CONTRATO DE EMPREITADA

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

CONTRATO DE EMPREITADA

DEFEITO OCULTO

Dissertação de Mestrado em Direito: Especialidade em Ciências Jurídico-Forenses

1

Janeiro/2017

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

CONTRATO DE EMPREITADA:

DEFEITO OCULTO

CONTRACT OF WORK:

HIDDEN DEFECT

Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra no âmbito do 2.º Ciclo de Estudos em Direito (conducente ao grau de Mestre), na Área de Especialização em Ciências jurídico-forenses, orientado pelo Sr. Prof. Dr. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

Coimbra, 2017

RESUMO‌

A presente dissertação tem o propósito de dar a conhecer o contrato de empreitada no sector público e privado, direcionado para o cumprimento defeituoso, mais precisamente para a problemática do defeito oculto.

Com uma orientação teórica levada a cabo através de pesquisa documental em livros, artigos de opinião, dissertações, jurisprudência e doutrina, a exposição começará por abordar noções básicas do defeito, erro e omissões, passando de seguida para a noção e caracterização do contrato de empreitada, de forma mais desenvolvida.

Posteriormente, há lugar à análise dos dois regimes existentes em Portugal, principalmente, pelo estudo do Código Civil e do Código dos Contratos Públicos, dando mais ênfase à responsabilidade do empreiteiro, enquanto parte contratual.

A análise destes dois regimes passará essencialmente por uma exposição clara e objetiva, fazendo sempre uma comparação entre ambos, de maneira a dar a conhecer as vantagens e desvantagens de cada um, tendo em conta os direitos e garantias do dono da obra, perante a existência de defeito na obra.

Por fim, em resultado da investigação efetuada, é feita uma abordagem relativamente ao defeito oculto propriamente dito, defeito este muito frequente no dia-a-dia da construção de obras em Portugal, infelizmente.

Também irei expor de forma muito resumida, a evolução do defeito oculto, de forma a dar a perceber a ascensão deste defeito em Portugal, tal como o seu devido conceito e as suas respetivas caraterísticas, distinguindo-se assim dos outros tipos de defeitos possíveis de existirem no contrato de empreitada, tanto no sector privado como no público.

Ainda no campo do defeito oculto, falarei da humidade como exemplo de defeito oculto, visto que é muito frequente na nossa realidade.

PALAVRAS-CHAVE: Contrato de empreitada. Direito Público. Direito Privado.

Cumprimento defeituoso. Defeito oculto.

ABSTRACT‌

The aim of this dissertation is to show the work contract in public and private sectors, directed to the faulty matters, specifically about the issue of the hidden defaults.

In the first part and with a theoretical guidance through researches of book documents, opinion articles, dissertations, jurisprudence and doctrine, the thesis will start by approaching the basic concepts of fault, errors and omissions. Afterwards, the concept and description of the work contract is presented, in a more developed way,

The dissertation then analyses two of the existing schemes in Portugal, particularly through the study of the Civil Code (Código Civil) and the Public Contracts Code (Código dos Contratos Públicos), emphasizing the responsibility of the contractor, as a contractual piece.

The analysis of these two schemes will be essentially based on a precise and objective exposition, comparing both of them, in order to present the advantages and disadvantages of each, considering the rights and guarantees of the construction owner in case of a default in the construction site.

Lastly and as a result of the investigation, there will be an approach related to the fault hidden itself, unfortunately this fault is very frequent on a daily basis in Portuguese construction sites.

At last I'll present very briefly the development of the hidden fault to show the rise of this fault in Portugal as well as its concept and characteristics, distinguishing it from other types of potential faults on both private and public sector.

Still regarding the hidden fault I shall talk about the humidity as an example of a hidden fault since it is very frequent nowadays.

KEYWORDS: Contract of work. Public law. Private law. Defective performance.

Hidden defect.

ABREVIATURAS‌

Ac. – Acódão; Art. – Artigo;

BMJ – Boletim do Ministério da Justiça; CC – Código Civil;

CCom. – Código Comercial;

CCP – Código de Contratos Públicos; CE – Comunidade Europeia;

DC – Diretiva Comunitária; DL – Decreto-Lei;

Ex. – Exemplo; L – Lei;

IMOPPI - Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário; Nº - Número;

RJEOP – Regime Jurídico e Estatuto das Obras Públicas;

RJIPAC - Regime de Xxxxxxxx e Permanência na Atividade da Construção; RJUE – Regime Jurídico de Urbanização e Edificação;

P. – página;

SS. – seguintes;

STJ – Supremo Tribunal de Justiça; TDC – Tratado de Direito Civil; TUE – Tratado da União Europeia; Vol. – Volume.

Índice

RESUMO 1

ABSTRACT 2

ABREVIATURAS 3

1. Introdução 5

2. Conceito de empreitada 7

3. Sujeitos 10

3.1. Empreiteiro 11

3.2. Dono da Obra ou Comitente 13

4. Contrato de empreitada de Direito Público e de Direito Privado 17

4.1. Empreitada de obras públicas 18

4.2. Empreitada de obras privadas 26

4.2.1. Regime jurídico da urbanização e edificação (RJUE) 34

4.2.2. Regime de Ingresso e Permanência na Atividade da Construção (RJIPAC) 36

4.2.3. Regime de revisão de preços das empreitadas de obras públicas e de obras particulares e de aquisição de bens e serviços 37

4.3. Garantia 37

4.4. Responsabilidade do empreiteiro 42

4.4.1. Irresponsabilidade do empreiteiro pelo defeito 50

5. Defeito oculto 52

5.1. A sua evolução 52

5.2. Conceito 53

5.3. Humidade como defeito oculto 56

6. Conclusão 58

7. Bibliografia 59

7.1. Jurisprudência 70

1. Introdução‌

No contrato de empreitada, a parte contratual que assume a posição de dono da obra, deve receber a obra sem defeitos e em conformidade com o convencionado.

