Prefeitura de Goiânia
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Procuradoria Geral do Município Procuradoria Especializada de Assuntos Administrativos
PARECER JURÍDICO Nº 301/2022
Processo : 22.6.000005688-7
Interessado : Procuradoria-Geral do Município
Assunto : Consulta – Parecer Referencial – Pagamento por indenização
Ementa: Consulta. Parecer referencial. Pagamento por indenização. Prestação de serviços sem cobertura contratual. Contrato Nulo. Fundamentação Legal: Lei 4.320/64, Lei 8.666/93. Possibilidade de pagamento, para se evitar o enriquecimento ilícito da Administração. Presunção de boa-fé do prestador. Necessidade de cumprimento dos requisitos legais. Checklist. Aplicação restrita ao limite de dispensa de licitação em razão do valor.
1. RELATÓRIO
A presente manifestação tem por objetivo estabelecer os requisitos e ponderações a respeito do pagamento por indenização pela administração pública municipal, com fundamento no art. 59, Parágrafo Único, da Lei nº 8.666/93.
Tendo em vista a quantidade de processos congêneres, esta manifestação representará as questões jurídicas a serem esclarecidas no que tange ao pagamento por indenização com fulcro no art. 59, Parágrafo Único, da Lei nº 8.666/93, motivo pelo qual as conclusões contidas na presente manifestação deverão ser utilizadas nos demais casos, sem necessidade de análise individual por parte da Procuradoria-Geral do Município. Isto em razão da padronização, celeridade e eficiência administrativa, vetores preconizados na
º )
[1]Lei Municipal nº 9.861, de 30 de junho de 2016 (art. 51, §§ 1º e 2 .
Considerando que a maioria dos casos envolvem valores mais baixos, o presente parecer se restringirá ao pagamento de valores que se encontrem dentro do limite estabelecido para contratação por dispensa de valores (Art. 24, I e II, da Lei n. 8666/93).
Destarte, ressalta-se que o exame da matéria posta em debate restringe-se aos seus aspectos exclusivamente jurídicos, excluídos da análise qualquer questão técnica ou econômica, notadamente quanto à conveniência e oportunidade inerentes a qualquer acordo/ajuste, devendo a autoridade competente se municiar de todas as cautelas para que os atos do processo sejam prestados apenas por quem de direito.
2. DA POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO PARECER REFERENCIAL
A padronização da análise e da manifestação jurídica, por meio da manifestação jurídica referencial, tem fundamento no princípio da eficiência e da economicidade, possibilitando ao gestor o conhecimento prévio dos requisitos procedimentais uniformes e necessários à celebração de tais contratos.
Em outras palavras, a adoção da manifestação jurídica referencial possibilitará aos Procuradores Municipais lotados na Procuradoria Especializada de Assuntos Administrativos – PEAA maior foco e priorização de temas jurídicos estratégicos e de maior complexidade, em benefício dos órgãos e autoridades assessorados. A ideia é que a Especializada possa dedicar seu tempo para análise e manifestação em assuntos que exijam reflexão e desenvolvimento de teses jurídicas, desonerando-se da elaboração de pareceres repetitivos, cujas orientações são amplamente conhecidas pelo gestor.
Registre-se que a adoção do Parecer Referencial, nesta hipótese, atende ao previsto no art. 51, inciso IV, §§ 1º e 2º, da Lei Municipal nº 9.861/2016, que possibilita a utilização de um meio mecânico na solução de vários assuntos da mesma natureza, que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
Destarte, em plena observância aos diplomas referidos, a presente manifestação jurídica referencial consubstancia a referida análise prévia, de modo que SE RECOMENDA sua juntada aos autos pelo órgão, que atestará, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação. Além disso, caberá ao órgão dar atendimento às recomendações consignadas na presente manifestação.
:
Daí, portanto, que a elaboração de um parecer jurídico referencial, que contemple todas as recomendações de caráter jurídico, no tocante aos procedimentos e requisitos que devem ser observados no pagamento por indenização, cumpre satisfatoriamente as competências da Procuradoria e atende à exigência legal da prévia análise da minuta. Nessa linha, vale destacar, ainda, que o Tribunal de Contas da União – TCU já se manifestou favoravelmente à adoção de manifestação jurídica referencial. É o que se observa da leitura do Acórdão nº 2674/2014 - Plenário[2]
9.2 Informar à Advocacia-Geral da União que o entendimento do TCU quanto à emissão de pareceres jurídicos sobre as minutas de editais licitatórios e de outros documentos, nos termos do art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, referenciado nos Acórdãos 748/2011 e 1.944/2014, ambos prolatados pelo Plenário, não impede a utilização, pelos órgãos e entidades da administração pública federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolva matéria comprovadamente idêntica e que seja completo, amplo e abranja todas as questões jurídicas pertinentes, cumprindo as exigências indicadas na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014, esclarecendo-a, ainda, de que a presente informação é prestada diante da estrita análise do caso concreto apreciado nestes autos, não se constituindo na efetiva apreciação da regularidade da aludida orientação normativa, em si mesma.” (Acórdão nº 2.674/2014-Plenário) É importante destacar a ressalva contida no citado Parecer n° 004/ASMG/CGU/AGU/2014 no sentido de que "não se pode dispensar a atuação consultiva, de
ofício ou por provocação, visando à retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento lançado em manifestação jurídica referencial, ou destinado a adaptá-la a inovação normativa, mutação jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da AGU; bem como o esclarecimento de dúvidas jurídicas suscitadas pelo órgão administrativo.
