A CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE EM CONTRATOS DE ADESÃO DAS PLATAFORMAS DE COMERCIALIZAÇÃO DE ALIMENTOS PROCESSADOS: LGPD A LUZ DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
A CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE EM CONTRATOS DE ADESÃO DAS PLATAFORMAS DE COMERCIALIZAÇÃO DE ALIMENTOS PROCESSADOS: LGPD A LUZ DA ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO
The exclusivity clause in adherency contracts of the commercialization platforms of processed foods: Lgpn in the light of the economic analysis of the right
UNIMAR
Otavio Fernando de Vasconcelos2
UNIMAR
UNIMAR
DOI: xxxxx://xxx.xxx//00.00000/XXXXXX000000
Sumário: 1. Introdução; 2. Análise Econômica do Direito; 2.1 Pressupostos da Análise Econômica do Direito; 3. Contratos de Exclusividade nas Plataformas Digitais; 4. LGPD e Privacidade de Dados; Considerações Finais.
Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar, sob a ótica da Análise Econômica do Direito, se há ocorrência ou não de violação à Lei Geral de Proteção de Dados e a privacidade de dados nos contratos de exclusividade nas plataformas digitais aos contratantes, sejam eles consumidores ou “colaboradores de restaurantes”. Por meio do método dedutivo, com a utilização da metodologia de pesquisa do tipo teórico-bibliográfica, utilizando livros e artigos sobre a temática, busca-se estudar a Análise Econômica do Direito, os contratos de exclusividade nas plataformas digitais e a Lei Geral de Proteção de Dados e a privacidade de dados nos contratos do “Uber” e do “Grupo 99”, a fim de compreender a proteção aferida notadamente aos consumidores ou “colaboradores de restaurantes” das plataformas digitais. Notou-se que as plataformas digitais são elaboradas na forma de Contrato de Adesão, na
1Doutoranda em Direito pela Universidade de Marília (UNIMAR) com bolsa da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). Mestre em Direito Empresarial e Cidadania no Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Especialista em Ministério Público: Estado Democrático de Direito, com ênfase na área de Direito Penal pela Fundação Escola do Ministério Público do Estado do Paraná (FEMPAR). Pós-Graduada em Direito Processual Civil pela Faculdade Damásio. Advogada, pesquisadora e parecerista. E-mail: xxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xxx
2Mestrando em Direito pela Universidade de Marília/SP (UNIMAR), com bolsa da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). Pós-graduando em Direito Tributário pela Escola Brasileira de Direito – EBRADI, Pós-graduando em Direito Processual Civil pela Universidade de Marília/SP (UNIMAR). Advogado e pesquisador. E-mail: xxxxxxxx.xxx@xxxxx.xxx
3Doutorando em Direito pela Universidade de Marília (UNIMAR) com bolsa da Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (CAPES). Mestre em Teoria do Direito e do Estado pela Universidade Eurípides de Marília (UNIVEM). Especialista em Direito Empresarial com ênfase em novos mercados e mercado digital. Advogado, pesquisador e parecerista. E-mail: xxxxxxxxxxxxx@xxxxx.xxx
qual o consumidor ou “colaboradores de restaurantes” devem submeter-se as condições contratuais sem a possibilidade de ressalva, anuindo com o uso indiscriminado de seus dados. Sob a ótica da Análise Econômica do Direito, não há violação a LGPD e a privacidade de dados, uma vez que os usuários escolheram submeter-se as condições contratuais e caso não concordassem, bastaria não utilizar a plataforma digital escolhida e escolher outros meios de divulgar seus produtos e serviços ou adquiri-los.
Palavras-chave:Análise Econômica do Direito; Economia de Mercado; LGPD; privacidade de dados.
Abstract:This article aims to analyse, from the point of view of the Economic Analysis of Law, whether there is a violation of the General Data Protection Act and the privacy of data in exclusive contracts on digital platforms to contractors, whether they are consumers or “restaurant collaborators”. Through the deductive method, with the use of the theoretical- bibliographic research methodology, using books and articles on the subject, it seeks to study the Economic Analysis of Law, the exclusive contracts on digital platforms and the General Data Protection Act and data privacy in the contracts of “Uber” and “Group 99”, to understand the protection affected notably to consumers or “restaurant collaborators” of the digital platform. It was noted that the digital platforms are developed in the form of a Membership Contract, in which the consumer or “restaurant collaborators” must submit to the contractual conditions without the possibility of reserve, agreeing with the indiscriminate use of their data. Under the perspective of the Economic Analysis of Law, there is no violation of the LGPD and data privacy, since users have chosen to submit to the contractual conditions and if they did not agree, it would be enough not to use the chosen digital platform and choose other means of promoting their products and services or acquiring them.
Keywords: Economic Analysis of Law; Market Economy; LGPD; Data Privacy.