É por tal certeza, que me resulta pertinente aqui abordar o cumprimento defeituoso no contrato de empreitada, tanto no sector privado como no sector público.

Tratando-se de uma sensível temática, que suscita permanentes interrogações e é frequentemente objeto de litígios, tenciono, através do paralelismo entre os dois regimes possíveis neste tipo de contrato, evidenciar as principais diferenças no âmbito de empreitada de obras públicas face à empreitada de obras privadas, principalmente no que respeita a garantia do defeito e do defeito oculto.

É uma problemática, enquadrada na realidade urbana atual, de construção de imóveis de longa duração, tanto em Portugal como no resto do Mundo, que se ajusta diariamente à necessidade imobiliária da população; visto que a empreitada tem grande relevo no comércio jurídico.

Pretendo, assim analisar até que ponto o dono da obra tem os seus direitos assegurados e quais os deveres que o empreiteiro tem de cumprir caso exista defeito.

Para isso, socorrer-me-ei essencialmente de pesquisa documental, composta por livros, artigos de opinião, dissertações, jurisprudência e doutrina, de maneira a ter uma investigação mais abrangente possível, de modo a puder fazer uma clara e objetiva exposição da problemática em questão.

Numa primeira fase farei uma breve distinção entre defeito, erro e omissões suscetíveis de existir num contrato de empreitada, e num segundo momento, procederei à definição do contrato de empreitada, em si, devidamente caraterizado e decomposto nos seus elementos essenciais.

Posteriormente passarei para a análise do regime do contrato de empreitada de obras públicas e do regime de contrato de empreitada de obras privadas, respetiva legislação complementar, e ainda por uma breve alusão ao contrato de subempreitada e ao contrato de empreitada de consumo.

Por fim, culminarei na problemática da garantia de obra defeituosa e da responsabilidade do empreiteiro, dando especial importância ao defeito oculto.

2. Conceito de empreitada‌

O contrato de empreitada, em sentido amplo, é uma modalidade do contrato de prestação de serviços, como resulta dos arts.1154.º e 1155.º do CC.

Defini-se consistemente por ser um acordo de vontades, livre e voluntário, entre dois ou mais sujeitos de direito, juridicamente vinculados, tendo em vista a realização ou a execução de certa obra privada, mediante o pagamento de um preço. Todavia, nem sempre foi assim.

Este tipo de contrato surge como tal, pela primeira vez, no Direito Romano, no âmbito da execução de tarefas de ius publicum, desenvolvidas pela administração romana. Só mais tarde, no Direito Privado, com o incremento edificatório privado denominado por locatio conductio (operis).

Diferente do que se passava no direito romano, em Portugal, na época das Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, onde o contrato de empreitada não possuía autonomia jurídica. O contrato de empreitada, ou fazia parte do contrato de prestação de serviços, ou não era distinguível do contrato de compra e venda, apesar de haver doutrina defensora da existência de um tipo de contrato de empreitada que tinha princípios próprios relativamente a assunção do risco, ao pagamento do preço e à responsabilidade do empreiteiro.

Só em 1833, é criada a primeira regulamentação própria do contrato de empreitada, influenciada pelo Código de Xxxxxxxx. Todavia, não continha qualquer tratamento especial em relação à responsabilidade do empreiteiro, pela existência de defeitos na obra. Esta matéria só veio a ser fixada com o Código Civil de 1966, devido a ter sido fortemente influenciado pelo Código Civil Italiano.

Em 1867, o Código Seabra o contrato de empreitada passou a ser considerado como uma modalidade do contrato de prestação de serviços, tal como o contrato do serviço doméstico, o contrato de serviço assalariado, o contrato de serviço prestado no exercício das artes e profissões liberais e outros mais.

Hoje, o regime geral do contrato de empreitada1 encontra-se regulado no art.1207.º e ss do CC, definindo este contrato como um “contrato pelo qual uma das partes se obriga

1Não difere da noção disposta no art.1296.º do CC de 1867, contendo assim em ambas os três requisitos principais. Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18 de fevereiro de 2014, com o processo n.º2817/09.1TBFIG.C1.

em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”, tendo como elementos essenciais os sujeitos, a realização de uma obra e o pagamento do preço, no qual os dois últimos consistem nas duas obrigações principais2.

Perante a realização de uma obra, pode-se dizer que é constituída não só pela construção ou criação da obra, mas também pela reparação, modificação ou demolição de uma obra, mediante uma contrapartida3, caso contrário, não estaríamos perante um contrato de prestação de serviços oneroso, mas sim gratuito.

Este tipo de contrato é caraterizado por ser um contrato nominado e típico, uma vez que se encontra mencionado pela lei e possui um regime próprio (nos arts.1207.º a 1230.º do CC, e em legislação avulsa, como é o caso do DL n.º12/2004, de 09 de janeiro, com a redação que lhe foi dada pelo DL n.º18/2008, de 29 de janeiro, e respetivas portarias e, ainda, o DL n.º6/2004, de 6 de janeiro), baseando-se no princípio da boa-fé e na consensualidade. Assim, para este contrato existir, basta um mero acordo das partes, sem qualquer obrigatoriedade de forma especial, a não ser em casos especiais previstos por lei, como o contrato de empreitada de obras públicas (art.94.º CCP) e o contrato de construção de navios (Art.12.º do DL n.º201/98, de 10 de julho).

