VOTO
VOTO
PROCESSOS: 48500.001141/2023-30.
INTERESSADO: Enel Distribuição Rio S.A. – Enel Rio. RELATORA: Diretora Xxxxx Xxxxx xx Xxxxxx xx Xxxxx RESPONSÁVEL: Diretoria – DIR
ASSUNTO: Requerimento administrativo protocolado pela Enel Rio que trata da apuração dos Critérios de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira do Contrato de Concessão de Distribuição da Enel Distribuição Rio S.A. – Enel Rio.
I – RELATÓRIO
1. Em face da publicação da Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013, que dispõe sobre a prorrogação das concessões de energia elétrica, o Decreto nº 8.461, de 2 de junho de 2015, regulamentou o art. 7º da referida Lei e estabeleceu que a prorrogação das concessões de distribuições dependeria de expressa aceitação pela concessionária das condições do contrato.
2. A minuta do novo termo aditivo contratual foi aprovada pelo Despacho ANEEL nº 3.540, de 20 de outubro de 2015, consolidando as diretrizes do Decreto nº 8.461/2015, e encaminhada ao Poder Concedente com vistas à prorrogação das concessões aplicáveis.
3. O Despacho ANEEL nº 2.194, de 16 de agosto de 2016, permitiu às concessionárias não alcançadas pela prorrogação das concessões aderirem, por opção, a todos os itens do termo aditivo aprovado pelo Despacho ANEEL nº 3.540/2015, e não somente à cláusula econômica.
4. Com isso, a concessionária Enel Rio apresentou as suas considerações para assinatura de termo aditivo, nos termos do Despacho ANEEL nº 3.540/2015, resultando na celebração do Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL, em 14 de
março de 20171. O referido Contrato de Concessão trouxe a obrigatoriedade de cumprimento de determinados critérios de sustentabilidade econômico-financeira pela concessionária.
5. Em 10 de março de 2021, a Enel Rio, por meio da Carta 028-2021-RB2, apresentou Requerimento Administrativo, com pedido de medida cautelar, para suspender as condições dispostas na Subcláusula Primeira da Cláusula Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo III do Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 005/1996-ANEEL, de modo a afastar sua aplicabilidade e exigibilidade no ano de 2020, relativamente ao período afetado pelos efeitos gravosos da pandemia de Covid-19 e por lei estadual a ela correlatos.
7. Em 29 de setembro de 2021, por meio da Carta 121-RB-20214, a Enel Rio requereu a alteração do termo final do Despacho nº 953/2021, que passaria a considerar o trânsito em julgado do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro no âmbito do processo administrativo nº 48500.002233/2021-75.
8. Em 3 de novembro de 2021, por meio do Despacho nº 3.496, a ANEEL estendeu a decisão do Despacho nº 953/2021, até que fosse deliberada e publicada pela ANEEL a decisão sobre o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão nº 5/1996. Com essa decisão, foi revogado o Despacho nº 953/2021.
9. Em 1º de outubro de 2021, por meio da Carta 123-2021-RB5, a Enel Rio solicitou esclarecimentos sobre o prazo e o valor de aporte de capital por descumprimento do Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade e do Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico- Financeira, inclusive à luz da decisão da ANEEL quanto à possibilidade de se considerar o aporte
1 Sicnet nº 48500.005123/2016-06.
2 SicNet nº 48513.006508/2021-00
3 Instaurada pela ANEEL com o objetivo de obter subsídios para o aprimoramento da Resolução Normativa que regulamenta o Decreto nº 10.350/2020, quanto aos aspectos financeiros que o estado de calamidade pública e de emergência de saúde pública decorrente da pandemia de Covid – 19 têm causado nas concessões e permissões de distribuição de Energia Elétrica.
4 SicNet nº 48513.026753/2021-00
5 SicNet nº 48513.027162/2021-00
de capital realizado pela Light Serviços de Eletricidade S.A. – Light Sesa, para cumprimento dos dois indicadores no âmbito do Processo nº 48500.004227/2019-38. Os esclarecimentos foram prestados por intermédio do Ofício nº 369/2021-SFF/ANEEL6, o qual esclareceu que a extensão daquela decisão para Enel Rio carecia de nova deliberação da Diretoria Colegiada da ANEEL.
10. Em 28 de junho de 2022, por meio do Ofício nº 196/2022-SFF/ANEEL7, e com as devidas ressalvas em função do Despacho nº 3.496/2021, a SFF indicou o descumprimento do Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade e do Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira da Xxxx Xxx referente ao exercício de 2021. Em resposta, a Xxxx Xxx encaminhou a Correspondência nº 086/2022-RB8 em que ressaltou a suspensão das consequências pelo descumprimento dos indicadores econômico-financeiros até que haja a deliberação do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro.
11. Em 28 de outubro de 2022, a Enel Rio encaminhou a Carta 145-2022-RB9, em que expõe o seu entendimento (Memorial) sobre o cumprimento das Cláusulas de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira para os anos de 2021 e 2022, solicitando que a ANEEL avalie os indicadores da Enel RJ para os anos de 2021 e 2022 à luz das considerações descritas nesse Memorial.
12. Em 10 de março de 2023, a Nota Técnica nº 37/2023-SFF/ANEEL10 (“Nota Técnica
nº 37/2023”), analisou o requerimento interposto pela Enel Rio.
13. Em 30 de maio de 2023, por meio do Despacho nº 1.475, a ANEEL decidiu por conceder medida cautelar11 à Enel Distribuição Rio de Janeiro – Enel Rio CNPJ 33.050.071/0001- 58, complementar ao Despacho nº 3.496, de 3 de novembro de 2021, no sentido de suspender
(i) as consequências definidas na Subcláusula Primeira da Cláusula Décima Oitava, na Cláusula Sétima e no Anexo III do Sexto Aditivo ao Contrato de Concessão nº 005/1996-ANEEL; e (ii) o prazo contratual para aporte de capital pelos sócios controladores, previsto na Subcláusula
6 SicNet nº 48536.003634/2021-00
7 Sicnet nº 48536.002346/2022-00
8 SicNet nº 48513.017922/2022-00
9 SicNet nº 48513.028923/2022-00
10 Sicnet nº 48536.000828/2023-00
11 Sicnet nº 48513.010779/2023-00
Quarta da Cláusula Décima Terceira, até a decisão de mérito sobre o valor a ser aportado e sobre o prazo de aporte a contar da referida decisão.
