às partes que deles constam formalmente, muito mais se deve dizer em relação ao contrato de trabalho celebrado em função de outro pacto. O contrato entre empresas e os contratos de trabalho dele decorrentes são inexoravelmente interligados, amalgamando-se as responsabilidades das partes que pactuaram entre si a execução de serviços em que se faz necessária à contratação de trabalhadores.
19 NASCIMENTO, op. cit., p. 596.
(TRT-3 - RO: 00726201206003001 0000726-62.2012.5.03.0060,
Relator: Convocada Xxxxx Xxxxxxxxx Pires Bessa, Primeira Turma, Data de Publicação: 11/06/2014,10/06/2014. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 44. Boletim: Não.) (grifos nossos)
JORNADA VARIÁVEL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO
SOCIAL DO CONTRATO. A jornada variável praticada pelo réu impõe ao trabalhador manter-se à disposição do empregador sem horário e salários definidos, o que viola diretamente a função social do contrato de trabalho, caracterizando a tentativa da reclamada de desvirtuar, impedir e fraudar o pagamento de verbas trabalhistas aos seus empregados. Tal ato é nulo de pleno direito, consoante o art. 9º da CLT. Dou provimento.
(TRT-1 - RO: 7777020115010058 RJ, Relator: Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx, Data de Julgamento: 16/01/2013, Décima Turma, Data de Publicação: 25-01-2013)
A previsão normativa encontra respaldo no art. 421 do CC e
no art. 5º, XIII da CF:
Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.
XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;
A função social é cláusula geral e há quem defenda que sendo norma de ordem pública, o juiz pode, ex- officio, aplicá-la!
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxx, em Novo Código Civil e legislação extravagante anotados (Revista dos Tribunais, 2002), sustentam, comentando o princípio, que ‘o Juiz poderá preencher os claros do que significa função social, com valores jurídicos, sociais, econômicos e morais. Poderá convalidar o contrato anulável. Poderá determinar a indenização da parte que desatendeu a função social do contrato’20.
Observe-se no entanto, que a função social do contrato não é uma carta branca para o juiz revogar a legislação vigente, mas para interpretá-la e integrá-la em consonância com uma visão prospectiva do ordenamento jurídico21.
Uma das funções sociais, na visão de Araken de Assis, é a promoção de circulação de riquezas, ou a manutenção das trocas econômicas, na qual o elemento ganho ou lucro jamais poderá ser desprezado, tolhido ou ignorado, tratando-se de
20 NASCIMENTO, xxx. xxx.
00 Xxxx., x. 000.
uma economia de mercado. Em outros termos, toda vez que o contrato inibe o movimento natural do comércio jurídico, prejudicando os demais integrantes da coletividade na obtenção dos bens da vida, descumpre a função social22.
Conclusões da Jornada de Direito Civil, promovia pelo Centro da Justiça Federal (set. 2002), sobre o art. 421, a função social, a função social do trabalho: a) constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos defeitos do contrato em relação a terceiros; b) constitui cláusula geral que reforça o princípio da conservação do contrato; c) não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesses individual relativo à dignidade da pessoa23.
Por fim, vale comentar ainda que há projeto de lei de alteração do art. 421 do CC que propõe substituir a expressão liberdade de contratar – atinente à capacidade e não ao poder de pactuar – por liberdade contratual e retirar a expressão “em razão”, uma vez que a função social é limite e não razão da autonomia de vontade.
1.3.3. DA PROBIDADE E DA BOA-FÉ CONTRATUAL
A atual conjuntura normativa da teoria contratual impõe que, em regra, seja respeitada a autonomia de vontade, desde que o contrato possua um fim social e respeite à ordem pública delimitada pelas normas cogentes e, no caso trabalhista, pelos acordos e convenções coletivas.
Acrescente-se mais um elemento de validade dos contratos, a boa-fé e a probidade, que, inovadoramente, deixou de ser princípio geral de direito e passou a ser norma positiva com qualidade de cláusula geral, além de princípio hermenêutico, conforme dispõe os artigos 422 e 133 do novel Código civilista brasileiro.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 422. Os contratantes SÃO OBRIGADOS a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
22 GONÇALVES, op. cit., p. 9
23 NASCIMENTO, op. cit., 596.
Doutrinariamente a boa-fé é dividida em sua dimensão subjetiva, na qual se analisa a concepção psicológica e a boa-fé objetiva, como sendo a concepção ética, que, como norma de comportamento, “está fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e na consideração para com os interesses do outro contraente, especialmente no sentido de não lhe sonegar informações relevantes a respeito do objeto e conteúdo do negócio24”.
Ensina Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, na introdução do capítulo de Princípios Fundamentais do Direito Contratual que “o princípio da boa-fé exige que as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como também durante a formação e o cumprimento do contrato25” e, “mesmo com a redação insuficiente, estão compreendidas no CC 422 as tratativas preliminares, antecedentes do contrato, como também as obrigações derivadas do contrato, ainda que já executado26”.
É precisamente por isso, que a sonegação de informação que prejudique a parte contrária viola a boa-fé e oportuniza a invalidade da cláusula ou do contrato, dependendo das repercussões da má-fé.
De igual forma, age com má-fé aquele que “abandona inesperadamente as negociações já em adiantado estágio, depois de criar na outra parte a expectativa da celebração de um contrato para o qual se preparou e efetuou despesas, ou em função do qual perdeu outras oportunidades”, ensejando indenização. O que, na esfera trabalhista, só pode ser caracterizado quando há promessa explícita de emprego e não mera entrevista de emprego, afinal, a promessa obriga o proponente (art. 427 do CC).
RECURSO ORDINÁRIO. PRÉ-CONTRATO. INDENIZAÇÃO PELA PERDA DE UMA CHANCE. VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM. Demonstrado nos autos não só a promessa de emprego por parte da empresa, como também, a prática de ato que levou a autora a uma legítima expectativa de contratação, em estrita violação ao princípio da boa-fé objetiva, correto o deferimento de indenização pela perda de uma chance, a qual deverá reparar os danos sofridos pela demandante quanto à perda da oportunidade de concretização da vitória esperada, in casu, a contratação e prestação de serviços em prol da Reclamada.
24 GONÇALVES, op. cit., p. 36.
25 Ibid., p. 33.
26 Ibid., p. 37.
(TRT-1 - RO: 00104031520145010283 RJ, Relator: XXXXXXXX XXXX
XXXXXX, Data de Julgamento: 08/07/2015, Décima Turma, Data de Publicação: 20/07/2015) (grifos nossos)
Também viola a boa-fé a conduta incoerente com atos reiterados anteriormente, denominado pela doutrina como (venire contra factum proprium), conforme Enunciado 362 da IV Jornada de Direito Civil e da jurisprudência do STJ:
A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos artigos 187 e 422 do Código Civil
Havendo real contradição entre dois comportamentos, significando o segundo quebra injustificada da confiança gerada pela prática do primeiro, em prejuízo da contraparte, não é admissível dar eficácia à conduta anterior. (Resp n° 9553-9 – SP – Min. Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx).
Porquanto, não pode o empregador conceder benefício auxílio alimentação ou plano de saúde durante o período de suspensão do contrato e depois retirar o benefício. Também não pode pagar o adicional de periculosidade, admitindo que exista a periculosidade e depois, em juízo, alegar que não havia.
AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. MANUTENÇÃO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. Embora
tenha se portado de determinada maneira ao fornecer o auxílio alimentação à sua empregada beneficiária do auxílio doença, gerando expectativas de que seu comportamento permaneceria inalterado, posteriormente a empresa acarretou uma quebra da boa-fé objetiva ao manifestar um comportamento contrário ao inicial. Assim, sendo vedado pelo ordenamento jurídico o venire contra factum proprium, é devido à obreira a quitação das parcelas vencidas e vincendas do auxílio- alimentação.
(TRT-5 - RecOrd: 00006774420125050196 BA 0000677- 44.2012.5.05.0196, Relator: XXXXXXX XXXXXXXX, 1ª. TURMA, Data
de Publicação: DJ 13/12/2012.)
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - NORMA COLETIVA - ASSUNÇÃO ESPONTÂNEA DA OBRIGAÇÃO - BOA FÉ - PROIBIÇÃO AO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. 1. A
assunção espontânea de obrigação constante de norma coletiva, relativa ao pagamento de adicional de periculosidade, evidencia reconhecimento espontâneo das condições perigosas de labor às quais estão submetidos os empregados. 2. Assim o fazendo, não pode a mesma empregadora, quando demandada para o pagamento do referido adicional, vir a juízo negar a existência de riscos no ambiente de trabalho, comportamento
contraditório (venire contra factum proprium) que implica violação ao dever de confiança imanente à boa-fé objetiva dos contratos de trabalho.
(TRT-5 - RecOrd: 00007060420105050281 BA 0000706- 04.2010.5.05.0281, Relator: XXXXX XXXXXX XXXX XX XXXXXXX, 1ª.
TURMA, Data de Publicação: DJ 19/12/2012.)
Em outro julgado basilar para a análise do princípio da boa-fé nos contratos de trabalho, a Reclamante foi contatada por uma empresa de recrutamento e seleção de executivos para candidatar-se a uma vaga de Gerente de Propriedade Intelectual para América Latina. Após rigoroso processo de seleção, que perdurou por cerca de 10 meses, envolvendo entrevistas e teleconferências com o exterior, a Reclamante foi aprovada e aceitou a proposta de trabalho, abandonando seu antigo emprego no Rio de Janeiro e se mudando para São Paulo com seus dois filhos menores. Admitida pela reclamada, a reclamante foi dispensada, sem justa causa, aproximadamente 4 meses após a contratação, sob o argumento de que houve a eliminação do cargo após uma reorganização estrutural da empresa que fundiu áreas, implicando na duplicidade de cargos.
DANOS MORAIS. CONTRATO DE TRABALHO. DISPENSA IMOTIVADA. BOA-FÉ OBJETIVA. PROIBIÇÃO DO COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO ("VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM"). ABUSO DE DIREITO. ATO ILÍCITO. A
boa-fé objetiva, dentro da concepção moderna de contrato, tem o importante papel de limitar o exercício de direitos subjetivos. Assim, há que se reconhecer que o exercício de direitos, tais como o de dispensa, há que ser exercido com limites e não de forma abusiva, em especial diante dos princípios da Dignidade da Pessoa Humana e dos Valores Sociais do Trabalho (art. 1º, III e IV, CF/88), fundamentos do Estado Democrático de Direito. Pelo provimento do recurso.
(TRT-2 - RO: 17339520115020 SP 00017339520115020046 A28,
Relator: XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 06/08/2013, 3ª TURMA, Data de Publicação: 13/08/2013)
A ausência de boa-fé implica em configuração do ato como ilícito, caracterizando inadimplemento do contrato27, que, em regra, deve ser presumida, devendo a má-fé ser provada por quem a alega.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
27 Conclusão n. 24 da Jornada de Direito Civil (STJ-CJF): “Em virtude do princípio da boa-fé positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independente de culpa”.
Em suma, também diante das conclusões da Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro da Justiça Federal (set. 2002):
E sobre o art. 422: a) em virtude do princípio da boa-fé a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independente de culpa; b) alcança as fases pré e pós-contratual; c) impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes; d) deve ser interpretado levando em conta a conexão sistemática com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos28.
Por derradeiro, cumpre esclarecer que a probidade supramencionada é aspecto da boa-fé, que se equivale à honestidade de proceder ou à maneira criteriosa de cumprimento de todos os deveres que são atribuídos ou cometidos à pessoa, sendo sua menção um reforço à boa-fé objetiva.
1.3.4. DOS DEMAIS REQUISITOS GERAIS DE VALIDADE DO CONTRATO
Conforme exposto alhures, o contrato de trabalho, em decorrência de seu viés privado, é sujeito à aplicação da teoria geral dos contratos comuns e suas limitações – autonomia de vontade, função social do contrato e boa-fé – exceto naquilo em que houver incompatibilidade com os princípios juslaborais.
Também em decorrência desta dimensão privada, o contrato de trabalho somente será válido se forem preenchidos requisitos gerais previstos no artigo
104 do CC, quais sejam: I) agente capaz; II) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III) forma prescrita ou não defesa em lei.
1.3.4.1. AGENTE CAPAZ
Sobre a capacidade – “aptidão do homem para ser sujeito ativo ou passivo de relações jurídicas, de adquirir e gozar direitos e contrair obrigações29”
–, em conformidade com a alteração do Código Civil dada pela Lei 13.149/15, insta expor que apenas o menor de 16 anos é absolutamente incapaz para firmar contrato de trabalho (art. 3º do CC). Tanto que o artigo 403 da CLT, determina que é proibido qualquer
28 NASCIMENTO, op. cit., p. 597.
29 XXXXX, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx. Curso de Direito Individual do Trabalho. 5ª ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 171 apud BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho. 9ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 526.
trabalho a menores de dezesseis anos de idade. Contudo, o próprio dispositivo normativo, ressalva a hipótese prevista no art. 7º, XXXIII, da CF, a qual permite a possibilidade de contrato de aprendizagem a partir dos 14 anos (capacidade relativa especial).
Neste diapasão, serão nulos os contratos de trabalho firmados por aqueles enquadrados nas hipóteses mencionadas: menores de 16 anos, por falta de capacidade, exceto se o contrato for de aprendizagem e o obreiro possuir idade entre 14 e 16 anos, com consentimento do responsável.
Na visão de Adalberto Nascimento, com supedâneo na proibição do enriquecimento ilícito, a nulidade do contrato de trabalho teria o efeito ex- nunc.
Todavia, no direito do trabalho os efeitos da nulidade não têm o mesmo alcance indicado na teoria civilista, ou seja, não se pode cogitar da retroatividade que decorre dos efeitos da nulidade. Isto porque o empregador jamais poderia devolver ao empregado a força de trabalho despendida ao longo da relação jurídica nula que se estabeleceu entre as partes. E, assim, a despeito da nulidade absoluta que cerca o contrato de trabalho firmado por absolutamente incapaz, temos que são devidos salários e demais direitos trabalhistas, em face dos princípios que vedam o enriquecimento ilícito30.
Uma possibilidade jurídica recai na interpretação de considerar nulo o contrato de trabalho e condenar o empregador ao pagamento de indenização em montante igual ao somatório dos salários e demais direitos trabalhistas, por má-fé, conforme art. 187 do CC; dar-se-ia mais coerência entre os diferentes ramos jurídicos.
Ainda na esteira da capacidade, ensina Xxxxxxx Xxxxxxxx que “a capacidade relativa será evidenciada apenas em favor dos empregados, se eles tiverem idade entre 16 e 18 anos”, possuindo capacidade plena apenas aqueles que completarem 18 anos. No rol daqueles que possuem capacidade relativa, “incluem-se também os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido, e os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo31”, conforme Lei 13.149/15 que alterou o Código Civil, possuindo normatização específica pela Lei 7.853/89 e pelo Decreto n. 3.298/99 e pelo art. 93 da Lei 8.213/91; este último impõe o preenchimento de porcentagens mínimas de
30 MARTINS, op. cit., p. 120.
31 MARTINEZ, op. cit., 162.
empregados portadores de deficiência, habilitados em empresa com mais de cem empregados. Lembre-se ainda que a incapacidade relativa de uma das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum (art. 105 do CC).
Por derradeiro, os índios possuem capacidade jurídica normatizada pela Lei 6.001/73.
1.3.4.2. OBJETO ILÍCITO, POSSÍVEL E DETERMINADO OU DETERMINÁVEL
Sobre a análise da ilicitude do objeto, é cediço, na doutrina e na jurisprudência juslaboral, a negação da validade ao contrato. Xxxxxxxxx Xxxxxxx apoia-se em lição de Clóvis Beviláqua para justificar a nulidade irrestrita.
O Direito, organização da vida social, não pode dar apoio e firmeza à prática de atos imorais, que são elementos desorganizadores da ordem social; contrários aos fins de aperfeiçoamento cultural, [...]32
Oportuno distinguir o trabalho ilícito e trabalho proibido. O trabalho ilícito pressupõe ilicitude do objeto do contrato de trabalho (da atividade) – como, por exemplo, vendedor de entorpecentes com comissão, aborto ilegal, apontador de jogo do bixo –, e o seu enquadramento recairá no inciso II do art. 104 do CC; objeto ilícito. Neste caso, nenhum efeito será produzido na órbita do trabalho.
É necessário diferenciar que a atividade ilícita do empregador não implica em contrato de trabalho nulo (faxineiro de uma sede de tráfico de drogas). Sobre o tema, Vólia Bomfim interessantemente apresenta a teoria da dosagem da pena, proposta por Xxxxxxxxx Xxxxx, sob o seguinte esquema:
32 BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 3ª ed., vol I. São Paulo/ Xxxxxxxxx Xxxxx, 1927. p. 40 apud XXXXXXX, op. cit., p. 121.
Objeto Ilícito do
empregador
Empregado não sabe
e não contribuiu
Empregado sabe, mas
não contribui
Empregado sabe e
contribui
Empregado não sabe
e contribuiu
Tem todos os direitos
Só salários
Não recebe
Nada recebe (Nulo)
Tem todos os direitos
Porém, a doutrinadora alerta que a doutrina e a jurisprudência desprezam a teoria da dosagem da pena e, diante da dificuldade de se apurar a boa-fé do empregado, em relação à ciência da ilicitude da atividade do patrão, propõe que a
análise seja feita sob a ótica do trabalho desenvolvido pelo empregado, abstraindo-se ou desprezando-se a atividade do empregador, que pode ser lícita ou ilícita. Se o trabalho executado pelo trabalhador for lícito, o contrato será válido e todos os direitos trabalhistas garantidos. Se, entretanto, o trabalho em si for considerado imoral, ilícito ou contrário aos bons costumes, o contrato será nulo e nada será devido, nem mesmos salários33.
Inegável e indiscutível que se o empregado não sabe, ele deve receber todos os direitos.
Contudo, parece contraditório o não pagamento das verbas trabalhistas na hipótese de saber e não contribuir para a atividade ilícita, pois se está punindo a ciência e não comunicação do trabalhador. Isso porque, nesse caso, nenhum trabalhador de uma construtora civil corrupta poderia receber salário, assim como a doméstica que sabe que seu pagamento advém do empresário que utiliza subterfúgios para burlar a lei e sonegar imposto, por exemplo. Aliás, na mesma linha de raciocínio, todos que tiverem ciência de qualquer atividade contrária a lei em seu ambiente de trabalho, não poderão receber seus direitos trabalhistas.
O que se avalia no Direito do Trabalho é o objeto do contrato de trabalho e apenas isso, deixando a punibilidade de conduta antissocial para o
33 BOMFIM, op. cit., p. 551.
Direito Penal. E é nesta linha que não se deve validar contrato cujo objeto é ilícito, por se tratar de trabalho ilícito, sendo este o caso do “empregado” que vende drogas ou uma operadora que de fato realiza o aborto.
Por outro lado, o trabalho proibido decorre de alguma restrição decorrente da condição específica do empregado, ou seja, a atividade é permitida, o objeto é lícito, mas a lei diz que o agente-empregado não possui aptidão para aquele objeto (legitimidade), como, por exemplo, o trabalho da mulher em serviços que demandem força física superior a 20 kg para o trabalho contínuo e 25 kg para o trabalho ocasional (art. 390, CLT). Este tema será analisado em tópico próprio.
Conclui-se o tópico ressaltando que o objeto precisa ser possível e determinado, ainda que este seja pela realidade dos fatos.
1.3.4.3. FORMA PRESCRITA OU DEFESA EM LEI
Em regra, os contratos não possuem forma definida para a sua configuração, possibilitando que o pacto seja realizado verbalmente. Os contratos de trabalho seguem essa diretriz, como dispõe o art. 443 da CLT. Contudo, em alguns casos especiais – pela importância do negócio jurídico –, a lei exige forma específica.
Art. 107 do CC. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
Art. 443 - O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
Na esfera trabalhista, Xxxxxxx Xxxxxxxx exemplifica alguns casos interessantes, tais como, o contrato de aprendizagem, contrato de trabalho temporário, o contrato do atleta profissional de futebol e o contrato dos artistas e técnicos em espetáculos de diversão, os quais devem ser necessariamente escritos, conforme art. 428 da CLT, art. 11 da Lei 6.019/74, Lei 12.395/11 e caput do art. 9º e art. 10 da Lei 6.533/78, respectivamente34.
34 XXXXXXXX, op. cit., p.167.
Não tendo sido preenchida a forma prescrita em lei ou sendo realizado em forma defesa em lei, o contrato é nulo, por força do art. 166, IV, do CC, o que não implica em concluir que não haverá contrato de trabalho. Sendo nulo o contrato por prazo determinado por ausência de forma escrita e, sendo preenchidos todos os demais requisitos, configurar-se-á um contrato de trabalho por prazo indeterminado (art. 170 do CC).