Pode ser visto também como um contrato obrigacional, no qual uma das partes obriga-se a realizar a obra (empreiteiro) e a outra a pagar o preço da obra (dono da obra). Porém, se o empreiteiro for simultaneamente o dono da obra, estamos perante um contrato real quoad efectum (arts.1212.º, n.º 1, e 408.º, n.º 2, do CC).

É um contrato oneroso, uma vez que exige um esforço monetário por ambas as partes (o empreiteiro sacrifica o valor do seu trabalho e dos materiais que fornece e o comitente o pagamento do preço da obra), e sinalagmático, por ser possuidor de um especial vínculo entre as prestações e as contraprestações das partes, fazendo surgir obrigações recíprocas.

Ainda quanto à qualificação do contrato de empreitada, podemos vê-lo como um contrato instantâneo ou permanente, dependendo da doutrina defendida. Na empreitada existe uma série de prestações duradouras, que se prolongam no tempo assemelhando-se a contratos com prestações permanentes. Contudo, estas prestações, na nossa perspetiva, não reiteram no tempo, não podendo assim este contrato ser visto como um contrato permanente,

2Ac. do Tribunal da Relação de 11 de março de 2008, com o processo n.º4/04.4TBVNO.C2. Ac. do STJ de 4 de fevereiro de 2010, com o processo n.º4913/05.5TBNG.P1.S1.

3Ac. do STJ, de 8 de maio de 2012, com o processo n.º104/2002.L1.S1.

outrossim seria um contrato instantâneo. Esta posição vai de encontro à posição defendida por CURA XXXXXXX0, XXXXXX XXXXXXXX E XXXXXXX XXXXXX.

XXXXXXX, diz que a realização da obra prolonga-se no tempo e pode ser fracionada ou contínua, conforme o acordado pelas partes, todavia este contrato não pode ser visto como um contrato duradouro ou permanente. XXXXXX XXXXXXXX0, defende que não se pode considerar a empreitada como um verdadeiro contrato de execução continuada, uma vez que a prestação só será efetuada no final, no momento da entrega da obra ao dono. E MENEZES LEITÃO6, entende o contrato de empreitada como sendo um contrato de execução instantânea, apesar da execução da obra poder prolongar-se no tempo, pois o importante aqui é a entrega da obra e não o tempo que demorou a ser executada.

Para além disso, o contrato de empreitada não pode ser confundido com o contrato de compra e venda7, pois é distinto e completamente independente em relação a esse, apesar de muitas vezes ser difícil distingui-lo, quando exista fornecimento de materiais pelo empreiteiro e, sobretudo, quando o valor dos materiais excede o valor do trabalho do mesmo. Segundo o nosso direito8, o fornecimento de materiais não altera a natureza do contrato, como é comprovado pelos artigos 1210.º e 1211.º do CC. No entanto, existem autores que discordam, como é o caso de XXXX, defensor da existência de um contrato de compra e venda quando o fornecimento de materiais para a parte principal da obra for superior aos trabalhos executados pelo empreiteiro. Outros autores, porém, defendem que basta o mero fornecimento de materiais por parte do empreiteiro para estarmos perante um contrato de compra e venda. Isto porque, nenhuma empreitada ocorre sem que haja o fornecimento por parte de quem ordenou a obra. Logo, se o dono da obra apenas pagou o valor da obra, estamos perante uma compra e venda, ou melhor dizendo, o contrato de empreitada é composto pelo trabalho da contraparte, já a compra e venda é composta pela alienação duma coisa já existente. Ou, ainda, a existência de um contrato misto, composto pelo regime do contrato de empreitada e de compra e venda, aplicando-se assim as regras de

ambos, tendo em conta o caso concreto.

0XXXXXXX, Xxxx Xxxx. Responsabilidade Xxxxxxxxxx…, x.00.

5MARTINEZ, Xxxxx Xxxxxx. Contrato de Empreitada, Coimbra: Almedina, 1994, p. 67 ss.

6MENEZES LEITÃO. Direito das Obrigações, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, p. 517.

0Xx.xx STJ, de 22 do setembro de 2005, com o processo n.º04B956.

8GONÇALVES, Xxxx Xxxxx. Tratado do…p.414.

3. Sujeitos‌

Este acordo de vontades opostas entre duas ou mais partes denominadas por empreiteiro e dono da obra/comitente, são harmonizáveis entre si, pois têm como objetivo um interesse comum, ou melhor dizendo, um resultado jurídico unitário correspondente à realização de uma obra.

Estando perante uma empreitada de obras públicas, o dono da obra poderá ser uma administração estadual (direta e indireta), administração regional e administração local ou, ainda, empresas concessionárias de serviços públicos, empresas públicas e sociedades anónimas com capitais públicos (art.3.º, n.º 1, CPP). De maneira inversa, na empreitada de obra privada, o dono da obra é uma pessoa singular ou coletiva (em forma societária ou cooperativa), que persegue um fim não profissional.

No contrato, de um lado, temos como parte o empreiteiro e, do outro, temos o dono da obra ou comitente, devidamente capacitados e legítimos. No entanto, as questões sobre a capacidade apenas são colocadas em relação ao empreiteiro, uma vez que é necessária uma atuação devidamente entendida, através do certificado de habilitações. Já no que respeita à legitimidade das partes, é alvo de análise relativamente a ambas as partes, mas só se fala de legitimidade do dono da obra, em relação aos casos em que o trabalho em causa seja de reparação, modificação e manutenção de bens já existentes.