1. Introdução
Em meio a um cenário de expansão nas formas de comunicação e de utilização de bens e serviços, acompanhando as inovações tecnológicas, surgem os contratos nas plataformas digitais e notadamente, a exclusividade nos contratos celebrados, nos quais, via de regra, é vedada ao contratante, o exercício da mesma atividade ou serviço em outras plataformas do mesmo seguimento. Quando se trata de aplicativos de venda de alimentos, é proibido ao contratante oferecer seus serviços em outra plataforma digital concorrente.
Analisando a discussão acerca dos contratos de exclusividade nas plataformas digitais, LGPD e a privacidade de dados, utilizando o método dedutivo, com a utilização da metodologia de pesquisa do tipo teórico-bibliográfica, iniciaremos o presente trabalho apontando o método de investigação chamado de Análise Econômica do Direito.
Na sequência sob a perspectiva da Análise Econômica do Direito analisaremos a Cláusula de Exclusividade nos contratos de consumo de alimento nas plataformas digitais,
verificando o comportamento triangular do fornecedor da plataforma digital, os
“colaboradores de restaurantes” e o consumidor.
Restou que as plataformas digitais são elaboradas na forma de Contrato de Adesão, na qual o consumidor ou “colaboradores de restaurantes” devem-se submeter as suas condições. Notadamente acerca de dados sensíveis pessoais da pessoa física ou jurídica, a privacidade de dados ocorre somente ao consumidor ou “colaboradores de restaurantes” anuir com o uso indiscriminado.
Busca-se, nesse trabalho, analisar sob a ótica da Análise Econômica do Direito se há ocorrência ou não de violação a LGPD e a privacidade de dados nos contratos de exclusividade nas plataformas digitais ao contratante.
2. Análise Econômica do Direito
A Análise Econômica do Direito é um campo do conhecimento humano que tem como escopo empregar os variados ferramentais teóricos, empíricos econômicos e das ciências afins, com fulcro de expandir a compreensão e o alcance do direito, além de aperfeiçoar o desenvolvimento, aplicação e avaliação de normas jurídicas, principalmente no tocante às suas consequências4.
Quando se trata da Análise Econômica estamos referindo ao método econômico de investigação aplicado ao problema, que busca compreender e analisar questões nas quais envolvam escolhas humanas que tratem sobre recursos escassos.
A abordagem econômica serve para compreender toda e qualquer decisão individual ou coletiva que verse sobre recursos escassos, seja ela tomada no âmbito do mercado ou não.
No mesmo sentido, as pesquisadoras Jamille de Xxxxxx Xxxxx e Xxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, apresentam que a Análise Econômica do Direito é um método que visa auxiliar a interpretação das normas mediante a aplicação de teorias que mostrarão a escolha que proporcionará maior eficiência e menos custo5.
4GICO JUNIOR, Xxx Xxxxxxxx. Introdução à Análise Econômica do Direito. in XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx; XXXXX, Xxxxxxxx (coords.). O que é Análise Econômica do Direito: uma introdução. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 17 – 18.
5SOUZA, Xxxxxxx xx Xxxxxx; XXXXXX, Xxx Xxxxxx Xxxxx. A Análise Econômica do Direito como instrumento de efetividade da norma constitucional para implementação de Políticas Públicas. in XXXXXX, Xxxxxxxxx; XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx dos; XXXXX XXXXX, Xxxxxx Xxxxxx. Direitos e Garantias Fundamentais III. Disponível em: <xxxx://xxxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxxx/xxx0xx00/xx00x0x0/0x0XxX0xXxx0X0xX.xxx>. Acesso em: 10/08/2021.
Desse modo, percebe-se que a Análise Econômica do Direito está relacionada ao método de investigação aplicado ao problema a fim de buscar prever, explicar e compreender a lógica do ordenamento do ordenamento jurídico e suas implicações fáticas, além de ser utilizado a sua abordagem econômica a fim de compreender o direito no mundo e o mundo no direito6.
2.1 Pressupostos da Análise Econômica do Direito
A fim de compreender e prever as ações a partir de mudanças na estrutura de incentivo do comportamento do agente, a Análise Econômica do Direito utiliza-se de modelos mentais e analíticos comuns da Economia nas emblemáticas jurídicas.
Baseando-se em conceitos centrais da microeconomia ou os chamados postulados, cita-se como base para a teoria do comportamento na Análise Econômica do Direito a escassez, trade-off, custo de oportunidade, racional maximizadora, incentivos, mercado, equilíbrio e Pareto-eficiente.
Na escassez, uma vez que os recursos disponíveis na sociedade são escassos, ela atribui a imposição de escolha entre alternativas excludentes e possíveis7, tornando cada vez mais limitada e racional a escolha, uma vez que o agente visa a maximização do seu bem- estar social com base nos recursos a ele oferecidos8. Tal postulado tem por consequência a clara noção de que a proteção e provisão de direitos pelo estado são custosas, além de que, independente da escolha – seja ela a mais racional ou não –, resultará em ganho, porém também gerará perda. Desse modo, é de salientar que “no debate legislativo, quanto no debate judicial, pode ser prudente considerar não apenas os benefícios de determinadas decisões, mas também os custos.”9.