14. Em 31 de outubro de 2023, por meio do Despacho nº 4.089, a ANEEL, com vistas ao reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato de Concessão nº 5/1996, decidiu por (i) deferir parcialmente o pedido de Revisão Tarifária Extraordinária da Enel RJ, decorrente da pandemia da Covid-19 e da Lei Estadual nº 8.976/2020, considerando os valores de R$ 74.246.571,37 (setenta e quatro milhões duzentos e quarenta e seis mil quinhentos e setenta e um reais e trinta e sete centavos) para o ano de 2020 e R$ 59.281.335,99 (cinquenta e nove milhões duzentos e oitenta e um mil trezentos e trinta e cinco reais e noventa e nove centavos) para o ano de 2021, a serem devidamente atualizados como componente financeiro no processo tarifário subsequente; e (ii) determinar que a Superintendência de Fiscalização Econômica, Financeira e de Mercado, considere esses valores na apuração dos indicadores de sustentabilidade referentes aos anos de 2020 e 2021.
15. Em 10 de abril de 2024, foi enviado o Memorando nº 69/2024-DIR/ANEEL12, solicitando parecer da Procuradoria Federal junto à ANEEL acerca do cálculo do aporte de capital a ser realizado para cumprimento dos Critérios de Eficiência com relação à Gestão Econômico- Financeira, à luz de disposições legais, normativas e contratuais.
16. Em 9 de maio de 2024, a Procuradoria emitiu o Parecer n. 0075/2024/PFANEEL/PGF/AGU13, corroborado pelo Despacho nº 00830/2024/PFANEEL/PGF/AGU, de 20 de junho de 2024, em resposta à consulta formulada por essa relatoria.
17. É o relatório.
12 Sicnet 48575.002005/2024-00
13 Sicnet 48516.002116/2024-00
II – FUNDAMENTAÇÃO
Do Contexto e do pleito
18. Trata-se de requerimento administrativo14 interposto pela Enel Rio, em que apresenta memorial que justificaria o cumprimento dos Critérios15 de Eficiência com relação à Gestão Econômica e Financeira pactuados no Anexo III do Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 005/1996, para os anos de 2021 e 2022.
19. Inicialmente, cumpre destacar que os Contratos de Concessão de Distribuição de Energia Elétrica prorrogados com base no art. 7º da Lei nº 12.783/2013 e no Decreto nº 8.46/12015, bem como das concessionárias não alcançadas pela prorrogação, mas que aderiram voluntariamente a todos os itens do termo aditivo aprovado pelo Despacho ANEEL nº 3.540/2015, além daquelas que passaram por troca de controle à luz da mesma lei, possuem métricas de melhoria contínua na prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica que devem ser avaliadas pela Agência.
20. Essas métricas consistem em critérios que mensuram a Eficiência na Prestação do Serviço de Distribuição e na Gestão Econômica e Financeira da concessão que devem ser atendidos pelas concessionárias ao longo dos primeiros anos do contrato. Na hipótese de descumprimento de qualquer um deles por dois anos consecutivos, ao longo dos primeiros anos do contrato ou o descumprimento no fim do período16, acarretará a abertura de processo que pode levar à extinção da concessão.
21. No que se refere à Gestão Econômica e Financeira, o caput da Cláusula Primeira do Anexo III do Sexto Termo Aditivo do Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL da Enel Rio faz referência a “Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade Econômica e Financeira” e estabelece a métrica do indicador a partir da seguinte inequação:
Geração Operacional de Caixa – Investimentos em Reposição – Juros da Dívida
≥ 0
14 Carta Enel Rio 145-2022-RB, SicNet nº 48513.028923/2022-00.
15 Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Anexo III do Sexto Termo Aditivo do Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL da Enel Rio
16 As inequações referentes ao critério de eficiência em relação à gestão econômico-financeira, para a Enel Rio, são referentes aos anos de 2019, 2020, 2021 e 2022.
Onde:
Geração Operacional de Caixa: Lucros antes de Juros, Impostos, Depreciação e Amortização (LAJIDA) ajustado por eventos não recorrentes;
Investimentos de Reposição: Quota de Reintegração Regulatória (QRR); e Juros da Dívida: Dívida Líquida x (1,11 x SELlC).
22. Como bem foi denominado, a lógica do “parâmetro mínimo” incluído nos contratos prorrogados, naqueles em que as concessionárias aderiram voluntariamente ao termo aditivo e naqueles decorrentes da troca de controle, era o de garantir uma situação econômico-financeira mínima das concessões de distribuição que a União se propôs a prorrogar, mesmo sabendo-se à época que muitas se encontravam em situações bastante insatisfatórias17, de forma que fosse assegurada, no mínimo, a não piora da situação econômico-financeira. Tal processo foi amplamente escrutinado pelo Tribunal de Contas da União ao longo dos anos18, desde 2013,
17 O item 293 do voto que fundamenta o Acórdão nº 2253/2015 - TCU – Plenário resume essa constatação: “Esse problema se agrava pela constatação de que várias concessionárias possuem qualidade comprovadamente deficiente ou ausência de saúde financeira. Conforme verificado pelas informações prestadas pela Aneel, nove concessionárias não atenderam, em nenhum dos últimos três anos, ao critério mínimo de qualidade (DECi) definido e, também, nove concessionárias não têm condições financeiras de realizar nem ao menos os investimentos mínimos para a reposição natural de equipamentos, muito menos os necessários para a elevação do nível de qualidade a patamares minimamente aceitáveis”.
