PARECER JURÍDICO PADRÃO
Estado do Espírito Santo
Prefeitura Municipal de Vila Velha Procuradoria Geral do Município
Procedência: Procuradoria Geral.
Assunto: Rescisão Contratual amigável - entendimento Jurídico padronizado na forma da Lei nº 6.446/2021.
Versão e ano: 01/2021.
PARECER JURÍDICO PADRÃO
EMENTA: PADRONIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURÍDICO. EXEGESE DO ARTIGO 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 6.446/2021 – RESCISÃO AMIGÁVEL DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – EXEGESE DO ARTIGO 79, II, DA LEI 8.666/93 – POSSIBILIDADE – CAUTELAS NECESSÁRIAS.
I - Matéria recorrente submetida à análise jurídica pelas Secretarias Municipais, viabilidade da padronização de entendimento, à luz do artigo 1º da Lei mº 6.446/2021.
II - Dispensa de análise individualizada de processos, nas hipóteses e termos delimitados na presente manifestação e mediante certificação/comprovação nos autos, pela autoridade administrativa responsável, de que: a) a situação concreta se identifica perfeitamente aos termos deste parecer; e b) que foram atendidas as orientações/recomendações nele consignadas.
III – Legalidade da rescisão amigável nos termos do artigo 79, II, da Lei 8.666/93.
I.1 – DA NECESSIDADE DE PADRONIZAÇÃO DO ENTENDIMENTO JURÍDICO – TEMA RECORRENTE - EXEGESE DO ARTIGO 1º, DA LEI MUNICIPAL Nº 6.446/2021.
Preliminarmente, cumpre salientar que a presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos que constam, até presente data, nos autos do processo administrativo em epígrafe. Destarte, cabe a este órgão prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar na conveniência e
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oportunidade dos atos praticados no âmbito da Secretaria solicitante, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnica ou administrativa.
Pois bem.
Acerca da padronização, temos que a Lei Municipal nº 6.446/2021, em seu artigo 1º, facultou ao Procurador Geral ou ao Subsecretário Administrativo “fixar a padronização de entendimento jurídico.” Confira-se:
Art. 1º É facultado ao Procurador-Geral e/ou ao Subsecretário Administrativo, isoladamente, fixar a padronização de entendimento jurídico:
I - a padronização de entendimento jurídico de que trata este artigo deverá ser elaborada por meio de Parecer Padrão;
II - o Parecer Padrão deve ser encaminhado para conhecimento dos Secretários Municipais, preferencialmente por meio eletrônico;
III - estabelecida a padronização para determinada situação, ficam os Secretários Municipais isentos de consultar a Procuradoria sobre o referido assunto, bastando fazer referência ao Parecer Padrão, podendo, se acharem conveniente, anexar cópia do Parecer Padrão no respectivo processo administrativo.
Parágrafo único. O Parecer Padrão poderá ser assinado pelo Procurador Geral e/ou Subsecretário Administrativo, podendo, aquele ou este, assinar em conjunto com o(s) Procurador(es) efetivo(s).
Da leitura dos dispositivos legais acima transcritos, podemos extrair que a padronização de entendimento jurídico tem como premissa elementar a “repetitividade” de consultas sobre um mesmo tema, representando, com efeito, importante avanço para o Município em relação à desburocratização/simplificação dos processos e atos administrativos.
No entanto, há de ser ressalvado que a materialização da ideia de “desburocratização” dos atos, não significa, por outro lado, um “salvo conduto” para que a Administração venha ignorar as formalidades, etapas e procedimentos indispensáveis à legítima consecução dos seus objetivos. Muito pelo contrário!
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A padronização de entendimento jurídico, bem como os demais atos de índole administrativa, está prevista em Lei, e tem por fiel escopo a garantia de um procedimento mais célere/eficiente à tramitação dos processos administrativos, diminuindo a sobrecarga de trabalho dos servidores, e via de consequência, proporcionar melhor qualidade na prestação dos serviços.
Dito isso, considerando que o conteúdo da consulta sub examen, salvo melhor juízo, constitui significativa demanda e sobrecarga habitual ao quadro pessoal [já] reduzido desta Procuradoria Geral, lançamos mão do Princípio da Eficiência que, nesse viés, recomenda a atuação Jurídica e administrativa racionalizada, de forma a empregar maior celeridade à análise dos feitos, otimizando o serviço, reduzindo o custo processual e prazo necessários para processamento dos casos em que não se aponte presença de dúvida jurídica específica.