1.3.5. DAS NULIDADES E ANULABILIDADES DE UM CONTRATO
A doutrina de Xxxxx Xxxxxx registra que todo negócio jurídico válido possui elementos essenciais, naturais e acidentais.
Os elementos naturais, também chamados de elementos categoriais, são os decorrentes da natureza do negócio jurídico, ou seja, “não derivam da vontade das partes; decorrem da lei ou do regime jurídico a que o negócio encontra-se submetido 35 ”. Da dimensão heterônoma dos contratos de trabalho emergem inúmeros elementos naturais impostos por lei. Trata-se, portanto, de elemento importante neste seara. A doutrina de Xxxx Xxxxx Xxxxx subdivide-os em derrogáveis e inderrogáveis.
Os elementos acidentais, regulados nos arts. 121 a 137 do CC, “são cláusulas acessórias acrescentadas facultativamente pela vontade das partes ao negócio jurídico que alteram ou modificam sua consequência natural, tais como condição, o termo e o encargo (modo)36”, os quais não merecem exame detalhado para este estudo.
Os elementos essências, como o próprio nome sugere, possuem status de requisitos que, se não preenchidos, tornam o negócio jurídico inválido. Eles podem ser divididos em extrínsecos (art. 104 do CC – agente capaz; objeto lícito, possível e determinado; forma prescrita ou não defesa em lei) e intrínsecos (art. 138 e segs.).
A consequência do não preenchimento de elementos essenciais extrínsecos, estudado nos subitens anteriores, é a nulidade absoluta do negócio jurídico, por força do art. 166, I, II, IV e V do CC, bem como ocorrerá se o motivo de ambas as partes for ilícito.
35 XXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Civil: introdução e parte geral. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 355.
36 BOMFIM, op. cit., 567.
A ausência de elementos essenciais intrínsecos acarreta em defeito do negócio jurídico pelo consentimento ou por vício social. Erro, dolo, coação, estado de perigo viciam o consentimento do negócio jurídico. Fraude e simulação são vícios sociais.
Erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores implicam em nulidade relativa (art. 171 do CC), enquanto fraude e simulação incorrem em nulidade absoluta (arts. 168 e 166, VI do CC). Aliás, nesse sentido também dispõe o art. 9º da CLT:
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Estas (nulidades absolutas) podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, pelo Ministério Público ou qualquer interessado (art. 168 do CC), pois ferem matéria de ordem pública e, portanto, não podem ser convalidadas e nem convalescem pelo decurso do tempo (art. 169 do CC) e por isso, não prescrevem, não decaem e nem precluem. Contudo, são passíveis de conversão, conforme art. 170 do CC, desde que sejam observados dois requisitos:
a) O objetivo, concernente à necessidade de que o segundo negócio, em que se converteu o nulo, tenha por suporte fáticos os mesmos elementos fáticos deste;
b) O subjetivo, relativo à intenção das partes de obter o efeito prático resultante do negócio em que se converte o inválido37.
Já as nulidades relativas não podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, pois elas necessitam de pronunciamento judicial para serem declaradas anuladas (art. 177 do CC), e podem, portanto, ser convalidadas pelo juiz, desde que pedido pelas partes (contrário sendo do art. 168, §único, do CC); podendo ser confirmadas pelas partes, desde que não viole direito de terceiro, e autorizadas por terceiro posteriormente. Desta forma, a anulabilidade é passível de prescrição e decadência (arts. 178 e 179).
A sentença que anula o negócio jurídico (nulidade relativa) tem eficácia
ex-nunc. Isto quer dizer que os atos praticados até a declaração de
37 XXXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Civil Brasileiro, volume I: parte geral. 6ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 441.
nulidade produzem todos os efeitos. Apesar de legítimos os atos praticados até a sua anulação, as partes devem, sempre que possível, retornar ao estado que anteriormente se encontravam, isto é, ao estado que se encontravam antes da constituição do contrato. Se isto não for possível, a situação deverá ser resolvida em perdas e danos, como dita o art. 182 do CC38.
Xxxxxxx Xxxxxxxx resume as consequências da nulidade relativa (anulabilidade) e da nulidade absoluta (nulidade absoluta) da seguinte forma:
Haverá nulidade quando a sanção normativamente imposta retirar, sem possiblidade de confirmação, todos os efeitos do negócio jurídico praticado ou parte deles (vejam-se os arts. 166 a 170 do Código Civil). Contrariamente, haverá anulabilidade quando a sanção normativamente infligida condicionar a validade do ato jurídico maculado à prática de atos de confirmação que contenham a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo (vejam-se arts. 171 a 184 do Código Civil)39.
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx diverge de Xxxxxxxx quando ensina que a aplicação dos dispositivos finais – arts. 182, 183 e 184 do CC – podem e devem ser aplicados tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta, senão veja-se:
Tratando dos efeitos da invalidação do negócio jurídico, dipõe o art. 182 do Código Civil que, ‘anulado o negócio jurídico’ (havendo nulidade ou anulabilidade), ‘restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente’. A parte final aplica-se às hipóteses em que a coisa não mais existe ou foi alienada a terceiro de boa-fé. (grifos nossos)
Nesta senda, é importante ressaltar o disposto no art. 184 do
CC.
Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.
Xxxxxx Xxxxxxxxxx Mascaro muito bem observa que,
são compreensíveis as dificuldades de teorização do tema nulidade no contrato individual do trabalho diante do conflito entre duas naturais preocupações, a preservação do contrato em que o trabalho foi prestado e
38 BOMFIM, op. cit., p. 562.
39 XXXXXXXX, op. cit., p.172.
o imperativo da manutenção dos objetivos do ordenamento jurídico, valores que não são compostos facilmente40,
e assevera, em posição mais radical, que a nulidade deve ser utilizada em último e em raríssimos casos.
Não é válida para o contrato de trabalho, a máxima do direito civil, ou seja, se o contrato é nulo nenhum efeito produzirá, porque entre os efeitos que o trabalho prestado gera estão os salários contraprestativos que dele são devidos, além de outras vantagens trabalhistas. E é exatamente nesse ponto que se torna sensível a questão que nos mostra que no contrato de trabalho seria melhor falar não em nulidade, mas em anulabilidade, sabendo-se que esta é uma forma de invalidação do contrato que não prejudica a preservação dos deveres e direitos convencionados e correspondente até o momento da declaração, enquanto a nulidade, a rigor, é a forma de invalidação dos efeitos pretéritos também, e não apenas dos futuros. Reconheça-se, no entanto, que a teoria do direito do trabalho formou um conceito, como vimos a irretroatividade das nulidades, para chegar a uma conclusão semelhante à que se instaura nos casos de anulação e não nos casos de nulidade no sentido estrito41.
Xxxxxxxx Xxxxxxx, sem o compromisso de aplicar a legislação subsidiária, alerta que na teoria civilista “prevalece a conduta normativa geral indicadora de que, verificada a nulidade, o ato (ou seu componente viciado) deve ser suprimido do mundo sociojurídico, reposicionando-se as partes à situação fático-jurídica anterior”; na teoria do Direito do Trabalho “vigora em contrapartida, como regra geral, critério da irretroação da nulidade decretada, a regra do efeito ex nunc da decretação judicial da nulidade percebida”42.
Contudo, o próprio doutrinador esclarece que a regra na seara juslaboral não é plena, sendo mitigada de acordo com “tipo de defeito emergente do ato jurídico e bem jurídico afrontado por esse defeito”, sendo estes “aspectos que tendem a ensejar uma gradação relativa no que toca à aplicação dessa teoria especial de nulidades43”.
O trabalho ilícito da venda de drogas enseja a aplicação da nulidade absoluta do Direito Comum, enquanto o trabalho de menor de 14 anos enseja a aplicação da teoria trabalhista, e a contratação empregatícia irregular por pessoa jurídica de
40 NASCIMENTO, op. cit., p. 632.
41 Ibid., p. 634.
42 DELGADO, op. cit., p. 539.
43 Ibid., p. 541.
direito pública, sem a realização de concurso público, enseja a aplicação intermediária das teorias, conforme Súmula 363 do TST.
Xxxxxx Xxxxxxx, em colaboração ao colocado pelo Ministro,
frisa que,
é entendimento praticamente unânime dos doutrinadores, no sentidode que a teoria civil da invalidade deve sofrer adaptações em sua aplicação no contrato de trabalho em razão de diversos aspectos, entre os quais: a) o princípio da conservação do contrato de trabalho; b) a impossibilidade de restituição das partes ao “statu quo ante”; c) a facilitação do enriquecimento ilícito44.
Esses são os pilares da interpretação principiológica das nulidades no contrato de trabalho para uma interpretação adequada a esta seara.
Sobre o enriquecimento ilícito, belas são as palavras do doutrinador que justificam a importância da aplicação deste fundamento.
O trabalho é uma energia gasta e irrestituível. Mais que isso. O trabalho e o ser que o exercita confundem-se de tal modo que ambos, num primeiro momento, são indissociáveis. Num segundo momento, o trabalho, dissociando-se do trabalhador, acopla-se ao produto do seu trabalho, nele inserindo-se45.
Por fim, cabe observar, ainda sob o olhar de Amauri, que,
a teoria das nulidades ainda não encontrou a sua completa elaboração, de modo que são evidentes as falhas de natureza técnica que pode apresentar. Porém, todos estão de acordo quanto à necessidade da sua afirmação, para que não se estimule o enriquecimento ilícito46.
1.3.5.1. DO TRABALHO PROIBIDO
Em item anterior já fora explicado que o trabalho ilícito decorre de atividade ilícita e o trabalho proibido decorre de alguma restrição decorrente da condição específica do empregado. Ou seja, no primeiro caso a atividade não é permitida em nenhuma hipótese, o objeto é ilícito, e no segundo caso o objeto é lícito, mas só pode ser exercido por pessoa com determinada qualificação.
44 NASCIMENTO, op. cit., p. 632.
45 Ibid., p. 633.
46 Ibid., p. 647.
É mister esclarecer que capacidade não se confunde com legitimidade. Esta, também chamada de capacidade específica, “é o poder de exercitar um direito que só o legitimado o tem47”, que, no contrato de trabalho, “pode se referir à idade mínima, ao registro, à formação profissional, às condições especiais, a requisito legal específico etc.”
Observe-se que a incapacidade de exercício não se confunde com a ilegitimidade. Esta é a inaptidão para a prática de certos e determinados atos jurídicos, sem que isso afete a capacidade48.
Vólia Bomfim enquadra a ilegitimidade como objeto ilícito e defende que o contrato é nulo, restando ao empregador o pagamento do montante dos salários como verba indenizatória e nada mais.
São exemplos de contrato com o objeto ilícito: o apontador do jogo do bicho (OJ no 199 da SDI-1 do TST), o médico que faz aborto ilegal em clínicas especializadas; (...); o trabalhador que exerce ilegalmente alguma profissão sem a necessária formação profissional ou administrativa (OJ no 296 da SDI-1 do TST); o motorista de ônibus pirata; o vendedor de produto receptado etc. Em todos esses casos, o contrato de trabalho será nulo, pois o empregado participou ativamente da ilicitude49. (grifos nossos)
Não se pode confundi o trabalho ilícito com o proibido, pois o primeiro não produz nenhum efeito, porque viola os valores de moralidade, legalidade, contrário ao direito e à ordem pública. No trabalho ilícito o trabalhador não te, sequer direito aos salários ainda não pagos. No segundo caso, o trabalho proibido eiva o contrato de nulidade absoluta, mas produz alguns efeitos. Não se podendo restituir ao estado anterior, deverá o juiz fixar uma indenização equivalente aos salários ainda não pagos e nada mais50.
Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx segue na mesma linha.
A legitimidade, embora não prevista expressamente no Código Civil, pode ser vislumbrada pela interpretação sistemática de algumas normas jurídicas. Para a legitimação não basta ter a pessoa capacidade. É preciso que não haja: a) vedação legal para que possa trabalhar (exemplo: ao estrangeiro com visto de turista é vedado o exercício de atividade remunerada no Brasil, nos termos do art. 97 da Lei 6.815/80); b) exigência de habilitação legal (exemplo: para exercer a profissão de
47 BOMFIM, op. cit., p. 527.
48 XXXXX, op. cit., p. 451.
49 BOMFIM, op. cit., p. 545.
50 Ibid., p. 551.
vigilante, o trabalhador deve ‘ter instrução correspondente à 4ª série do 1º Grau’ e ‘ter sido aprovado em curso de formação de vigilante, realizado em estabelecimento com funcionário autorizado nos termos da Lei 7.102/83 (art. 16, III e IV)’. Ausente a legitimidade do trabalhador, o contrato de trabalho será nulo de pleno direito51. (grifos nossos)
Nas atividades laborais proibidas (ilegais), embora nulo o contrato, produz ele efeitos, como, v.g., o trabalho do menor de 14 anos (CF, art. 7º, XXXIII) e da mulher em serviço que lhe demande força muscular além de certo limite (CLT, art. 390). Nestes casos, a proibição do trabalho existe justamente para proteger a incolumidade física, psíquica o moral do trabalhador menor e da mulher. Logo, são devidos, a título de indenização, todos os créditos trabalhistas como se válido fosse o negócio jurídico, sendo certo que o tomador do serviço não poderá alegar a própria torpeza em benefício próprio. De toda a sorte, o juiz deverá mandar cessar imediatamente a situação ilegal, ou seja, a prestação de serviço52.
Assim como Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx.
Cumpre lembrar que a atividade ilícita não se confunde com a atividade proibida. Na primeira hipótese, o contrato não produz nenhum efeito, pois “o negócio é reprovado pelo direito, em defesa dos interesses da sociedade, ou dos bons costumes e dos valores existentes”. Nesse caso, o “valor tutelado é a realização da ordem pública”. Na segunda hipótese, isto é, na atividade proibida, o contrato produz certos efeitos e “a tutela da ordem pública se realiza de modo mediato, prevalecendo o interesse do trabalhador”. A título de exemplo, o trabalho realizado pelo menor de 14 anos é proibido, portanto, o ajuste com ele firmado é nulo, mas produz certos efeitos, pois autoriza o pagamento de uma compensação razoável, que poderá até mesmo ser a retribuição pactuada, se se entender que ela é justa. Aplicamos aqui, por força do art. 593 do Código Civil vigente, o art. 606 desse diploma legal, pois se falta o requisito da capacidade o contrato de trabalho é nulo e a CLT não se estende às relações de fato, tomando-se como parâmetro a retribuição que seria devida a um trabalhador autônomo. Ela é paga com o objetivo de impedir o enriquecimento ilícito do credor do trabalho que se beneficiou com o serviço do menor e não pode devolver-lhe a atividade, com a restituição do status quo ante. Há, entretanto, vários autores e vertente jurisprudencial que, dando efeito ex nunc à decretação da nulidade, deferem todos os direitos trabalhistas ao menor53.
Observa-se que todos os doutrinadores supracitados aparentam estar comprometidos com a aplicação da teoria de nulidade do direito civil, divergente da posição de Xxxxxxxx Xxxxxxx exposta no item anterior.
51 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx. Curso de Direito do Trabalho. 5ª ed. rev, ampl. e atual. São Paulo: Saraiva: 2014, p. 291.
52 Ibid., p. 297.
53 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx. Curso de Direito do Trabalho. 8ª. ed. São Paulo: Ltr, 2012. p. 194.
Feita esta observação sobre o trabalho realizado pelo menor de 14 anos, impende apenas mencionar que, de fato, o contrato de trabalho é nulo por incapacidade absoluta da parte. Aliás, qualquer contrato é nulo, inclusive o de prestação de serviço por esse motivo, e neste caso, não é possível a aplicação do art. 606 do CC. Deve- se, como bem dito, pagar indenização em montante equivalente a todo prejuízo decorrente do inválido contrato de trabalho, inclusive dano moral, se houver.
Quanto ao trabalho das mulheres que demande força muscular e para os inabilitados para uma profissão cuja lei faz exigência legal, é de se ressaltar, novamente, que não há ilicitude no objeto. A ilicitude está na legitimidade (e não capacidade) ou nos elementos naturais do objeto deste tipo de objeto de trabalho.
No caso do trabalho das mulheres, pode-se interpretar que o contrato é nulo por contrariedade à lei, conforme prevê o art. 166, VII, do CC, mas que, diante da nulidade absoluta, o contrato será convertido (art. 170 do CC) em contrato de prestação de serviço. Neste caso, aplica-se o art. 606 do CC referido, suscitado por Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, e o empregador deverá pagar todo o montante decorrente do anulado contrato de trabalho, além de todos os prejuízos, em vista da notória boa-fé da trabalhadora. Ou ainda pode-se interpretar ilegitimidade.
O caso mais delicado repousa na inabilidade para exercício de determinada profissão. Para tanto, tomemos como exemplo o caso do contrato de trabalho de médico sem curso superior, violando a inteligência dos arts. 4º, 5º e 6º da Lei 12.842/13, e do vigilante que não possui primário ou curso de capacitação, o que viola o art. 16, III e IV da Lei 7.102/83.
Insista-se: neste caso, não há objeto ilícito. Há ilegitimidade de determinado grupo de pessoas, além de haver, em regra, má-fé de ambas as partes: do empregador que contrata empregado sem qualificação exigida e do empregado que desenvolve atividade proibida por lei, como, por exemplo, o médico sem formação ou o vigilante sem habilitação.
Poder-se-ia classificar este caso no art. 166, VII, do CC, o qual diz que “é nulo o negócio jurídico quando a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção”.
Os dois casos não possuem taxativamente a declaração de nulidade e, para os dois casos, há proibição civil da prática com cominação de sanção
penal; o primeiro, pelo art. 282 do Código Penal e, o segundo pelo art. 47 do Decreto Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941. Sem dúvida, a proibição do médico possui maior relevância. Tanto que fora tipificado no Código Penal como crime, enquanto, a do vigilante se trata de contravenção penal; daí o porquê de se defender que a proibição do médico viola a ordem pública e implica em nulidade absoluta.
Com efeito, havendo proibição da prática com cominação de sanção, não há como declarar a nulidade absoluta nos termos do art. 166, VII, do CC. Afinal, trata-se de ilegitimidade (capacidade específica) para o exercício de objeto lícito e, sendo assim, há ausência de elemento natural deste(s) tipo(s) de contrato(s) de trabalho.
Não há doutrina trabalhista em discussão sobre a classificação de tal tipo de nulidade como absoluta ou relativa. Considerando uma nulidade absoluta, poderá o juiz converter o contrato de emprego em outro negócio jurídico, conforme art. 170 do CC, se os fatos assim permitirem, aplicando-se os efeitos desse novo contrato.
Havendo lacuna, deve o Direito do Trabalho se servir, em primeiro lugar, dos princípios. Sendo assim, deve-se homenagear, no que for possível, o princípio da conservação do contrato de trabalho, impedindo o enriquecimento ilícito, diante da impossibilidade de restituição das partes ao “status quo ante”, conforme lição de Xxxxxx Xxxxxxx.
Sendo uma nulidade relativa, o juiz poderá convalidar o contrato a pedido das partes (contrário senso do art. 168, §único, do CC), desde que não prejudique direito de terceiro, ou pode solicitar autorização do órgão responsável (terceiro), conforme art. 176 do CC.
Na esteira da configuração do enquadramento da situação como nulidade relativa, é possível ainda sustentar capacidade relativa da parte, conforme art. 171, I, do CC.
No mais, pode-se aplicar a teoria de gradação da nulidade, proposta por Xxxxxxxx Xxxxxxx e exposta anteriormente, a qual pondera o tipo de defeito emergente do ato jurídico e bem jurídico afrontado por esse defeito, sem se preocupar com a teoria de nulidade civil.
Por derradeiro, registra-se a opinião de Délio Maranhão, o qual acredita que, na esfera trabalhista, a nulidade só se dá em objeto ilícito e não por falta de legitimidade, restando ao direito administrativo e penal a aplicação das sanções.
É preciso não confundir capacidade jurídica com as condições administrativas previstas para o exercício da atividade profissional. A inobservância das prescrições regulamentares não invalida o ato jurídico, sujeitando-se, apenas, aquele que as infringe às sanções estabelecidas, de ordem penal ou administrativa54.
1.4. DO CONTRATO DE EMPREGO
Ensina o doutrinador Xxxxxxx Xxxxxxxx que “a coexistência social estabelece, inevitavelmente, a criação de vínculos entre os sujeitos conviventes55”, os quais, quando inseridos numa estrutura normativa, tornam-se uma relação jurídica composta por quatro elementos: sujeito ativo, sujeito passivo, objeto e vínculo de atributividade, que funciona “como operador da relação, definindo-a normativamente e estabelecendo o conteúdo das pretensões (sentido amplo) dos sujeitos uns em face dos outros56”; é a subsunção do fato à norma.