11. Desse modo, a despeito de não pairar obscuridade sobre o acórdão ora embargado, pode-se esclarecer à AGU que o entendimento do TCU referenciado nos Acórdãos 748/2011 e 1.944/2014, ambos prolatados por este Plenário, não impede a utilização, pelos órgãos e entidades da administração pública federal, de um mesmo parecer jurídico em procedimentos licitatórios diversos, desde que envolvam matéria comprovadamente idêntica e sejam completos, amplos e abranjam todas as questões jurídicas pertinentes.
Nesse sentido, cite-se que a Advocacia-Geral da União já regulamentou o tema por meio da Orientação Normativa nº 55/2014:
OS PROCESSOS QUE SEJAM OBJETO DE MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL, ISTO É, AQUELA QUE ANALISA TODAS AS QUESTÕES JURÍDICAS QUE ENVOLVAM MATÉRIAS IDÊNTICAS E RECORRENTES, ESTÃO DISPENSADOS DE ANÁLISE INDIVIDUALIZADA PELOS ÓRGÃOS CONSULTIVOS, DESDE QUE A ÁREA TÉCNICA ATESTE, DE FORMA EXPRESSA, QUE O CASO CONCRETO SE AMOLDA AOS TERMOS DA CITADA MANIFESTAÇÃO. II - PARA A ELABORAÇÃO DE MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL DEVEM SER OBSERVADOS OS SEGUINTES REQUISITOS: A) O VOLUME DE PROCESSOS EM MATÉRIAS IDÊNTICAS E RECORRENTES IMPACTAR, JUSTIFICADAMENTE, A ATUAÇÃO DO ÓRGÃO CONSULTIVO OU A CELERIDADE DOS SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS; E B) A ATIVIDADE JURÍDICA EXERCIDA SE RESTRINGIR Á VERIFICAÇÃO DO ATENDIMENTO DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS A PARTIR DA SIMPLES CONFERÊNCIAS DE DOCUMENTOS.
Assim, restaram estabelecidos os seguintes critérios para a elaboração de manifestação jurídica referencial:
a) a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação;
b) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
c) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Nesse contexto, vale lembrar que o número reduzido de membros da PEAA para analisar todos os ajustes promovidos por órgãos/entidades desta edilidade força medidas gerenciais de modo a equilibrar segurança jurídica e eficiência. Desse modo, a manifestação jurídica referencial se apresenta como importante mecanismo a reduzir o tempo de tramitação dos processos administrativos e, ao mesmo tempo, permitir que a força de trabalho seja redirecionada a questionamentos jurídicos mais complexos.
Ressalte-se que a análise acerca da possibilidade jurídica de pagamento por indenização, em regra, envolve a verificação acerca da juntada de documentos e informações (checklist), não havendo questões
jurídicas a serem dirimidas, além das recomendações usuais, repetidamente expostas nos pareceres.
Para ressaltar o caráter repetitivo da matéria, é válido frisar que as condições, requisitos e procedimento, além dos documentos que devem instruir os respectivos processos são rigorosamente os mesmos em todos os casos, pelo que se deve reconhecer como presente a necessária identidade de matéria. De toda forma, o presente parecer abarcará apenas pagamentos cujos valores estejam abaixo do limite legal estabelecido para realização de dispensa de licitação por valor.
Consoante exposto no tópico anterior, entende-se adequada a adoção de manifestação jurídica referencial, em face de processo de pagamento por indenização com fulcro na Lei 8666/93, tendo em vista que o tema é recorrente e, como regra, exige do parecerista a mera conferência de documentos, ausente qualquer controvérsia legal.
Sendo assim, é notório que a presente medida se reveste dos atributos de eficiência e efetividade, imperativos da atuação administrativa pública.
Sem embargo, repisa-se que eventuais dúvidas jurídicas suscitadas pelo órgão assessorado, ou mesmo para esclarecer se determinado caso concreto amolda-se ou não aos termos da presente manifestação referencial, podem ser objeto de consulta e análise específica pela Procuradoria Especializada de Assuntos Administrativos – PEAA.
Por essa razão, RECOMENDA-SE, como condição sine qua non à adoção da presente manifestação jurídica referencial, que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos do presente parecer.
No mais, reforce-se que é responsabilidade do gestor público verificar se o caso concreto se enquadra, de fato, na hipótese aqui tratada.