18 No item 9.3.2 do Acórdão 1836/2013, o TCU determinou ao MME a apresentação dos fundamentos e as diretrizes que regeriam a prorrogação das concessões de distribuição de energia elétrica, tão logo os definisse.
O Acórdão nº 993/2015 - TCU – Plenário, por usa vez, trata de questões relacionadas à prorrogação das concessões de geração e transmissão de energia elétrica, e relembra no item 102: “E, por fim, a Lei 12.783/2013 possibilitou a prorrogação das concessões de distribuição, desde que atendidos os critérios de racionalidade operacional e econômica. No entanto, ao contrário do que ocorre com a geração e a transmissão, não foram estabelecidas as diretrizes para a prorrogação de 39 contratos de distribuição que vencem até 2017. Por isso, o TCU também determinou ao MME que apresente os fundamentos e as diretrizes que regerão o tema, tão logo eles sejam definidos”.
Depois da publicação do Decreto nº 8.461, de 2 de junho de 2015, o Plenário do TCU proferiu o Acórdão nº 2253/2015 em 09 de setembro do mesmo ano, em que estabelece, entre outras disposições, determinações à ANEEL e ao Ministério a regulamentação prévia à prorrogação dos contratos sobre os parâmetros mínimos de sustentabilidade econômica-financeira, e de governança e de transparência, determinando à SeinfraElétrica que: “ realize fiscalizações periódicas com o objetivo de verificar o efetivo cumprimento, pela Aneel, das medidas de sua competência referentes às hipóteses ensejadoras da extinção de contratos de concessão de distribuição de energia elétrica por motivo de inadimplência quantos às metas de qualidade e econômico-financeiras estabelecidas contratual e regulamentarmente”.
Já o Acórdão nº 1868/2016 - Plenário do TCU trata da análise de processos relacionados às concessões de serviços públicos, com ênfase na área de distribuição de energia elétrica. Esse acórdão destaca, entre outros aspectos, a importância de indicadores que garantam a viabilidade econômica dessas empresas. O TCU recomenda a avaliação contínua dos parâmetros financeiros para assegurar que as concessionárias possam honrar seus compromissos e realizar os investimentos necessários, mantendo a qualidade do serviço e a eficiência operacional. O objetivo seria o de promover uma gestão transparente e responsável, garantindo a sustentabilidade a longo prazo das
quando o TCU já questionava o poder concedente pela ausência de critérios para a prorrogação das concessões de distribuição.
23. Para o cumprimento do Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade, o contrato de concessão previu a possibilidade de aporte de capital, nos seguintes termos:
Subcláusula Quarta - O(s) SÓCIO(S) CONTROLADOR(ES) se compromete(m), solidariamente, em caráter irretratável e irrevogável, a aportar anualmente na DISTRIBUIDORA, em até 180 dias contados do término de cada exercício social, sob a forma de integralização de capital social em caixa ou equivalentes de caixa ou pela conversão de empréstimos passivos em capital social, a totalidade da insuficiência que ocorrer para o alcance do parâmetro mínimo de sustentabilidade econômica e financeira previsto na Cláusula Sétima, cuja realização do aporte não configurará inadimplência quanto à referida métrica.
24. Dessa forma, superado o olhar do contrato de concessão para a observância de uma situação econômico-financeira mínima, refletida na obrigação contida no Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade, que pressupõe a não degradação da situação econômico-financeira da concessionária, foi previsto no contrato de concessão, adicionalmente, o Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira, que pressupõe a melhoria contínua, de modo que foi proposto e aprovado com metas anuais progressivas para que a concessionária evolua em direção à sustentabilidade, em consonância com o disposto nos §§3º e 4º19, art. 1º, do Decreto nº 8.461/2015, que foi o ato que o Poder Concedente propôs, em linha com as orientações do TCU.
25. Dessa forma, a Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Anexo III do Contrato aditivado da Enel Rio especifica as inequações que devem ser observadas pela concessionária
concessionárias. No Acórdão nº 1868/2016, o TCU avaliou que algumas distribuidoras de energia elétrica prorrogadas apresentavam dificuldades econômicas e financeiras que poderiam comprometer a qualidade e a continuidade dos serviços. O tribunal destacou a necessidade de aprimorar os critérios de eficiência e sustentabilidade financeira das concessionárias. Recomendaram-se melhorias na fiscalização e monitoramento das empresas para assegurar que elas mantenham uma gestão eficiente e responsável, capaz de atender às exigências regulatórias e operacionais do setor elétrico.
19 “§ 4º O atendimento aos critérios previstos nos incisos I e II do caput poderá ser alcançado pela concessionária no prazo máximo de cinco anos, contado a partir do ano civil subsequente à data de celebração do contrato de concessão ou do termo aditivo , devendo ser cumpridas metas anuais definidas por trajetórias de melhoria contínua, estabelecidas a partir do maior valor entre os limites a serem definidos pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel e os indicadores apurados para cada concessionária no ano civil anterior à celebração do contrato de concessão ou do termo aditivo.”
para o atendimento do Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira, de acordo com a transcrição a seguir:
(I) LAJIDA ≥ 0 (até o término de 2019 e mantida em 2020, 2021 e 2022);
(II) [LAJIDA (-) QRR] ≥ 0 (até o término de 2020 e mantida em 2021 e 2022);
(III) {Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR]} ≤ 1 / (0,8 * SELIC) (até o término de 2021); e
(IV) {Dívida Líquida / [LAJIDA (-) QRR]} ≤ 1 / (1,11 * SELIC) (até o término de 2022)
(nossos grifos)
26. Vale observar que, para esta cláusula o contrato de concessão não previu a possibilidade de aporte de capital com vistas a possibilitar o cumprimento das inequações.