Xxxxxx Xxxxxxx complementa definindo que,
negócio jurídico é ato jurídico no qual uma ou mais pessoas, em virtude de declaração, constituem uma relação jurídica, segundo os limites legais. A vontade instaura o vínculo, cria a situação jurídica e também pode subordinar os efeitos dessa situação a algumas cláusulas e condições constantes da declaração e desde que inexistam proibições legais ou disposições imperativas em outro sentido57.
Na esfera trabalhista, para que haja uma tipificação de uma relação de emprego, deve-se, primeiro, formar uma relação jurídica de um empregador (pessoa jurídica, física ou grupo econômico) com, inexoravelmente, uma pessoa física (sujeito passivo).
54 SÜSSEKIND, Xxxxxxx et al. Instituições de direito do trabalho. 1v. 20ª ed. atual. São Paulo: LTr, 2002. p. 244.
55 XXXXXXXX, op. cit., p.149.
56 CUNHA, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx da. Introdução ao Estudo de Direito. Campinas: Editora Alínea, 2008. p. 311.
57 NASCIMENTO, op. cit., p. 623.
Xxxxxxxx explica que “no caso da relação de emprego, o vínculo de atributividade será necessariamente um contrato de emprego, tácito ou expresso, e, sendo expresso, exteriorizado na forma verbal ou escrita58”.
Todavia, é de se ressaltar que o elemento mais importante para a configuração da relação de emprego é o objeto deste contrato de emprego, o qual deve conter como cláusulas a pessoalidade, a subordinação, a onerosidade e habitualidade, conforme determina o artigo 3º da CLT, “in verbis”.
Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Não é o escopo deste trabalho o estudo pormenorizado dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício. Contudo, vale a observação de Xxxxxx Xxxxxxxxx sobre o elemento subordinação no contrato de trabalho dos professores.
Com relação aos professores, o vínculo de subordinação também se apresenta atenuado, por se tratar de profissão especializada, de natureza intelectual. A subordinação a que está sujeito o professor, como empregado, é mais administrativa que técnica, diz respeito mais à disciplina interna do estabelecimento de ensino do que propriamente à execução do trabalho. Com efeito, neste particular, cabe ao professor a direção da aula, em cuja execução adotará o método didático e os recursos, técnicas e procedimentos que entender mais convenientes, em vista das necessidades dos educandos, variando-os por livre decisão, quando verificar que tal se torna aconselhável. Ao demais, é preciso não esquecer que a liberdade de cátedra é garantia de ordem constitucional. Os professores gozam da liberdade de expor as doutrinas segundo suas próprias convicções científicas, observados os limites impostos pelo respeito às instituições e aos bons costumes59.
Faz mais sentido a doutrina de Xxxxxxxxx Xxxxxxx, a qual classifica como requisitos de existência (e não objeto) os elementos citados no art. 3º da CLT: prestação de trabalho pessoal, intransferível, subordinado e não eventual, acrescentando-se a este rol a alteridade (trabalho por conta xxxxxx).
58 XXXXXXXX, op. cit., p.149.
59 XXXXXXXXX, Xxxxxx. O magistério particular e as leis trabalhistas. 2ª ed. ver. e atual. São Paulo: LTR, 1975. p. 33.
Conclui-se, pois que o contrato de trabalho possui cinco características básicas (requisitos de existência): a) continuidade; b) subordinação; c) onerosidade; d) pessoalidade; e) alteridade (trabalho por conta xxxxxx)60.
Neste caso, se uma das características não estiver presente no contrato, não existe o contrato de emprego (trabalho), o que não impede a subsistência de outro contrato, por força, do art. 170 do CC.
Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.
Com efeito, resta como objeto, caso exista o contrato de trabalho, o dever dos pagamentos dos salários e demais verbas correspondentes pelo empregador e, ao empregado, as tarefas previstas em lei ou norma coletiva, correspondentes à função ajustada no contrato individual de trabalho de forma tácita ou expressa, verbal ou escrita, além de demais obrigações resultantes de livre pactuação.
O contrato de emprego tem conteúdo autônomo-heterônomo; aquele, de menor espaço, resultante da livre pactuação entre os seus sujeitos, este, de muito maior amplitude, constituído por obrigações impostas pela lei e que o integram como se as partes as tivessem estipuladas 61 . (grifos nossos)
É isso que dispõe os arts. 442 e, sobretudo, 444 da CLT:
Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.
Art. 444 - As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Apenas a título de registro, Adalberto Nascimento atenta que, na doutrina justrabalhista há críticas à definição de contrato individual de trabalho estampada no artigo 442 da CLT, na medida em que confunde o elemento subjetivo
60 MARTINS, op. cit., p. 122.
61 NASCIMENTO, op. cit., p. 747.
(contrato ou pacto) com o elemento objetivo (que seria a relação jurídica), tratando-se, na visão de Xxxxxxx Xxxxx, de uma tautologia62.
Ainda sob a definição de contrato de trabalho (emprego), há divergência doutrinária sobre a natureza jurídica do contrato de trabalho, cindindo naqueles que defendem a natureza contratual, ainda que de adesão (teoria contratualista), e os adeptos da teoria acontratualista, a qual defende que “o empregado se incorpora à comunidade de trabalho, sem a possibilidade de discutir cláusulas contratuais, sujeitando- se ao poder de direção e disciplina do empregador63”.
Não obstante as críticas que possam ser atribuídas ao art. 442 do diploma consolidado, o qual traduz um misto de contratualidade e institucionalismo, a teoria predominante é aquela que consagra a natureza jurídica contratual, haja vista o animus contrahendi. Vale dizer, ninguém será empregado ou empregador de outrem se não for por sua própria vontade64.
A par da discussão, sofre a eficácia das normas postulado, o doutrinador enaltece o mérito da CLT que, de forma pioneira no ordenamento jurídico brasileiro, elencou a realidade dos fatos como elemento tipificador do contrato de trabalho, adjetivando-o, portanto, como um contrato-realidade. Em outros termos, os objetos do contrato de trabalho – as obrigações (tarefas) do empregado e a contraprestação correspondente – decorreram da função que será tipificada pela realidade dos fatos e não pela formalidade de documentos.
Isto porque afastou as formalidades próprias de outros negócios jurídicos, para abrigar a existência do contrato individual de trabalho sempre que a relação fática externar a figura do empregador (art. 2º da CLT) e a do empregador (art. 3º da CLT)65.
Brilhante é a lição de Xxxxxxx Xxx Xxxxxxxxx em seu clássico livro Princípios do Direito do Trabalho:
O Direito do Trabalho regula o trabalho, isto é, a atividade, não o documento. Este deve reproduzir fielmente a realidade. E se há uma
62 MARTINS, op. cit., p. 117.
63 Ibid., p. 118.
64 Ibid., p. 119.
65 Ibid., p. 117.
divergência entre ambos os planos, o que interessa é o real e não o formal66.
Da mesma forma, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx:
Tipificar os contratos de trabalho, ou seja, enquadrá-los no padrão jurídico a que pertencem, não é uma ação meramente gramatical de redigir num documento o que as partes supõem que esteja sendo contratado, mas, principalmente, um levantamento descritivo da realidade da prestação de serviços que se pretende constituir. A realidade do tipo de trabalho a ser prestado – subordinado, autônomo, societário, etc. – poderá ou não coincidir com o texto gramatical67.
O contrato-realidade possui fulcro no Princípio da Primazia da Realidade positivado no art. 9º da CLT.
Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Em especial, Xxxx Xxxx Xxxx reafirmou a importância do contrato-realidade para determinar a função de professor e as obrigações atinentes.
Certamente, encontraremos trabalhadores contratados como professores que, examinados os fatos da relação de emprego, não poderão ser reconhecidos como tal. Por outro lado, também enfrentaremos situações onde o cenário fático da relação de emprego nos levará a concluir que se cuida de professor, embora não tenha sido obreiro contratado sob tal denominação.
Aplica-se aqui a lente interpretativa da ideia de contrato-realidade e não será o contrato firmado entre as partes o trabalhador e seu empregador, classificando-o sob outra denominação, que haverá de excluir o mestre da proteção que lhe é concedida pelo Ordenamento Jurídico68.
O mais próximo que o Código Civil chega do contrato- realidade ocorre quando há dúvida na interpretação do instrumento formal que, neste caso, deve elevar-se à intenção da declaração de vontade. Isso porque, nesse ramo, deve-se aplicar a teoria da vontade juntamente com a teoria da declaração.
66 XXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxx. Princípios do Direito do Trabalho. São Paulo: LTr: 1978. p. 228.
67 NASCIMENTO, op. cit., p. 575.
68 XXXX, Xxxx Xxxx. Direito do Trabalho do Professor. São Paulo: LTr, 1996. p. 20.
Art. 112 do CC. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Ainda com base nos pontos elencados no item 1.3 sobre a dimensão extrapatrimonial do contrato de trabalho, Xxxxxx Xxxxxxx do Nascimento aduz que a expressão negócio jurídico pode ser usada (ou não) para descrever a relação de emprego (o vínculo entre empregado e empregador), desde que ela seja interpretada no seu sentido correto.
Se o seu sentido é unicamente patrimonialista, não, pois o vínculo de trabalho é uma relação jurídica pessoal-patrimonial. A pessoalidade é muito mais significativa que a patrimonialidade. Os direitos de personalidade do trabalhador refletem uma postura culturalista que valoriza a pessoa humana e que talvez não esteja compreendida como o principal escopo da expressão negócio jurídico. Todavia, se a expressão tiver um conteúdo contratual em que não só os aspectos patrimoniais, mas também os aspectos pessoais, estejam valorizados, então não será imprópria69.
Por derradeiro, em vista de um inegável viés contratualista, cumpre enquadrar o contrato de trabalho como contrato bilateral, consensual, comutativo, oneroso, de trato sucesso, personalíssimo (intuitu personae) em relação ao empregado, individual ou coletivo, em regra, não solene e de adesão.
1.5. DAS MODALIDADES DE CONTRATO DE TRABALHO
Estudar-se-á os contratos especiais de trabalho os quais não devem ser confundidos com as modalidades (tipos) de contrato de trabalhos. Estes são fruto das classificações instituídas pela prática e pela doutrina, enquanto aqueles resultam da aplicação de cláusulas especiais, derivadas de normas estatais cogentes que decorrem de uma situação especial que, na visão de Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, podem ser: a particularidade do ambiente, a índole e a finalidade do contrato, a natureza singular da empresa e a necessidade de tutelar o direito de uso e a segurança dos transportes para justificar a diferenciação.
Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx ensina que o contrato de trabalho, ou melhor, emprego, “assume modalidades distintas, segundo o aspecto enfocado
69 NASCIMENTO, op. cit., p. 572.
em face do universo de pactos laborais existentes”, donde se originam “diversas tipologias de contratos empregatícios 70 ”, as quais elegem para cada uma delas um tópico de comparação.
As principais classificações (tipologias) doutrinárias juslaborais utilizam os elementos: manifestação de vontade (expressos ou tácitos), previsão de sua duração temporal (contratos por tempo indeterminado ou tempo determinado) ou número de sujeitos ativos (empregados) componentes da relação jurídica da relação jurídica (individuais ou plúrimos71).
Sobre os contratos por prazo determinado, regidos pelo §2º do art. 443, da CLT, é importante ressaltar o seu caráter excepcional – sendo a regra o contrato por prazo indeterminado (princípio da continuidade do contrato de trabalho) – sendo permitida apenas nas hipóteses previstas no referido dispositivo:
a) em serviço de natureza ou transitoriedade que justifique a predeterminação do prazo;
b) em atividades empresariais de caráter transitório;
c) no contrato experiência.
Pertinentemente, afirma Xxxxxx Xxxxxxxxx que, o contrato de
trabalho professor
não foge aos lineamentos acima expostos. É contrato de trabalho por prazo indeterminado. Nada existe que lhe justifique a predeterminação do prazo, o que só excepcionalmente pode ocorrer, por exemplo, em que se tratando de curso de duração breve, ministrado em caráter extraordinário pelo estabelecimento72,
este último sendo o caso das aulas de recuperação, que são sazonais e por vezes são lecionadas em período em que, em decorrência das férias escolares, não há professores.
E acrescenta,
excepcionalmente também no caso de professor contratado para substituir outro em licença ou em gozo de aposentadoria por invalidez, quando houver ciência inequívoca da interinidade. Nesta última hipótese, o contrato de trabalho tem duração previsível, subordinado que se encontra a uma condição resolutiva: durará enquanto durar o afastamento do
70 DELGADO, op. cit., p. 546.
71 Não se deve confundir a expressão contratos plúrimos com contratos coletivos de trabalho.
72 GONÇALVES, op. cit p. 37.
empregado substituído; extinguir-se-á no momento em que o aposentado ou licenciado ao emprego73.
Em se tratando de aula regular mantida pelo estabelecimento de ensino, é inconcebível o uso da modalidade de contrato por prazo determinado, tratando-se de fraude à lei trabalhista, sendo nulos os contratos assim realizados, por força do art. 9º da CLT.
Assim, afora os casos mencionados, não é válida, perante a lei trabalhista, a prática que certos estabelecimentos particulares de ensino procuram adotar, consistente em contratar professores por períodos certos, que abrangem apenas os meses de aula, excluído o período de férias escolares. Com tal procedimento, é inegável que os referidos estabelecimentos de ensino intentam furtar-se à obrigação de pagar a remuneração das férias escolares e a indenização de antiguidades, visto como normalmente o contrato era celebrado por dez meses, ou seja, de março a dezembro, coincidindo o seu término com os exames finais74.
No ensino superior, a fraude se apoia pela semestralidade. É praxe neste ramo de atividade as universidades pactuarem contratos por prazo determinado de cinco meses, alegando que as disciplinas são semestrais. A justificativa não é plausível, uma vez que se trata de aulas regulares, implicando, portanto, em contrato por prazo indeterminado, tratando-se de desculpa para o não pagamento de verbas celetistas.
Além deste ponto fulcral, em termos práticos a justificativa não se sustenta, quando, por vezes, a mesma disciplina é oferecida no outro semestre em outros cursos ou no mesmo curso, ou quando o professor tem o gabarito e habilitação para ministrar aulas em outra disciplina no semestre posterior.
1.6. DOS CONTRATOS ESPECIAIS DE TRABALHO
A doutrina juslaboral analisa alguns contratos especiais, pela simples razão de existir legislação específica para algumas profissões, tais como músico, químico, advogado, professor dentre outros.
Inicialmente, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx alerta que “há quem se preocupe com o conceito de profissão regulamentada, mas não se deve investir
73 Ibid., p. 37.
74 Ibid., p. 38, 39.
muita energia nesta questão”, mas define, em sequência, que “profissão regulamentada é toda aquela que mereceu, em algum estágio do direito do trabalho, a atenção do legislador75”.
Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, por sua vez, apresenta classificações doutrinárias, sendo notório que fora dispendido esforços para encontrar razões que justifiquem a legislação específica, utilizando, para tanto, a particularidade do ambiente, a índole e a finalidade do contrato, a natureza singular da empresa e a necessidade de tutelar o direito de uso e a segurança dos transportes para justificar a diferenciação76.
De qualquer forma, na esteira do raciocínio de Xxxx Xxxx Xxxx, é mister questionar por quais razão determinadas categorias são brindadas pelo Estado com ordenamentos diferenciados.
A resposta, em tese, legitimadora da concessão deste privilégio são “as peculiaridades de certas profissões (que) exigem proteção atípica77”. Contudo, em brilhante colocação, o doutrinador observa que:
O intérprete deve ficar atento, todavia, às entrelinhas, dessa retórica, eis que cada conteúdo normativo exprime a vontade do Legislador em algum momento histórico, devido à determinada circunstância política78”.
Fomentando a questão, apontam-se as duras e pertinentes críticas, feitas por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx, sobre os contratos especiais. A primeira delas questiona o porquê de algumas atividades serem desprovidas de proteção especial, se o grau de detalhamento de umas e outras é bastante parecido.
Num ramo jurídico em que se combate tanto a discriminação no acesso e na manutenção dos postos de trabalho causa perplexidade, assim sendo, o uso de critérios tão confusos e superficiais pelo legislador na definição das atividades mais ou menos merecedoras de atenção particular79.
75 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx da. Curso de Direito do Trabalho aplicado, vol. 4: livro das profissões regulamentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 3.
76 BARROS, op. cit., p. 28-32.
77 SADY, op. cit., p. 11.
78 Ibid., p. 12.
79 XXXXX, op. cit., p. 2.
E a segunda e mais dura crítica relaciona-se com a desvalorização da negociação coletiva.
De maneira geral, se algum grupo de trabalhadores em particular entende ser adequada a pretensão a uma melhoria nas condições de trabalho, a via mais apropriada se chama negociação coletiva, que deve se pautar pelo caráter democrático, permanente e sincrônico80.
O doutrinador inclusive alerta que a norma cogente estatal engessa a matéria porque há pouco espaço para o debate e, além disso, pode se tornar irrisória com o decorrer do tempo ou extremamente excessiva, enquanto a norma coletiva é discutida e atualizada periodicamente em dois anos (art. 614. §3º, da CLT).
Algumas dessas normatizações específicas constam na própria CLT, enquanto as demais estão reguladas em leis independentes. O químico, o jornalista profissional, o trabalhador em minas de subsolo são exemplos de profissões reguladas na própria CLT, enquanto os artistas (Lei 6.533/78), os empregados domésticos (Lei Complementar 150/15), os advogados (Lei 8.906/94) possuem legislação própria externa à Consolidação.
Pode e deve-se discutir se as normas constantes na CLT podem ser aplicadas para todas as relações de trabalho – ou seja, nos contratos de trabalho especiais – ou somente é aplicável para aqueles abarcados pela proteção de relação de emprego; espécie das relações de trabalho, como discutido no item 1.1. Em outros termos, um químico, que pactuou um contrato de prestação de serviço não empregatício, usufrui das benesses celetistas?
Os que não defendem a aplicação da CLT estão apoiados em um silogismo natural: se há definições claras dos conceitos de empregado (art. 2º) e empregador (art. 3º), constantes na introdução da referida Consolidação, e se estas normas são direcionadas àqueles que satisfazem os requisitos previstos nos supracitados artigos, não há aplicação das normas celetistas em relações diferentes da relação de emprego.
Em visão oposta, poder-se-ia argumentar que o artigo 1º da CLT, institui que a normatização regula as relações individuais e coletivas de trabalho.
80 SILVA, loc. cit.
Art. 1º - Esta Consolidação estatui as normas que regulam as relações individuais e coletivas de trabalho, nela previstas.
Nesta esteira, é possível observar que diversos dispositivos não utilizam (propositadamente ou não) a expressão “empregado”, talvez visando a abrangência de trabalhador incluído nas relações de trabalho e não de emprego.
Contudo, em oposição a esta interpretação gramatical, estão as interpretações lógica, histórica e teleológica das normas celetistas. Histórica e teleológica, pois, na oportunidade da promulgação da Consolidação não havia a discussão técnica entre relações de trabalho e de emprego e, portanto, a causa final desta normatização é, exclusivamente, o empregado.
Utilizando do método do absurdo – admitindo como verdadeira está lógica e provando o absurdo –, poder-se-ia utilizar qualquer norma celetista a um prestador de serviço quando o dispositivo utilizasse a expressão “trabalhador” ou quando não direcionasse expressamente a norma ao empregado.
De qualquer modo, é conclusivo que as profissões regulamentadas em legislação independente da CLT são aplicáveis em qualquer relação de trabalho, inclusive na relação de emprego.
CAPÍTULO 2 - QUEM É MERECEDOR DA APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA DO PROFESSOR?
2.1. INTRODUÇÃO
O que é ser professor? Quando um trabalhador é considerado um professor? Quando não é? Quais são os requisitos necessários para o enquadramento funcional e sindical do exercício de atividades nesta profissão que possui legislação privilegiada?
A importância legal para esta tipificação perpassa por dois pontos: o enquadramento sindical e a aplicação das normas contidas no Título III (Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho), Capítulo I (Das disposições especiais sobre duração e condições do trabalho), Seção XII (dos professores), da CLT.
A par da discussão realizada no item 1.6, sobre a pertinência ou não de norma cogente específica para as profissões diferenciadas, insta registrar as justificativas doutrinárias expostas para justificar a aplicação de legislação especial para a categoria dos professores.
O exercício do magistério constitui exaustivo trabalho mental, que absorve tempo e energia, pois, além da tarefa de ministrar aulas, tem o professor a necessidade indeclinável de rever continuamente a matéria que leciona e dedicar-se à preparação indispensável dos planos de aula e do planejamento do curso. O Trabalho do professor não se limita apenas a dar aulas, mas exige, como acabamos de referir, o desempenho de atividades complementares absolutamente essenciais no exercício da profissão.
Daí a necessidade de maior amparo ao trabalho dos professores, em virtude da natureza especial da atividade que exercem, na qual, ao lado da exigência de maior esforço mental e melhor apresentação social, concorre o interesse da coletividade em que o professor receba maior proteção no seu trabalho, para que possa realizar com eficiência a tarefa importantíssima de instruir e formar os jovens81.