6RYNDACK, Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Análise Econômica do Direito, compliance e o impacto na economia de mercado. Percurso - ANAIS DO IX CONBRADEC. Curitiba, v. 01, n. 32, 2020. p. 358 – 363.
7GICO JUNIOR. in XXXXXXX; XXXXX (coords.), 2010. p. 21 – 22.
8ALVES, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx; XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. Ferramentas da Análise Econômica do Direito para compreensão dos contratos empresariais. in XXXXX, Xxxxxxx; XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx; OPUSZKA, Xxxxx Xxxxxxx (coords.). Direito e Economia. Disponível em:
<xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/?xxxx00000x00x0000x0x>. Acesso em: 19/11/2023.
9SALAMA, Xxxxx Xxxxxxxx. Análise econômica do direito. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. in CAMPILONGO, Xxxxx Xxxxxxxxx; GONZAGA, Xxxxxx xx Xxxxxxx; XXXXXX, Xxxxx Xxxx (coords). Tomo Teoria Geral e Filosofia do Direito. 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017.
No tocante ao trade-off, segundo Xxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx, uma vez que o agente opta por uma escolha e pretere outra, essa opção não escolhida é chamada de trade-off10.
Já custo de oportunidade é definido como o custo econômico de uma escolha que foi deixada de lado11, pois ao optar por uma postura, o agente perde a oportunidade de realizar outra ação com ela, outro resultado. Desse modo, é necessário ao agente avaliar os custos e os benefícios antes de adotar qualquer conduta, de modo a optar pela opção ao qual proporcione maiores incentivos12.
A racional maximizadora retoma os postulados anteriormente citados, principalmente o da escassez, uma vez que entende que as condutas dos agentes econômicos devem pautar-se na maximização do bem-estar e na ponderação de custos e benefícios para escolher a qual, dadas as suas condições e circunstâncias, proporciona melhores resultados13. Nesse sentido, acerca da racionalização das ações humanas, temos o seguinte exemplo:
uma ação judicial somente será proposta se o valor da vitória, ponderado pela probabilidade de vitória, for maior do que os custos com advogados. Logo, em uma ação de cobrança de R$ 1.000 com chance de vitória de 50%, a chamada “esperança matemática” do autor é de R$ 500. O espaço para negociação de honorários, portanto, vai de 0 a R$ 499. Como há um certo custo fixo para iniciar uma ação, é provável que cobranças de valores mais elevados tenham honorários proporcionalmente menores, mas nominalmente maiores.14
Nota-se que nos processos de tomada de decisão e realização de escolhas, os agentes optaram pela prática de determinados atos ou atividades se notarem que haverá benefícios que excedem os seus custos.
No tocante a incentivos, entendem-se como os preços implícitos, de modo que a realização da alteração de algum dos fatores poderá acarretar na mudança de escolha e resultado:
10GICO JUNIOR. in XXXXXXX; XXXXX (coords.), 2010. p. 22.
11COOTER, Robert; XXXX, Xxxxxx. Direito e Economia.Trad. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx e Xxxxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx.
5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010. p. 53.
12ALVES; XXXXX.xx XXXXX; XXXXX; OPUSZKA.Acesso em: 19/11/2023.
13GICO JUNIOR. in XXXXXXX; XXXXX (coords.), op. cit. p. 22.
14SALAMA. in CAMPILONGO; GONZAGA; FREIRE. 2017.
Tal conceito, sob a ótica de mercado, estabelece a relação de maior quantidade de produção quando o preço subir e a menor quantidade quando o preço cair, opostamente inverso quando analisado tendo-se em vista os consumidores, vez que os indivíduos procuram maximizar seus benefícios realizando escolhas que maximizem seus benefícios e minimizem seus custos16.
Incentivos a determinadas práticas podem ser observados no âmbito do Direito, com notoriedade no Direito Penal e no Código Nacional de Trânsito. A elevação da punição do Estado em conduta valorada negativamente ou da reprimenda através de pontos na carteira de motorista e valores monetários quando ultrapassado o limite de velocidade, ocasionará em ambas as situações, em possível diminuição do cometimento das infrações. Em ambos os casos, o agente sopesará o benefício ou proveito do cometimento do ilícito e a punição ao qual poderá ser submetido.
Xxxxxxx é toda instituição social na qual os agentes são livres para interagirem na troca ou comércio de bens, serviços e fatores de produção; sendo que não necessariamente haverá a troca de valores pecuniários17. De acordo com Xxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx, as interações sociais observáveis pelo mercado aconteceram de forma que os benefícios irão se igualar, impossibilitando a ocorrência de novas trocas, de modo a repercutir no próximo postulado.