3. FUNDAMENTAÇÃO
3.1. Pagamento por indenização
Alinhada aos princípios constitucionais da impessoalidade, eficiência e supremacia do interesse público sobre o interesse particular, a Administração Pública, ordinariamente, adquire produtos ou serviços após prévia licitação, onde são escolhidas as propostas mais vantajosas ao ente público contratante, conforme expressa previsão constitucional:
Art. 37
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Em algumas hipóteses autorizadas pela Lei de Licitações, os serviços ou produtos podem ser contratados diretamente dos fornecedores, sem necessidade de prévia licitação. Estas exceções estão contempladas na Lei 8666/93 como dispensa de licitação (art. 24) e inexigibilidade de licitação (art. 25).
As contratações públicas, precedidas de licitações ou oriundas de contratação direta (sem licitação), em regra, são formalizadas por contratos regulares, ou seja, celebrados de acordo com as normas pertinentes. Entretanto, em muitos casos, a Administração Pública recebe um produto ou serviço sem prévia contratação regular, hipótese em que dá ensejo ao procedimento de reconhecimento de dívida.
A lei 8.666/93 prevê que, em caso de nulidade contratual, o fornecedor ou prestador de serviço deverá ser indenizado pelo serviço prestado ou fornecimento de material já entregue, justificando assim o pagamento por indenização.
Explica-se, o parágrafo único do artigo 59 da lei 8.666 assim assevera, “A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa”. Logo, o fornecimento de bem ou a prestação de serviços sem cobertura contratual consubstancia-se em afronta ao artigo 60 da lei 8.666/93, de forma que teríamos um contrato verbal NULO porque não haveria instrumento legitimando o seu cumprimento.
Art. 60, Parágrafo único. É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% (cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea "a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento. (Grifo nosso).
(...) 5. Por todas essas razões, o contrato administrativo verbal de prestação de serviços de transporte não-precedido de licitação e prévio empenho é nulo, pois vai de encontro às regras e princípios constitucionais, notadamente a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade, além de macular a finalidade da licitação, deixando de concretizar, em última análise, o interesse público. 6. No regime jurídico dos contratos administrativos nulos, a declaração de nulidade opera eficácia ex tunc, ou seja, retroativamente, não exonerando, porém, a Administração do dever de indenizar o contratado (Lei 8.666/93, art. 59, parágrafo único), o que, todavia, deve ser buscado na via judicial adequada . 7. Recurso especial provido (REsp 545471 PR, Processo nº 2003/0078413-5, Relatora Ministra Xxxxxx Xxxxxx, julgado em 23/082/2005) grifo nosso.
Esse inclusive é o entendimento uníssono do Superior Tribunal de Justiça - STJ:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MÁ-FÉ. NULIDADE DO CONTRATO. DEVER DE INDENIZAR POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DO
ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA DESPROVIDO. 1. É pacífico nesta Corte, que embora o
contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da Administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade (AgRg no Ag 1.056.922/RS, Rel. Min. XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX, DJe 11.3.2009; AgInt no REsp. 1.410.950/SC, Rel. Min. XXXXXX XXXXXX XXXXX, DJe 3.2.2017).
ADMINISTRATIVO. CONTRATO. EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PROVA. PRETENSÃO DE REEXAME. SÚMULA 7/STJ. OBRIGAÇÃO DO ENTE PÚBLICO EFETUAR O PAGAMENTO PELOS SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS. VEDAÇÃO AO LOCUPLETAMENTO ILÍCITO. NÃO HÁ COMO AFASTAR A INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ, PORQUANTO PARA AFERIR A AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS A APLICAÇÃO DO § 1º DO ART. 57 DA LEI Nº 8666/1993, É NECESSÁRIO EXCEDER OS FUNDAMENTOS COLACIONADOS NO ACÓRDÃO VERGASTADO, POR DEMANDAR INCURSÃO NO CONTEXTO FÁTICO- PROBATÓRIO DOS AUTOS, DEFESO EM RECURSO ESPECIAL. NOS TERMOS DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE, EVENTUAL IRREGULARIDADE CONTRATUAL NÃO DEIXA O MUNICÍPIO ISENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR O CONTRATADO POR SERVIÇOS EFETIVAMENTE PRESTADOS, SOB PENA DE SIGNIFICAR CONFISCO OU LOCUPLETAMENTO ILÍCITO . AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (STJ, Agravo Regimental nº 1235085/RJ -
2011/0025563-0, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxx, DJ de 29.03.2011)
A lição do jurista Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx ratifica a necessidade de a Administração Pública indenizar o que fora executado por terceiros em favor daquela, mesmo que sem cobertura contratual:
Enriquecimento sem causa é o incremento do patrimônio de alguém em detrimento do patrimônio de outrem, sem que, para supeditar tal evento, exista uma causa juridicamente idônea.
Relembre-se que o direito constitucional brasileiro expressamente incorpora a moralidade administrativa como princípios a que estão sujeitos a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de quaisquer Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 37, caput).