Insista-se que a justificativa de esforço mental e físico e a apresentação social não são motivos suficientes para sobrelevar a profissão sobre os
81 XXXXXXXXX, Xxxxxx. O magistério particular e as leis trabalhistas. 2ª ed. ver. E atual. São Paulo: LTR, 1975. p. 15
demais, a ponto de existir uma legislação cogente especial. Melhor seria que os sindicatos, conhecendo a realidade funcional, estabelecessem normas condizentes e eficazes com a realidade do professor, como já dito anteriormente.
A apresentação social está em completo disparate realístico, não sendo justificativa atual plausível, e o desgaste mental e físico ocorre em diversas outras profissões que não possuem regulação especial.
Todavia, antes de adentrar na visão juslaboral referente a essa categoria diferenciada, impende esclarecer que “educação em sentido amplo consiste na transmissão e assimilação de uma herança cultural, enquanto no sentido estrito visa a promover o desenvolvimento de futuras gerações82”.
O artigo 1º da Lei de Diretrizes e Bases (Lei 9.394/96) define que a educação abrange os processos formativos que se desenvolvem na vida familiar, na convivência humana, no trabalho, nas instituições de ensino e pesquisa, nos movimentos sociais e organizações da sociedade civil e nas manifestações culturais.
A referida Lei disciplina a educação escolar, a qual é divida em educação básica – formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio e cursos e exames supletivos – e educação superior.
A educação básica será desenvolvida, predominantemente, por meio do ensino, em instituições particulares, devendo se vincular ao mundo do trabalho e à prática social.
Feito este simples introito, passa-se à discussão da aplicabilidade das normas celetistas, analisando cada um dos seus requisitos legais exigidos em todos os tipos de magistério. Em seguida, discutir-se-á o enquadramento sindical.
2.2. DA APLICAÇÃO DAS NORMAS ESPECIAIS CELETISTAS
O art. 317 da CLT define que as normas celetistas especiais direcionadas à categoria dos professores só serão aplicadas nos seguintes temos:
82 XXXXXX, Xxxxx X. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 366
Art. 317. O exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exigirá apenas habilitação legal e registro no Ministério da Educação.
Portanto, em interpretação inicial, diante da literalidade do dispositivo, na visão do legislador, só é considerado professor – e, por conseguinte, goza das benesses celetistas que serão objeto de estudo de capítulos posteriores – aquele que preencha quatro requisitos: o exercício remunerado do magistério, trabalho em estabelecimentos particulares, a habilitação legal e o registro no Ministério da Educação.
Faz-se, portanto, necessária a discussão sobre a pertinência, ou não, dessa restrição, perpassando por cada um dos requisitos, com exceção do primeiro (remuneração), que é elemento intrínseco da relação de emprego.
2.2.1. DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS PELA CLT (ART. 317)
2.2.1.1. REGISTRO NO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO
Muito bem explica Xxxx Xxxx Xxxx que, a redação do referido dispositivo (art. 317) possuía completude no art. 40, da antiga Lei de Diretrizes e Bases da época, Lei n. 5.692 de 11.8.197183.
Art. 317. O exercício remunerado do Magistério em estabelecimentos particulares de ensino exigirá apenas habilitação legal e registro no Ministério da Educação.
Contudo, após a revogação da Lei 5.692/71 pela Lei 9.394/96 (Nova Lei de Diretrizes e Bases), aboliu-se o registro profissional do professor no Ministério da Educação quando fora revogada a Portaria MEC n. 399/89, que regulava os procedimentos para o registro profissional pela Portaria MEC n. 524, de 12 de junho de 1998.
Portaria MEC n.º 524, de 12 de junho de 1998
Suspende, mediante revogação da Portaria n.º 399/89, a expedição de registro profissional a professores e especialistas em educação
O MINISTRO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO E DO DESPORTO, no
uso das suas atribuições legais.
83 XXXXXXX, Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx, coordenador. Professores: direitos trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores no ensino privado / Homenagem a Xxxxxxx Xxxx e Xxxxx. LTr, 2008. p. 200.
Resolve:
Art. 1.º Fica revogada a Portaria n.º 399, de 28 de junho de 1989, publicada no Diário Oficial de 29 de junho de 1989, página 10586, seção I.
Art. 2.º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. Diário Oficial, Brasília, 18-06-98, Seção 1, p. 3
XXXXX XXXXXX XXXXX
Em marcha contrária, existem algumas decisões jurisprudenciais teratológicas posteriores à Portaria, que ainda exigem o registro profissional como requisito para a aplicação das normas diferenciadoras (expostas abaixo).
Felizmente, a jurisprudência já é uníssona no sentido de desconsiderar este requisito (e outro que será discutido posteriormente no item 2.2.3).
PROFESSOR - REQUISITOS LEGAIS PARA O RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO REGULAMENTADA PRETENDIDO O RECONHECIMENTO JUDICIAL DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO RELATIVA À PROFISSÃO REGULAMENTADA POR LEI, A PROCEDÊNCIA DO PEDIDO REQUER A COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGALMENTE IMPOSTOS. VERIFICADO QUE O AUTOR NÃO POSSUI HABILITAÇÃO PROFISSIONAL PARA A FUNÇÃO DE PROFESSOR, CUJO EXERCÍCIO SUBMETE ÀS EXIGÊNCIAS ESPECÍFICAS TRAÇADAS NO ARTIGO 317 DA CLT, QUE SÃO A HABILITAÇÃO LEGAL O REGISTRO NO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (TRT-1 - RO: 01346003120055010033 RJ, Relator: EVANDRO
XXXXXXX XXXXXXX XXXXX, Data de Julgamento: 14/05/2007, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 15/06/2007)
ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. APLICABILIDADE DO ART
, 318 DA CLT. O art. 317 da CLT estabelece a exigência de habilitação legal e registro no Ministério da Educação para o exercício remunerado do magistério. À mingua de provas de que a autora atenda a esses requisitos, inviável a aplicação dos preceitos legais específicos da profissão de professor. ENQUADRAMENTO SINDICAL. A promulgação da Constituição Federal de 1988 traz a proibição da interferência estatal na organização sindical, consagrando, em seu artigo 8º, I, a autonomia dos trabalhadores na formação do sindicato e o estabelecimento de suas bases e alcances. Preservando, no entanto, o conceito de categoria e o princípio da unicidade sindical. Tendo a autora confessado o exercício de mandato como delegada sindical do SINDCLUBES, não há como pretender a aplicabilidade das normas coletivas atinentes ao SINPRO-DF. Recurso patronal conhecido e provido e recurso obreiro conhecido e desprovido. (TRT-10 - RO: 780200401610000 DF 00780-2004-016-10-00-0, Relator:
Desembargadora XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 30/03/2005, 3ª Turma, Data de Publicação: 08/04/2005)
RECURSO DE REVISTA. PROFESSOR. ENQUADRAMENTO. O
detalhado quadro fático traçado na narrativa regional, por si só, afasta a aplicabilidade do art. 317 da CLT ao presente caso. Isso porque não pode a empresa, com base em disposição legal, aproveitar-se de efetivo labor de professor para, quando demandada judicialmente, alegar o não enquadramento do obreiro na categoria, situação que se configurou tão- somente por inércia da própria empresa em exigir o atendimento às condições legais. O art. 317 da CLT prevê que o exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exigirá apenas habilitação legal e registro no Ministério da Educação. A presente situação fática, na qual a reclamada deixou de cobrar, na assinatura contratual, o respectivo registro, mas, ainda assim, sempre enquadrou o reclamante, em todos seus documentos, como professor, afasta a aplicabilidade do referido dispositivo, na medida em que foi a própria reclamada a responsável pela ausência do requisito legal. Não pode, portanto, na instância judicial, ser o reclamante prejudicado pela inércia da reclamada. Incidência das Súmulas nºs 296 e 422 do TST. Recurso de Revista não conhecido.
(TST - RR: 178009320035100014 17800-93.2003.5.10.0014, Relator:
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx, Data de Julgamento: 02/04/2008, 3ª Turma,, Data de Publicação: DJ 25/04/2008.)
2.2.1.2. ESTABELECIMENTOS PARTICULARES
Xxxxx Xxxxxx Cassar anotou que a teleologia do requisito em questão reduz a aplicação da norma apenas à educação ministrada que está regulada e controlada pelo Ministério da Educação e Cultura, restringindo-se, portanto, aos ensinos infantil, fundamental e médio, estando excluídos os cursos livres, como os de natação, dança, línguas, artes, academias de ginástica, cursos preparatórios de direito etc84.
Com acerto, a doutrina mais antiga justificava a restrição ao ramo particular, pois “as diretrizes e bases da educação nacional são legisladas pela União Federal (art. 5º, no, XV, letra d, da Constituição), sem impedimento à legislação estadual supletiva ou complementar, obedecidas as linhas constitucionais fixadas (Art. 6º da Constituição)85”.
Atualmente – após a Emenda Constitucional 19/1998, que alterou o art. 39 da Constituição e possibilitou a adoção do regime estatuário ou celetista
84 BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho. 9ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 546 (nota de rodapé 32).
85 XXXXXXX, Xxxxx. Tutela Especial do Trabalho, vol. II, 1ª ed. – Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas S.A., 1967, p. 355.
para funcionários públicos, regulado pela Lei n. 9.662/0086 – não há justificativa plausível para dar supedâneo a esta diferenciação para os professores de escolas públicas.
Isso porque, uma restrição, ou melhor, uma discriminação, para ter validade e não violar o art. 5º da CF, precisa ter o escopo de busca de equilíbrio, ou seja, tratar os desiguais na medida da sua desigualdade. Se válida fosse, essa restrição excluiria do gozo das benesses celetistas especiais os professores da rede pública, sem qualquer justificativa, apenas pelo bel escolher.
O mesmo vale para os professores de cursos livres que não possuem motivo justificável para a diferenciação, se ela houvesse. A interpretação de que estabelecimento particular de ensino consiste apenas em escolas de educação básica e superior é decorrente da interpretação restritiva, que não merece guarda, pois só deve ser usada quando normatiza prejuízo, e não vantagem.
2.2.1.3. HABILITAÇÃO LEGAL
Superados os dois requisitos anteriores pelas respectivas discussões apresentadas, dar-se-á continuidade à análise dos requisitos exigidos pelo artigo 317 da CLT para o enquadramento – e, gozo da legislação especial – do trabalhador como professor. Resta “apenas” a análise do requisito mais polêmico e difícil, qual seja, a necessidade de habilitação legal para o exercício da profissão.
Insta esclarecer que a habilitação legal está normatizada no artigo 61 da Lei de Diretrizes e Bases (Lei 9.394/96):
Art. 61. Consideram-se profissionais da educação escolar básica os que, nela estando em efetivo exercício e tendo sido formados em cursos reconhecidos, são:
I – professores habilitados em nível médio ou superior para a docência na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio;
II – trabalhadores em educação portadores de diploma de pedagogia, com habilitação em administração, planejamento, supervisão, inspeção e
86 O STF, no julgamento da ADI 2135 concedeu medida liminar para suspender a eficácia do art. 39, caput, da Constituição, por vício formal na provação da Emenda no. 19/38, com efeitos ex nunc, “subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa”. Porquanto, vigora a redação original, exceto para o intervalo de tempo entre a publicação da EC 19/98 (04/06/98) até 02/08/2007 quando ocorreu o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade. De qualquer forma, na visão de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx, o ente federativo, antes da emenda, poderia ter optado pelo regime celetista, sendo possível a adoção, o que ocorrera em grande parte dos municípios.
orientação educacional, bem como com títulos de mestrado ou doutorado nas mesmas áreas;
III - trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim;
IV - profissionais com notório saber reconhecido pelos respectivos sistemas de ensino para ministrar conteúdos de áreas afins à sua formação para atender o disposto no inciso V do caput do art. 36. (Incluído pela Medida Provisória nº 746, de 2016)
Art. 62. A formação de docentes para atuar na educação básica far- se-á em nível superior, em curso de licenciatura, de graduação plena, em universidades e institutos superiores de educação, admitida, como formação mínima para o exercício do magistério na educação infantil e nos 5 (cinco) primeiros anos do ensino fundamental, a oferecida em nível médio na modalidade normal.
Art. 62-A. A formação dos profissionais a que se refere o inciso III do art. 61 far-se-á por meio de cursos de conteúdo técnico-pedagógico, em nível médio ou superior, incluindo habilitações tecnológicas.
Não há dúvidas que o professor que leciona em escola pública ou particular com habilitação legal enquadra-se na categoria diferenciada de professor e desfruta da normatização direcionada; não está nesse ponto a polêmica. A dúvida está em proteger, ou não, aquele que não possui habilitação legal, mas mesmo assim leciona na educação básica.
A jurisprudência antiga do TST, em meados da década anterior, não admitia a aplicação das normas especiais para professores leigos 87 em qualquer hipótese, aduzindo que o contrato de trabalho era ilegal, ou impedindo o conhecimento do recurso de revista por se tratar de análise de provas.
PROFESSOR - ENQUADRAMENTO - Se as atividades da Reclamante eram voltadas para crianças em maternal, com idade de 03 anos, não há como caracterizá-la como professora para os fins das convenções coletivas próprias da categoria, mormente se considerarmos que não possui qualquer registro de formação em curso de magistério, nos moldes do art. 317/CLT.
(TRT-3 - RO: 20702 02152-2001-075-03-00-2, Relator: Convocada
Xxxxx xx Xxxxxxx X.Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx, Data de Publicação: 15/03/2002,DJMG . Página 12. Boletim: Não.).
ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. APLICABILIDADE DO ART.
318 DA CLT. O art. 317 da CLT estabelece a exigência de habilitação
87 Entende-se como leigo aquele que não possui habilitação legal, ou seja, formação pedagógica.
legal e registro no Ministério da Educação para o exercício remunerado do magistério. À mingua de provas de que a autora atenda a esses requisitos, inviável a aplicação dos preceitos legais específicos da profissão de professor. ENQUADRAMENTO SINDICAL. A promulgação da Constituição Federal de 1988 traz a proibição da interferência estatal na organização sindical, consagrando, em seu artigo 8º, I, a autonomia dos trabalhadores na formação do sindicato e o estabelecimento de suas bases e alcances. Preservando, no entanto, o conceito de categoria e o princípio da unicidade sindical. Tendo a autora confessado o exercício de mandato como delegada sindical do SINDCLUBES, não há como pretender a aplicabilidade das normas coletivas atinentes ao SINPRO-DF. Recurso patronal conhecido e provido e recurso obreiro conhecido e desprovido.
(TRT-10 - RO: 780200401610000 DF 00780-2004-016-10-00-0, Relator:
Desembargadora XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 30/03/2005, 3ª Turma, Data de Publicação: 08/04/2005)
MONITOR DE INFORMÁTICA - ENQUADRAMENTO COMO PROFESSOR - AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO LEGAL E REGISTRO NO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO - ART. 317 DA CLT.
Consoante estabelece o art. 317 da CLT, o exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exige a habilitação legal e o registro no Ministério da Educação. No caso, as instâncias ordinárias, responsáveis pela análise fático-probatória, evidenciaram não haver prova da habilitação do Reclamante junto ao Ministério da Educação. Assim, ausente o requisito estabelecido em lei, não há como enquadrar na categoria profissional pretendida o Empregado contratado como monitor de informática. Recurso conhecido e desprovido.
(TST - RR: 284001920035150085 28400-19.2003.5.15.0085, Relator:
Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Data de Julgamento: 06/12/2006, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 09/02/2007.)
RECURSO DE REVISTA - INSTRUTOR DE ENSINO PROFISSIONALIZANTE (SENAI) - ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA DIFERENCIADA DE PROFESSOR O artigo 317 da CLT
exige para o enquadramento do trabalhador na categoria diferenciada dos professores a habilitação legal e registro no Ministério da Educação. A necessidade de ministrar aulas não é mencionada. A prova não autoriza considerar o reclamante como integrante da categoria diferenciada de professor. Precedentes deste C. TST. Recurso patronal que é provido.
(TST - RR: 4572345619985035555 457234-56.1998.5.03.5555, Relator:
Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 10/04/2002, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 03/05/2002.)
CATEGORIA DIFERENCIADA - PROFESSOR - ENQUADRAMENTO - REQUISITOS DO ART. 317 DO TST - PREENCHIMENTO - RECURSO DE REVISTA - REEXAME DE FATOS E PROVAS - ENUNCIADO Nº 126 DO TST. À luz da Súmula
nº 126 do TST, não é viável a admissibilidade do recurso de revista quando, para se alcançar a conclusão sustentada pela recorrente, de que a
reclamante não preencheu os requisitos previstos no art. 317 da CLT para o seu enquadramento na categoria dos professores, é imprescindível a análise do acervo fático-probatório dos autos. Recurso de revista não conhecido.
(TST - RR: 453002320045030038 45300-23.2004.5.03.0038, Relator:
Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Data de Julgamento: 26/10/2005, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 11/11/2005.)
No mesmo sentido é doutrina de Xxxxx Xxxxxx
Da mesma forma, nulo é o contrato de trabalho do professor que ministra aula sem ter formação técnica ou profissional para tanto, por ser exercício ilegal da profissão. Assim, um professor que ministra aulas de Direito do Trabalho e que não tem curso superior de Direito, exerce ilegalmente o magistério. O antigo registro (art. 317 da CLT) era requisito de publicidade e cadastro, e não e validade do contrato do professor88.
Para estes que defendem a nulidade do contrato de trabalho frente à ilicitude decorrente na Lei de Diretrizes e Bases, a qual, em tese, impede a validade do contrato de trabalho proibido (diferente do trabalho ilícito), por força do artigo 104 do Código Civil “in verbis”.
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
É entendível (e não desprezível) que o defensor da tese da necessidade de habilitação legal para o exercício da profissão possua intenções nobres que visam a preocupação com a formação qualificada de uma geração de alunos, além do cumprimento da norma. O que, “kantianamente”, já é louvável.
Implícito nos argumentos desta tese, mais próxima do positivismo, está o medo de estimular o errado (ilegal) da afronta à lei e, por consequência, sendo desvalorizada a lei constantemente, estar-se-á estimulando a perda da segurança jurídica e do poder estatal, o que é temerário nas condições atuais.
Nesta senda, Xxxx Xxxx Xxxx cita lição de Xxxxxx Xxxxxxxxx:
88 BOMFIM, Vólia. Direito do Trabalho. 9ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 547
[...] medidas acauteladoras no sentido de que o professor seja um técnico competente, a fim de que xxxxxx seus alunos proveitos através dos cursos que frequentam; um padrão moral para que seu exemplo ensine tanto de que não leve aos seus discípulos com os quais permanece em convívio constante ou assíduo, o contágio de moléstia infecciosa89.
Todavia, merecem críticas as interpretações que utilizam a Lei de Diretrizes e Bases como único fulcro de decisões justrabalhistas. Isso porque, o direito do trabalho é mais complexo do que a formalidade ou legalidade, cuja teleologia da lei fora a regulação da educação básica e superior administrativamente, direcionando e delimitando condutas das instituições e do Estado, para a obtenção de um objetivo futuro delimitado pelas razões esculpidas pela Lei, presentes no artigo 2º:
Art. 2º A educação, dever da família e do Estado, inspirada nos princípios de liberdade e nos ideais de solidariedade humana, tem por finalidade o pleno desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Esta já era posição da doutrina tradicional, representada por Xxxxx Xxxxxx, que já rechaçava a posição contrária e afirmava que a obrigação do preenchimento dos requisitos exigidos pelo artigo 317 da CLT é de responsabilidade do empregador e, sendo assim,
o professor com situação não regularizada plenamente, que seja contratado e que ministre aulas, concretamente, mediante subordinação econômica à Escola, terá seu contrato de trabalho reconhecido, sob o ponto de vista do direito do trabalho, respondendo o estabelecimento de ensino por todos os direitos previstos na legislação trabalhista em vigor90.
Na visão do emérito doutrinador a irregularidade não causa nulidade do contrato, “excluindo-se, apenas, os professores das chamadas escolas públicas e que estiverem sujeitos ao regime estatutário (letras c e d do art. 7º do Diploma Consolidado)91”.
A doutrina e a jurisprudência atuais, a partir da segunda metade da década passada, seguem a linha defendida pelo antigo doutrinador, aduzindo, dentre outros, dois pontos importantes:
89 XXXX, Xxxx Xxxx. Direito do Trabalho do Professor. São Paulo: LTr, 1996. p. 23
90 XXXXXX, Xxxxx. Comentários aos contratos trabalhistas especiais. 2ª. ed. São Paulo: LTr, 1987. p. 289
91 XXXXXX, Xxxxx. Comentários aos contratos trabalhistas especiais. 2ª. ed. São Paulo: LTr, 1987. p. 290
a) essa norma é direcionada ao empregador que deveria ter exigido o requisito, tratando-se de notório enriquecimento ilícito e, uma vez que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, e
b) contrato realidade.