27. Não obstante, a Diretoria da ANEEL em 2019, por meio do Despacho nº 80520, de 19 de março de 2019, decidiu, no caso da Light SESA facultar a realização de aporte de capital para cumprimento das referidas inequações, apesar da natureza distinta das duas cláusulas.
28. Diante dessa decisão, a ENEL Rio solicitou que a ANEEL confirme seu entendimento de que o indicador que representa o Critério de Eficiência, para os anos de 2021 e 2022, pode ser cumprido pela concessionária por meio de aporte de capital, em valor equivalente à diferença entre o LAJIDA21 e a soma de QRR22 e JUROS, isto é, mesmo valor que seria suficiente para atender a equação disposta para atingir o Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade Econômica e Financeira23. Nesse sentido, a concessionária requer que:
i. Os valores aportados no primeiro semestre de 2022 devem ser considerados para fins de atendimento do Critério de Eficiência em relação à Gestão Econômica e Financeira previsto no Contrato de Concessão no ano de 2021, no valor equivalente à insuficiência de caixa daquele ano, configurando a respectiva adimplência contratual, conforme Tabela 2;
20 Disponível em: xxxxx://xxx0.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxx0000000.xxx
21 Xxxxxx antes de Xxxxx, Impostos, Depreciação e Amortização.
22 Quota de Reintegração Regulatória
23 Caput da Cláusula Primeira do Anexo III do Sexto Termo Aditivo do Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL da Enel Rio
ii. O valor total aportado no ano de 2022, descontada a insuficiência de caixa de 2021, deve ser considerado para fins de atendimento do critério de eficiência de 2022;
[...]
iii. Solicita-se, portanto, que a ANEEL avalie os indicadores da Enel RJ para os anos de 2021 e 2022 à luz das considerações acima descritas neste Memorial. (grifos meus)
29. Em outras palavras, a Xxxx Xxx realiza duas interpretações.
30. A primeira seria que o aporte de capital pretendido visaria a recomposição de caixa da empresa, de modo que, para fins de apuração dos critérios de eficiência das inequações (III) e (IV), esse aporte deveria ser adicionado ao denominador dessa inequação, diretamente na parcela referente à diferença entre LAJIDA e QRR. Dessa forma, as inequações, segundo entendimento da Xxxx Xxx, poderiam ser reescritas da seguinte forma:
III. {Dívida Líquida / [APORTE + LAJIDA (-) QRR]} ≤ 1 / (0,8 * SELIC) (até o término
de 2021); e
IV. {Dívida Líquida / [APORTE + LAJIDA (-) QRR]} ≤ 1 / (1,11 * SELIC) (até o
término de 2022)
31. A segunda seria que os aportes realizados no mesmo ano para o qual se afere o resultado da inequação deveriam ser considerados como recurso adicional para se cumprir a mesma equação.
32. Com base nesses entendimentos24, pleiteia o cumprimento dos critérios de eficiência a partir de aporte de capital para recomposição de caixa, aplicando, para tanto, mesma formulação utilizada para atendimento ao Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade, considerando os valores aportados em 2022. Alegam que essa interpretação encontraria coerência com manifestação da SFF à época da assinatura do Termo Aditivo do Contrato, por meio da Nota Técnica nº 453/2016-SCT-SFF-SRD-SEM-SGT-SFE/ANEEL25, de 14 de dezembro de 2016.
24 Sicnet 48575.003793/2024-00
25 SicNet 48526.006176/2016-00
Da análise do cálculo para apuração do Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico- Financeira
33. Em sua avaliação do pedido, a Superintendência de Fiscalização Econômica, Financeira e de Mercado (SFF), por meio da Nota Técnica nº 37/2023-SFF/ANEEL26, de 10 de março de 2023, expôs seu entendimento de que o Contrato de Concessão prevê dois indicadores distintos para avaliação da Gestão Econômica e Financeira, quais sejam o (i) Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade Econômica e Financeira e (ii) Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira. Para a SFF, o aporte que seria necessário para atingir o Parâmetro Mínimo (medido pela diferença entre LAJIDA, QRR e o Juros da Dívida) se constituiria em obrigação do seu controlador em função dos problemas enfrentados pela Distribuidora durante a sua gestão. Em outras palavras, enquanto ocorre recuperação operacional da concessionária, que deve percorrer caminho de melhoria contínua até sustentabilidade, nos termos do Decreto, sua receita poderia ser insuficiente para as despesas correntes, e essa insuficiência de caixa poderia ser, então, complementada por meio da utilização de aportes por parte dos controladores. Tal capitalização mínima reduziria eventuais prejuízos a terceiros e o risco de perda econômica, mas não atenderia ao preceito de sustentabilidade plena, que pressupõe que a própria atividade da prestação do serviço de distribuição (por meio de sua geração de caixa) deve ser capaz de gerenciar a dívida e sustentar um nível mínimo de investimentos.
34. Sobre a alegação de que haveria entendimento exarado pela SFF (Nota Técnica nº 453/2016) a respeito da possibilidade de aporte de capital como recomposição de caixa para atendimento de indicador, cumpre-me destacar que os parágrafos referenciados pela concessionária tratam do cumprimento do Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade, alinhados com o entendimento acima descrito. Tanto que, na sequência do texto referenciado, a Nota Técnica traz disposição específica acerca dos Critérios de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira, em que reforça que “além de se manter a necessidade de aporte de recursos, no caso de descumprimento de parâmetros mínimos de sustentabilidade” (meus
26 SicNet 48536.000828/2023-00
grifos), a concessionária deveria observar trajetória de melhoria contínua27 com enquadramento da dívida coerente com as disposições historiadas anteriormente. Desse modo, vê-se que esse argumento se baseia em parágrafos pinçados da referida nota técnica, fora de seus contextos, inobservando a argumentação completa sobre o Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade e os Critérios de Eficiência.