Acerca do equilíbrio, conceitua-se como padrão comportamental interativo que se configura quando todos os agentes estão maximizando seus próprios interesses simultaneamente ao ponto de impossibilitar nova interação sem que um dos agentes se sobressaia em detrimento do outro. Sobre o presente postulado, Xxxxx XxxxxxxxXxxxxx
15GICO JUNIOR. in XXXXXXX; XXXXX (coords.), 2010. p. 22.
16SALAMA. in CAMPILONGO; GONZAGA; FREIRE. 2017.
17GICO JUNIOR. in XXXXXXX; XXXXX (coords.), op. cit. p. 23.
exemplifica a situação ao cogitar em uma reforma previdenciária, na qual Ministério da Fazenda, sindicatos, patrões e empregados celebram tratativas até que do acordo em todas as partes componha redação final de lei18. Percebe-se que o equilíbrio elimina o desperdício, de modo a torná-lo eficiente.
Por fim, o Pareto-eficiente é entendido como a inexistência de alocação de recursos a fim de beneficiar a situação de um agente sem o piorar a situação de outro e esse equilíbrio é denominado ótimo de Pareto19. No tocante a atuação estatal, ocorre quando a distribuição de recursos entre os agentes está equilibrada de forma que se for alterada prejudicará todos20.
Uma vez que os princípios econômicos e as doutrinas jurídicas poderiam resultar em “fórmulas institucionais simétricas” na qual incutiriam na interdisciplinaridade da Análise Econômica do Direito, além de incorrer no aumento da racionalidade nas decisões, é possível a sua aplicação nos contratos de exclusividade nas plataformas digitais de comida, o qual será abordado a seguir.
3. Contratos de exclusividade nas plataformas digitais de comida
A expressão sociedade da informação surgiu em 1993 a fim de definir o crescimento da tecnologia da informação no intuito de reforçar a economia, melhorar a prestação de serviços públicos e incrementar a qualidade de vida dos cidadãos21. Tal expressão define uma nova forma de organização social22, política e econômica que recorre ao intensivo uso da tecnologia da informação para coleta, produção, processamento, transmissão e armazenamento de dados.
Por tecnologia da informação entende-se a microeletrônica, a computação (software e hardware), as telecomunicações, e a optoeletrônica, a engenharia genética e todos os processos tecnológicos interligados por uma interface e linguagem comuns, na qual a informação é gerada, armazenada, recuperada, processada e transmitida23.
18SALAMA. in CAMPILONGO; GONZAGA; FREIRE. 2017.
19GICO JUNIOR..in XXXXXXX; XXXXX (coords.), 2010. p. 24.
20PARREIRA, Liziane; XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Da análise econômica do Direito para a análise jurídica da Economia: a concretização da sustentabilidade.Prisma Jurídico. São Paulo, v. 11, n. 1, p. 186, jan/jun, 2012.
21GERMAN, Christiano. O caminho do Brasil rumo à era da informação. São Paulo: Xxxxxx-Xxxxxxxx, 2000. p. 16.
22MARQUES, Garcia; XXXXXXX, Xxxxxxxx. Direito da Informática. São Paulo: Almedina, 2000. p. 43.
23CASTELLS, Manuel. A sociedade em rede. Trad. XxxxxxxXxxxxxxxXxxxx. São Paulo: Paz e Terra, 2003. p. 67.
Com o advento das novas tecnologias da Informação e Comunicação – TIC, que possibilita aproximar as distâncias físicas e ultrapassar fronteiras, a sociedade sofreu transformações que levaram a uma nova forma de organização, em que a informação é o papel central do desenvolvimento econômico24. Desse modo, a Informação consiste em um dado ou conjunto de dados, processados ou não, em qualquer suporte, capaz de produzir conhecimento; o qual pode ser uma imagem, documento físico ou eletrônico, som ou até um dado isolado25.
A partir da expansão da internet e seu uso pela sociedade da informação, passou-se a difundir a ideia da ocorrência da Quarta Revolução Industrial, o qual é notadamente marcada pela presença de novas tecnologias. Segundo Xxxxx Xxxxxx
A quarta revolução industrial, no entanto, não diz respeito apenas a sistemas e máquinas inteligentes e conectadas. Seu escopo é muito mais amplo. Ondas de novas descobertas ocorrem simultaneamente em áreas que vão desde o sequenciamento genético até a nanotecnologia, das energias renováveis à computação quântica. O que torna a quarta revolução industrial fundamentalmente diferente sãs anteriores é a fusão dessas tecnologias e a interação entre os domínios físicos, digitais e biológicos.26
Ressalta-se que comparando com as revoluções anteriores – que podem ser resumidos pela revolução agrícola, produção mecânica e produção em massa -, a presente está sendo difundida muito mais rápido. Enquanto a Segunda Revolução ainda não foi plenamente vivida e a Primeira Revolução teria levado quase 120 (cento e vinte) anos para espalhar-se além da Europa, a Quarta Revolução Industrial demandou menos de uma década para espalhar-se pelo mundo27.