RECURSO DE REVISTA. PROFESSOR. ENQUADRAMENTO. O
detalhado quadro fático traçado na narrativa regional, por si só, afasta a aplicabilidade do art. 317 da CLT ao presente caso. Isso porque não pode a empresa, com base em disposição legal, aproveitar-se de efetivo labor de professor para, quando demandada judicialmente, alegar o não enquadramento do obreiro na categoria, situação que se configurou tão-somente por inércia da própria empresa em exigir o atendimento às condições legais. O art. 317 da CLT prevê que o exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exigirá apenas habilitação legal e registro no Ministério da Educação. A presente situação fática, na qual a reclamada deixou de cobrar, na assinatura contratual, o respectivo registro, mas, ainda assim, sempre enquadrou o reclamante, em todos seus documentos, como professor, afasta a aplicabilidade do referido dispositivo, na medida em que foi a própria reclamada a responsável pela ausência do requisito legal. Não pode, portanto, na instância judicial, ser o reclamante prejudicado pela inércia da reclamada. Incidência das Súmulas nºs 296 e 422 do TST. Recurso de Revista não conhecido.
(...)
(TST - RR: 178009320035100014 17800-93.2003.5.10.0014, Relator:
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx, Data de Julgamento: 02/04/2008, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 25/04/2008)
RECURSO DE REVISTA. ATIVIDADE DOCENTE. REGISTRO NO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO E HABILITAÇÃO LEGAL. REQUISITOS. AUXILIAR DE ENSINO X PROFESSOR. FUNÇÃO A
SER RECONHECIDA NA CTPS. Incontroverso se tratar de profissional contratada para lecionar Inglês, deve ser reconhecido o direito à assinatura na CTPS e o exame dos direitos decorrentes da norma coletiva da categoria. A norma legal que determina se considerar o magistério remunerado pela habilitação legal e registro no MEC resta atendida quando constatado pelo eg. Tribunal Regional que o empregado realizava atividade docente, e consta nos autos se tratar de profissional com Diploma em curso superior. No direito do trabalho prevalece o princípio da primazia da realidade e a vedação do enriquecimento sem causa. Nesse sentido, -é o exercício do magistério, a prática do ato de ministrar conhecimentos, que traduz a condição de professor, para a Lei do Trabalho, e não a habilitação, a qual é exigência restrita a certos segmentos de tal atividade- (Xxxx Xxxx Xxxx). Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 742002720045020011 74200-27.2004.5.02.0011, Relator:
Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 05/11/2008, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 14/11/2008).
De fato, o contrato de trabalho não é um negócio jurídico civil, pois a subsunção do fato à norma não se dará por documentos e formalidades, mas pela realidade dos fatos (contrato realidade), conforme já discutido no item 1.3; afinal, conforme inteligência do art. 9º, da CLT, o que realmente importa para o enquadramento jurídico do contrato é a descrição do trabalho e não tanto o nome do trabalho.
Em outras palavras, cabe ao empregador verificar se os requisitos foram satisfeitos e a negligência de responsabilidade não lhe pode acarretar em bônus.
Repita-se que isso não significa que as escolas estão autorizadas a descumprir a LDB (9.394/96) cujas exigências de habilitação ao profissional do magistério devem ser respeitadas e incrementadas gradativamente. As escolas podem ser atutuadas pelas diversas autoridades competentes para esse tipo de fiscalização, tanto aquelas das áreas educacionais como aquelas da área trabalhista. No entanto, uma vez perpetrado esse lapso, o professor leigo jamais poderá ser privado dos direitos trabalhistas pela falta de habilitação. Se a escola arguir essa questão em defesa trabalhista, é como se estivesse alegando a própria torpeza em seu benefício92. (grifos nossos)
Acatar a tese de inaplicabilidade das normas especiais, diante da falta de habilitação ou formação exigida consentido pelo empregador, é conduta repugnante que viola a boa-fé (venire contra factum proprium), discutida no item 1.3.3 – vedação do comportamento contraditório – e implica no enriquecimento ilícito que “ocorre quando uma pessoa se beneficia da força de trabalho de outra, sem o devido e correto pagamento do valor correspondente93”. Pela mesma razão, Xxxxx Xxxxxxxx defende que não merece amparo “o empregado (que) se utilizou de meio ardil, capaz de induzir o credor de trabalho a erro94”.
Do contrário, “estar-se-ia premiando o empregador que concorreu com a culpa ‘in eligenda’ na contratação de uma pessoa sem habilitação para o cargo que ocupou95” e retirando do empregador a responsabilidade decorrente do risco do
92 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx da. Curso de Direito do Trabalho aplicado, vol. 4: livro das profissões regulamentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 138.
93 CORTEZ, Julpiano Chaves. PROFESSOR: categoria profissional diferenciada. São Paulo: LTr, 2014. p. 41.
94 BARROS, Alice M. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 369
95 Bisidem
empreedimento uma vez que “é do empregador o risco do empreendimento, cabendo-lhe a responsabilidade pelo não cumprimento correto da legislação96”.
Ainda, consubstanciando com o contrato realidade, não se pode fechar os olhos para a macrorealidade pátria, a qual abarca em seu corpo docente da educação milhares de professores que lecionam sem habilitação. Em diversas regiões do Brasil, a exigência da formação prevista no arts. 62 e 62-A da Lei 9.394/96 – licenciatura, bacharelado em pedagogia em nível superior ou do antigo magistério – implicaria em prejuízo maior, uma vez que não há profissionais qualificados para a elevada e necessária demanda.
Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, em sua doutrina, expôs que, em 1999, no Brasil, havia 35.267 professores na educação infantil e 118.482 nas quatro primeiras séries do ensino fundamental que sequer possuíam o nível médio, na modalidade normal, como exigido pela Lei n. 9.394, de 199697.
Em 2016, o Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Xxxxxx Xxxxxxxx (INEP), órgão vinculado ao Ministério da Educação e Cultural (MEC) registrou que, dos 2,2 milhões de professores que lecionam na educação básica, “xxxxxx” 000.000 não possuem formação adequada98.
Em outros termos, exigir que a habilitação legal seja requisito único para a aplicação de norma diferenciada é, no mínimo, marginalizar e onerar com o descaso da Lei uma grande parcela de professores que labutam diariamente para formar e educar crianças e adolescentes (gerações). Estes prestam um favor de preencher uma lacuna gerada pela incompetência administrativa estatal, a qual não providencia mão de obra qualificada em todas as regiões do país. Por essa incompetência, os órgãos administrativos que fiscalizam a educação toleram essa prática, sobretudo, em regiões com escassez de mão de obra habilitada.
Por todas essas razões, está é a posição uníssona e atual do Tribunal Superior do Trabalho quanto à desnecessidade de habilitação legal para a aplicação das normas celetistas.
96 CORTEZ, Julpiano Chaves. PROFESSOR: categoria profissional diferenciada. São Paulo: LTr, 2014. p. 41.
97 BARROS, Alice M. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 366
98 Disponível em: xxxx://xxxxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxxxx_xxxxxx/xxxxx_xxxxxxx/xxxxx_xxxxxxxxxxxx/0000/xxxxx_xxxxxxxxxxxx
_censo_escolar_da_educacao_basica_2016.pdf. Acesso em 27 de fev de 2017.
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. INSTRUTORA. CURSO DE INFORMÁTICA. ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE PROFESSORA.
PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. A jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que a exigência de habilitação técnica e registro no Ministério da Educação e Cultura - MEC, previstas no art.
317 da CLT, não constitui óbice ao reconhecimento de empregado contratado como instrutor na categoria profissional dos professores, devendo a controvérsia ser analisada à luz do princípio da primazia da realidade. Precedentes da SBDI. Recurso de revista não conhecido.
(TST - RR: 110966720135030092, Relator: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 04/11/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/11/2015)
2.2.1.3.1. UMA PROPOSTA DE NOVA INTERPRETAÇÃO
Por outro lado, em análise mais profunda, ao reconhecer o contrato especial de trabalho da categoria do professor e punir o empregador (como se deve ser feito toda vez que age com má-fé) não estaria o Estado, por meio do Poder Judiciário, legitimando a torpeza reversa do empregado que conscientemente exerceu profissão a qual não possui habilitação? Não estaria a Justiça Trabalhista se autodeslegitimando, defendendo o errado, o ilegal, sempre se apoiando na hipossuficiência? Tal comportamento não desestimula as empresas e, mais do que isso, não estimula o malevo99? Essa posição não estaria obstaculizando as normas programáticas previstas na Lei 9.394/96 (arts. 63 e seguintes), as quais buscam, ainda que num plano futuro distante, o pleno exercício do magistério por meio de profissionais capacitados que estão, em regra, melhor preparados para o desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho? Não haveria um desestímulo (e injustiça) àquele que buscou se qualificar para lecionar e encontra-se desempregado, enquanto outros, sem a formação legal exigida, estariam empregados ocupando o lugar para o qual aquele se qualificou?
A exigência do requisito de habilitação legal é tão imprescindível para educação básica (e até superior) que, na esfera pública, qualquer cidadão habilitado com titulação pode exigir a abertura de concurso público de provas e títulos para o cargo de docente de instituição pública de ensino, quando o cargo estiver
99 Xxxxx, todos os argumentos morais (boa-fé, benefício da própria torpeza e o enriquecimento ilícito) discutidos para reconhecer o contrato realidade em prejuízo ao empregador, servem e devem ser aplicados para o empregado.
sendo ocupado por professor não concursado por mais de seis anos, excetuado os cargos já ocupados antes da promulgação da Constituição, conforme caput do Art. 19 do ADCT.
Art. 85. Qualquer cidadão habilitado com a titulação própria poderá exigir a abertura de concurso público de provas e títulos para cargo de docente de instituição pública de ensino que estiver sendo ocupado por professor não concursado, por mais de seis anos, ressalvados os direitos assegurados pelos arts. 41 da Constituição Federal e 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
Na esfera privada, e ainda discutindo a educação básica, Xxxxxx Xxxxxxx, buscando solução jurídica para este ponto, aponta que a jurisprudência do TST excepciona
apenas os casos de objeto ilícito (tráfico de armas, tráfico de drogas, contravenção) e ausência de concurso público em caso de empregos públicos. No mais, mesmo que o trabalho seja proibido (crianças, aposentado por invalidez, estrangeiro clandestino), o direito do trabalho socorre100.
Ao que parece, na visão de Xxxxxx Xxxxxxx, o Direito do Trabalho não reconhece o contrato de trabalho de médico que não possui habilitação legal, pois é ilícito penal.
Nada há a se comparar com a situação do médico com falso diploma, pois isso representa efetivamente a prática de um crime e prescinde tutela de direito do trabalho101.
De fato, a relevância social da prática da medicina ilegal causa (ou pode causar com grande probabilidade) a morte dos pacientes e, assim, é tipificada como crime previsto no artigo 282 do Código Penal. Mas, com toda vênia ao ilustre magistrado e livre docente, a ilicitude penal não é a melhor justificativa para amparar os milhares de professores sem habilitação. Afinal, o exercício de profissão sem
100 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx da. Curso de Direito do Trabalho aplicado, vol. 4: livro das profissões regulamentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 138
101 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx da. Curso de Direito do Trabalho aplicado, vol. 4: livro das profissões regulamentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 139
preencher condições legais exigidas é (também) crime – ainda que de pequeno porte –, previsto no art. 47 do Decreto Lei nº 3.688, de 03 de outubro de 1941 (Lei de Contravenções Penais)102.
Em suma, tem-se, de um lado da interpretação, um contrato realidade de um obreiro que exerce todas as tarefas de professores e que não pode deixar de ter reconhecimento pelo direito juslaboral, sob pena de isentar o empregador de responsabilidade que gera danos ao empregado, com culpa “in eligenda” ou risco do empreendimento. Por outro lado, tem-se uma Lei de Diretrizes e Bases Educacionais cujo objetivo é a busca pelo pleno exercício do magistério por meio de profissionais capacitados que, se habilitados, estarão mais bem preparados para o desenvolvimento do educando, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho. E, deste mesmo lado, está o desestímulo (e a injustiça) àquele que buscou se qualificar para lecionar e encontra-se desempregado.
De ambos os lados, repousa a preocupação pelo desrespeito à lei, a segurança jurídica, a violação à boa-fé, o benefício decorrente da própria torpeza e o enriquecimento ilícito. Porém, no meio destes, encontra-se a realidade fática de milhares de professores que exercem a profissão pela falta de profissionais qualificados e que não podem, de nenhuma maneira, serem onerados, uma vez que prestam o favor de preencher uma lacuna decorrente de descaso administrativo.
Para solucionar a questão da habilitação legal exigida para o exercício da profissão na educação básica, propõe-se dividir os casos sob estes pretextos em três espécies.
No primeiro caso enquadra-se o empregado habilitado e que leciona na educação básica, ainda que com nome diverso dado pelo empregador. Com fulcro no princípio da primazia da realidade, ele sem dúvida se enquadra na categoria diferenciada de professor e desfruta da normatização direcionada.
No segundo caso enquadra-se o empregado que não é habilitado e que leciona ilegalmente na educação básica em meio farto de oferta de mão de obra qualificada. Essa delicada situação configura a existência do contrato de emprego especial, pois, todos os requisitos de existência e validade do contrato de
102 No caso de tipificação ou configuração de um crime ou contravenção, havendo a comprovação de dolo (eventual) ou culpa, o empregador é coautor ou partícipe.
emprego foram preenchidos e a realidade dos fatos configura a condição de especialidade da profissão.
Trata-se, portanto, de caso de trabalho proibido e não de trabalho ilícito, discuto no item 1.3.4.2 e 1.3.5.1, uma vez que o objeto do contrato (ministrar aulas) não é objeto ilícito. O que ocorre é uma restrição decorrente da condição específica do empregado103, não tendo, portanto, aptidão para exercer aquela profissão, agindo ambas as partes com notória má-fé (legitimidade).
Trata-se de nulidade relativa por ausência de elemento natural (preenchimento de legitimidade) que pode ser convalidada pelo próprio juiz a pedido das partes que o já fizeram tacitamente, uma vez que o Reclamante propôs a Reclamação Trabalhista exigindo a validação do negócio jurídico e o empregador o fez quando, ciente do vício que aniquilava o contrato, aceitou o cumprimento do negócio jurídico pelo empregado, conforme art. 174 do CC.
Ainda se pode relativizada por incapacidade relativa (art. 171, I, do CC) ou pode-se aplicar a teoria de gradação da nulidade, proposta por Xxxxxxxx Xxxxxxx, a qual pondera o tipo de defeito emergente do ato jurídico e bem jurídico afrontado por esse defeito, sem se preocupar com a teoria de nulidade civil.
No mais, interpretando o contrato de trabalho especial como nulo, pode-se convertê-lo em outro negócio jurídico que respeita os requisitos de outro.
O fato é que se deve homenagear, no que for possível, o princípio da conservação do contrato de trabalho, impedindo o enriquecimento ilícito, diante da impossibilidade de restituição das partes ao “statu quo ante”, conforme doutrinou Xxxxxx Xxxxxxx.
Contudo, ainda que válido, o contrato esta eivado pela má-fé e tão por isso, por força do art. 883 do CC, os valores decorrentes das normas especiais (somente destas) terão que ser revertidos em favor de estabelecimento local de beneficência (de preferência educacional).
Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.
103 XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Manual Didático de Direito do Trabalho. 5ª ed. – São Paulo: Malheiros: 2015. P. 121
Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz.
Sendo assim, em uma interpretação literal do art. 883, se requerido pela parte que pagou terá que ser restituído, mas o destino não será o accipiens (empregado) que recebeu o pagamento derivado de contrato ilícito. Por conseguinte, para que a restituição tenha o fim estabelecido no parágrafo único do art. 883 do CC, é requisito essencial que o empregador, em sede de reconvenção ou ação de repetição, requeira o valor.
Há bom espaço para defender que não é necessário o requerimento pelo empregador, uma vez que “o juiz tem um poder maior para atuar nos contratos de trabalho para correção de efeitos contrários aos princípios da boa-fé e da probidade104” da função social do contrato, podendo, por esta razão, agir de ofício. Para tanto, relembra-se citação já exposta no item 1.3.2.
Xxxxxx Xxxx Xxxxxx e Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxx, em Novo Código Civil e legislação extravagante anotados (Revista dos Tribunais, 2002), sustentam, comentando o princípio, que ‘o Juiz poderá preencher os claros do que significa função social, com valores jurídicos, sociais, econômicos e morais. Poderá convalidar o contrato anulável. Poderá determinar a indenização da parte que desatendeu a função social do contrato’105. (grifos nossos)
Tal posição homenageia a boa-fé, a função social do contrato, a ordem pública, impede o enriquecimento ilícito de ambas as partes e não atribui benefício pelo uso de sua torpeza há ambos os lados, conforme determina a regra de interpretação prevista no caput do art. 8º da CLT.
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
104 NASCIMENTO, Xxxxxx Xxxxxxx. Curso do Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 29ª ed – São Paulo: Saraiva: 2014. p. 598
105 NASCIMENTO, Xxxxxx Xxxxxxx. Curso do Direito do Trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 29ª ed – São Paulo: Saraiva: 2014. p. 596
Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.
Não se pode combater veneno com o mesmo veneno, ou a ilegalidade ou com a ilegalidade, pois isso acarreta desmoralização da lei, em especial da Justiça do Trabalho que, por essas análises, recebe a fama de protetora do trabalhador e não da lei que busca mitigar a hipossuficiência; deve o Direito do Trabalho proteger o trabalhador quando houver desnível decorrente da hipossuficiência (conforme se perceberá em capítulo posterior) e não quando decorrer da má-fé.
Nesta esteira, ainda que o valor tenha esse fim, subsistindo o contrato, as partes continuam responsáveis pelas obrigações derivadas das verbas contratuais especiais, incluindo as contribuições previdenciárias. A primeira, o empregador, comete ato ilícito previsto no artigo 186, porque gerou dano ao empregado por negligência de pagamento de verba trabalhista especial e o empregado, por sua vez, cometeu ato ilícito previsto no artigo 187, pois, ainda que seja titular de um direito, ultrapassou os limites impostos pelo seu fim econômico ou social e, sobretudo, pela violação da boa-fé, só que a repetição solicitada pelo empregador, por força do art. 883,
§único, irá para uma instituição beneficente, pela má-fé mútua.
Nesta esteira, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx ensina que “ato ilícito é o praticado com infração ao dever legal de não lesar outrem” ou, “ato voluntário e consciente do ser humano que transgride um dever jurídico”, sendo, portanto, “fonte de obrigação: a indenizar ou ressarcir o prejuízo causado106”.
Comete ato ilícito, nos termos dos arts. 186 e 187, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e também comete ato ilícito aquele que abusou do direito, ou seja, aquele que é titular de um direito, mas que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Ainda neste caso, há a responsabilidade penal de ambas as partes. O empregado (autor), com evidente dolo, exerceu profissão sem preencher
106GONÇALVES, Xxxxxx Xxxxxxx. Direito Civil Brasileiro, volume I: parte geral – 6ª ed. rev. e atual. – Sâo Paulo: Saraiva, 2008, p. 451 e 452.
condições legais exigidas. O empregador (coautor ou copartícipe) requereu, com consciência e vontade, utilizando o poder diretivo, determinando como, onde e quando o contrato estava sendo cumprido, proporcionando, inclusive, meio (ambiente profissional) para o exercício de profissão sem condições legais exigidas. Tal atitude está tipificada no art. 47 do Decreto Lei nº 3.688 de 03 de Outubro de 1941 (Lei de Contravenções Penais).
Adotada a teoria do objeto-formal, o empregador é partícipe, uma vez que é autor aquele que realizada a ação nuclear típica e partícipe quem concorre de qualquer forma para o crime.
Adotada a teoria do domínio do fato, o empregador é coautor.
Esta teoria, nas palavras de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, foi
elaborada por Xxxx Xxxxxx no final da década de 1930, com nítidos predicados finalistas, esta teoria surgiu para diferenciar com clareza o autor do executor do crime, conciliando as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção, autor é quem controla finalisticamente o fato, ou seja, quem decide a sua forma de execução, seu início, cessação e demais condições. Partícipe, por sua vez, será aquele que embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerça domínio sobre a ação107 (grifos nossos).
Nitidamente, o empregador define a forma execução, seu início, cessão, condições em decorrência do poder diretivo.
Esta é a melhor intepretação que acomoda todos os institutos jurídicos, respeitando preceitos trabalhistas, civis, penais e morais.