35. Inclusive é necessário observar que à época da emissão da referida Nota Técnica (em 2016) havia o entendimento da área técnica e expresso naquele texto, de que o descumprimento do Parâmetro Mínimo também ensejaria a abertura do processo de caducidade da concessão, e este poderia ser evitado por meio de aporte. Entretanto, tal entendimento foi afastado pela Diretoria da ANEEL, porque não expressamente previsto no contrato, conforme deliberação da Diretoria por meio do Despacho nº 80528, de 19 de março de 2019. De fato, restou consignado que há dois indicadores distintos e o descumprimento do primeiro (Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade) gera necessidade de aporte para evitar degradação da situação econômico-financeira, mas não resulta, necessariamente, na caducidade da concessão, tendo em vista que não faz parte do rol de condições de prorrogação dos contratos:
decide: [...] (v) consolidar o entendimento desta Diretoria de que o parâmetro mínimo de sustentabilidade econômica e financeira, nos primeiros cinco anos civis após a assinatura do contrato de concessão, não faz parte do rol de condições de prorrogação dos contratos, não estando sujeito ao que está previsto na Subcláusula Primeira da Cláusula Décima Oitava dos Contratos de Concessão de Distribuição prorrogados nos termos da Lei nº 12.783/2013 e do Decreto nº 8.461/2015.
(nossos grifos).
36. Por sua vez, ratificando a natureza distinta dos dois indicadores, o descumprimento do Critério de Eficiência, por dois anos consecutivos ou ao final do período de
27 A recomendação constante da Nota Técnica nº 453/2016-SCT-SFF-SRD-SEM-SGT-SFE/ANEEL de que a melhoria contínua fosse realizada em 3 anos (iniciando-se no ano civil de 2018) foi superada após realização da Audiência Pública nº 95/2016, o que resultou em trajetória com ponto de partida no ano civil de 2019, encerrando-se em 2022. 28 Disponível em: xxxxx://xxx0.xxxxx.xxx.xx/xxxxx/xxx0000000.xxx
análise definido, leva necessariamente à abertura de processo de caducidade da concessão, respeitada a ampla defesa e o contraditório.
37. Da mesma forma, naquela Nota Técnica a área também consignou seu entendimento de que o aporte de capital não seria possível para o cumprimento das inequações de que trata o Critério de Eficiência, mas apenas para o cumprimento do Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade.
38. Essa interpretação, por sua vez, também foi superada pela Diretoria Colegiada, no âmbito do já mencionado Processo nº 48500.004227/2019-38, sobre Light SESA, em que se avaliou o cumprimento das cláusulas de eficiência na prestação do serviço de distribuição de energia elétrica e na gestão econômica e financeira dos Contratos de Concessão de Distribuição da Light e da Enel Rio referente ao ano de 2018.
39. Naquela ocasião, a Diretoria Colegiada acompanhou o entendimento da Procuradoria de que o aporte de capital também poderia ser realizado para o cumprimento do Critério de Eficiência “(...) além de servir como um mecanismo que garante a condição de sustentabilidade mínima, é preciso esclarecer que o aporte de capital pelo sócio controlador também é capaz de evitar a inadimplência quanto ao critério de eficiência. Esta é a conclusão que se pode chegar a partir da leitura da Nota Técnica n. 593/2019-SCT-SFE-SFF-SRD/ANEEL. Afinal, a referida Nota Técnica atestou expressamente que para o cumprimento do critério de eficiência referente a 2018, a LIGHT poderia ter reduzido o seu endividamento por meio de aportes, dentre outros meios.”
40. Contudo, a decisão naquele processo não entra no mérito da forma como o cálculo para se definir o valor desse aporte de capital deveria ser realizado, se para a redução da dívida líquida ou para a recomposição do caixa da distribuidora.
41. Desse modo, a avaliação deste requerimento da ENEL Rio visa observar o cálculo do aporte de capital que permita o cumprimento das inequações (III) e (IV), referente aos anos de 2021 e 2022.
42. No âmbito do processo relacionado ao caso da Light, não houve uma discussão direta sobre o valor do aporte, tendo em vista que, pelo elevado montante do aporte realizado e considerado na referida decisão, a distribuidora teria cumprido o indicador, n,
independentemente de esse valor ter sido considerado na rubrica de caixa ou na rubrica de dívida líquida (ou seja, no denominador ou no nominador da inequação). Contudo, o que a requerente não informa é que no voto do relator29, que fundamentou a referida decisão, o cálculo foi elaborado considerando o aporte do capital para redução da dívida líquida, conforme parágrafos e tabela transcritos a seguir:
Resultado considerando o aporte
41. Considerando o valor do aporte de R$ 1.832.000.000,00 (um bilhão, oitocentos e trinta e dois milhões de reais), a Light, sob a ótica dessa relatoria, cumpre o parâmetro de eficiência com relação a gestão econômica e financeira relativo ao ano de 2018, conforme tabela a seguir.
Tabela 3 – Critério de Eficiência na Gestão Econômica e Financeira da Light para o ano de 2018, considerando o aporte de capital.
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42. Passam a sobrar R$ 64,14 milhões de geração de caixa em função da redução da dívida líquida e, consequentemente, dos juros da dívida. Em termos práticos, o indicador “(Dívida Líquida – Aporte) / (LAJIDA – QRR) passa para 15,72 e, portanto, dentro do limite máximo que, para o ano de 2018, resulta em 19,52.” (Grifos meus)
43. Ocorre que, diferentemente desse caso da Light, em que o aporte de capital posterior ao ano de exercício foi utilizado para redução da dívida líquida para fins de atendimento aos critérios de eficiência, isto é, inserido no numerador da inequação, a Enel Rio solicita que o aporte realizado em 2022, ou seja, posterior ao ano de exercício de 2021 e no ano de exercício de 2022, seja considerado para recomposição de caixa da concessionária, ou seja, inserido no denominador da inequação, para os anos de 2021 e 2022
44. Sobre esse aspecto, a SFF ponderou, na Nota Técnica nº 37/2023, que o aporte definido no inciso III da Cláusula Sétima do Contrato de Concessão, que é o mesmo explicitado
29 Sicnet 48575.000251/2021-00
na Subcláusula Quarta da Cláusula Décima Terceira, tem o objetivo de suprir a inadimplência com relação ao Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade, enquanto a distribuidora não atingir a autossustentabilidade, que deve ser alcançada até o final do período de transição. O sócio controlador teria a obrigação de realizá-lo para manter a prestação do serviço adequado e deve fazê-lo em até 180 dias contados do término de cada exercício social.
