PARECER JURÍDICO
PARECER JURÍDICO
ORGÃO SOLICITANTE: Setor de Licitações PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 9/2020-042PMVX MODALIDADE: PREGÃO ELETRÔNICO
ASSUNTO: Aquisição de uma Câmara de Conservação Homoderivados/Imuno/Termolábeis em Atendimento à Proposta de Aquisição de Equipamento/Material Permanente nº 11190.812000/1190-03.
DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. LICITAÇÃO MODALIDADE PREGÃO ELETRÔNICO. AQUISIÇÃO DE UMA CÂMARA DE CONSERVAÇÃO HOMODERIVADOS/IMUNO/TERMOLÁBEIS EM ATENDIMENTO À PROPOSTA DE AQUISIÇÃO DE EQUIPAMENTO/MATERIAL PERMANENTE Nº 11190.812000/1190-03.
Base legal: Leis 8.666/93, 10.520/2002 e Decreto nº 7.892/2013
I. DO RELATÓRIO
Trata-se de solicitação encaminhada, do Setor de Licitação-Pregoeiro, na pessoa do sr. Tales Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxx, pregoeiro, na qual requer análise jurídica da legalidade da minuta do instrumento convocatório na modalidade pregão presencial, com vistas à “Aquisição de uma Câmara de Conservação Homoderivados/Imuno/Termolábeis em Atendimento à Proposta de Aquisição de Equipamento/Material Permanente nº 11190.812000/1190-03”.
Ressalvando-se os aspectos técnicos e econômicos que consubstanciaram a elaboração das tratadas minutas, passemos a analisar a presente Minuta do Instrumento Editalício, bem como de seus anexos e Contrato Administrativo, a fim de verificar o atendimento dos requisitos legais estabelecidos na Lei 10.520/2002, bem como na Lei n° 8.666/93 e nas demais legislações aplicáveis ao caso.
Inicialmente, cumpre observar que o exame dos presentes autos se restringe aos aspectos jurídicos, excluídos aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos
da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação ao interesse público, tendo observado todos os requisitos legalmente impostos.
Quanto às especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da futura contratação, presume-se que suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinados pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Quanto à justificativa, esclarecemos que não compete ao órgão jurídico adentrar o mérito - oportunidade e conveniência - das opções do Administrador, exceto em caso de afronta aos preceitos legais.
O papel do Órgão jurídico é recomendar que a justificativa seja a mais completa possível, orientando o órgão assistido, se for o caso, pelo seu aperfeiçoamento ou reforço, na hipótese de ela se revelar insuficiente, desproporcional ou desarrazoada, de forma a não deixar margem para eventuais questionamentos.
Por derradeiro, convém destacar que cabe ao setor competente realizar a revisão quanto às especificações dos produtos a serem contratados, se assim entender cabível, antes de promover a publicação do Instrumento Convocatório, visando evitar eventuais equívocos que possam comprometer o êxito do certame.
Destaca-se ainda, que é vedada à Administração a exigência de marca específica para os materiais e equipamentos, no entanto, faz-se necessário a correta especificação do objeto que se pretende licitar a fim de garantir a qualidade dos itens futuramente contratados.
A Secretaria Municipal de Saúde, por meio do Ofício n° 1089/2020 (fl. 02-13), justificou a necessidade do objeto alegando que: “(...) visando adequar a rede de frios, as salas de imunização, estruturar e implementar os serviços de vacinação e atender satisfatoriamente a população na zona urbana e rural do Município de Vitória do Xingu, segue em anexo proposta de aquisição junto ao Ministério da Saúde com o devido quantitativo e especificações (...)”. Juntou documentos oficiais do Ministério da Saúde, com as devidas justificativas.
Acostou-se Ofício acima citado, o levantamento prévio de pesquisa de mercado com as planilhas de demanda, os registros com pesquisas de preço com 03 (três) fornecedores (fls. 18-19, 21 e 25-26), mapa de cotação do tipo planilha de média de preços (fls. 28-30), despacho fundamentado do Setor de Contabilidade da Prefeitura acerca da
existência de crédito orçamentário (fls. 31) e demais documentos comprobatórios, que pelo princípio da economia e celeridade processual, deixo de listá-los.
Cumpre observar, também, que a Autoridade Competente, Secretária Municipal de Saúde, é responsável por todos os documentos desenvolvidos no âmbito da secretaria e que posteriormente foram juntados aos autos. E dever da Autoridade Competente zelar pela veracidade das informações carreadas ao processo.