A legitimidade do empreiteiro decompõe-se na existência de alvará de empreiteiro de construção civil. Porém, a sua inexistência não tem como consequência a invalidade do contrato de empreitada, sendo apenas, nestes casos, sancionado com uma coima. Quanto ao dono da obra, a legitimidade passa pela habilitação deste em mandar executar as obras pretendidas, contudo a sua falta, à semelhança do que acontece com o empreiteiro, não conduz a qualquer invalidade contratual, recaindo apenas em responsabilidade civil em relação ao empreiteiro e a terceiros, como por exemplo, responsabilidade pelos danos que a execução dos trabalhos cause ao locatário, quando em caso de existência de contrato arrendamento habitacional, e ao pagamento de uma indemnização à contraparte por violação do contrato de arrendamento e do direito de propriedade.

Em situação de pluralidade de partes no contrato de empreitada, tanto em relação à posição do empreiteiro como à do dono da obra, há que ter em conta, em relação ao empreiteiro, à distinção de co-empreitada (os vários empreiteiros têm uma relação direta

com o dono da obra, mas por contratos distintos – art.513.º do CC - não havendo, assim, uma situação de facto de pluralidade de sujeitos, uma vez que se vinculam por diferentes negócios jurídicos) e de único contrato (os vários empreiteiros estão vinculados ao mesmo negócio jurídico em relação à execução da mesma obra), visto que apenas o último é a única situação real de pluralidade de sujeitos. Mas atenção, este tipo de pluralidade não pode ser confundido com a empreitada, com permissão de subcontratação9, consistente na conjugação de trabalho de partes, em relações jurídicas diferentes, retirando vantagens do negócio jurídico que estão a realizar, com vista à realização da obra da melhor maneira e com as devidas especializações profissionais.

3.1. Empreiteiro‌

O profissional de construção, denominado pelo termo de empreiteiro10, em Portugal e em mais nenhuma outra língua, pode ser uma pessoa coletiva ou uma pessoa singular, dono ou não de uma organização empresarial.

É possuidor de direitos correspondentes aos deveres do dono da obra, sendo assim detentor de liberdade de atuação, credor da prestação do preço (e do direito de retenção sobre as coisas criadas e modificadas como garantia do pagamento do preço, caso o dono da obra não cumpra com a sua obrigação) e possíveis indemnizações derivadas de incumprimento de deveres de colaboração ou outros deveres acessórios.

Mas, como toda a relação contratual bilateral, o empreiteiro não possui apenas direitos, também possui uma série de deveres que devem ser cumpridos pontualmente. Contudo, a existência destes deveres não pode levar a que este contrato seja identificado como sendo um contrato de trabalho em que uma das partes executa os seus deveres sob as ordens da contraparte, já que no contrato de empreitada não existe qualquer relação de subordinação em relação ao comitente.

9A subempreitada, definida no art.1213.º, n.º 1, do CC, é um contrato que só existe quando haja um outro precedente e consiste no recurso a outros empreiteiros, para levar a cabo a obra que se comprometeu a executar, mas nunca perdendo a relação existente com o dono da obra. Esta empreitada da empreitada, onde o primeiro empreiteiro contrata outro empreiteiro, apesar de ser dois contratos distintos, visam o mesmo fim económico- financeiro que é a satisfação do dono da obra desse modo é normal que tenham referência às normas do contrato base. É resultado de uma união de contratos unilaterais, funcional e necessário devido a falta de capacidade do empreiteiro em construir a obra em que se depara.

10SERRA, Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx Xxx. Empreitada…p.6 e ss.

Neste sentido, o empreiteiro compromete-se a obter determinado resultado, apesar do dono da obra ter direito de fiscalização da mesma. No entanto, este direito não coloca em causa a sua autonomia e independência, uma vez que é apenas um direito de verificação, de modo a que não ocorram vícios ou desconformidades na obra. Esta autonomia pode ser alargada ou reduzida mediante acordo das partes. Todavia, traz, por sua vez, riscos, tais como a responsabilização pelos defeitos da obra que possam existir ou virem a existir, e maior responsabilidade quanto maior for a autonomia técnica (e, portanto, menor a fiscalização).

No respeitante às obrigações propriamente ditas, temos a realização de certa obra11 e a sua respetiva entrega como principais deveres a ter em conta, para alcançar certo resultado (arts.1207.º do CC e 343.º do CCP), realizado pontualmente12 e de acordo com o princípio da boa-fé, sem qualquer vício que exclua ou reduza a sua aptidão para o uso ordinário e em conformidade com o que foi acordado.

Para além disso, o empreiteiro é possuidor de deveres laterais e acessórios. Os primeiros conduzem ao fornecimento de matérias e utensílios13 necessários à realização da obra (arts.1210.º, n.º 1, do CC e 349.º do CCP), interpretada de forma ampla, de modo a abranger todas as matérias-primas, meios utilizados e a construção do próprio estaleiro, tendo uma qualidade não inferior à média correspondente (arts.1210.º, n.º 2, do CC)14. Caso contrário, a obra será considerada defeituosa, independentemente da existência de qualquer vício específico. Mas, caso o empreiteiro forneça bens superiores à qualidade normal ou ao acordado, nada pode ele exigir a mais, em relação ao preço da obra (art.1214.º e ss do CC). Os segundos, correspondem ao dever de cumprir todas as normas públicas que vinculam o conteúdo do contrato, devendo atuar em conformidade com as normas técnicas, as regras públicas da construção, os regulamentos urbanísticos e outras normas administrativas, nunca esquecendo da sua obrigação de cuidado, esclarecimento e de conselho que resultam da sua condição técnica, tendo assim de explicar e esclarecer ao dono da obra realizada. E, ainda, a obrigação de guarda e conservação da coisa nos mesmos termos

11A obrigação do empreiteiro é uma obrigação de facere, uma vez que se realiza através do desenvolvimento de uma atividade que se distingue do vendedor, cuja obrigação é a de entregar a coisa a outra parte de forma a transmitir a propriedade (artigo 879.º do CC). XXXXXXX, Xxxx Xxxx. Responsabilidade…pp.37 a 52.

12Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18 de outubro de 2005, com o processo n.º 1847/05.

13SERRA, Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx Xxx. Empreitada…pp. 64 e 65.

14Caso não existam materiais de qualidade normal e só restando a possibilidade de empregar materiais de qualidade inferior, o empreiteiro deve informar o dono da obra sobre tais factos, mas mesmo que concorde com a aplicação dos mesmo na obra, não devem de ser utilizados porque podem por em causa a ordem pública e levar a lesões.

que o contrato de depósito (art.1185.º e ss do CC) e o dever de entregar a obra no prazo estabelecido pelas partes ou pelo tribunal (art.777.º, n.º 2, do CC), no lugar onde se encontra o imóvel ou no local onde foi executada, se se tratar de uma coisa móvel e a obrigação decorrente do art.882.º, n.º 2, do CC, por ser um contrato oneroso, ou seja, a obrigação de entregar todos os documentos respeitantes à obra no momento da entrega da mesma, a obrigação de fornecer os materiais e utensílios que serão necessários para a execução da obra com uma qualidade média e correspondente às caraterísticas da obra.

Em caso de morte ou incapacidade do empreiteiro não há extinção do contrato, a não ser que tenham considerado esse aspeto no contrato (art.1230.º do CC), pois o empreiteiro pode realizar contratos de subempreitadas sem autorização do dono da obra (arts.1213.º, n.º 1, 264.º do CC). Todavia, a morte do empreiteiro e a consequente transmissão dos seus deveres para os seus herdeiros, pode levar a que o comitente resolva o contrato por considerar que os herdeiros não dão garantia de uma execução da obra ou, então, acusar a infungibilidade do contrato, visto que o contrato foi realizado tendo em conta os dotes pessoais do empreiteiro (art.1230.º, n.º 2, do CC - instititu personae).

3.2. Dono da Obra ou Comitente‌

A parte do negócio jurídico, em que surge o dono da obra ou comitente, que pode ser uma pessoa coletiva ou singular, desde que seja possuidora, ou futura possuidora, da propriedade da coisa, depois de pagar o preço correspondente, à obra que a outra parte se comprometeu a realizar, mas não exerce qualquer autoridade em relação ao empreiteiro, pois não estamos perante um contrato de trabalho, mas sim uma das modalidades do contrato de prestação de serviços, como sucede desde o CC de 1987, não podendo, assim, ser visto como um empregado.

Este tipo de obra, não sendo correspondente a um trabalho doméstico, não constitui qualquer risco na atividade económica do dono da obra, ao contrário do que sucede com o empreiteiro que assume esse risco, a não ser que o dono da obra também seja uma construtura ou incorporadora, que queira posteriormente vender ou alugar, caso em que poderá assumir o risco de empreendimento.

O comitente é possuidor, tal como a outra parte, de direitos e deveres. Um desses direitos, e o principal, é a obtenção de um resultado no prazo acordado e dentro do clausulado, de acordo com o princípio da boa-fé, sem qualquer vício ou falta de qualidade.

Outro dos direitos existentes do dono da obra, é o direito de fiscalização da execução da obra, por si mesmo ou por um terceiro contratado e pago por aquele, para que possa averiguar se a obra está a ser executada de acordo com o convencionado, evitando possíveis vícios. Porém, este direito à fiscalização tem as suas limitações. A fiscalização não pode ser realizada com o fim de perturbar o andamento normal da empreitada, podendo até o empreiteiro opôr-se à excessiva intromissão por parte do comitente e dar lugar ao direito à revisão do preço e/ou prorrogação do prazo de execução, ou, então, restringir este mesmo direito atempadamente, de forma a proteger os segredos técnicos de produção do empreiteiro. Estes direitod do dono da obra, nunca podem ser afastados totalmente, pois estão consagrados numa norma imperativa, a do art.1209.º do CC.

Inversamente, no regime de empreitada de obras públicas, o direito de fiscalização não é executado pelo próprio, mas sim por um terceiro - pelo diretor de fiscalização da obra (arts.16.º e 17.º da Lei n.º31/2009, de 3 de julho), de acordo em o princípio geral da permanência e o princípio da competência de poderes, visto que as suas funções são permanentes e é detentor de todos os poderes atribuídos ao dono da obra, à exceção dos poderes unilaterais de modificação do contrato, (arts.311.º a 315.º do CCP), de resolução e revogação do contrato, (arts.330.º, 331.º, 333.º, 334.º e 335.º do CCP), bem como do poder de aplicar sanções, (arts.329.º e 403.º do CCP), que são poderes exclusivos do dono da obra.