Nesse sentido, acompanhando as inovações tecnológicas e a Quarta Revolução Industrial, surgem os contratos de exclusividade nas plataformas digitais, sendo concebido por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx
24 Ibid.
25VIEIRA, Xxxxxxx Xxxxx. O Direito à Privacidade na Sociedade da Informação: Efetividade desse Direito Fundamental diante dos avanços da tecnologia da informação. 297 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Mestrado em Direito, Estado e Sociedade, Universidade de Brasília, Brasília, 2007.
26SCHWAB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial. Trad. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. São Paulo: Edipro, 2016. p. 16.
27Ibid., p. 17.
[...] a cláusula de exclusividade, pela qual um comprador, vendedor, locador ou locatário se compromete a só receber de ou só dar a uma determinada pessoa, com exclusão de seus concorrentes.28
Desse modo, valendo-se do Princípio da Autonomia das Vontades Contratuais, é inserido cláusula de exclusividade, na qual uma das partes é proibida de exercer a mesma atividade ou serviço, já quando se trata de aplicativos de comida, é vetado oferecer em outra plataforma digital concorrente.
Ao analisar a presente situação utilizando-se a Análise Econômica do Direito, quanto ao responsável pela plataforma digital, verifica-se a busca do lucro em detrimento da livre concorrência; já quanto ao fornecedor do produto ou serviço a oferta do bem de modo mais abrangente e com pouco custo ao fornecedor.
4. LGPD e Privacidade de Dados
O modelo informacional alterou a gramática cultural da sociedade, encetando novos conflitos ainda isentos de adequada regulamentação jurídica e impelindo uma análise a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, dos direitos humanos e fundamentais previstos na maioria das constituições, sobretudo na brasileira, que, nessa medida, forjaram os alicerces éticos e jurídicos para uma investigação da sociedade informacional, enfatizando, portanto, a relevância pela busca por instrumentos adequados para assegurar, em uma perspectiva multinível, a integralidade dos direitos e das garantias à pessoa humana, dentro e fora do ambiente digital29.
Não obstante a Constituição Federal o Código de Defesa do Consumidor, o Código Civil, a Lei do cadastro positivo e o Marco Civil da internet já protegessem, de alguma forma, direitos relacionados aos dados e à privacidade, diante do avanço tecnológico e como forma de outorgar maior segurança jurídica às relações para que o Brasil passasse a ter um nível de legislação e proteção compatíveis com o de outros países, facilitando o investimos e o fluxo
28BARBOSA, Xxxxx Xxxxxx. O Comércio de Tecnologia: Aspectos Jurídicos: Transferência, Licença e KnowHow. 1988. <xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/xxx/X_xxxxxxxx_xx_xxxxxxxxxxx_-
_Denis_Borges.pdf.>. Acesso em: 18/02/2014. apud XXXXXX, Xxxxxxxx Xxxxx de. Redação contratual: cláusulas concorrenciais. Disponível em: <xxxx://xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx-xxxxxxxxxx- clausulas-concorrenciais-melhor-preco-limitacao-de-mercado-e-exclusividade/>. Acesso em: 19/11/2023.
29LIMA, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx de (Coord.). Comentários à Lei Geral de Proteção de Dados: Lei n. 13.709/2018, com alteração da Lei n. 13.853/2019. São Paulo: Almedina, 2020.
de dados, no dia 15.08.2018, foi sancionada e publicada a LGPD, que dispõe sobre a proteção de dados pessoais30.
A LGPD foi inspirada na lei europeia de proteção de dados, conhecida como General Data ProtectionRegulation - GDPR, tem como objetivo proteger dados pessoais de pessoas naturais, ou seja, pessoas físicas e não tem como escopo os dados de pessoas jurídicas. Seus fundamentos são baseados na expansão informacional promovida pela digitalização dos dados, na imensidão chamada big data, em que a lei precisa garantir direitos relativos à autonomia privada, tais como a privacidade e a autodeterminação informativa31.
Entretanto, a lei exclui da sua competência a proteção de alguns dados pessoais como os tratados por pessoa natural sem qualquer finalidade econômica, aqueles usados para fins artísticos, jornalísticos, acadêmicos, segurança nacional, defesa nacional, segurança do Estado e atividades de investigação e repressão a infrações penais. Ainda, os dados que tenham origem fora do território nacional, desde que não haja nenhum compartilhamento, tratamento ou transferência no Brasil e, por fim, dados de pessoas falecidas.
Dados que pareçam irrelevantes em uma etapa ou que não façam referência a alguém diretamente, uma vez transferido, cruzado ou organizado, pode resultar em na formação de estereótipos, específicos sobre determinadotipo de perfil, permitindo a tabulação de informações inclusive de caráter sensível.
A exemplo, o simples nome Xxxx, desacompanhado de sobrenome, tem um valor; o mesmo nome Xxxx, acompanhado do sobrenome Xxxxx, novo valor, mas ainda de difícil individualização. Contudo, Xxxx Xxxxx, morador da cidade de São Paulo, inscrito sob um determinado número de CPF, outro valor. Isso sem levar em consideração a possibilidade de analisar o perfil de Xxxx Xxxxx nos meios digitais como por exemplo, o tipo de pesquisas que realiza, as intenções de compra, o modo de pensar, as opções políticas entre outros tantos dados.