11. De todo modo, como se vê, por um ou outro fundamento, o certo é que não se pode admitir que a Administração se locuplete à custa alheia e, segundo nos parece, o enriquecimento sem causa - que é um princípio geral do Direito - supedaneia, em casos que tais, o direito do particular indenizar-se pela atividade que proveitosamente dispensou em prol da Administração, ainda que a relação jurídica se haja travado irregularmente ou mesmo ao arrepio de qualquer formalidade, desde que o Poder Público haja assentido nela, ainda que de forma implícita ou tácita, inclusive a ser depreendida do mero fato de havê-la boamente incorporado em seu proveito, salvo se a relação irrompe de atos de inquestionável má-fé, reconhecível no comportamento das partes ou mesmo simplesmente do empobrecido. (Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. O princípio do Enriquecimento Sem causa em Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 5º, fev/mar/abr de 2006, fls. 10. Disponível na internet: xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx.xxx?xxxx00> Acesso em: 16 de outubro de 2020).
[3]
Ao interpretar a norma que autoriza a referida indenização, escreveu Xxxxxx Xxxxx :
Configuraria absoluta infração às concepções fundamentais do Estado Democrático de Direito
que a invalidade do ato administrativo fosse pretexto para a Administração Pública enriquecer- se indevidamente. Nem teria cabimento que a Administração promovesse a invalidação e remetesse o particular a buscar os direitos de indenização perante o judiciário. A invalidação do ato apenas se aperfeiçoa validamente quando a Administração assegura ao particular a indenização correspondente.
A necessidade de indenizar serviços e produtos recebidos pela Administração Pública já foi objeto de orientação jurídica expressa por parte da própria Advocacia-Geral da União - AGU, por meio da Orientação Normativa/AGU nº 04, de 1º de abril de 2009, com o seguinte teor:
O Advogado-Geral da União, no uso que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.0159/5/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
“A despesa sem cobertura contratual deverá ser objeto de reconhecimento da obrigacão de indenizar nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993, sem prejuízo da apuracão da responsabilidade de quem lhe der causa”.
Porém, a viabilidade da referida indenização depende da constatação de que o particular não deu causa a referida nulidade, ao prever no parágrafo único da art. 59 da Lei 8.666/93 a seguinte expressão: “contanto que não lhe seja imputável”.
A doutrina tem interpretado o comportamento do particular, passível de indenização, em caso de
[4]
nulidade de contratos públicos, quando presente a boa-fé, como bem destacou Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx :
O mandamento da proteção à boa-fé dos administrados constitui inelutavelmente uma forma de equacionar a relação entre eles e a Administração. O princípio geral da boa-fé não apenas tem aplicação no Direito Administrativo, mas neste âmbito adquire especial relevância. (...) Da mesma forma, consoante o art. 59 da lei 8.666/93, a declaração de nulidade de contrato administrativo opera retroativamente, impedindo a produção dos efeitos que lhe seriam consectários, ressalvando-se entretanto a obrigação de a Administração indenizar o contratado pelo que tiver executado até então, e por outros prejuízos regularmente comprovados contando que não seja imputável. Com semelhante procedimento protege-se o contratado que, obrando de boa-fé, não pode ser apenado por declaração de nulidade de contrato administrativo.
:
A boa–fé como requisito indispensável à indenização por serviços prestados à Administração Pública, sem cobertura contratual válida, também foi observada por Xxxxxx Xxxxx[5]
Outro ângulo da questão relaciona-se com a situação subjetiva do particular que participou da contratação inválida com a Administração. Afigura-se irrebatível que a indenização a favor do particular, cujo o patrimônio seja afetado por atuação indevida da Administração pública, depende de sua boa-fé. (...) Nesse sentido é que se afirma que a boa-fé do terceiro caracteriza-se quando não concorreu, por sua conduta, para a concretização do vício ou quando não teve conhecimento (nem tinha condições de conhecer) sua existência. O particular tem o dever de manifestar-se acerca da prática de irregularidade. Verificando o defeito, ainda que para ele não tenha concorrido, o particular deve manifestar-se. Se não o fizer, atuará culposamente. Não poderá invocar boa-fé para o fim de obter indenização ampla.
O próprio Tribunal de Contas da União – TCU rejeita a viabilidade de qualquer indenização ao particular, que tenha agido de má-fé durante a execução do serviço ou fornecimento do produto
[6]
(Acórdão 148/2006 ):
Ademais, na hipótese de confirmar-se a inexequibilidade dos preços ofertados, não poderá a contratada pleitear indenização em face de eventual anulação do contrato, pois, segundo o bom direito, ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza. Caso tenham sido ofertados preços impraticáveis com o fito de ganhar a licitação e, posteriormente, intentar a revisão contratual, fica comprovada a má-fé da licitante, o que lhe retira o direito a qualquer indenização, em conformidade com as disposições do parágrafo único do art. 59 da Lei nº 8.666/1993.
A má-fé ou a concorrência do particular com a nulidade do contrato são também apresentadas pelo Superior Tribunal de Justiça como impeditivo à indenização via procedimento de reconhecimento de dívida:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONSTATADA PELO TRIBUNAL A QUO. INDENIZAÇÃO CABÍVEL. SÚMULA 7/STJ. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
1. Segundo jurisprudência pacífica desta Corte, ainda que o contrato realizado com a Administração Pública seja nulo, por ausência de prévia licitação, o ente público não poderá deixar de efetuar o pagamento pelos serviços prestados ou pelos prejuízos decorrentes da administração, desde que comprovados, ressalvada a hipótese de má-fé ou de ter o contratado concorrido para a nulidade.