Ainda em relação à fiscalização, há que ter bem firme a ideia de que o exercício deste direito não exclui qualquer responsabilidade do empreiteiro por possíveis danos que possam existir ou vir a existir. No entanto, nas situações em que o comitente se apercebe da existência de defeitos, mas nada diz e, posteriormente, faz-se valer dessa situação, pode recair sobre o mesmo a responsabilidade de indemnizar o empreiteiro por danos que possa ter causado, dada a circuntância de não os ter indicado prontamente, pois nos casos em que o dono da obra, através da fiscalização, apercebe-se do defeito deverá informar imediatamente o empreiteiro. Mas, sendo uma obra privada, não pode exigir que esse defeito seja reparado imediatamente, ao contrário do que acontece nas obras públicas, onde há possibilidade de exigir a reparação num prazo razoável (arts.200.º, n.º 1, do REOP e 396.ª, n.º 1, do CCP).

Não menos importante, apesar de só se encontrar referido no artigo 1224.º, n.º 1, do CC, temos o direito de recusa15 da obra, que é visto como um dos primeiros direitos atribuídos a esta parte contratual, correspondente à possibilidade do comitente, perante uma apresentação da obra, recusar a mesma por não se encontrar de acordo com os moldes do disposto no artigo 1208.º do CC, tendo como efeito o bloqueamento da transferência de propriedade, se essa mesma transferência depender da aceitação do comitente.

Quanto aos deveres do dono da obra, temos como primordial o pagamento do preço, correspondente ao valor monetário equivalente à obra realizada, ou seja, ao cumprimento do dever principal do empreiteiro.

Além deste dever, existe o dever de colaboração necessária, de verificação, comunicação e aceitação da obra, que recai sobre o comitente.

A colaboração necessária que, de certa forma, não é uma obrigação propriamente dita, mas sim um dever do credor para com o devedor (através da aplicação analógica do art.813.º do CC), ocorre nos casos em que a outra parte contratual necessita da colaboração do comitente para a execução do trabalho do empreiteiro, como o fornecimento do terreno, plano, materiais, utensílios e autorizações que só ele pode dar. Na falta de colaboração, o empreiteiro poderá invocar a exceção de não cumprimento, pedir uma indemnização ou usar a condição resolutiva tácita, nos termos do art.801.º, n.º 2, do CC, e, ainda, pedir um aumento do prazo para executar a obra devido à mora do dono da obra16.

Por outro lado, o dever de verificação imposto pelo artigo 1218.º, n.º 1, do CC, é aplicável com este termo apenas às empreitadas de obras privadas (para as empreitadas públicas, o dever em causa é o de vistoria) e consiste numa verificação antes da aceitação da outra pelo dono da obra ou perito contratado, de modo a saber se a mesma se encontra em consonância com as condições acordadas e sem qualquer vício aparente. Só depois de ter efetuado a verificação17 é que deve comunicar18 ao empreiteiro, em qualquer forma de declaração, os resultados da mesma.

Sendo um resultado negativo, o empreiteiro deverá proceder à eliminação de

15 Contrapõe-se ao dever de aceitação da obra, por parte do comitente. XXXXXXXXXXX, Xxxxx xx x XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito das obrigações…pp. 410 e 411.

16Nestas situações podemos dizer que estamos perante uma mora accipiendi – art.813.º e ss CC.

17Onde as despesas ficam a cargo do empreiteiro, exceto quando o dono da obra se socorre de um perito, deverá comunicar os resultados dessa verificação da obra ao empreiteiro (art.1218.º, n.º 4, do CC).

18É vista como um ato jurídico (art.295.º do CC) que deve ser feito dentro de um prazo razoável, na qual a sua inexistência leva a uma aceitação sem reservas (art.1218.º, n.º 5, do CC).

qualquer desconformidade ou vício existente. Contrariamente, se o resultado for positivo, o comitente terá o dever de aceitar19 a obra que não ter defeitos aparentes de acordo com os termos acordados e proceder ao pagamento do respetivo trabalho do empreiteiro (preço da obra), para que haja transferência da propriedade20 e assunção do risco para o proprietário/dono da obra. Porém, caso não receba, estará a atuar contra a boa-fé e entra em situação de mora.

No que toca ao dever de verificação, mas já em relação ao regime da empreitada de obras públicas, aqui denominada por vistoria21, e prevista, no art.394.º do CCP, esta deverá ser realizada pelo dono da obra com a colaboração do empreiteiro (por iniciativa própria ou a pedido do empreiteiro), logo após a execução da obra finalizar, de forma a verificar se todas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro estão cumpridas de forma integral e perfeita e se houve uma correta execução do plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição, nos termos da legislação aplicável.

Por fim, o dever de aceitar e receber a obra, isenta de defeitos e em conformidade com o convencionado, acarreta múltiplos efeitos, tais como a transferência dos riscos que estavam até então a cargo do empreiteiro, a abertura do prazo de garantia da obra (cinco anos para bens imóveis privados e de dois a dez anos para bens imóveis públicos), pagamento do respetivo, preço da obra e entrar na posse da mesma.

19A aceitação torna-se obrigatória para o comitente quando o defeito é eliminado da obra. Esta pode ser realizada de forma expressa, através de um protocolo assinado por ambas as partes, e de forma tácita, quando se informa ao empreiteiro que a obra foi executada conforme o acordado e sem vícios, e de forma presumida se houver falta de cerificação ou comunicação (arts.218.º e 1218.º, n.º 5, do CC). Esta pode ser feita com ou sem reserva. Caso aceite com reserva, estará indicando deficiências aceitando a obra de forma condicionada, mas se for uma aceitação por sem reserva existe uma libertação da responsabilidade do empreiteiro com respeito aos vícios conhecidos (art.1219.º do CC).