A lei considera dados pessoais uma informação relacionada à pessoa natural identificada ou identificável, ou seja, aquelas que permitem identificar, direta ou indiretamente, a pessoa natural, como: nome, RG, CPF, gênero, data e local de nascimento,
30ALMEIDA, Fabíola Meira de; XXXXXX, Xxxx. Lei geral de proteção de dados no Brasil e os possíveis impactos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 107, n. 998, p. 225-239, dez. 2018.
31SILVA, Xxxxx Xxxxxxxxx; XXXX, BricioLuis da Anunciação. A lei geral de proteção de dados como instrumento de concretização da autonomia privada em um mundo cada vez mais tecnológico. Revista Jurídica, v. 3, n. 56, p. 354-377, 2019.
telefone, endereço residencial, localização via GPS, retrato em fotografia, prontuário de saúde, cartão bancário, renda, histórico de pagamentos, hábitos de consumo, preferências de lazer; endereço de IP (Protocolo da Internet) e cookies, entre outros32.
É bastante interessante a inserção pela LGPD da expressão identificável, já que ela considera a hipótese de agrupar dados que sozinhos não teriam valor, mas que, quando somados a outros, identifica e personaliza o indivíduo.
Ainda, a lei conceitua os chamados dados pessoais sensíveis, que merecem uma maior atenção e proteção, pois o tratamento e circulação desses dados podem gerar situações discriminatórias e de desigualdade, visto que são dados sobre origem racial e étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural33.
Além dos grupos acima, a LGPD também determina um modelo específico para o tratamento de dados pessoais de crianças e adolescentes, buscando no Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/90, o limite etário para cada um desses grupos.
Outro ponto que distingue as vertentes do conceito de dados pessoais na LGPD é quanto ao seu tratamento34. Ao se atribuir a natureza de sensível a um determinado dado, consequentemente, aplica-se, notoriamente, um regime jurídico mais protetivo em vista dos riscos que evolve a operação realizada com os dados.
No artigo 11º da LGPD, observa-se um rol taxativo de hipóteses autorizativas de tratamento de dados sensíveis, ganhando destaque a necessidade de que o consentimento, além de livre, informado, específico e destinado à finalidade igualmente específica, deverá ser destacado, ou como se tem usualmente dito, apurado de forma “granular”35. Para os dados pessoais propriamente ditos necessitam, como regra, apenas do consentimento do titular.
32SERVIÇO FEDERAL DE PROCESSAMENTO DE DADOS.O que são dados pessoais, segundo a LGPD. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xxxx/xxxx/xxxxxxxx-xx-xxxxx/xxxxx-xxxxxxxx- lgpd#:~:text=Se%20uma%20informa%C3%A7%C3%A3o%20permite%20identificar,cart%C3%A3o%20ba nc%C3%A1rio%2C%20renda%2C%20hist%C3%B3rico%20de>. Acesso em: 19/11/2023.
33BRASIL. Lei Nº 13.709, de 14 de agosto de 2018. Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (LGPD). Disponível em: <xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx_00/_xxx0000-0000/0000/xxx/X00000.xxx>. Acesso em: 19/11/2023.
34Por tratamento de dados na LGPD entende-se como a coleta, armazenamento, classificação, transmissão e eliminação de dados pessoais.
35NEGRI, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx; XXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Rigolon. A normatividade dos dados sensiveis na lei geral de proteção de dados: ampliação conceitual e proteção da pessoa humana. Revista de Direito, Governança e Novas Tecnologias. Goiânia, v. 5, n. 1, p. 63-85, jan/jun. 2019.
O legislador se preocupou em colocar a pessoa física na participação ativa da circulação de suas próprias informações; para isso, exceto as hipóteses previstas pela LGPD que autorizam o tratamento independentemente de anuência do titular de dados, noutras, obrigatoriamente será necessário o consentimento da pessoa natural. Em tempo, em se tratando de crianças e adolescentes, do representante legal.
O maior cuidado do legislador com o consentimento do titular dos dados mostra-se interligado no cenário tecnológico atual, que, conforme já demonstrado, é o principal responsável pelo aumento da disponibilização e coleta de dados pessoais que veiculam, principalmente, na esfera digital e, conforme se verá a seguir, a mercantilização desses dados por parte de empresas que demonstram pouca transparência e informação quanto ao tratamento de dados de usuários de serviços online.
Deixando a análise do consumidor e analisando a LGPD e a privacidade de dados concernente aos contratos de exclusividade nas plataformas digitais, observa-se que aquele que se submete as plataformas está subordinado ao modo como a plataforma trabalha. Nesse sentido, a fim de que possa utilizar a plataforma, o contratante fornece seus dados a fim de que a plataforma confira que ele não utiliza ou passe a utilizar a plataforma concorrente, entre outras situações.