2. Não há como alterar as conclusões obtidas pelo Tribunal de origem que, com base nas provas dos autos, entendeu ter havido a efetiva prestação do serviço por parte da autora. Incidência da Súmula 7/STJ.
3. Não sendo o caso de valor exorbitante, ante o arbitramento dos honorários em 10% (dez por cento) do valor da causa, não cabe a esta Corte modificar o decisório sem incursionar no substrato fático-probatório dos autos. Súmula 7/STJ.
4. Agravo regimental não-provido. (AgRg no Ag 1056922 / RS - Ministro XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX - DJe 11/03/2009).
A presença da boa-fé está em sintonia com o Princípio Geral de Direito que impede o infrator de se beneficiar de sua própria torpeza.
Salienta-se que eventual má-fé por parte do particular que enseje o não pagamento da indenização pelos serviços prestados deverá ser comprovada nos autos. Isso porque o que se presume no nosso ordenamento jurídico é a boa-fé nas relações contratuais, devendo a má-fé, caso existente, ser provada. Ademais, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração, conforme disposto no art. 113 do Código Civil Brasileiro.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx[7] acerca da possível comprovação de má-fé pelo particular alega que, in verbis:
Caso haja dúvida acerca da boa-fé do particular, deve ser realizado procedimento
administrativo, ouvindo os interessados. Em caso de comprovada má-fé ou sendo-lhe imputável o motivo da irregularidade, conforme indica a leitura do parágrafo único do art. 59, a indenização integral não é devida. Deve ser justificada pelo setor competente a realização da contratação sem a submissão ao procedimento contratual formal, sob pena de responsabilização administrativa. Como elementos dessa justificativa, o setor competente pela despesa deve indicar a necessidade da contratação (que apontará o interesse público envolvido) e a essencialidade de sua realização imediata (demonstrando o motivo pelo qual a despesa foi contraída sem a respectiva formalização) [...] Isso porque cabe à autoridade competente, responsável pela despesa, aferir se a irregularidade decorreu de situações justificáveis ou não.
Desta feita, entende-se que, caso ausente a má-fé do particular (que, reitera-se, caso existente deverá ser comprovada nos autos), poderá ocorrer a indenização. Assim sendo, ressalva-se a necessidade de que a justificativa do órgão pontue a respeito.
Outrossim, alerta-se que, tendo sido celebrado contrato, as alterações e adequações pertinentes à alteração do objeto devem decorrer de enquadramento da situação específica às disposições legais para a celebração de termo aditivo. Repise-se que é com base no instrumento contratual ou no termo aditivo que o setor competente do órgão pode proceder ao empenho da despesa, para posterior liquidação dessa e realização do pagamento devido, na forma prevista nos artigos 58 a 67 da Lei Federal nº 4.320/46 (normas gerais de direito financeiro). Nesta esteira, o posicionamento do Tribunal de Contas da União sobre o tema:
Alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configura contrato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever. (Xxxxxxx n.º 1227/2012-Plenário, TC 004.554/2012-4, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx, 23.5.2012).
Abstenha-se de autorizar a execução de serviços sem cobertura contratual, em conformidade com o disposto no artigo 60, parágrafo único, e artigo 62 da Lei nº 8.666/1993. (Xxxxxxx 452/2008 – Plenário).
Celebre termo de aditamento previamente à expiração do prazo contratual, de modo a evitar a execução de serviços sem cobertura contratual, nos termos do art. 60 da Lei nº 8.666/1993. (Xxxxxxx 740/2004 – Plenário).
É imperioso o registro de que é vedada a realização de despesa sem prévio empenho, pelo art. 60 da Lei Federal nº 4.320/64.
Assim, em que pese ser um dever da administração pagar os produtos e serviços a ela entregues, isso não retira a obrigação de apuração de eventuais culpados por essa necessidade. Afinal, o procedimento de indenização é uma excepcionalidade, que decorre do não atendimento às normas que regem o procedimento administrativo.
3.2. Das fases da realização da despesa pública:
Como é cediço, a despesa para ser paga deve seguir os passos esculpidos na lei 4320/64, primeiro empenho, segundo liquidação, e, por fim, o pagamento. Melhor explicados abaixo.
O empenho representa o primeiro estágio da execução da despesa orçamentária. É registrado no momento da contratação do serviço, aquisição do material ou bem, obra e/ou amortização da dívida.
Segundo o art. 58 da Lei nº 4.320/1964, é o ato emanado de autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição. Consiste na reserva de dotação orçamentária para um fim específico.
A liquidação da despesa representa o segundo estágio e é normalmente processada pelas Unidades Executoras ao receberem o objeto do empenho (o material, serviço, bem ou obra).
Conforme previsto no art. 63 da Lei nº 4.320/1964, a liquidação consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito e tem como objetivos: apurar a origem e o objeto do que se deve pagar; a importância exata a pagar; e a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação. O que, haja vista a prévia expedição do termo de liquidação, presume-se ter sido verificado.