Quanto às exigências de qualificação técnica, cabe ressaltar que a documentação a ser exigida nos editais encontra limitação no art. 30 da Lei 8.666/93. A jurisprudência é pacífica no sentido de que as exigências de qualificação técnica são ilegais quando extrapolam os limites da Lei de Licitações, impondo ônus excessivo aos licitantes e ferindo o princípio da competitividade.
Exigências especiais de habilitação, quaisquer que sejam as particularidades do objeto, devem manter vínculo com a lei de licitações e estar justificadas no processo.
Verifica-se às fls. 32-33, declaração de adequação orçamentária, com a Indicação de Dotação Orçamentária; Minuta do Edital de Licitação, o Termo de Referência, contendo a definição do objeto e a justificativa para o fornecimento/serviço, bem como demais condições a serem seguidas no procedimento licitatório (fls. 37-72).
A jurisprudência do TCU aponta também para a necessidade de se realizar pesquisa de preços da maneira mais ampla possível de modo a verificar a compatibilidade das propostas apresentadas com os preços de mercado. No processo em comento, foram realizadas 03 (três) pesquisas de preço mercadológico.
Destaque-se que a obtenção de no mínimo três propostas válidas de fornecedores é requisito indispensável de aceitabilidade da pesquisa de preços, devendo a Administração não se limitar a efetuar o mínimo exigido, mas envidar esforços no sentido de se obter o maior número possível de cotações de fontes diversas que reflitam a realidade do mercado.
Assim, a pesquisa de preços deve ter tantos orçamentos quanto forem possíveis de serem obtidos nas diversas fontes, devendo ser consignado no processo de contratação justificativa quanto à impossibilidade de utilização de alguma das fontes ou não obtenção de no mínimo três orçamentos válidos de fornecedores. Registre-se que a realização de cotações de preços e, posterior, análise dos preços é matéria técnica, de competência da área solicitante, qual seja a Secretaria Municipal de Saúde, tendo esta total responsabilidade quanto à veracidade e lisura da pesquisa de preços, cabendo a esta Procuradoria, quando da análise jurídica, informar os parâmetros legais e regulamentares que devem ser observados na respectiva pesquisa, conforme acima realizado.
Frise-se que, após a formalização do procedimento, a avaliação dos preços apresentados e sua compatibilidade com os valores de mercado, se os quantitativos dos itens a serem contratados são compatíveis com a demanda da Secretaria Municipal de Saúde, bem como a indicação orçamentária, coube ao Setor Contábil da Prefeitura.
Na sequência, o processo foi remetido a esta Procuradoria, para a análise prévia dos aspectos jurídicos da minuta de edital elaborada, prescrita no art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.
Este Parecer, portanto, tem o escopo de assistir ao Órgão Municipal no controle interno da legalidade dos atos administrativos praticados na fase preparatória da licitação.
Tem origem na Consulta formulada pela COMISSÃO DE LICITAÇÃO, nos seguintes termos:
Anexo ao presente, estamos encaminhando processo administrativo, para exame da minuta de instrumento convocatório e anexos para fins de abertura de processo licitatório na modalidade PREGÃO, que versa sobre Aquisição de uma Câmara de Conservação Homoderivados/Imuno/Termolábeis em Atendimento à Proposta de Aquisição de Equipamento/Material Permanente nº 11190.812000/1190-03, nos termos do parágrafo único do art. 38, da lei Federal 8.666/93 e suas alterações posteriores.”
Deve-se salientar que a presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos que constam, até a presente data, nos autos do processo administrativo em epígrafe. Destarte, cabendo a esta Procuradoria, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar à conveniência.
Pareceres administrativos são manifestações de órgãos técnicos sobre assuntos submetidos à sua consideração. O parecer tem caráter meramente opinativo, não vinculando a Administração ou os particulares à sua motivação ou conclusões, salvo se aprovado por ato subsequente. Já então, o que subsiste como ato administrativo, não é o parecer, mas sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinária, negocial ou punitiva.
O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar acerca da matéria, verbis: "EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. C.F., art. 70,
parag. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX. I. – Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer
sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, ‘Curso de Direito Administrativo’, Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377.
II. – O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art.
32. III. – Mandado de Segurança deferido." ("DJ" 31.10.2003).
Do exposto, constata-se que os pareceres jurídicos são atos administrativos meramente enunciativos, constituindo uma opinião que não cria nem extingue direitos, sendo um “expediente” praticado pela assessoria jurídica de enquadramento dos fatos sob o prisma legal de sua ótica, dentro de uma certa coerência.