No terceiro caso, enquadra-se o empregado que não é habilitado e leciona na educação básica em meio em que não possua oferta vasta, prestando favor à sociedade local, agindo com boa-fé, tornando-se tolerável, pois possui atitude análoga a uma pessoa que pratica a medicina na ausência de um médico, tentando salvar a vida de outro, sem habilitação legal para isso, ou aquele que realiza perícia na ausência de perito.
Neste caso, novamente é importante separar as esferas juslaboral, civil e penal. O contrato de trabalho especial é reconhecido, mais uma vez, para todos os efeitos, pois encontra supedâneo no princípio da primazia da realidade, sendo
107 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 4ª ed. Ver., ampl. e atual. – Xxxxxxxx: JusPODIVM, 2016. p. 373.
devido o desfrute da normatização especial ao empregado, enquanto a responsabilidade das verbas decorrentes será do empregador.
Neste caso, só há responsabilidade civil do empregador, que violou o art. 186 por cometer ato ilícito. Da outra parte, não há que se falar em má-fé ou abuso do direito e não há violação do art. 187 do CC.
Diante do conceito analítico de crime em sua conceituação tripartida – pacificamente adotada pela doutrina, a qual estabelece para a caracterização do crime uma ação ou omissão típica, ilícita (antijurídico) e culpável –, não há crime por ausência de culpabilidade.
Há notório erro de proibição, pois o empregado sabe o que faz, mas ignora a ilicitude diante das circunstâncias, retirando-lhe a potencial consciência da ilicitude.
Erro do tipo é figura que não se confunde com erro de proibição. Com efeito, no erro de proibição, o equívoco não recai sobre os elementos ou dados agregados ao tipo, mas sobre a ilicitude da conduta praticada. Pode-se dizer que, no erro do tipo o agente não sabe o que faz, enquanto no erro de proibição o agente sabe exatamente o que faz, porém ignora o caráter ilícito do seu ato108.
Ou, na pior das hipóteses, não há a configuração da culpabilidade penal, por inexigibilidade de conduta diversa presente em dirimentes supralegais. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, utilizando de lição de Xxxxxxx Xxxxxxx, explica que:
Até muito breve, só era reconhecida no Direito brasileiro a inexigibilidade de outra conduta nos casos do art. 22 do Código Penal. A jurisprudência, nesse sentido, inclusive, é farta. Todavia a partir do desenvolvimento dos estudos de culpabilidade, notadamente pelo coordenador da reforma penal de 1984, Xxxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx, a inexigilidade de outra conduta passou a ser admitida fora dos casos de obediência hierárquica e de coação irresistível, pois ela ‘quando aflora em preceitos legislados, é uma causa legal de exclusão. Se não, deve ser reputado causa supralegal, erigindo-se em princípio fundamental que está intimamente ligado com o problema da responsabilidade pessoal e que, portanto, dispensa existência de norma expressa a respeito109.
108 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 4ª ed. Ver., ampl. e atual. – Xxxxxxxx: JusPODIVM, 2016. p. 210
109 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 4ª ed. Ver., ampl. e atual. – Xxxxxxxx: JusPODIVM, 2016. p. 306
Entre os exemplos citados pelo doutrinador está a
desobediência civil, a qual
representa atos de insubordinação que têm por finalidade transformar a ordem estabelecida, demonstrando a sua injustiça e necessidade de mudança. Exige-se para o reconhecimento desta dirimente: (A) que a desobediência esteja fundada na proteção de direitos fundamentais; (B) que o dano causado não seja relevante110
como, por exemplo, as ocupações de prédios públicos ou invasões do MST.
A prática de magistério em determinadas regiões é tão aceita socialmente que o Ministério do Trabalho possui classificação no Código Brasileiro de Ocupações para os professores leigos de ensino fundamental ou não habilitados (3321-05), com a seguinte descrição sumária:
Dão aulas em escolas de zonas rurais e de regiões remotas do país; ensinam a ler, escrever e calcular; preparam aulas, material didático e planejam o ano letivo. Avaliam alunos e supervisionam suas atividades. Realizam procedimentos administrativos. No desenvolvimento das atividades, comunicam-se com os alunos, pais, equipe escolar e comunidade111.
Definitivamente, esses professores não habilitados não podem estar à margem da lei. E em vista da presença da boa-fé, encontra-se a norma civilista constante no artigo 606 e parágrafo, uma vez que o empregado receberá quantia decorrente do contrato de emprego, mas não àquelas decorrentes das normas especiais.
Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé.
Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública.
Por derradeiro, ainda em análise do professor que leciona no âmbito da educação básica, vale tecer algumas considerações sobre a autorização legal dada – por meio da Medida Provisória no 746 de 2016, a qual incluiu o inciso IV do art. 61
110 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120). 4ª ed. Ver., ampl. e atual. – Xxxxxxxx: JusPODIVM, 2016. p. 306
111 Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxx/XxxxxXxxXxxxxx.xxx>. Acesso em 24 de dezembro de 2016, às 16:31
da Lei 9.394/96 – para os profissionais com notório saber de ensino para ministrar conteúdos de áreas fins que constam no currículo do ensino profissional e técnico.
A referida autorização possui escopo de autorizar professores a lecionarem conteúdos que não possuem formação pedagógica, como por exemplo, o ensino de Contabilidade, de Constituição ou de Direito Básico no ensino médio profissionalizante, os quais não possuem uma formação pedagógica específica; não há licenciatura para exercer o magistério de Contabilidade ou Direito.
Necessária à autorização, porque decorre da normatização da realiadade fática de que não há professores habilitados para lecionar tais disciplinas. Neste caso, é a permissão expressa da lei que torna o contrato especial de trabalho lícito, inclusive na esfera civil.
2.2.2. A APLICAÇÃO DAS NORMAS CELETISTAS NO MAGISTÉRIO FORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA
Na esteira do estudo sobre a aptidão para a aplicação das normas celetistas em determinadas funções inerentes ao magistério, resta a análise dos professores de cursos pré-vestibulares ou pré-vestibulinhos, dos professores – por vezes denominados instrutores – do Senai e do Senac, dos profissionais que trabalham em berçários, creches, pré-escolas e equivalentes e, por fim, dos professores que laboram em cursos apartados da educação básica, como natação, ginástica, línguas, voleibol, musculação, música, dança e equivalentes.
Nos moldes do art. 317 da CLT e utilizando apenas de uma visão positivista, somente seriam merecedores do gozo das “benesses” celetistas derivadas, aqueles professores que lecionassem em colégios particulares, com diploma, e que fossem registrados no órgão administrativo, restando excluídos os professores que lecionam em colégios públicos (ainda que em regime celetistas), os professores que laboram em cursos de línguas ou de informática, em academias, na formação de condutores, em cursos preparatórios para vestibulares, vestibulinhos ou concursos públicos e demais outros casos.
O fato é que a análise completa e definitiva do enquadramento funcional, ou não, de determinado profissional na categoria especial de professor, exigiria o estudo do conceito de professor sob a perspectiva pedagógica
científica. Tarefa que exigiria o conhecimento de área diversa que foge, em muito, do escopo dessa pesquisa.
Utilizou-se, com consciência, o verbete “conceito”, pois, acredita-se na impossibilidade de uma definição específica do objeto cultural professor, que, como tal, é mutável no tempo e no espaço.
É muito comum confundir o conceito com a definição de um objeto, mas há uma diferença importante: o conceito é uma palavra que tem um conteúdo genérico; a definição é a delimitação deste conteúdo pela enumeração dos seus elementos. É a particularização, é a singularidade do objeto. São especificidades que diferenciam aquele objeto de qualquer outro.
É mister que se faça essa análise conceitual para a conceituação do professor, sob pena de excluir ocupação (função), sem justificativa plausível, violando, com efeito, o princípio da igualdade previsto no art. 5º da caput da CF.
Por conseguinte, o pensamento inicial e basilar que confere à análise validade constitucional perpassa pelo raciocínio de somente excluir ocupações de professores da aplicabilidade das normas especiais celetistas, se houver justo motivo para diferenciá-las.
Em decorrência do estudo desta aplicabilidade ou não das normas celetistas especiais, existe, na doutrina juslaboral, tentativas de conceituação do objeto cultural professor.
Xxxxxx Xxxxxxxxx – sem dúvida apoiado na normatização prevista no art. 317 da CLT – foi o primeiro a conceituar que professor é “a pessoa habilitada, nos termos da lei, que profissionalmente exerce o magistério 112 ”; conceito citado como suporte para a análise de Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx e Xxxx Xxxx Xxxx, embora afirmem que não há no ordenamento pátrio uma norma – que na visão de Xxxxxxxx Xxxxx seria um postulado – que conceitue de fato o que é um professor.
Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx compara a concepção antiga com a recente, relembrando que “a função de professor recebeu, na Grécia Antiga, a designação de paidagôgos, ou seja, um escravo encarregado da educação doméstica das
112 XXXXXXXXX, Xxxxxx. O magistério particular e as leis trabalhistas. 2ª ed. ver. E atual. São Paulo: LTR, 1975. p. 29
crianças de uma classe nobre da sociedade” e, atualmente, “o termo professor abrange todos aqueles que exercem a atividade docente, independente da denominação sob a qual a função for exercida. Considera-se atividade docente a função de ministrar aulas”, recebendo também a denominação de “mestre, docente, pedagogo, preceptor, com a mesma confusão na sua conceituação113”
Xxxxxx Xxxxxxx constata que “a palavra professor é utlizada em sentido mais amplo do que poderíamos supor. Quando se quer elogiar alguém, diz-se que ele é professor daquele assunto, como na frase ‘professor de assuntos do coração’. Na ironia, fala-se em ‘ar professoral’114”.
O doutrinador nota também que se costuma denominar professor pela sociedade “aquele que ensina a direção do veículo nas autoescolas ou centros de formação de condutores, aquele que ministra cursos de reciclagem, natação, informática e incontáveis outros exemplos da vida cotidiana” e, pertinentemente, questiona: Seriam eles professores no sentido jurídico da expressão?
Repise-se que, na ausência de substância científica do ramo específico (pedagógico) para conceituar o objeto professor, far-se-á a análise sob o panorama do juslaboral, cujos subsídios foram discutidos em itens anteriores.
Já se analisou que o contrato de trabalho atual – incluindo o contrato especial de trabalho do professor – deve ser enquadrado pelas características reais e não formais da relação jurídica.
Neste mesmo sentido, adverte Xxxx Xxxx Xxxx que, “em cada caso será preciso observar a realidade fática do pacto laboral sob exame e compará-la com a moldura que retraçamos em tal preâmbulo”, ao que ele complementa: “não sendo possível ao intérprete cingir-se apenas à denominação da função consignada pelo empregador no contrato respectivo115”.
Nesta percepção, não sendo o formalismo que define o enquadramento do contrato de trabalho, merece a proteção legal diferenciada qualquer
113 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Contratos Especiais de trabalho: homenagem ao professor Xxxx xx Xxxxxxxx / Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx organizadores. – São Paulo: LTr, 2010. p. 190 e 191
114 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx da. Curso de Direito do Trabalho aplicado, vol. 4: livro das profissões regulamentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 139.
115 XXXX, Xxxx Xxxx. Direito do Trabalho do Professor. São Paulo: LTr, 1996. p. 19
denominação diversa como monitor ou instrutor de ensino em que se exerça de forma efetiva a função de professor, realizando todas as tarefas inerentes, pois trata-se de mero formalismo que pode servir apenas como evidência ou confissão corroborativa de outras características.
O posicionamento doutrinário de aplicação literal da normatização prevista no art. 317, da CLT, direciona as benesses celetistas da profissão diferenciada do professor apenas àqueles que satisfazem as exigências contidas no dispositivo. Destarte, alerta a doutrinadora mineira Xxxxx xx Xxxxxx que “à luz do conceito doutrinário citado, estariam excluídos da categoria docente os que ensinam em cursos livres, cuja autorização dos órgãos públicos, para funcionamento, é dispensada116”.
Malgrado seja extensa a lista de similitudes entre as tarefas exercidas pelos professores do ensino básico e aquelas cumpridas por aqueles que lecionam em curso livres e pré-vestibulares, Xxxxxx Xxxxxxx destaca que,
embora todas essas semelhanças sejam verificáveis na prática, o legislador sempre se afastou desse conceito harmônico, priorizando a proteção sobre os professores da rede oficial de ensino, pública, particular, comunitária, confessional ou filantrópica (art. 20, LDB), deixando-se ao desabrigo os demais sujeitos dos cursos extracurriculares117.
É importante notar que, ao que parece, o doutrinador apenas citou a posição da legislativa, seguindo (ele) a mesma posição já citada de Xxxxx xx Xxxxxx.
Outrora, em descrição à realidade da época, Xxxxxx Xxxxxxxxx tentou descrever como inerente à função do magistério as seguintes tarefas118:
a) a regência das aulas, de acordo com os horários escolares;
b) a organização dos programas da disciplina que leciona e o planejamento do curso e das aulas;
c) a escrituração dos diários;
d) a correção dos trabalhos escolares;
116 XXXXXX, Xxxxx X. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 368
117 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx da. Curso de Direito do Trabalho aplicado, vol. 4: livro das profissões regulamentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 139
118 XXXXXXXXX, Xxxxxx. O magistério particular e as leis trabalhistas. 2ª ed. ver. E atual. São Paulo: LTR, 1975. p. 31
e) a correção das provas mensais e a respectiva atribuição de notas;
f) a realização dos exames e correção das provas;
g) a participação nas bancas examinadoras;
h) o comparecimento às reuniões do Conselho de Professores e participação nas atividades e deliberações do mesmo (sic);
Contudo, tendo em vista o sistema mecanizado de apostilas, que visa exclusivamente o ensino voltado para a aprovação em vestibulares, sendo essa a maior realidade e propaganda da maioria dos estabelecimentos de ensino particulares, diversas tarefas foram retiradas do professor. Em diversos colégios que se encontram nessa realidade, não há, definitivamente, organização da disciplina e nem mesmo planejamento do curso e das aulas, uma vez que método apostilado, ou também denominado como aula a aula, possui teoria delimitada em cada aula, com exercícios pré-determinados para serem feitos em sala e em casa pelo aluno, havendo muito pouco espaço para alteração da ordem das aulas, pois as apostilas são entregues mensalmente. Precisamente por isso, o diário é preenchido pela secretária ou monitores, cabendo ao professor apenas informar qual foi o “número da aula do material” lecionada. Em decorrência da predeterminação das aulas pelo autor da apostila, são raríssimos os trabalhos escolares solicitados, restando aos professores desta nova realidade a correção de provas, a elaboração de avaliação, quando elas não são enviadas e predeterminadas pelo mantenedor do material, e quando não são provas alternativas corrigidas pelos auxiliares administrativos.
De fato, a única tarefa que caracteriza a profissão diferenciada do professor é a regência de aulas de acordo com os horários predefinidos. Essa é a essência máxima da profissão e, com efeito, a discriminação para a não caracterização de um empregado que regularmente ministra aulas transmitindo conhecimento específico de maneira organizada, em estabelecimento de qualquer natureza, deve ser muito bem justificada para que tenha procedência, sob pena de violar o princípio da isonomia previsto no caput do art. 5º da CF.
Nesta esteira e por derradeiro, em desacordo com a consequência dessa definição celetista da análise literal do art. 317 da CLT e dos requisitos exigidos por este, apoiando-se na realidade já discutida e no fato de que os demais professores não operantes na educação básica ou superior também proporcionam conhecimentos ao educando, ainda que não se exija a preparação prevista nos arts. 62 e 66
da Lei n. 9.394/96 e tampouco registro no Ministério da Educação, a doutrinadora pertinente e brilhantemente conclui que:
Em face dessas particularidades, entendemos como professor o profissional, habilitado ou autorizado, que, por meio das atividades inerentes ao magistério, forma as gerações do país propiciando-lhes a educação básica e superior, ou complementando-lhes a formação em curso de especialização, técnico, preparatório ou profissionalizante, realizados em estabelecimento de ensino público, privado, livre, ou ainda em outro estabelecimento que, embora não específico, proporcione essa formação119
2.2.2.1. INSTRUTORES DO SENAI E SENAC
Nesta linha, se o que vale é a realidade e não a nomenclatura dada pelo empregador – a qual se trata de mero indício –, e se só se deve diferenciar quando há justificativa plausível para tanto, então, por certo, os chamados “instrutores” do SENAI e SENAC são beneficiários das normas especiais destinados aos professores, uma vez que “desenvolvem a formação profissional dos industriários, no nível de 1º grau, na área da respectiva especialidade, por meio de aulas práticas e teóricas 120 ”, além de avaliarem os alunos.
A doutrinadora cita diversas jurisprudências para justificar que essa não é posição do Tribunal Superior do Trabalho, dentre as quais se destaca a seguinte:
INSTRUTOR DO SENAI - ENQUADRAMENTO COMO
PROFESSOR. Instrutores de ensino do SENAI não podem ser enquadrados como professores, por força do art. 317 da CLT, pois não atendem aos requisitos para o exercício daquela profissão. E não sendo "professores", como está essa categoria profissional diferenciada definida em lei, não gozam de jornada especial, improcedendo o pedido de horas extras. Revista conhecida e provida.
(TST - RR: 3948500419975175555 394850-04.1997.5.17.5555, Relator:
Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 21/10/1998, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 18/12/1998.)
119 XXXXXX, Xxxxx X. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 368
120 XXXXXX, Xxxxx X. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 372
Contudo, pelos motivos discutidos no caput deste subitem, essa não é mais a posição da Corte Superior Trabalhista.
RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL A Eg. Corte a quo não se esquivou do dever de proferir decisão fundamentada, consignando de forma clara as razões de seu convencimento. INSTRUTOR DE ENSINO DO SENAI - ENQUADRAMENTO COMO PROFESSOR A C. SBDI-1 desta
Corte já se pronunciou acerca da discussão dos autos, mantendo o enquadramento na condição de professor do empregado contratado como instrutor de ensino por estabelecimento de educação profissional. Os precedentes consideram que o art. 317 da CLT contempla mera exigência formal para o exercício da profissão de professor, devendo a controvérsia ser analisada à luz do princípio da primazia da realidade. HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA SEXTA DIÁRIA - PROFESSOR - JORNADA REDUZIDA Uma vez
reconhecida a jornada reduzida de seis horas, os Reclamantes têm jus ao pagamento total das horas excedentes à sexta diária. Não se divisa a violação indicada. Recurso de Revista não conhecido.
(TST - RR: 1155003420135170011, Relator: Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 24/06/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/06/2015)
2.2.2.2. CURSOS PRÉ-VESTIBULARES OU PRÉ-VESTIBULINHOS
Na visão de Xxxxxx Xxxxxxx – seguindo a posição de Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx –, os professores de cursos pré-vestibulares ou pré-vestibulinhos seguem a mesma sorte.
Em tese, poderíamos, sim, chamar todos de professores, pois de certa maneira eles guardam semelhanças quanto à necessidade de preparo das aulas, vocação para se dedicar aos educandos, paciência acima da média e, ainda, intensa contato com o ser humano. Em alguns casos, a vocação tem de ser ainda maior do que no ensino oficial. Tome-se como exemplo o professor de cursinho preparatório para concursos ou para vestibulares: em princípio, ele deve conhecer toda a matéria curricular, estimular as técnicas mnemônicas e, ainda, entreter a plateia. No entato, a profissão é vista com certa desconfiança pela sociedade, que tende a valorizar mais aqueles que se encontram inseridos em estruturas regulares de aprendizado121.
No caso dos professores que lecionam em cursos pré- vestibulares e pré-vestibulinhos há outros fatores que fomentam o enquadramento destes
121 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx da. Curso de Direito do Trabalho aplicado, vol. 4: livro das profissões regulamentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 139
na categoria diferenciada de professores: a rotina, o conteúdo são os mesmos da educação básica, inclusive, nos colégios que possuam esses cursos pré-vestibulares e educação básica, é muito comum avistar alunos do último ano do ensino médio assistirem aulas juntamente com os alunos desses chamados cursos livres. Aliás, por vezes, o professor sai de uma aula do curso pré-vestibular e vai para outra no ensino médio lecionando a mesma aula, com os mesmos exercícios.
Há muito tempo a jurisprudência assim o considera:
CURSO PRÉ-VESTIBULAR. PROFESSOR. ENQUADRAMENTO. O
profissional da área de educação que trabalha em sala de aula passando ensinamentos aos alunos, em curso pré-vestibular que se estende por vários anos, não pode ser considerado mero instrutor, mas professor, não devendo o estabelecimento de ensino simplesmente alterar a nomenclatura do cargo para diminuir o montante de suas obrigações trabalhistas.