O pagamento da despesa refere-se ao terceiro estágio e será processada pela Unidade Gestora Executora no momento da emissão do documento Ordem Bancária (OB) e documentos relativos a retenções de tributos, quando for o caso.
E este consiste na entrega de numerário ao credor e só pode ser efetuado após a regular liquidação da despesa. A Lei nº 4.320/1964, em seu art. 64, define ordem de pagamento como sendo o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa liquidada seja paga.
De todo modo, além das normas acima referidas, é necessário o atendimento à Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar Federal n. 101, de 04 de maio de 2000), Plano Plurianual
- PPA, Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO, Lei Orçamentária Anual –LOA e Decretos Municipais que regulem a execução orçamentária-financeira.
3.3. Da formalidade do pagamento
Portanto, registrada a possibilidade jurídica de pagamento por indenização à PESSOA JURÍDICA OU FÍSICA com contrato ou convênio nulo por prestação de serviço ou entrega de bem sem cobertura contratual, sem embargo de responsabilização de quem deu causa; passa-se à análise da forma que a Lei n. 4.320/64 previu para pagamento por indenização.
Reconhecida a obrigação do Ente em arcar com a prestação recebida, a forma de fazê-lo será a celebração do chamado termo de ajuste de contas e quitação, se providenciado no mesmo exercício financeiro da despesa, ou reconhecimento de dívida, se providenciado em exercício financeiro diverso (conquanto haja essa distinção doutrinária, é comum a administração realizar um TERMO DE
PAGAMENTO para qualquer pagamento por indenização).
Comprovando-se tratar o caso de reconhecimento de dívida e termo de ajuste de contas, conforme conceito acima descrito, a despesa deverá ser empenhada na dotação orçamentária correta. Devendo, obedecido o princípio da publicidade, ser publicado na imprensa oficial, assim como registrado na plataforma do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás – TCMGO e na transparência municipal.
Por fim, pontua-se que o procedimento de pagamento por indenização representa medida de excepcionalidade, considerando ser nula e de nenhum efeito a contratação verbal com a Administração Pública, com base no art. 60, parágrafo único, da Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, competindo aos gestores públicos se adequarem aos ditames da Lei nº 8.666/93, às disposições da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/2000) e às Normas Gerais de Direito Financeiro (Lei nº 4320/64) em termos de contratação pública, a fim de se assegurar planejamento e responsabilidade no trato das receitas e despesas públicas.
3.4. Prescrição
Após atestado que o serviço ou a entrega do bem foi efetuada pela solicitante e não paga pela Administração, antes do pagamento deverá ser averiguado se o pedido é tempestivo, ou seja, se não foi atingido pelos efeitos da prescrição.
De acordo com o Decreto 20.910/1932 o prazo para cobrança de dívidas em face da Administração Pública é de 5 (cinco) anos. Veja:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
(...)
Art. 5º Não tem efeito de suspender a prescrição a demora do titular do direito ou do crédito ou do seu representante em prestar os esclarecimentos que lhe forem reclamados ou o fato de não promover o andamento do feito judicial ou do processo administrativo durante os prazos respectivamente estabelecidos para extinção do seu direito à ação ou reclamação.
Assim sendo, antes do pagamento deverá ser verificado e atestado pelo órgão que a dívida não está prescrita. Em caso de dúvida quanto ao ponto, os autos deverão ser encaminhados à Procuradoria-Geral do Município para análise jurídica.
3.5. Da instrução processual (checklist)
Em que pese o pagamento por indenização advir de uma nulidade, prestação de serviços ou entrega de bens sem contrato ou em desacordo com este, o pagamento deverá ser precedido da abertura de processo administrativo que deverá ser instruído com, no mínimo, os seguintes documentos/informações:
a) manifestação da área técnica que certifique que o caso concreto se amolda aos termos do presente parecer;
b) juntada do presente parecer referencial em cada um dos autos administrativos em que se pretender celebrar termo para pagamento por indenização;
c) Solicitação da Pessoa Física ou Jurídica de pagamento por indenização, com as especificações dos serviços prestados ou bens fornecidos sem cobertura contratual, declarando expressamente que a questão não se encontra judicializada;
d) Contrato, ajuste, acordo, autorização de fornecimento, ordem de serviço ou outro documento que deu origem à dívida; e, quando ausente, a justificativa dos motivos de sua não emissão;
e) Justificativa quanto aos motivos que levaram ao fornecimento do bem ou à prestação do serviço sem a observância do prévio procedimento licitatório ou de contratação direta, da formalização do contrato, ou do regular processamento das etapas de empenho, liquidação e pagamento, conforme disposto nos arts. 60 a 64 da Lei nº 4.320/1964;
f) Declaração do órgão ou entidade de não ter havido pagamento do objeto que constitui o pedido de pagamento por indenização;
g) Ateste da não ocorrência da prescrição;
h) O valor a ser pago esteja de acordo com o praticado no mercado (preferência para preços pagos pela Administração Pública), que deverá ser comprovado por meio de pesquisa de preços, realizada em conformidade com a IN n. 001/2018/CGM;
i) O valor a ser pago esteja dentro do limite para contratação por dispensa de valor estabelecidos no art. 24, I e II, da Lei n. 8666/93;
j) Presunção da boa-fé do credor (não existir indícios de má-fé por parte do credor, ou seja que este não tenha de alguma forma dado causa a referida nulidade), que deverá ser atestada pelo órgão devedor;
k) Atesto da área técnica competente enumerando detalhadamente os bens/serviços efetivamente recebidos e cálculo do valor pertinente;
l) Documentos do credor (contrato social, RG, CPF etc.);
m) Documentos de regularidade fiscal, trabalhista e FGTS do credor;
n) Solicitação financeira autorizada, assinada pelo gestor do órgão, com a declaração de compatibilidade orçamentária e financeira, e estimativa do impacto;
o) Empenho prévio ou concomitante à despesa;
p) Xxxxxxx expressa do gestor da pasta acerca do pagamento, apontando as razões fáticas e jurídicas que embasam a indenização (autorizo do Secretário/Presidente);
q) Termo de Pagamento (anexo – minuta) deverá ser diretamente assinado pelo ordenador de despesas, publicado, registrado nas instâncias competentes, encaminhando- se os autos à CGM;
r) Seja instaurado processo administrativo para apurar a responsabilidade funcional de quem deu causa ao recebimento de bens/serviços sem cobertura contratual, devendo esta
ser devidamente apurada, nos termos do artigo 165 da LC nº 011/1992.