Destarte, temos, portanto, que o intuito primário da proposição em tela [padronização de entendimento], dentre outros já positivados nas linhas acima, é estabelecer um único entendimento para determinada situação [já enfrentada repetidas vezes], de modo a isentar o Secretariado de consultar a Procuradoria sobre esse mesmo assunto.
I.2 – DOS PROCEDIMENTOS PRÉVIOS QUE SE FAZEM NECESSÁRIOS À CONSECUÇÃO DA RESCISÃO AMIGÁVEL.
A Lei 8.666/93, em seu artigo 77 dispõe que a “inexecução total ou parcial do contrato enseja sua rescisão, com as consequencias contratuais e as previstas em lei ou regulamento”.
Por conseguinte, o artigo 78, do mesmo Diploma, alberga os possíveis motivos para rescisão do contrato:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
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II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;
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XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
Diante desse cenário, prima facie, entendemos que caberá à Secretaria Competente proceder a análise de eventual conduta “irregular”, nos moldes do inciso I ou § 2º do artigo 79 da Lei de Licitações, sem prejuízo da aplicação das sanções administrativas capituladas nos artigos 86 e 87 do mesmo Diploma. Citam-se os dispositivos:
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
(...)
§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução de garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização.
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1o A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2o A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
§ 3o Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será
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descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1o Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3o A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Nesse contexto, é digno de nota ressaltar que a rescisão unilateral do contrato, com aplicação das respectivas sanções, não se trata de uma faculdade da Administração, mas, sim, de medida que se impõe aos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII, do artigo 78, da Lei 8.666/93. Assim, entendemos que a Secretaria responsável não pode se furtar deste dever legal, sob pena, dentre outros, de violar o princípio da legalidade.
Não destoa dessa orientação a jurisprudência firmada no âmbito do Tribunal de Contas da União, conforme se pode depreender da ementa do Acórdão nº 740/2013
- Plenário:
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SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. OBRAS DE IMPLANTAÇÃO DA BR-156/AP, KM 577,99 A KM 743,7. INDÍCIOS DE CONTRATAÇÃO IRREGULAR POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATO 22/2011- SETRAP. PROPOSTA DE CAUTELAR. OITIVA PRÉVIA. ESTADO DO PROCESSO PERMITE A ANÁLISE DE MÉRITO DO CONTROLE OBJETIVO DO CONTRATO 22/2011-SETRAP. ARGUMENTOS APRESENTADOS PELA SETRAP/AP IDÔNEOS PARA AFASTAR A OCORRÊNCIA DA IRREGULARIDADE. ANÁLISE DA LEGALIDADE DA RESCISÃO AMIGÁVEL DO CONTRATO 45/2010- SETRAP. DEFICIENTE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. OBRAS INICIADAS. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS POSSIBILITAM A CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PRATICADOS PELA SETRAP/AP. OFÍCIO DE CIÊNCIA. 1. O
art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, pode ser utilizado, por analogia, para fundamentar a contratação de licitante remanescente, segundo a ordem de classificação, quando a empresa originalmente vencedora da licitação assinar o contrato e, antes de iniciar os serviços, desistir do ajuste e rescindir amigavelmente o contrato, desde que o novo contrato possua igual prazo e contenha as mesmas condições propostas pelo primeiro classificado; 2. A ausência de menção expressa a tal situação fática na Lei 8.666/1993 não significa silêncio eloquente do legislador, constituindo lacuna legislativa passível de ser preenchida mediante analogia. 3. A rescisão amigável de contrato administrativa, especificada no art. 79, inciso II da Lei 8.666/1993, somente é cabível se houver conveniência para administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas na lei para a rescisão unilateral da avença. 4. Os princípios da proteção da confiança, da boa-fé, da proporcionalidade e da razoabilidade possibilitam, no presente caso concreto, a convalidação dos atos jurídicos praticados e a continuidade das obras. (grifamos)
De outra banda, acaso superadas as ressalvas retromencionadas – ou seja, não havendo nenhuma justificativa para proceder à rescisão unilateral - a Secretaria competente poderá se valer da rescisão amigável - na forma do artigo 79, II, da Lei 8.666/93 - reduzindo a termo o instrumento rescisório e, em concordância com a parte contratada, pôr fim à avença.
A rescisão amigável é a extinção prematura do contrato administrativo por acordo de vontade entre as partes, passível de ser realizada quando houver conveniência para a Administração Pública.