45. Por sua vez, a SFF destacou que, para o aporte considerado na apuração do Critério de Eficiência de 2018 da Light Sesa, conforme decisão da Diretoria Colegiada da ANEEL, levou-se em consideração que foi realizado no montante necessário para reduzir o endividamento da empresa para se compatível com a capacidade de geração operacional de caixa da concessionária, equivalente a um fluxo anual da atividade positivo (LAJIDA – QRR) (que já é obrigação que deve ser atendida desde o ano para o qual vale a segunda inequação, vide parágrafo 25 deste voto).
46. Dessa forma, para o caso da Enel Rio, por analogia, a SFF entende que seu montante deveria ser ao menos suficiente para posicionar a dívida em nível sustentável, em patamar compatível com a capacidade de geração operacional de caixa da concessionária. Para a área, admitir o aporte para cumprimento do critério de eficiência não deveria afastar o conceito fundamental que se buscou com a implantação das diretrizes do Decreto, que é exigir uma trajetória de melhoria contínua para que, ao fim do período de transição, a própria atividade (por meio de sua geração de caixa) seja capaz de gerenciar a dívida e sustentar um nível mínimo de investimentos, com o que concordo.
47. Ainda, a área técnica pondera que, em um cenário com LAJIDA inferior aos investimentos em reposição (que pode ser o da Enel Rio30), a empresa não teria capacidade suficiente sequer para repor a parcela dos ativos depreciados e nem para servir os juros da dívida, afastando-se, sobremaneira, da sustentabilidade requerida como condição para o aditamento do contrato. Dessa forma, para a SFF, o aporte acima descrito poderia ser apenas facultado para cumprimento das inequações que incluem o olhar sobre o nível de endividamento, já
30 Lembrando que neste processo estar-se a tratar de uma questão conceitual, não tratando da apuração do resultado da aplicação das inequações.
considerando atendidas as inequações anteriores, ou seja, verificando-se um fluxo anual da atividade positivo (LAJIDA > 0 e LAJIDA – QRR > 0).
48. Adicionalmente argumenta a SFF que, se fosse permitido que o aporte fosse considerado como um adicional de LAJIDA, para atendimento ao Critério de Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira, uma distribuidora poderia deter um volume de dívida inviável para a concessão. Ou seja, o efeito prático dessa decisão de apenas aportar o déficit de caixa das inequações, inclusive por meio de dividendos recebidos da própria distribuidora31, poderia ser permitir que a dívida continuasse a aumentar progressivamente (pelo efeito de alavancagem financeira32) muito além do índice de alavancagem considerado regulatoriamente sustentável. Concordo com essa análise e acrescento que permitir que isso aconteça, a meu ver, contraria o objetivo que se buscava atingir quando se estabeleceu uma trajetória de melhoria contínua de eficiência na gestão econômica-financeira por meio de inequações que incialmente não tratam de nível de endividamento mas que passam a considerar também essa perspectiva.
49. Repisa-se que, de forma distinta do Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade, que pressupõe a não degradação da situação econômico-financeira da concessionária, o Critério de Eficiência pressupõe a melhoria contínua e progressiva da concessionária em direção à sustentabilidade, em consonância com o disposto nos §§3º e 4º, art. 1º, do Decreto nº 8.461/2015.
50. Em grandes linhas, a primeira equação (a ser atingida no ano de 2019) olha apenas para a geração de caixa positiva enquanto a segunda equação (para o ano de 2020) passa a exigir que a geração de caixa deva ser positiva depois de arcado com os investimentos em recomposição dos bens amortizados e depreciados. Reforça-se que essas equações devem ser mantidas nos anos seguintes, conforme contrato e conforme já argumentado.
31 Ao realizar o aporte de capital, a empresa poderia até pagar proventos e usá-lo para aportar recursos num mecanismo de referência circular, sem reduzir a dívida a patamares solventes. No limite, essa situação poderia levar ao fechamento do mercado financeiro à concessionária, deixando-se prejuízos a todos que tenham relação com a empresa (consumidores e credores em geral como o Erário, financiadores, geradores, transmissores e fundos de encargos setoriais).
32 Para cada R$ 1,00 adicional de aporte, caso considerado como LAJIDA e a depender dos juros, a distribuidora poderia alavancar uma dívida adicional entre 10,0 x (mínimo da REN nº 948/2021) e 32,7 x (máximo pelo contrato em 2020).
51. É na terceira equação (a ser cumprida no ano de 2021) que se começa a olhar para o nível de endividamento da concessionária, porque tanto a terceira quanto a quarta equações estabelecem que a geração de caixa tem que ser suficiente para fazer frente aos investimentos em reposição e às despesas com o custo da dívida, que, por sua vez, decorre do volume de dívida multiplicado pela sua taxa de remuneração (SELIC + spread).
52. Assim, sendo possível aportar capital para o cumprimento das inequações, entendimento que a Diretoria Colegiada firmou no caso da Light SESA, nessas equações (3 e 4) em que a exigência adicional com relação às anteriores diz respeito ao volume de endividamento da companhia como forma de levar a uma Eficiência com relação à Gestão Econômico-Financeira superior à demandada no ano anterior, de novo, não parece fazer sentido que se permita que o aporte de capital seja feito para sanar qualquer outra métrica, que não o endividamento líquido, mas em especial a insuficiência de geração de caixa, já que essa era a primeira obrigação de desempenho que o agente detinha com a concessão com base na primeira equação.