4. DA MINUTA PADRÃO
Como já mencionado no item 3.3., a formalização do ajuste se dá normalmente por meio de um Termo de Pagamento. Sendo assim, visando à padronização no âmbito municipal, constará como anexo ao presente parecer uma minuta de Termo de Pagamento, aprovada por esta Procuradoria Especializada de Assuntos Administrativos, a ser utilizada por todos os órgãos municipais, realizadas as adaptações pertinentes que não desnaturem a sua finalidade e conteúdo essencial.
5. CONCLUSÃO
Por todo exposto, observados os preceitos da legislação vigente, os apontamentos acima e considerando os exatos termos dos autos, opina-se, em tese e de forma excepcional, pela possibilidade jurídica do pagamento por indenização, desde que observados os apontamentos constantes no corpo deste parecer e cumprido o checklist constante no item 3.5.
O presente parecer não elide a responsabilidade dos servidores que deram causa ao pagamento efetivar-se por indenização, devendo ocorrer a devida apuração nos termos do artigo 165 da L.C. nº 011/1992.
Tendo em vista a desnecessidade de análise individualizada de cada um dos processos de pagamento por indenização, as considerações jurídicas apresentadas e requisitos necessários enumerados na presente manifestação deverão ser adotadas pelo órgão nos casos de pagamento por indenização que se enquadrem na situação descrita no presente opinativo. Eventual dúvida sobre algum caso específico ou acerca da interpretação ou aplicação de normas deverá ser objeto de consulta específica e objetiva.
De todo modo, salienta-se que o presente exame limitou-se aos aspectos jurídicos da fase interna da licitação, tomando por base, exclusivamente, os elementos constantes dos autos até a presente data, não competindo adentrar na análise de aspectos técnicos e da conveniência e oportunidade que ficam a cargo dos órgãos competentes deste Município.
Cumpre anotar que o “parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa”. (Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Ed., 13ª. ed., p. 377). Ou seja, trata-se de ato meramente opinativo.
É o parecer.
Procuradoria Especializada em Assuntos Administrativos, em 26 de julho de 2022.
XXXXXXX XXXXXXX XXXXX
Procuradora-Geral do Município
XXXXXX XXXXX XXXXXX
Procuradora Chefe de Assuntos Administrativos
XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX
Subprocurador-Chefe de Assuntos Administrativos
XXXXX XXXXXXXX XXXXX XX XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX
Procurador do Município
[1]Art. 51 [...]
§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
§ 2º Na solução de vários assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados.
[2]xxxxx://xxxxxxxx.xxxx.xxx.xxx.xx/#/xxxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxx/*/XXX%000XXXXXXXX-XXXXXXXX- 1326694/DTRELEVANCIA%2520desc/0/sinonimos%253Dfalse Acesso em 07/06/2021.
[3] XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª edição. São Paulo:
Dialética, 2005, p. 238.
[4] XXXXX, Xxxxxxxx Xxxxxxx. Limites à Invalidação dos Atos Administrativos. São Paulo: Xxx Xxxxxxx, 2001, p. 118.
[5] XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11ª edição. São Paulo: Dialética, 2005, 719-720.
[6] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Xxxxxxx Xxxxxxxx nº 148/2006, de 20 de fevereiro de 2006. Relator: Xxxxxxx
Xxxxxxxxx xx Xxxxx.
[7]XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx de. Lei de Licitações Públicas Comentadas. Bahia: Editora Jus Podivm, 2009, p. 280
ANEXO
MINUTA PADRÃO – TERMO DE PAGAMENTO – INDENIZAÇÃO
TERMO DE PAGAMENTO POR INDENIZAÇÃO QUE
CELEBRAM ENTRE SI O MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, POR INTERMÉDIO DA ...., E A EMPRESA ( ).