(TRT-10 - RO: 714200610210008 DF 00714-2006-102-10-00-8, Relator:
Desembargador XXXXX XXXX XXXXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 14/02/2007, 1ª Turma, Data de Publicação: 02/03/2007)
PROFESSOR - CATEGORIA DIFERENCIADA - NORMAS
APLICÁVEIS. Nos termos do artigo 317 da CLT, é professor quem exerce de forma remunerada o magistério ou, em outras palavras, quem é responsável pelas aulas ministradas aos alunos de estabelecimentos de ensino regular ou de cursos livres, e também supletivos, preparatórios e pré-vestibulares. Comprovado que a reclamante, como professora, desenvolvia sua atividade no âmbito da reclamada, e sendo incontroverso o fato de que se trata de um estabelecimento de ensino, deve ser tida e enquadrada como tal. Via de consequência, esteve ela representada pelo correspondente sindicato patronal nas negociações que resultaram nos instrumentos normativos aplicáveis à categoria diferenciada dos professores. Mais a mais, não pode a reclamada furtar-se de cumprir a norma coletiva, alegando, simplesmente, que não participou de sua elaboração, porque, in casu, não é a atividade desenvolvida pelo empregador que irá determinar o enquadramento sindical da autora, porque, como professora, pertence a uma categoria profissional diferenciada.
(TRT-3 - RO: 1976800 19768/00, Relator: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, Primeira Turma, Data de Publicação: 09/02/2001,DJMG . Página 0. Boletim: Não.)
Ineficazmente, poder-se-ia alegar que alguns professores não possuem habilitação e, portanto, não são merecedores do enquadramento na categoria especial. Já fora exaustivamente discutido que não é a habilitação que dá ensejo ao enquadramento, mas é a realidade dos fatos, ou seja, quais tarefas são exercidas pelo laborante, que só não receberá as benesses celetistas, se o trabalhador agir com má-fé
(exercer sabendo que vasta oferta de profissionais habilitados) e o cargo exigir habilitação legal, que não é o caso dos professores de cursos pré-vestibulares e pré-vestibulinhos.
É entendível que aqueles que sobrepõem os professores da educação básica com habilitação a um nível mais elevado do que aqueles que não possuem, ofertando-lhe, por consequências, maiores dádivas legislativas, o fazem porque vislumbram estimular a busca de uma maior formação que por certo gerará melhores profissionais. Mas esquecem da lição básica de que a inclusão não se dá por meio da exclusão. Surte efeito em poucas pessoas o estímulo da exclusão para que haja mudança de comportamento, sobretudo se não há mínimas condições de mudança, exigindo do outro um ato de heroísmo. Em outros termos, poucos vão ser estimulados a buscar qualificação adequada pela imposição da lei que os excluem da profissão que eles exercem, quando as condições reais de sobrevivência exigem o mínimo de dois turnos de trabalho (quando não três), além dos cuidados pessoais e familiares, que por certo exigem tempo e, nesse contexto, exigem também abdicação para a busca dessa imposta qualificação.
Por outro lado, em resposta, defendendo a desnecessidade de formação para a caracterização do profissional como diferenciado. Há corrente que, enganosamente, aduz que existem muitos profissionais melhores sem formação, em comparação a outros que possuem diploma. O fato é, sem dúvida, incontroverso e indubitável, haja vista o caso do ex-presidente Xxxx Xxxxxx Xxxx xx Xxxxx que, provavelmente, possui um conhecimento de política maior do que muitos formados em Ciência Política.
Não é este o caminho. Pois, se sem formação adequada, o ex- presidente fora considerado por diversas universidades mundiais como excepcional em determinado assunto, ao ponto de receber títulos de Doutor Honoris Causa122, imagine aonde chegaria se tivesse tido a chance de estudar mais. A infeliz declaração dada por ele de que “odeia livros e doutores e que é muito preguiçoso para isso123” somente desestimula o estudo e a melhor formação pessoal e profissional de pessoas que recebem a declaração como axioma de que, para obter sucesso, não é necessário diploma.
122 Consta em notícia veiculada pelo jornal “O ESTADO DE SÃO PAULO”, que até 23 de abril de 2014, o ex-Presidente recebeu 27 títulos de doutor em honoris causa. Disponível em:<xxxx://xxxxxxxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxx,xxxx-xxxxxx- 27-titulo-de-doutor-honoris-causa,1157569>, acesso em 25 de dezembro de 2016, às 18:25.
123 Disponível em: xxxx://xxxx.xxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxxxx-xxxxx/xx-xxxxx-x-xx-xxxxxxxxxx-xxx-xxxxx-xxxxxxxx-x-xxxxxx- confessa-8216-eu-sou-muito-preguicoso-e-uma-questao-de-habito-8217/ , acesso em 25 de dezembro de 2016, às 18:25.
Se a boa formação não é garantia de coisa alguma e, portanto, não é o único requisito para o sucesso profissional, e se a experiência prática não é secundária, então só se pode concluir que é a junção dos dois fatores,experiência e formação, o que certamente aumenta as chances de sucesso. Justamente por isso se deve estimular a busca pela habilitação (e também pela experiência), sem, contudo, desqualificar aquele profissional que exerce uma profissão, sem qualificação ideal, pois não há exigência legal.
2.2.2.3. PROFISSIONAL QUE TRABALHA EM BERÇÁRIOS, CRECHES, PRÉ- ESCOLAS.
Seguindo a mesma lógica, para que os professores de creches e pré-escolas sejam reconhecidos como profissionais de categoria diferenciada, faz-se necessário que os profissionais possuam habilitação legal ou que não exerçam a profissão com má-fé.
Isso porque, as creches e pré-escolas fazem parte da educação infantil, que, juntamenta com o ensino fundamental e médio, compõem a educação básica, conforme arst. 21, 29 e 30 da Lei 9.394/96
Art. 21. A educação escolar compõe-se de:
I - educação básica, formada pela educação infantil, ensino fundamental e ensino médio;
II - educação superior.
Art. 29. A educação infantil, primeira etapa da educação básica, tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança de até 5 (cinco) anos, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade.
Art. 30. A educação infantil será oferecida em:
I - creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade;
II - pré-escolas, para as crianças de 4 (quatro) a 5 (cinco) anos de idade.
Complementarmente, é importante ressaltar as palavras da doutrinadora Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, que considera que nesta fase residem
os aprendizados mais importantes da vida, como o andar, a fala, o temor, o prazer e a descoberta de si e dos outros. É por meio da interação com
outras pessoas que a criança vai construindo suas características, entre as quais o modo de agir, pensar, sentir e sua visão de mundo, seu conhecimento124.
A creche e a pré-escola além de prestarem cuidados físicos, criam condições para o seu desenvolvimento cognitivo, simbólico, social e emocional.
A necessidade de técnicas de ensino se revela quase que permanentemente, como também no caso do professor de ensino fundamental e médio. Pois, a birra, a curiosidade, as agressões exigem dos adultos, para um bom desenvolvimento das crianças, um profissional preparado, e não alguém que se proponha a substituir os pais na ausência destes.
É irretocável a posição de Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx quanto à inaplicabilidade das normas especiais para os cuidadores de berçário, uma vez que “não há como atribuir-lhe a condição de professor, mesmo porque suas atividades restringem-se aos cuidados com a alimentação, saúde e higiene da criança125”.
Em breve suma, se as tarefas perfazem exclusivamente um rol de cuidados, seja com alimentação, saúde ou higiene da criança, a atividade não será considerada como diferenciada na categoria dos professores, exceto se, além dos cuidados, forem exigidas habilidades para o desenvolvimento da capacidade cognitiva e emocional da criança....
Tão por isso, em regra, para o Tribunal Superior do Trabalho, estando cabalmente demonstrado que o trabalhador realizava tarefas inerentes ao magistério na educação básica – em qualquer âmbito, educação infantil, ensino fundamental ou médio – ou superior, vale a primazia da realidade e estar-se-á configurado o contrato de trabalho diferenciado, sendo aplicadas as normas especiais relativas à categoria dos professores.
"AUXILIAR DE CLASSE". TRABALHO EM ESTABELECIMENTO DE ENSINO INFANTIL (BERÇÁRIOS, CRECHES E PRÉ-ESCOLAS) NAS ATIVIDADES PREVISTAS NO ART. 29 DA LDB (LEI N. 9.394/96). ENQUADRAMENTO SINDICAL COMO PROFESSOR.
POSSIBILIDADE. Está enquadrado na categoria profissional de
124 XXXXXX, Xxxxx X. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 375
125 XXXXXX, Xxxxx X. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 375
professor o trabalhador que presta serviço no ensino infantil, seja em creches, berçários, pré-escolas ou entidade de ensino equivalente (conforme prevê o art. 30 da Lei n. 9.394/96), com a realização de atividades de acompanhamento pedagógico e registro do processo de desenvolvimento e aprendizagem de crianças de zero a três anos "em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social", nos termos do art. 29 da Lei n.º 9.394/96 (LDB - Lei de Diretrizes e Bases da Educação).
(TRT-12 - RO: 00044061420135120046 SC 0004406- 14.2013.5.12.0046, Relator: XXXXX XXXXXX XXXXX, XXXXXXXXXX
XX 0x XXXXX, Data de Publicação: 05/09/2016)
RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS SALARIAIS. APLICAÇÃO
CCTs. PROFESSORA. Considerando que o exercício efetivo da função de professora foi exaustivamente demonstrado pelos dados fáticos lançados pela decisão recorrida, assim como que a reclamada sabia da falta de habilitação específica da obreira para o exercício do magistério e, mesmo assim, contratou-a para o exercício de referida função, deve esta ser condenada ao pagamento das diferenças salariais previstas nas CCTs da categoria dos professores. Registre-se, outrossim, que a Lei 9.394/96, que estabelece as diretrizes e bases da Educação Nacional, conceitua que o magistério incluiu a atividade prestada em pré-escolas, creches ou entidades equivalentes, em que o educador, conquanto não voltado ao ensino propriamente dito, cuida de complementar a ação da família da criança de até seis anos de idade. E esta era, sem dúvida, consoante o contorno fático dado pelo acórdão, a atividade da reclamante, não importando se era chamada de professora ou de recreadora. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 7652631720015035555 765263-17.2001.5.03.5555, Relator:
Xxxx Xxxxx xx Xxxxx, Data de Julgamento: 14/05/2008, 8ª Turma, Data de Publicação: DJ 23/05/2008.)
Contudo, observa-se que há decisões em que não se concedem os benefícios celetistas quando não há habilitação e, em raras oportunidades, a jurisprudência exige o registro no Ministério da Educação.
CRECHE. PROFESSORA. Não restando evidenciado nos autos o preenchimento pela autora dos requisitos previstos no art. 317 da CLT, tampouco o nível de escolaridade, inviável reconhecer o exercício da função de professora.
(TRT-4 - RO: 00004148720125040471 RS 0000414-87.2012.5.04.0471,
Relator: XXXXXX XXXXXXX ZIN, Data de Julgamento: 26/09/2013, Vara do Trabalho de Lagoa Vermelha)
PROFESSOR. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. É condição
necessária para o enquadramento da reclamante como Professora de Educação Infantil a demonstração da habilitação legal para o exercício da profissão. Art. 317 do CPC. Sentença mantida.
(TRT-4 - RO: 00002759420115040011 RS 0000275-94.2011.5.04.0011,
Relator: XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXXX, Data de Julgamento: 28/11/2012, 11ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)
PROFESSORA. ENQUADRAMENTO NA FUNÇÃO. Para o
reconhecimento do exercício das funções de professora é necessário o preenchimento dos requisitos previstos no art. 317 da CLT, qual seja a habilitação legal e registro no Ministério da Educação, o que incontroversamente não restou atendido no caso da reclamante.
(TRT-4 - RO: 00002359320125040006 RS 0000235-93.2012.5.04.0006,
Relator: XXXXX XXXXXX XXXXX, Data de Julgamento: 22/05/2013, 6ª Vara do Trabalho de Porto Alegre)
Não há posição jurisprudencial que defenda a linha de defesa desta tese, qual seja: não havendo habilitação e configurando-se o exercício de tarefas atinentes ao magistério, em região cuja oferta é vasta de profissionais habilitados, configurar-se-á o contrato de trabalho com a má-fé de ambas as partes e a obrigação de pagamento pecuniário decorrente das normas especiais do magistério exercido ilegalmente, caso requisitado pela Reclamada, terá o destino de uma instituição a escolha do magistrado.
2.2.2.4. PROFESSORES DE CURSO DE IDIOMAS E INFORMÁTICA.
É de se destacar que, a jurisprudência anterior entendia que essas subespécies da categoria dos professores não eram hábeis para gozar dos frutos da legislação especial celetista.
MONITOR DE INFORMÁTICA - ENQUADRAMENTO COMO PROFESSOR - AUSÊNCIA DE HABILITAÇÃO LEGAL E REGISTRO NO MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO - ART. 317 DA CLT.
Consoante estabelece o art. 317 da CLT, o exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exige a habilitação legal e o registro no Ministério da Educação. No caso, as instâncias ordinárias, responsáveis pela análise fático-probatória, evidenciaram não haver prova da habilitação do Reclamante junto ao Ministério da Educação. Assim, ausente o requisito estabelecido em lei, não há como enquadrar na categoria profissional pretendida o Empregado contratado como monitor de informática. Recurso conhecido e desprovido.
(TST - RR: 284001920035150085 28400-19.2003.5.15.0085, Relator:
Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Data de Julgamento: 06/12/2006, 4ª Turma,, Data de Publicação: DJ 09/02/2007.) (grifos nossos)
Seguindo a mesma linha de raciocínio, a qual se baseia no contrato realidade (princípio da primazia da realidade), no princípio da isonomia e no impedimento do locupletamento ilícito do empregador que age de má-fé ao utilizar mão de obra desqualificada em profissão que teoricamente exigiria habilitação legal, a jurisprudência atual do Tribunal Superior do Trabalho entende que o contrato de trabalho de professores de curso de idiomas, informática, autoescola e afins merecem a aplicação da legislação especial celetista da categoria diferenciada dos professores.
RECURSO DE REVISTA. CURSO DE IDIOMAS. ENQUADRAMENTO SINDICAL. PROFESSOR. A jurisprudência
desta Corte é no sentido de que, desde que comprovado o exercício da atividade de docência, o enquadramento sindical na categoria de professor decorre do real exercício do magistério, não obstante eventual desatenção aos requisitos formais do art. 317 da CLT, com base no princípio da primazia da realidade. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 67471320115120004, Relator: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 24/06/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2015)
RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. INSTRUTORA. CURSO DE INFORMÁTICA. ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE PROFESSORA.
PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. A jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que a exigência de habilitação técnica e registro no Ministério da Educação e Cultura - MEC, previstas no art.
317 da CLT, não constitui óbice ao reconhecimento de empregado contratado como instrutor na categoria profissional dos professores, devendo a controvérsia ser analisada à luz do princípio da primazia da realidade. Precedentes da SBDI. Recurso de revista não conhecido.
(TST - RR: 110966720135030092, Relator: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 04/11/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/11/2015)
RECURSO DE REVISTA . 1. INSTRUTOR DE INFORMÁTICA. PROFESSOR. VANTAGENS DA CATEGORIA. No Direito do
Trabalho, prepondera o princípio da realidade, que dá prevalência à efetividade dos fatos, em detrimento dos registros formais. Ainda que o art. 317 da CLT erija requisitos para o reconhecimento do professor e para o merecimento das vantagens pertinentes (habilitação legal e registro no Ministério da Educação), tais condições protegerão sobretudo os estabelecimentos de ensino, garantindo-lhes mão de obra devidamente qualificada. Não há como se elidir as obrigações de empresa que, sob o título de instrutor, contrata professor e o põe a trabalhar como tal. Negar a tais trabalhadores as vantagens da categoria que congregam
- segundo a efetividade dos fatos -, seria dar guarida à má-fé e ao locupletamento ilícito. Recurso de revista conhecido e desprovido. 2. DANOS MORAIS. Sem divergência jurisprudencial específica (Súmula
296, I/TST), não prospera o recurso de revista. Recurso de revista conhecido e provido. 3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Estando a decisão regional em conformidade com a jurisprudência desta Corte (Súmulas 219 e 329 do TST), não pode prosperar o recurso de revista, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (grifos nossos)
(TST - RR: 99001920055030003 9900-19.2005.5.03.0003, Relator:
Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx, Data de Julgamento: 27/05/2009, 3ª Turma, Data de Publicação: 19/06/2009)
Repise-se, mais uma vez, que essa jurisprudência não considera a exigência legal um óbice para a configuração do contrato de trabalho especial (e nem poderia ser, conforme já discutido) e nem mesmo para o recebimento pecuniário decorrente da ilegalidade, ainda que o trabalhador, juntamente com o empregador, tenha agido também com má-fé.
Contudo, para essas subespécies da categoria – professores de curso de idiomas, de informática, de autoescola ou afins – é irrelevante este ponto, pois não há exigência legal para o exercício da profissão.
Caso haja exigência legal, deve-se aplicar o raciocínio já exposto e aqui defendido, sendo este o caso do instrutor de autoescola, no qual se exige autorização do CONTRAN (Conselho Nacional de Trânsito) para o exercício da profissão, conforme arts. 156 e 158, I do CTB (Lei 9.503/97).
Art. 156. O CONTRAN regulamentará o credenciamento para prestação de serviço pelas auto-escolas e outras entidades destinadas à formação de condutores e às exigências necessárias para o exercício das atividades de instrutor e examinador.
Art. 158. A aprendizagem só poderá realizar-se:
I - nos termos, horários e locais estabelecidos pelo órgão executivo de trânsito;
II - acompanhado o aprendiz por instrutor autorizado.
2.2.2.5. INSTRUTORES DE NATAÇÃO, GINÁSTICA, VOLEIBOL, MUSCULAÇÃO, DANÇA E EQUIVALENTES.
Para Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx – o único doutrinador que se debruçou no estudo específico de cada ramo do magistério –, “não devem ser enquadrados os professores de natação, ginástica, voleibol, musculação, futebol de salão, dança, e outros do mesmo gênero, contratados pelo clube de lazer para, nos finais de semana,
treinar os seus associados, utilizando-se de métodos e técnicas destinadas a restaurar, desenvolver e conservar a capacidade física dos frequentadores”126.
A doutrinadora admite que o tema é controvertido e, em sua posição, o enquadramento em categoria diferenciada será configurado quando “a atividade física estiver incluída como componente curricular da Educação Básica, constituindo um complemento do ensino ministrado; é, aliás, o que prevê o art. 26, §3º da Lei de Diretrizes e Bases (n. 9.394, de 1996)127”.
§ 3º A educação física, integrada à proposta pedagógica da escola, é componente curricular obrigatório da educação infantil e do ensino fundamental, sendo sua prática facultativa ao aluno:
I – que cumpra jornada de trabalho igual ou superior a seis horas; II – maior de trinta anos de idade;
III – que estiver prestando serviço militar inicial ou que, em situação similar, estiver obrigado à prática da educação física;
IV – amparado pelo Decreto-Lei no 1.044, de 21 de outubro de 1969; VI – que tenha prole.
Novamente, insiste-se no ponto suscitado anteriormente, no qual se defendeu que, para se realizar a correta aferição da função como atividade inerente ao exercício do magistério, faz-se necessária a conceituação do que é professor, e seria necessário o aprofundamento do estudo em áreas diversas da jurídica, o que foge do escopo desse estudo.
Como alegar (ou não) que um trabalhador que ensina crianças a nadar, a jogar tênis, futebol, basquete – seja em um clube, numa escola ou em qualquer outro lugar –, não seja considerado professor, uma vez que esse profissional desenvolve o corpo e educa a criança, desenvolvendo habilidades físicas importantes?
É indiscutível que, o professor de educação física habilitado, que desenvolve habilidade física nas escolas, é considerado professor e usufrui das benesses normativas especiais. Mas, como restariam as pessoas que ensinaram, por exemplo, Xxxxxxx Xxxxxxx a jogar tênis ou Xxxxx Xxxxx a nadar – para não citar milhares de atletas bem sucedidos – quando lhes fosse dito que, apesar de terem desenvolvido as
126 XXXXXX, Xxxxx X. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 373 e 374
127 Bisidem
habilidades mais importantes na vida de milhares de pessoas, eles não são considerados professores para o judiciário trabalhista?
É razoável concluir que, se há apenas o desenvolvimento corporal, sem qualquer incremento substancial cognitivo na formação da pessoa (criança, adolescente ou adulto), como é feito nas academias, nas quais os treinadores, apesar de muitas vezes habilitados em educação física, passam séries de exercício com o intuito único de desenvolver o corpo. Mas essa posição não seria uníssona, pois, ainda assim, há transmissão de disciplina corporal. Neste caso, somente é possível emitir juízo de valor com a apresentação das peculiaridades fáticas.
A Lei, para o exercício da profissão fora das escolas, não exige habilitação, porquanto, não há ilegalidade em exercer essa função. Se houver norma, se ela for apresentada para o magistrado, e se as peculiaridades do caso demonstrarem que as atividades exercidas são inerentes ao magistério, então, enquadrar-se-árecai-se-á na análise da ilegalidade, o que não impediria a configuração do contrato especial de professor, mas do recebimento da benesse desde que comprovada a má-fé.