Observando a plataforma “Uber Eats”, verifica-se que ele coleta diversos dados do indivíduo e realiza o cruzamento desses dados, sendo obrigatório o aceite para finalizar o cadastro e então se tornar “colaboradores de restaurantes”:
III. Coleta e uso de dados
A. Dados que coletamos
A Uber coleta dados pessoais:
• Disponibilizados à Uber pelos usuários, por exemplo, durante a criação da conta
• Criados durante o uso dos nossos serviços, como de localização, de uso do app e do dispositivo
• De outras fontes, como outros usuários ou proprietários de contas, parceiros comerciais, fornecedores, prestadores de serviços financeiros e de seguros e autoridades governamentais
Os dados pessoais a seguir são coletados pela Uber ou em nome dela:
1. Dados informados pelos usuários. [...]
2. Dados criados durante o uso dos nossos serviços. [...]
3. Dados de outras fontes. [...]
A Xxxx pode combinar os dados coletados dessas fontes com outros em seu poder.36 (Grifo nosso)
Analisando as informações destacadas acima verifica-se que a Uber eats realiza o tratamento de dados do interessado em ser um restaurante cadastrado na plataforma e dos dados dos clientes do restaurante cadastrado. Na senda da LGPD o restaurante deveria ser o controlador e o Uber eats o operador de dados; porém, percebe-se que o Uber eatsno tratamento de dados acaba extrapolando sua condição de operador a se confundir com a de controlador, unicamente pelo fato de que, tanto o restaurante cadastrado como consumidor estão a fazer uso da plataforma do Uber eats.
Já ao analisar a plataforma similar chamado “99 food”, a sua política de privacidade relacionada ao segmento restaurante não é clara ou mesmo específica, observando que é aplicada de modo geral – seja ao fornecedor, entregador ou consumidor – adotando o mesmo comportamento que a plataforma vizinha, algo que colide frontalmente com a necessária obrigação de informar (um dos fundamentos da LGPD previsto no art. 2º III) e ser transparente (princípio estampado no art. 6º VI) no tratamento de dados.
Ainda, a plataforma “99” deixa claro que caso o usuário não concorde com as
condições de tratamento de dados, o usuário não poderá utilizar a plataforma:
AO NAVEGAR EM NOSSOS SITES E APLICATIVOS E FAZER USO DOS NOSSOS SERVIÇOS, CASO VOCÊ NÃO CONCORDE COM CONDIÇÕES DE TRATAMENTO DOS SEUS DADOS NECESSÁRIAS PARA A OPERAÇÃO DOS APLICATIVOS DO GRUPO 99 E FORNECIMENTO DOS SERVIÇOS DO GRUPO 99 PREVISTAS NESTA POLÍTICA
36UBER2. Aviso de Privacidade da Uber. Disponível em: <xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxx/xx- br/document/?name=privacy-notice&country=brazil&lang=pt-br#kix.4x1foyxdpcgd>. Acesso em: 19/11/2023.
DE PRIVACIDADE, VOCÊ NÃO PODERÁ UTILIZAR OS APLICATIVOS E OS SERVIÇOS DO GRUPO 99. VOCÊ COMPREENDE QUE O GRUPO 99 PODERÁ COLETAR, ARMAZENAR, PROCESSAR, ASSOCIAR, COMPARTILHAR, UTILIZAR, DIVULGAR OU DE OUTRO MODO TRATAR SUAS INFORMAÇÕES, INCLUINDO SEUS DADOS PESSIASI, SOB QUALQUER DAS FORMAS E PARA TODAS AS FINALIDADES PREVISTAS NESTA POLÍTICA DE PRIVACIDADE.37
Quando age dessa forma a empresa desrespeita um dos principais fundamentos da LGPD, a autodeterminação informativa (art. 2º II), que confere ao titular de dados a possibilidade de decidir pelo tratamento que será realizado com os seus dados pessoais. A bem da verdade, é possível que se condicione a utilização de determinado serviço ao fornecimento de certos dados pessoais e para isso a LGPD trouxe bases legais de tratamento aptas a isso justificar, com por exemplo o cumprimento do contrato, das exigências legais e outras. Assim, deve o titular de dados informar seu endereço caso pretenda receber em sua casa um alimento preparado por determinado restaurante; mas esse dado não poderá ser utilizado para outro fim (como por exemplo o envio de uma mala-direta com promoções daquele restaurante (a não ser que o titular assim autorize).
Em ambas as plataformas há a utilização indiscriminada de dados do usuário ou dos “colaboradores de restaurantes” sem que eles tenham conhecimento do quanto estão aceitando que seus dados sejam operacionalizados. Em primeiro plano é possível afirmar a ausência de violação a LGPD e a privacidade de dados, vez que o fornecedor de dados aceita as condições, porém ao não poder escolher as cláusulas, pode-se cogitar em sua relativização ante tratar-se de Contrato de Adesão.