O MUNICÍPIO DE GOIÂNIA, por intermédio da (nome do órgão), inscrito no CNPJ sob o no ( ), dora-
vante denominado simplesmente ADMINISTRAÇÃO, com sede (endereço completo), neste ato representado por seu (CARGO DO ORDENADOR DE DESPESA), Sr(a). (....), nomeado pelo Decreto n. (...); e a Empresa (.....) com sede e foro na cidade de (.....) Estado de ( ), estabelecida (endereço completo),
inscrita no CNPJ sob o nº (....), aqui representada por (nome completo, cargo) inscrito(a) no CPF sob o nº (....), portador(a) da carteira de identidade RG nº (....), doravante denominada abreviadamente CONTRATADO, visando compor dívida oriunda da execução de serviço ou entrega de bem sem previsão contratual, na forma do art. 59 da Lei 8.666/93, têm justo e acordado celebrar o presente TERMO DE PAGAMENTO POR INDENIZAÇÃO, regendo-se pelo fixado nas cláusulas seguintes:
CLÁUSULA PRIMEIRA. 1.1. O presente instrumento contratual tem por fundamento o Parágrafo Único do art. 59 da Lei n. 8666/93, bem como o decidido nos autos do proc. administrativo nº ( ), conforme as orientações contidas no Parecer Referencial PGM n. XXX/2022.
CLÁUSULA SEGUNDA. 2.1. Reconhece a ADMINISTRAÇÃO seu dever de indenizar o CONTRATADO no valor de R$ , devidamente apurado na forma da cláusula anterior, decorrente da execução de serviço ou entrega de bem sem previsão contratual.
2.2. O objeto negocial recebido pela administração consiste em: (descrever o serviço ou bem recebido, com suas características)
CLÁUSULA TERCEIRA. 3.1. A ADMINISTRAÇÃO liquidará a obrigação referida por meio da nota de empenho nº , extraída com base na dotação orçamentária abaixo indicada, em um prazo de (XX) dias contados da assinatura do presente instrumento contratual.
3.2. Dotação orçamentária nº. (xxxxxxx)
Parágrafo único. A liquidação dar-se-á por crédito na conta bancária n. (conta, agência, banco), que o CONTRATADO informa ser de sua titularidade.
CLÁUSULA QUARTA. 4.1.O CONTRATADO declara que recebida a importância, dá total e completa quitação à ADMINISTRAÇÃO por quaisquer direitos, interesses, pretensões, exceções e ações que poderia ter decorrentes do contrato declarado nulo pela ADMINISTRAÇÃO.
CLÁUSULA QUINTA. 5.1. Liquidada a obrigação, o presente termo resultará extinto de pleno direito.
CLÁUSULA SEXTA. 6.1. A ADMINISTRAÇÃO publicará o extrato do presente termo na forma do art. 61 da Lei 8.666/93.
CLÁUSULA SÉTIMA- DISPOSIÇÕES GERAIS.
7.1. Os autos deverão ser encaminhados a Controladoria-Geral do Município – CGM para fins de verificação de regularidade e certificação dos atos.
7.2. Cadastrar o Contrato e respectivos aditivos no sistema do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás – TCM, em até 03 (três) dias úteis a contar da publicação oficial, com respectivo upload do arquivo correspondente, não se responsabilizando o MUNICÍPIO, se aqueles órgãos, por qualquer motivo, denegar- lhe aprovação.
CLÁUSULA OITAVA. 8.1. Elegem as partes o foro da comarca de Goiânia-GO para resolução dos litígios advindos do presente instrumento contratual, com exclusão de qualquer outro por mais qualificado que seja.
Para firmeza e validade de tudo o que ficou dito e aqui estipulado, lavrou-se o presente instrumento, em 02 (duas) vias de igual forma e teor, que depois de lido e achado conforme, vai assinado pelas partes.
Goiânia (GO), de de 2022.
(NOME DA AUTORIDADE) ADMINISTRAÇÃO
(EMPRESA) (REPRESENTANTE – CARGO) CONTRATADO
Documento assinado eletronicamente por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Assessor Jurídico do Gabinete, em 17/08/2022, às 17:13, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Procuradora Geral do Município, em 18/08/2022, às 17:17, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, SubProcurador Chefe de Assuntos Administrativos, em 22/08/2022, às 13:45, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Procuradora Chefe de Assuntos Administrativos, em 22/08/2022, às 13:46, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Procurador do Município, em 22/08/2022, às 18:42, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.
A autenticidade do documento pode ser conferida no site xxxxx://xxx.xxxxxxx.xx.xxx.xx/xxx informando o código verificador 0154160 e o código CRC B59E0963.
Xxxxxxx xx Xxxxxxx, 000, XXX-00, Xxxxx X, 0x xxxxx
Xxxxxxx xxx Xxxxxxxx Venerando de Xxxxxxx Xxxxxx (Paço Municipal) - Bairro Park Lozandes CEP 74884-900 Goiânia-GO