20ALBUQUERQUE, Xxxxx x XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito das obrigações…p. 447. Em relação ao contrato de empreitada, o art.408.º CC não se aplica.

21Caso não seja realizada o dono da obra constitui mora e haja uma receção tácita da obra, de acordo com o disposto no n.º7 do art.394.º do CCP.

4. Contrato de empreitada de Direito Público e de Direito Privado‌

O ius publicum é o ramo do direito respeitante às normas jurídicas de natureza pública, onde o Estado é parte na negociação, vinculando assim o interesse público e o princípio da legalidade administrativa. Diversamente, o ius privatum correspondente ao ramo do direito regulado por normas jurídicas de relações entre cidadãos comuns, é caraterizado por não privilegiar o poder político, prevalecendo as situações de igualdade e ausência “supremacia” por parte de um lado contratual, relativamente ao outro, como acontece no anterior direito.

Com a 2ª Guerra Mundial e a transição dem modelo de Estado de Direito Liberal, para um outro de, Estado de Direito Social22 surgiu uma aproximação e complementaridade entre a esfera pública e a esfera privada, verificando-se uma privatização do espaço público e uma integração entre a Sociedade e o Estado, de tal modo que foi-se criando uma influência mútua entre, o ius publicum e o ius privatum, tornando o direito contratual privado num sistema aberto.

Porém, não nos podemos esquecer da aproximação entre o Direito Público e o Direito Privado. Não há eliminação das diferenças entre eles, e o exemplo claro disso mesmo são os regimes do contrato de empreitada no sector público e privado, possuidores de grandes diferenças a nível de regime, tanto na fase de formação do contrato, como na fase de execução contratual, pois que as empreitadas de Direito Público moldam-se a volta de um interesse público, enquanto que, nas empreitadas de Direito Privado, o contrato submete-se ao interesse do dono da obra.

Para além disso, através da legislação existente em Portugal é observável a existência de um favoritismo no ramo do direito de construção23 pela empreitada de obras públicas, uma vez que, independentemente do tipo de construção, há uma maior relevância pelos interesses públicos, tais como a saúde pública, estética, sanidade, ordem e outros fatores mais, deixando em segundo plano a relação entre o dono da obra e o empreiteiro existente na empreitada privada.

Contrariamente, no Brasil, Bélgica e Luxemburgo, todos os problemas relativos a empreitadas públicas são resolvidos pelos tribunais judiciais, sobrepondo-se de certa forma

22AMARAL, Xxxxx Xxxxxxx. Xxxxxx…pp.77 e ss.

23GONÇALVES, Pedro. Entidade Privadas…pp.140 e ss.

ao Direito Privado, apesar de não haver qualquer jurisdição especial. Já em Itália, existe uma divisão semelhante à existente no nosso país, onde os Tribunais Administrativos resolvem os problemas existentes em contratos de empreitadas públicas e os Tribunais comuns a resolver os casos de contratos de empreitadas privadas.

Em relação ao regime a ter em conta neste tipo de contrato, temos no Código Civil (CC) o regime geral do contrato de empreitada, nos seus arts.1207.º a 1230.º, e no Código dos Contratos Públicos (CCP) o regime especial, disposto nos seus arts.343.º a 406.º, aplicável aos respetivos contratos de empreitada de obras privadas e aos contratos de empreitada de obras públicas.

Apesar do regime previsto no CCP correspondente à empreita pública24, é possível verificar que muitas das disposições previstas no regime substantivo aplicáveis a este tipo de contrato podem revelar-se adequadas a concretizar ou densificar, as correspondentes disposições estabelecidas na lei civil ou no título contratual referentes à empreitada de obra particular, até porque poderão conduzir, muitas vezes, ao resultado que seria alcançado pelo intérprete, com recurso ao critério da equidade.

4.1. Empreitada de obras públicas‌

Com o Decreto de 1906, o contrato de empreitada deixou de ser regulado apenas pelas cláusulas e condições gerais de empreitada e instruções, passando a consagrar novos instrumentos de arrematação, adjudicação, celebração e execução de obras públicas, tendo sido ao longo dos anos complementado por outros diplomas.

O Direito Administrativo25 influenciava de tal forma os contratos entre um contraente público e os particulares que era normal qualificar a empreitada de obras públicas como um verdadeiro contrato administrativo (art.815.º, n.º 2, do Código Administrativo de 1940).

Mas, devido à evolução industrial, à inadaptação legislativa e a outras razões como a dispersão do regime jurídico em inúmeras legislações avulsas, o Ministro das Obras

24Os artigos 373.º, 394.º, 397.º e 381.º do CPP são exemplos de regras aplicadas às obras privadas devido as lacunas do seu regime.

25AMARAL, Xxxxx Xxxxxxx do. Curso de Direito Administra…pp.130 e ss.

Públicas, o despacho de 30 de novembro de 1961 criou uma comissão de forma a elaborar um projeto legislativo geral do contrato de empreitada e fornecimento de obras públicas, levando assim à criação do DL n.º48 871, de 19 de Fevereiro de 1969, que definia o contrato de empreitada como: “contrato pela qual um particular se encarrega da execução de uma obra pública, mediante certa retribuição e com materiais subministrados por ele próprio ou pela entidade a quem a obra pertence.” Contudo este conceito não passou de um mero texto legal, uma vez que ficou ao cuidado da Xxxxxxxx a elaboração da definição de contrato de empreitada de obras públicas.