53. Não obstante esse ser meu entendimento preliminar, corroborado pelo posicionamento da SFF, não pude me furtar de realizar consulta à Procuradoria Federal, haja vista que a leitura sistemática dos direitos e obrigações contidos na legislação e no contrato eventualmente poderia levar a outras possibilidades de interpretação que devessem ser consideradas antes que eu pudesse firmar meu melhor convencimento.
54. Dessa forma, a Procuradoria Federal junto à ANEEL realizou avaliação dos aspectos jurídicos relacionados ao requerimento interposto pela Enel Rio, a partir das disposições da Lei nº 12.783/2013, do Decreto nº 8.461/2015, do Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 005/1996.
55. Em resposta, a Procuradoria expôs seu entendimento de que, para fins de avaliação dos critérios de eficiência com relação à gestão econômico-financeira previstos no contrato de concessão da Enel Rio, o aporte de capital deve ser utilizado para a redução da dívida líquida da concessionária.
56. Para a Procuradoria, o entendimento defendido pela Enel Rio de aportar capital diretamente no LAJIDA no cálculo do critério de eficiência poderia pôr em risco a sua saúde financeira já que permitiria aumentar o seu grau de endividamento e poderia comprometer a
sua solvência, conforme foi detalhadamente explicado pela SFF na Nota Técnica nº 37/2023- SFF/ANEEL. Tal circunstância, na visão desta Procuradoria, vai de encontro à cláusula sétima do contrato de concessão nº 05/1996-ANEEL, que impõe à concessionária o dever de preservar a sua própria sustentabilidade econômica e financeira durante toda a concessão.
57. Para fundamentar sua posição, a Procuradoria ressalta que o aporte de capital é um remédio que, a princípio, serve para que a concessionária consiga atingir o Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade, mas não garante necessariamente o atingimento dos Critérios de Eficiência. O aporte de capital, por si só, não guarda uma relação direta e imediata a fim de que a concessionária consiga estar adimplente com os Critérios de Eficiência. Contudo, isso não significa que não seja possível um aporte de capital para reverter um cenário de não cumprimento dos Critérios de Eficiência.
58. A Procuradoria destaca que, o aporte de capital, a princípio, não é capaz de reverter o descumprimento pela concessionária dos critérios de eficiência que foram postos pelo contrato. Isso só será possível se a concessionária estiver saudável sob o ponto de vista econômico e financeiro, ou seja, se tiver atingido o Parâmetro Mínimo de Sustentabilidade. Essa é a premissa que deve ser observada antes que se possa avaliar de que maneira uma concessionária pode reverter uma inadimplência com relação aos Critérios de Eficiência.
59. Por fim, a Procuradoria ratifica o entendimento da SFF de que o aporte de capital ao LAJIDA no cálculo do critério de eficiência pode ocasionar um risco de endividamento e insolvência, o que não deve ser admitido pelo regulador.
60. Diante dessa manifestação, que corrobora com meu entendimento inicial, julgo improcedente o requerimento interposto pela Enel Rio, com vistas a permitir o aporte de capital, como incremento de LAJIDA, para fins de atendimento aos Critérios de Eficiência com relação à Gestão Econômica e Financeira dispostos na Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Anexo III do Contrato aditivado da Enel Rio.
61. Todavia, entendo que, por isonomia, assim como permitido no caso da Light, é possível o aporte de capital para redução da dívida líquida, bem como sua utilização para fins de avaliação dos mencionados critérios de eficiência. A redução do grau de endividamento ao nível
compatível com a geração de caixa realizada da concessionária tende a auxiliar a evolução econômico e financeira da empresa na direção da sustentabilidade.
63. Vale repisar, que este processo cumpre apenas para definir o cabimento do aporte de capital para os anos de 2021 e 2022 e sob quais condições. Não reside, assim, na apuração e definição de valores, cujo objeto deverá ser instruído em processo específico a ser conduzido pela SFF, que deverá considerar que os aportes efetuados nos anos de 2022 e 2023 sejam observados, respectivamente, para avaliação dos critérios dos anos de 2021 e 2022, desde que LAJIDA maior que a QRR, uma vez que esse critério deve ser mantido na apuração desses anos conforme Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Anexo III do Contrato aditivado da Enel Rio.
Da análise de qual aporte pode ser considerado para a apuração do Critério de Eficiência considerando o ano em que foi realizado
64. Sobre essa possibilidade de aporte, cabe estabelecer as condições para o seu reconhecimento, especialmente acerca dos prazos a serem observados. O voto condutor do caso da Light debruçou-se sobre isso, com base no Parecer da Procuradoria nº 270/202034, que apontou o prazo de 180 dias contados do término de cada exercício social, segundo a Subcláusula Quarta, da Cláusula Décima Terceira, que traz a obrigação do acionista controlador de aportar anualmente na distribuidora caso não atingido o parâmetro mínimo de sustentabilidade. Veja:
33 Sicnet nº 48500.005123/2016-06.
34 Sicnet nº 48516.002191/2020-00
“CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - COMPROMISSOS DO(S) ACIONISTA(S) CONTROLADOR(ES) XXXXXXXXXX(S)
Subcláusula Quarta - O( s) ACIONISTA(S) CONTROLADOR(ES) se compromete(m), solidariamente, em caráter irretratável e irrevogável, a aportar anualmente na DISTRIBUIDORA, em até 180 (cento e oitenta) dias contados do término de cada exercício social, sob a forma de integralização de capital social em caixa ou equivalentes de caixa ou pela conversão de empréstimos passivos em capital social, a totalidade da insuficiência que ocorrer para o alcance do parâmetro mínimo de sustentabilidade econômica e financeira previsto na Cláusula Sétima, cuja realização do aporte não configurará inadimplência quanto á referida métrica”
65. Desse modo, tendo como referência esse fundamento, entendo, por isonomia, que deve ser conferido o mesmo tratamento para este caso concreto, lembrando que o item (ii) do Despacho nº 1.475/2023 suspendeu o prazo de aporte, de modo que sua contagem deve iniciar a partir da publicação da avaliação dos critérios dos anos de 2021 e 2022, após instrução da SFF.