Dito isso, recomenda-se apenas atenção para que seja adotado na íntegra o procedimento elencado no artigo 79, II, § 1º da Lei de Licitações:
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Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
(...)
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
(...)
§ 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.
De acordo com Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, o caráter da norma atende ao princípio da moralidade “porque a Administração deve promover a rescisão dos contratos que causem prejuízo ao serviço” e ao princípio da continuidade, “porque manter contratos cuja execução desatenda às necessidades do serviço redundará em comprometimento da prestação deste, podendo eventualmente chegar à sua paralisação; daí constituir-se também em da Administração rescindi-los, com o fim de prevenir descontinuidade, sempre que convencida, diante de elementos objetivos, de que a execução, total ou parcial, produzirá efeitos danosos ao interesse público.”1
Análise de suma importância, por exemplo, é constatar que a rescisão amigável não causará a interrupção da prestação de serviços públicos contínuos e/ou essenciais.
Destarte, deverá a Secretaria consulente, antes de iniciar os procedimentos formais à rescisão amigável: (i) Certificar-se de que a empresa Contratada não incorreu em quaisquer motivos que possam ensejar a rescisão unilateral, na forma do artigo 78, da Lei de Licitações, cuja ocorrência deve implicar também no levantamento da garantia e aplicação de sanções legais e contratuais existentes; (ii) Autorização escrita e fundamentada da Autoridade competente, cuja motivação expressa deve deixar claro nos autos que essa rescisão se mostra conveniente para a Administração (essa análise inclui ausência de prejuízo financeiro, mas não se limita a ela, deve abarcar, ainda, ausência de prejuízo ao erário e ao interesse público que direta ou
1 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx; Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública; Editora Renovar; 8ª edição; p.803.
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indiretamente diz respeito ao objeto daquele contrato); e, (iii) por fim, assinar com a Contratada um Termo de Rescisão amigável.
II – CONCLUSÃO.
Isto posto, considerando a repetitividade do presente tema no âmbito desta PGM e das prerrogativas legais conferidas pela Lei Municipal nº 6.446/2021, OPINAMOS, desde que seguidas as orientações exaradas nesta manifestação, em seus estritos limites e atendidos seus pressupostos, pela POSSIBILIDADE JURÍDICA DA RESCISÃO AMIGÁVEL, tornando-se, nesse propósito, DESNECESSÁRIA a submissão de consultas relacionadas EXCLUSIVAMENTE ao presente tema à Procuradoria Geral do Município, sendo inclusive vedada a analogia com demais matérias.
Deste modo, a rescisão amigável poderá ser celebrada, desde que observadas as seguintes condicionantes: (i) verifique se os motivos da rescisão estão enquadrados no artigo 78, da Lei 8.666/93, aplicando-se, no que couber, as sanções administrativas previstas no artigo 87 e seguintes do citado Diploma, sem prejuízo das garantias constitucionais à ampla defesa e ao contraditório; (ii) verifique a existência de possíveis prejuízos e/ou dano ao erário, e, caso positivo, adotar as medidas prescritas no artigo 80, incisos III e IV, da Lei 8.666/93; (iii) não havendo motivos para rescisão unilateral, seja avaliado o disposto no artigo 79, II, da Lei 8.666/93 (rescisão amigável), cuja autorização escrita e fundamentada da Autoridade deve deixar claro a ausência de prejuízos ao erário ou qualquer dano ao interesse público que direta ou indiretamente diga respeito ao objeto contratado; e (vi) que o feito submetido à análise prévia pelo Órgão de Controle Interno; (vii) seja assinado com então Contratada, Termo de Rescisão Amigável.
Por fim, como corolário do artigo 1º, inc. II, da Lei Municipal nº 6.446/2021, deverá o presente parecer ser encaminhado para conhecimento dos Secretários Municipais, estando, estes, desde então, isentos de consultar a Procuradoria Geral sobre o
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assunto em tela, devendo, ainda, fazer referência a este Parecer Padrão nos processos administrativos afins e/ou ser anexada cópia deste.
É o parecer.
Vila Velha/ES, de maio de 2021.
XXXXXX XX XXX XXX
Assinado de forma digital por XXXXXX XX XXX XXX Xxxxx: 2021.05.27
14:42:28 -03'00'
Xxxxxx xx Xxx Xxx
Procurador Municipal
Thiago Viola
Procurador Municipal
Xxxxx Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxx
Subsecretário Administrativo da Procuradoria Geral
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