É sucinto relatório. Passo a analisar
II. DA ADEQUAÇÃO DA MODALIDADE LICITATÓRIA ELEITA
O pregão consiste em modalidade de licitação instituída pela Lei nº 10.520/2002, para a aquisição de bens e serviços comuns no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
Com fulcro no parágrafo único do art. 1º do referido diploma legal, são considerados bens e serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Nos termos da Consulta, a fundamentação da mesma reside na possibilidade de utilização da modalidade Pregão Eletrônico para a contratação do objeto ora mencionado.
A proposta tem fundamento na Lei 10.520/2002, e nos diplomas legais, poderá ser utilizada para a contratação do objeto ora mencionado:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste
artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Art. 10. Ficam convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória nº 2.182-18, de 23 de agosto de 2001.
Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, poderão adotar a modalidade de pregão, conforme regulamento específico. (Destacamos)
Para adentrar na questão em apreço, cumpre perquirir, preliminarmente, se o critério de julgamento menor preço por item aferido sobre tabela de preços praticados no mercado se faz pertinente na espécie.
Nesse aspecto, observa-se que tal critério encontra previsão na norma do
caput do art. 7º do Decreto nº 7.892/2013, que estabelece:
Art. 7º A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência, do tipo menor preço, nos termos da Lei nº 8.666, de 1993, ou na modalidade de pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado.
Portanto, mister ressaltar que o valor do objeto está de acordo com a previsão legal, bem como a modalidade de licitação amolda-se as definições do objeto.
III. DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A REALIZAÇÃO DO PREGÃO
O pregão é regido pela Lei nº 10.520/2002, o Decreto nº 3.555/2000, e, subsidiariamente, a Lei nº 8.666/93.
Os requisitos a serem observados na fase preparatória da licitação foram estabelecidos no art. 3º da Lei nº 10.520/2002, que assim dispõe:
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o
objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e
IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. (Destacamos)
No caso vertente, pressupõe-se correta a manifestação sobre a natureza comum dos serviços a serem adquiridos, o que viabiliza a adoção do pregão como modalidade licitatória e o exame dos demais aspectos jurídicos relativos ao certame proposto.
IV. CONCLUSÕES
Do exposto, constata-se que os pareceres jurídicos são atos administrativos meramente enunciativos, constituindo uma opinião que não cria nem extingue direitos, sendo um “expediente” praticado pela assessoria jurídica de enquadramento dos fatos sob o prisma legal de sua ótica, dentro de uma certa coerência.
Por outro lado, não se quer dizer que ao parecerista é dado agir de forma negligente. O que se afirma, ao contrário, é que a pessoa responsável pela veiculação de tal ato emitirá um juízo acerca da matéria sob apreciação, cujos fundamentos arrolados como base de sua opinio terão por base as mais variadas fontes (Lei, doutrina, jurisprudência dos Tribunais, Decisões dos Tribunais de Contas e principalmente a supremacia do interesse público) que, inevitavelmente, em alguns pontos, não comungarão de uma opinião comum.
Desta forma, por haver previsão legal e configurado o interesse público para contratação Aquisição de uma Câmara de Conservação Homoderivados/Imuno/Termolábeis em Atendimento à Proposta de Aquisição de Equipamento/Material Permanente nº 11190.812000/1190-03, no Município de Vitória do
Xingu-PA, esta Procuradoria entende que a Minuta de Edital de Licitação na modalidade PREGÃO ELETRÔNICO Nº 9/2020--042FMS, bem como de seus anexos e Contrato Administrativo obedeceram aos requisitos legais instituídos na Lei de Licitações e demais legislações pertinentes ao caso.
Remeta o presente parecer e consequente processo ao Setor de Licitação para as providências cabíveis.
Na oportunidade, cite-se que a análise aqui formulada não tem por fim se imiscuir em questões de ordem técnica, financeira e orçamentária inerentes ao procedimento, limitando-se o emissor deste ato opinativo a avaliar apenas o seu aspecto jurídico-formal.
Derradeiramente, anoto que está o presente processo condicionado à apreciação e aprovação da autoridade superior.
S.M.J., é o parecer.
WALBER LEAO
Vitória do Xingu-PA, 23 de novembro de 2020.
Assinado de forma digital por
SERRAO:834482502 44
XXXXXX XXXX XXXXXX:83448250244
Dados: 2020.11.23 11:28:21 -03'00'