66. Nesse contexto, os aportes para fins de redução de dívida para avaliação dos critérios de eficiência devem ser restritos àqueles realizados em período posterior ao do exercício social para o qual se apura o Critério de Eficiência, com vistas a se evitar dupla contagem do mesmo valor.
67. Entende-se que a consideração de aportes durante o ano social afeta as variáveis que são apuradas para aplicação da inequação e verificação do atendimento dos critérios de eficiência no mesmo ano. Tais recursos adicionais podem ser utilizados para cobrir despesas, pagar de dívidas e realizar investimentos.
68. Assim, com fins de permitir cumprimento do critério de eficiência com relação à gestão econômico-financeira devem ser considerados os aportes realizados após encerramento do ano sob avaliação, já que todas as fontes de capital e de receitas verificadas naquele ano acabam sendo consideradas para apuração do resultado da inequação cabível.
69. Isto posto, os aportes realizados nos primeiros semestres de 2022 e 2023 podem ser utilizados em 2021 e 2022, respectivamente.
70. No entanto, em função da suspensão de prazo para aporte concedida por meio do Despacho nº 1.475/2023, eventuais aportes realizados em 180 dias após a publicação da avaliação dos critérios de eficiência dos anos de 2021 e 2022, decorridos de instrução da SFF,
também poderão ser contabilizados para atendimento do ano de 2022 (último ano de análise dos critérios de eficiência), desde que LAJIDA seja maior que a QRR.
Da conclusão
71. Portanto, concluo no sentido de:
i. permitir o cumprimento, por parte Enel Rio, do critério de eficiência com relação à gestão econômico-financeira, previsto na Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Anexo III do Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL por meio de aporte de capital;
ii. estabelecer que o aporte de capital do item (i) seja destinado à redução da dívida líquida dos anos de 2021 e 2022, desde que a Geração Operacional de Caixa (LAJIDA) seja maior que a Quota de Reintegração Regulatória (QRR);
iii. determinar que a Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira (SFF) instrua processo específico para a apuração do critério de eficiência com relação à gestão econômico-financeira, previsto na Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Anexo III do Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL, para decisão de mérito sobre o valor a ser aportado para fins de atendimento dos referidos critérios, de que trata o item ii do Despacho nº 1.475, de 30 de maio de 2023;
iv. determinar que a SFF, no processo de que trata o item iii, considere, ainda, que os aportes eventuais efetuados nos anos de 2022 até 180 dias, contados da decisão de mérito do item iii da publicação da apuração dos critérios de eficiência resultantes deste item possam ser observados para avaliação dos critérios dos anos de 2021, desde que LAJIDA seja maior que a QRR para o ano de apuração; e
v. determinar que a SFF, no processo de que trata o item iii, considere, ainda, que os aportes eventuais efetuados nos anos de 2023 até 180 dias, contados da decisão de mérito do item iii da publicação da apuração dos critérios de
eficiência resultantes deste item possam ser observados para avaliação dos critérios dos anos de 2022, desde que LAJIDA seja maior que a QRR para o ano de apuração.
III – DIREITO
72. O presente voto tem amparo legal nos seguintes dispositivos legais e normativos:
(i) Lei nº 12.783, de 11 de janeiro de 2013; (ii) Decreto nº 8.461, de 2 de junho de 2015; (iii) Despacho ANEEL nº 3.540, de 20 de outubro de 2015; (iv) Despacho ANEEL nº 2.194, de 16 de agosto de 2016; e (v) Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL, de 14 de março de 2017.
IV – DISPOSITIVO
73. Diante do exposto e do que consta do Processo nº 48500.001141/2023-30, voto por conhecer e, no mérito, dar-lhe parcial provimento ao requerimento administrativo interposto pela Enel Rio, no sentido de:
i. PERMITIR o cumprimento, por parte Enel Rio, do critério de eficiência com relação à gestão econômico-financeira, previsto na Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Anexo III do Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL por meio de aporte de capital;
ii. ESTABELECER que o aporte de capital do item (i) seja destinado à redução da dívida líquida dos anos de 2021 e 2022, desde que a Geração Operacional de Caixa (LAJIDA) seja maior que a Quota de Reintegração Regulatória (QRR);
iii. DETERMINAR que a Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira (SFF) instrua processo específico para a apuração do critério de eficiência com relação à gestão econômico-financeira, previsto na Subcláusula Segunda da Cláusula Primeira do Anexo III do Sexto Termo Aditivo ao Contrato de Concessão nº 05/1996-ANEEL, para decisão de mérito sobre o valor a ser aportado para fins de atendimento dos referidos critérios, de que trata o item ii do Despacho nº 1.475, de 30 de maio de 2023;
iv. DETERMINAR que a SFF, no processo de que trata o item iii, considere, ainda, que os aportes eventuais efetuados nos anos de 2022 até 180 dias, contados da decisão de mérito do item iii da publicação da apuração dos critérios de eficiência resultantes deste item possam ser observados para avaliação dos critérios dos anos de 2021, desde que LAJIDA seja maior que a QRR para o ano de apuração; e
v. DETERMINAR que a SFF, no processo de que trata o item iii, considere, ainda, que os aportes eventuais efetuados nos anos de 2023 até 180 dias, contados da decisão de mérito do item iii da publicação da apuração dos critérios de eficiência resultantes deste item possam ser observados para avaliação dos critérios dos anos de 2022, desde que LAJIDA seja maior que a QRR para o ano de apuração.
Brasília, 16 de julho de 2024.
(Assinado digitalmente)
XXXXX XXXXX XX XXXXXX XX XXXXX
Diretora