Sem haver diferenciação de proteção ou uso dos dados do consumidor ou dos “colaboradores de restaurantes” nas plataformas, o “Uber Eats” informa que os dados fornecidos serão utilizados em seus “apps, sites, recursos ou outros serviços em qualquer lugar do mundo, a menos que estejam cobertos por um aviso de privacidade diferente”38, realizando a ressalva de que, mesmo que os “colaboradores de restaurantes” não finalizem o
37GRUPO 99. Política de Privacidade. Disponível em:
<xxxxx://xxx0.00xxxxx.xxxx/xxxxxx/xxxxxxx/00x00x00xxx000x0x0000x0000x00x00/xxxxx.xxx>. Acesso em: 10/08/2021.
38UBER2.Aviso de Privacidade da Uber. Acesso em: 19/11/2023.
cadastro, os dados fornecidos serão utilizados. Diferentemente do “Uber”, o “Grupo 99” informa em sua política de privacidade que os dados fornecidos serão tratados de forma diversa para cada relação:
O “Uber” com seus diversos serviços (transporte, alimentação, entregas), ao realizar um adendo ao seu aviso de privacidade para usuários baseados no Brasil apresenta os seguintes direitos ao titular de dados fornecidos:
● Confirmação da existência de tratamento de dados pessoais pela
Uber;
● Acesso aos dados pessoais tratados pela Uber;
● Correção ou atualização de dados pessoais na base de dados da
Uber;
● Anonimização, bloqueio ou eliminação de dados desnecessários, excessivos ou tratados em desconformidade com o disposto na LGPD;
● Portabilidade de dados;
● Eliminação de dados pessoais tratados com o consentimento;
● Informação sobre os dados pessoais compartilhados pela Uber
com terceiros;
● Informação sobre a possibilidade de não fornecer consentimento
para o tratamento de dados pessoais e as consequências da negativa;
● Revogação do consentimento;
39GRUPO 99, op. cit. Acesso em: 10/08/2021.
● Oposição a tratamento realizado com fundamento em uma das hipóteses de dispensa de consentimento, em caso de descumprimento ao disposto na LGPD;
● Revisão de decisões automatizadas.40
Ressalta-se que se o consumidor ou os “colaboradores de restaurantes” não concordarem em fornecer ou permanecer cedendo seus dados e o uso indiscriminado dos mesmos ao “Uber” e ao “Grupo 99”, incorre na impossibilidade de todos os serviços oferecidos pela plataforma.
Sob a ótica da Análise Econômica do Direito, não há violação a LGPD e a privacidade de dados, uma vez que os consumidores e “colaboradores de restaurantes” escolheram submeterem-se as condições contratuais e caso não concordasse, bastaria não utilizar a plataforma digital escolhida e escolher outros meios de divulgar seus produtos e serviços.
Considerações Finais
Percebe-se que a Análise Econômica do Direito é um método de investigação na qual é possível compreender o mundo no direito e o direito no mundo; bem como está relacionado ao método econômico de investigação aplicado ao problema a fim de compreender, analisar, explicar e prever as implicações fáticas do ordenamento jurídico e questões nas quais envolvam escolhas humanas que tratem sobre recursos escassos41.
Concernente as Cláusula de Exclusividade e a aplicação da Análise Econômica do Direito, observando o responsável pela plataforma digital, verifica-se seu comportamento na busca do lucro em detrimento da livre concorrência; já quanto ao fornecedor do produto ou serviço a oferta do seu bem de modo mais abrangente e com pouco custo ao fornecedor.
Certo é que as plataformas digitais são elaboradas na forma de Contrato de Adesão, na qual o consumidor ou os “colaboradores de restaurantes” devem-se submeter as suas condições. Notadamente acerca de dados sensíveis pessoais da pessoa física ou jurídica, a
40UBER1.Adendo para usuários baseados no Brasil. Disponível em:
<xxxxx://x0xxxxx0xx0xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxx/XXXx/Xxxxx_XXXx/Xxxxxxxxxxxxxxxx-
+PN.pdf?uclick_id=00a66e5b-9da9-4e4f-bd29-0e7678ff2297>. Acesso em: 19/11/2023.
41RYNDACK. Percurso - ANAIS DO IX CONBRADEC.
privacidade de dados ocorre somente ao consumidor ou “colaboradores de restaurantes”
anuir com o uso indiscriminado.
Ressalta-se que se o consumidor ou os “colaboradores de restaurantes” não concordarem em fornecer ou permanecer cedendo seus dados e o uso indiscriminado dos mesmos ao “Uber” e ao “Grupo 99”, incorre na impossibilidade de todos os serviços oferecidos pela plataforma.
Nesse liame, sob a ótica da Análise Econômica do Direito, não há violação a LGPD e a privacidade de dados, uma vez que o consumidor escolheu submeter-se as condições contratuais e caso não concordasse, bastaria não utilizar a plataforma digital escolhida e escolher outros meios de divulgar seus produtos e serviços.
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