Na dúvida, a orientação deve ser pela não restrição, ou seja, não cabe ao intérprete restringir direitos que não foram restringidos pelo legislador (“ubi lex non distinguit nec noc distinguere debemus”. Isto é, onde a lei não distingue, não pode o intérprete distinguir), sob pena de violar o princípio da isonomia.
Uma vez provado pelo empregado que ele realizava atividades inerentes ao magistério, como, por exemplo, aulas regulares de tênis cujo empregador é um clube, se não houver justificativa plausível e robusta, não deve o julgador restringir e não considerar a atividade como não exercício do magistério, sendo, neste caso, do empregador, a incumbência de provar a distinção entre função exercida pelo laborante e a atividade de professor.
2.2.3. DO PROFESSOR DE ENSINO SUPERIOR
O professor de ensino superior segue a mesma sorte do professor de escola básica quanto à análise feita aos requisitos exigidos no artigo 317 da CLT, ou seja, é necessária a habilitação exigida em Lei, desde que haja profissional habilitado no mercado regional. Do contrário, presta serviço comunitário a pessoa que
propaga conhecimento sem que haja, na região, alguém mais habilitado que ela para exercer essa incumbência.
Obviamente, em se tratando de universidade, ou de mesmo faculdade, a possibilidade de não existir pessoa habilitada é um pouco mais difícil, mas nem tanto. Isso porque, a Lei 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases) exige, para o magistério superior, o nível de pós-graduação, sem a necessidade de prática de ensino, prioritariamente em programas de mestrado e doutorado, podendo este requisito ser substituído por título de Doutor Xxxxxxx Xxxxx (“por causa da honra”) quando houver notório saber jurídico.
Art. 65. A formação docente, exceto para a educação superior, incluirá prática de ensino de, no mínimo, trezentas horas.
Art. 66. A preparação para o exercício do magistério superior far-se-á em nível de pós-graduação, prioritariamente em programas de mestrado e doutorado.
Parágrafo único. O notório saber, reconhecido por universidade com curso de doutorado em área afim, poderá suprir a exigência de título acadêmico.
Art. 44. A educação superior abrangerá os seguintes cursos e programas:
III - de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos diplomados em cursos de graduação e que atendam às exigências das instituições de ensino. (grifos nossos)
Xxxxx, a citada Lei exige, em seu art. 52, III, a cota mínima de
1/3 de mestres e doutores.
Art. 52. As universidades são instituições pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber humano, que se caracterizam por:
II - um terço do corpo docente, pelo menos, com titulação acadêmica de mestrado ou doutorado;
A exigência do requisito é tão imprescindível no nível superior, que, na esfera pública, qualquer cidadão habilitado com titulação pode exigir a
abertura de concurso público de provas e títulos para o cargo de docente de instituição pública de ensino, quando o cargo estiver sendo ocupado por professor não concursado, por mais de seis anos, mesmo para aqueles que já possuíam cargo público antes da promulgação da Constituição, conforme §3º do Art. 19 do ADCT.
Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.
Observe a diferença: para o professor da educação básica, qualquer cidadão com habilitação própria (curso universitário) pode exigir o concurso para a ocupação do cargo por pessoa habilitada, desde que o cargo tenha sido ocupado após a promulgação da Constituição; para o ensino superior, esta última exigência não é requisito.
Apenas como observação, insta constatar que, “o acesso de professor universitário à classe de professor titular, que é o final da carreira, junto a estabelecimentos de ensino público, só ocorre mediante concurso de provas e de títulos, na forma do art. 3º ad Lei n. 7.596, de 1987128”, entendimento cristalizado na OJ 65 da SDI-I do TST.
65. PROFESSOR XXXXXXX. INGRESSO NO CARGO DE PROFESSOR TITULAR. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO NÃO AFASTADA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (CF/1988, ART. 37, II E 206, V) (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005
O acesso de professor adjunto ao cargo de professor titular só pode ser efetivado por meio de concurso público, conforme dispõem os arts. 37, inciso II, e 206, inciso V, da CF/1988.
128 XXXXXX, Xxxxx X. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 371
O requisito de pós-graduação faz-se necessário uma vez que o escopo do magistério superior não é apenas a docência, mas também a pesquisa e a extensão, como ilustra Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx.
O papel do professor extrapola a função de repassar o conhecimento ao aluno em sala de aula, deve participar da gestão nas universidades, participar de pesquisas para aumentar seu conhecimento, integração com a comunidade etc129.
Neste mesmo sentido estão os arts. 43, 52, caput e inc. I, e 86
da Lei 9.394/96:
Art. 52. As universidades são instituições pluridisciplinares de formação dos quadros profissionais de nível superior, de pesquisa, de extensão e de domínio e cultivo do saber humano, que se caracterizam por:
I - produção intelectual institucionalizada mediante o estudo sistemático dos temas e problemas mais relevantes, tanto do ponto de vista científico e cultural, quanto regional e nacional;
Art. 86. As instituições de educação superior constituídas como universidades integrar-se-ão, também, na sua condição de instituições de pesquisa, ao Sistema Nacional de Ciência e Tecnologia, nos termos da legislação específica.
Art. 43. A educação superior tem por finalidade:
I - estimular a criação cultural e o desenvolvimento do espírito científico e do pensamento reflexivo;
II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;
III - incentivar o trabalho de pesquisa e investigação científica, visando o desenvolvimento da ciência e da tecnologia e da criação e difusão da cultura, e, desse modo, desenvolver o entendimento do homem e do meio em que vive;
IV - promover a divulgação de conhecimentos culturais, científicos e técnicos que constituem patrimônio da humanidade e comunicar o saber através do ensino, de publicações ou de outras formas de comunicação;
V - suscitar o desejo permanente de aperfeiçoamento cultural e profissional e possibilitar a correspondente concretização, integrando os
129 Cf. XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Professor Universitário. In: Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx; Xxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx (orgs.). Contratos Especiais de trabalho: homenagem ao professor Xxxx xx Xxxxxxxx – São Paulo: LTr, 2010. p. 195
conhecimentos que vão sendo adquiridos numa estrutura intelectual sistematizadora do conhecimento de cada geração;
VI - estimular o conhecimento dos problemas do mundo presente, em particular os nacionais e regionais, prestar serviços especializados à comunidade e estabelecer com esta uma relação de reciprocidade;
VII - promover a extensão, aberta à participação da população, visando à difusão das conquistas e benefícios resultantes da criação cultural e da pesquisa científica e tecnológica geradas na instituição.
VIII - atuar em favor da universalização e do aprimoramento da educação básica, mediante a formação e a capacitação de profissionais, a realização de pesquisas pedagógicas e o desenvolvimento de atividades de extensão que aproximem os dois níveis escolares.
Por conseguinte, sempre é bom lembrar, provém desse viés científico e da característica de extensão do professor universitário a jornada definida por regimes diferenciados – objeto de estudo em capítulo posterior –, a fim de que esse escopo de produção intelectual das universidades seja atendido.
Vale, por fim, comentar que o Decreto 5.773, de 9 de maio de 2006, dispõe sobre o exercício das funções de regulação, supervisão e avaliação de cursos superiores de graduação e sequenciais no sistema federal de ensino.
2.2.4. DO COORDENADOR PEDAGÓGICO E DO ORIENTADOR EDUCACIONAL
Inicialmente, cumpre esclarecer que Coordenador Pedagógico não é o mesmo que Orientador Educacional, embora ambos pertençam ao mesmo grupo na Classificação Brasileira de Ocupações (Código 2394). Um e outro implementa, avalia, coordena e planeja o desenvolvimento de projetos pedagógicos/instrucionais nas modalidades de ensino presencial e/ou a distância, aplicando metodologias e técnicas para facilitar o processo de ensino e aprendizagem, atuando em cursos acadêmicos e/ou corporativos em todos os níveis de ensino para atender às necessidades dos alunos, acompanhando e avaliando os processos educacionais e viabilizando o trabalho coletivo, criando e organizando mecanismos de participação em programas e projetos educacionais, facilitando o processo comunicativo entre a comunidade escolar e as associações a ela vinculadas.
Contudo, ao primeiro, isto é, ao Coordenador Pedagógico (Código 2394-05), cumpre o dever de auxiliar na direção pedagógica do colégio ou de
qualquer curso, determinando as metas, quais os caminhos e de que forma eles devem ser seguidos para o alcance dessas metas, em outros termos, a ele compete propor e coordenar a execução de um projeto pedagógico; enquanto, o segundo, ao Orientador Educacional (Código 2394-10), cumpre o dever de auxiliar os alunos na organização dos estudos, orientando-os, inclusive, na escolha profissional, vocacional. Esta última exige formação pedagógica, enquanto aquela não exige formação específica, sendo mais bem exercida por profissional da educação, e até mesmo por professores.
Esta é a teleologia dos arts. 1º da Lei 5.564/68 e do Decreto no 72.846, de 26 de setembro de 1973, que regulamenta a referida Lei, as quais dispõem sobre o exercício da profissão de Orientador Educacional.
Art. 1º da Lei 5.564/68: A orientação educacional se destina a assistir ao educando, individualmente ou em grupo, no âmbito das escolas e sistemas escolares de nível médio e primário visando ao desenvolvimento integral e harmonioso de sua personalidade, ordenando e integrando os elementos que exercem influência em sua formação e preparando-o para o exercício das opções básicas.
Art. 1º do Decreto no 72.846: Constitui o objeto da Orientação Educacional a assistência ao educando, individualmente ou em grupo, no âmbito do ensino de 1º e 2º graus, visando ao desenvolvimento integral e harmonioso de sua personalidade, ordenando e integrando os elementos que exercem influência em sua formação e preparando-o para o exercício das opções básicas.
Pertinentes são os comentários de Xxxxxx Xxxxxxxxx.
A finalidade da Educação é formar e informar o educando.
Os objetivos destinados a desenvolver na criança e no adolescente hábitos, ideais e atitudes em consonância com o meio social, são inegavelmente tão ou mais importantes que os objetivos informativos consistentes na transmissão de conhecimentos gerais e profissionais.
Por outro lado, se os objetivos formativos devem constituir preocupação dominante dos professores em geral, não menos verdade é que se fazia sentir de há muito a necessidade de um novo elemento na escola, a figura do Orientador Educacional, dedicado exclusivamente à pessoa do aluno que, em função da própria idade, se apresenta cheio de problemas e dúvidas em face da vida e do mundo, que lhe revelam a todo instante aspectos novos para cuja compreensão não está preparado. Misto de conselheiro, psicólogo e assistente social, caber-lhe-ia a tarefa de orientar as crianças e os adolescentes na solução daqueles problemas e dúvidas, para os quais os demais professores, ocupados com o ensino das matérias
e disciplinas que integram o currículo escolar, nem sempre podem dar a merecida e indispensável atenção130.
Em abono do seu ponto de vista, reporta-se, o ilustre jurista, às ponderações belas e precisas palavras de Xxxxxx Xxxxxxxx, nos seus “Comentários à Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional” da época (Lei 5.692/71):
Há mais de trinta anos os países mais adiantados criaram, no mecanismo do ensino, essa função de orientador, por terem verificado dois fatos: a) - a infância e a juventude de nossos dias estão cada vez mais carentes de orientação moral e social que, infelizmente, as famílias cada vez menos estão em condições de ministrar; b) – se os pais, absorvidos com a luta pela vida diária, não conseguem dar educação, no sentido mais profundo do termo o mesmo estava acontecendo com os professores nas escolas, porque absorvidos com o ensino de suas matérias, não conseguem cuidar da formação da personalidade de seus alunos. A solução seria, então, criar novo elemento, dentro da escola, o orientador educacional, que, sem matérias nem programas a dar, se dedicasse exclusivamente à educação dos alunos131.
Esta Lei é regulada pelo Decreto no. 72.846, de 26 de setembro de 1973, o qual exige o curso superior de graduação ou pós-graduação em pedagogia para o exercício da profissão de Orientador Educacional.
Art. 2º O exercício da profissão de Orientador Educacional é privativo:
I - Dos licenciados em pedagogia, habilitados em orientação educacional, possuidores de diplomas expedidos por estabelecimentos de ensino superior oficiais ou reconhecidos.
II - Dos portadores de diplomas ou certificados de orientador educacional obtidos em cursos de pós-graduação, ministrados por estabelecimentos oficiais ou reconhecidos, devidamente credenciados pelo Conselho Federal de Educação.
III - Dos diplomados em orientação educacional por escolas estrangeiras, cujos títulos sejam revalidados na forma da legislação em vigor.
Com efeito, para o exercício do cargo de Orientador Educacional – cuja principal função é auxiliar (orientar) os discentes –, é necessário habilitação legal (graduação ou pós-graduação em pedagogia), mas para o exercício da
130 XXXXXXXXX, Xxxxxx. O magistério particular e as leis trabalhistas. 2ª ed. ver. E atual. São Paulo: LTR, 1975. p. 242
131 XXXXXXXXX, Xxxxxx. O magistério particular e as leis trabalhistas. 2ª ed. ver. E atual. São Paulo: LTR, 1975. p. 243
função de Coordenador Pedagógico não há requisito legal, podendo ser exercícida por professor, pedagogo ou qualquer outro.
Não se sabe se houve desleixo do legislador ao esquecer-se de mencionar o Orientador Educacional como profissional da educação, na parte final do
§2º do art. 67 da Lei 9.394/96, uma vez que a profissão está regulamentada em lei esparsa, ou se fora incompetência legislativa quando, possivelmente, equiparou o Coordenador Pedagógico com o Orientador Educacional.
Art. 67. Os sistemas de ensino promoverão a valorização dos profissionais da educação, assegurando-lhes, inclusive nos termos dos estatutos e dos planos de carreira do magistério público:
§ 1o A experiência docente é pré-requisito para o exercício profissional de quaisquer outras funções de magistério, nos termos das normas de cada sistema de ensino.
§ 2o Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8o do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.
De qualquer forma, a discussão traçada neste item se restringe a questionar se o Coordenador Pedagógico e/ou o Orientador Educacional devem gozam das benesses celetistas constantes nos artigos 317 a 323 da CLT.
A jurisprudência da Corte Constitucional pátria, antes da promulgação da Lei nº 11.301/2006, a qual acrescentou o supracitado §2º do art. 67 da Lei 9.394/96, entendia que a docência caracterizar-se-ia pelo exercício de função em sala de aula, entendimento cristalizado, inclusive, na Súmula nº 726, embora, anteriormente à norma, a Corte Suprema já sinalizasse uma possível mudança de posição, a qual equipara as demais funções de suporte ou administrativas relacionadas à educação básica à profissão de professor para fins previdenciários.
Súmula nº 726/STF. Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora de sala de aula.
APOSENTADORIA - PROFESSORES - ORIENTADORA
EDUCACIONAL - TEMPO DE SERVIÇO. O preceito constitucional regedor da aposentadoria dos professores contenta-se com o efetivo
exercício em funções da magistério, não impondo como requisito atividade em sala de aula. Assim, descabe ter como infringido o preceito da alínea b do inciso III do artigo 40 da Constituição Federal no que, presente a qualificação de professora, reconheceu-se o direito à aposentadoria especial à prestadora de serviço há vinte e cinco anos nas funções de especialista em educação e orientadora educacional.
(STF - RE: 196707 DF, Relator: XXXXX XXXXXXX, Data de
Julgamento: 09/05/2000, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 04-08- 2000 PP-00033 EMENT VOL-01998-04 PP-00811)
Esta posição ficou consolidada quando o Supremo Tribunal Federal, por meio da ADI 3772 (DJ 27.3.2009), tendo como relator o Ministro Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, entendeu que o magistério
não se limita apenas ao exercício da profissão em sala de aula, mas também à preparação de aulas, à correção de provas, ao atendimento dos pais dos alunos, à coordenação e ao assessoramento pedagógico, como também à direção de unidade escolar. Essas três últimas compõem a carreira de magistério desde que exercidas em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aos que as desempenham ao regime especial dos arts. 40, §4º e 201, §2º da Constituição Federal132.
Observa-se que a decisão do Supremo abarcou apenas a seara previdenciária e equiparo das supracitadas profissões à profissão de professor, para que aqueles gozassem do benefício de redução de 5 anos de labor para adquirir o direito à aposentadoria previsto constitucionalmente nos arts. 40, §4º e 201, §2º. Todavia, a mesma análise não possui supedâneo quanto se analisa o campo juslaboral teorica e pragmaticamente.
Pragamaticamente não há sentido limitar o número de aulas (art. 318) ou regular o aumento de aulas (art. 321) para o coordenador, orientador, diretor ou qualquer outra função administrativa pedagógica.
Não há espaço, também, para a remuneração por meio de aulas semanais, ainda que alguns coordenadores-professores pactuem remuneração em troca de um número de aulas fixo por semana (art. 320), uma vez que trabalho é tempo à disposição e, havendo necessidade de solucionar problemas inerentes à coordenação,
132 XXXXXX, Xxxxx X. Contratos e Regulamentações especiais do trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências – 5ª edição revisada e ampliada: LTr 2012, São Paulo – SP, p. 376.
direção ou orientação, o trabalhador precisa ser remunerado pelo tempo que laborou, sendo apenas fixado um tempo mínimo para a garantia mínima da remuneração.
A garantia de recebimento do mesmo salário durante as férias escolares e de trabalho não superior a oito horas diárias também são ineficazes (art. 322), bem como a vedação da regência de aulas e trabalho em exames aos domingos (art. 319); pois, em todas as normas elencadas, parte-se do pressuposto de que a unidade de medida é a aula, tanto para a remuneração quanto para jornada, e os membros administrativos não possuem essa característica em seu contrato de trabalho.
Em outras palavras, a equiparação destas funções com a de professor não possui respaldo pragmático – por inaplicabilidade das benesses celetistas – e, no campo teórico, vai de encontro ao que realmente ocorre na realidade, ou seja, não configura o real contrato de trabalho, violando o art. 9º da CLT.
Contudo, vale observar que, se o professor leciona no colégio, (exerce o cargo de professor) e também participa da coordenação, o valor da remuneração por unidade de tempo não pode resultar em valor menor, pois haveria desvalor de trabalho e de hierarquia, sendo que a coordenação é cargo superior ao de professor, visto que, aquele coordena este; para mais se o cargo de coordenação foi adquirido posteriormente ao de professor, sob pena de configuração da alteração “in pejus”. Isto posto, esclareço que todas as demais consequências de um professor também exercer a função de coordenador serão estudadas em capítulo posterior específico.
Faça-se o registro de que essa não é a posição de Xxxxxx Xxxxxxx, a qual fundamenta o argumento da equiparação das funções e, portanto, da aplicação das benesses trabalhistas para as funções administrativos no art. 64 da LDB, o qual prevê:
A formação de profissionais de educação para administração, planejamento, inspeção, supervisão e orientação educacional para a educação básica, será feita em cursos de graduação em pedagogia ou em nível de pós-graduação, a critério da instituição de ensino, garantida, nesta formação, a base comum nacional.
Para o doutrinador, “é como se tivéssemos um quadro em que todos são professores, mas alguns por se destacarem na articulação ou nas habilidades, ou,
ainda, por haverem prosseguido nos estudos, assumem funções de administração, planejamento, inspeção, supervisão e orientação educacional133”.
Novamente, com a máxima vênia ao mestre e magistrado, esta posição não merece vigorar, porque o art. 64 não possui essa teleologia, sendo, dessa forma, uma extensão forçada; ainda que haja base comum nacional na formação de todos os atores da educação básica – com disciplinas como o estudo da LDB, psicologia do adolescente e demais –, as funções possuem, na realidade, tarefas diferentes.
Na hipótese de equiparação, quem iria cuidar da administração para o próximo ano letivo, se todos os professores, diretores e coordenadores estivessem de férias durante os trinta dias? É fora da realidade fática essa análise.
Repise-se que a análise de um professor que exerce duas ou mais funções implica em uma análise diferenciada que será feita em momento oportuno.
2.2.5. CONCLUSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DAS NORMAS ESPECIAIS CELETISTAS
É fato que as normas específicas celetistas estão longe de regulamentar as condições ideais para um exercício digno dessa essencial profissão; aliás, as referidas normas não contemplam a atual realidade fática dos professores.
Ao contrário, a normatização celetista, é, por vezes, inócua (art. 321 e 320, §2º), ineficaz (arts. 319 e 323), contraditória (art. 318 versus art. 322, §1º) e em algumas hipóteses, até mais prejudicial que a regulamentação padrão geral da CLT (art. 322, §2º).
No fim de tudo, pode-se concluir que as poucas benesses celetistas constantes nos artigos 318 e 320, caput, §1º e 3º estão para os professores como a sobra de alimentos serve para o marginalizado: não resolve a situação, mas é tudo o que lhe resta.
133 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx da. Curso de Direito do Trabalho aplicado, vol. 4: livro das profissões regulamentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009. p. 140