Posteriormente, surge o DL n.º109/82, de 8 de abril, que estabelecu medidas tendentes a simplificar formalidades processuais, com vista a acelerar o início da execução das obras. E o DL n.º235/86, de 18 de agosto, veio substituir o DL n.º48 871, mas manteve as linhas gerais do regime estabelecido, transpondo apenas a Diretiva n.º 71/304/CEE e 71/305/CEE a 16 de agosto de 1971 de forma a estar em conformidade com a comunidade económica europeia, onde Portugal se vem a integrar em 1986, tal como a nossa vizinha Espanha.

A 14 de junho de 1993 foi publicado o novo regime jurídico das obras públicas através do DL n.º405º/93, todavia foi alterado pelo DL n.º208/94, de 6 de agosto, e pelo DL n.º101/95, de 19 de maio.

Em 1998, transpõe-se para o direito interno a Diretiva de 86/665/CEE, de 21 de dezembro, relativamente a regulamentação dos procedimentos a adotar em matéria de recurso no âmbito da celebração de contratos de direito público de obras, de prestação de serviço e de fornecimento de bens. E a 2 de março de 1999, é publicado o DL n.º59/99, 60/99 e 91/99, consagrando uma renovação do sistema legal das obras públicas e construção civil.

Em 2008, é criado o CCP (DL n.º18/2008, de 29 de janeiro) estabelecendo com ele a disciplina de construção pública e o regime substantivo dos contratos públicos. É criado uma nova sistematização e uniformização do regime substantivo dos contratos administrativos, transpondo as Diretivas n.º2004/17/CE e 2004/18/CE do Parlamento e do Conselho, de 31 de março, alterada pela Diretiva n.º2005/51/CE, da Comissão de 7 de setembro, e a Diretiva n.º2005/75/CE, do parlamento Europeu e da Comissão, de 15 de novembro.

O CCP tem como fim introduzir um maior rigor e celeridade em matéria de contratação pública e de execução de contratos administrativos, e representa também uma

modernização no plano da investigação e desenvolvimento, no plano da permeabilidade à evolução tecnológica e às possibilidades oferecidas pelas vias eletrónicas e no plano da própria evolução jurídica e a sua articulação com áreas conexas.

Atualmente, o regime jurídico da empreitada de obras públicas está regulado no Código dos Contratos Públicos (CCP), através do DL n.º214-G/2015, de 2 de outubro, contendo disposições na parte geral e na parte especial a partir do seu art.343.º e ss do CCP, começando por definir o contrato de empreitada de obras públicas26 como sendo um “(…) contrato oneroso que tenha por objeto quer a execução quer, conjuntamente, a conceção e a execução de uma obra pública que se enquadre nas subcategorias previstas no regime de ingresso e permanência na atividade de construção”, considerando a “(…) obra púbica27 o resultado de quaisquer trabalhos de construção, reconstrução, ampliação, alteração ou adaptação, conservação, restauro, reparação, reabilitação, beneficiação e demolição de bens imóveis executados por conta de um contraente público”, diferentemente do CC, em que o contrato para a execução da obra é celebrado por cidadãos comuns e tem a construção de uma obra privada como objeto contratual e não uma obra pública. Por outras palavras, o contrato de empreitada evidenciado no artigo diz respeito a uma convenção onde o contraente público assume a posição de comitente e o acordo contratual segue o seu interesse, isto é, um interesse público, caraterizado por uma “supremacia” contratual. Contrariamente, a empreitada privada consagra uma relação de paridade entre partes.

A empreita pública presa pela atribuição de poderes exorbitantes ao contraente público (definida pelas entidades referidas nos arts.2.º, n.º 1 e 2 e 3.º do CCP, por quaisquer entidades que, independentemente da sua natureza pública ou privada, celebrem contratos no exercício de funções materialmente administrativas e por qualquer pessoa coletiva de natureza pública ou privada com interesse geral, sem caráter industrial ou comercial e maioritariamente financiadas pelas entidades referidas no art.2.º do CCP), embora o contrato constitua também para a contraparte uma situação subjetiva que deve ser exercida e

26A sua qualificação como contrato de empreitada em sentido amplo (anteriormente descrita), merece uma ressalva, uma vez que o conceito de contrato de empreitada de obras públicas que nos socorremos não é o respeitante ao art.1207.º do CC, mas sim o do art.343.º do CCP. É caraterizado por ser: extremamente regulado; contrato formal (art.94.º do CCP), à exceção das situações previstas no art.95.º do CCP; contrato de subordinação, visto que as partes negociais não se encontram em posição de igualdade e paridade.

27O CCP acolhe o clássico conceito de obra pública baseado na qualidade da entidade que a promove (artigo 343.º, n.º 2, diz-nos quais as entidades, mas não se esgota apenas neste artigo, devendo ser lido em conjunto com os arts.2.º e 3.º do CCP) no interesse de quem é realizada ou por conta de quem é executada (art.343.º, n.º 2).

cumprida em conformidade com os ditames do interesse público.

Em relação à formação do contrato de empreitada pública, tal como acontece nas empreitadas privadas, possui uma fase de formação28 e uma fase de execução contratual.

A primeira corresponde ao procedimento de adjudicação onde se encontram diferentes procedimentos pré-contratuais a adotar, tendo em conta as normas de contratação pública29 (art.16 e ss do CCP) juntamente com as regras de concorrência de mercado. Isto é, a contratação deve ser a proposta economicamente mais vantajosa (art.74.º do CCP) levando em consideração o princípio da prossecução do interesse público.

Quanto aos procedimentos pré-contratuais inexistentes na contratação pública, pode ser escolhido um entre cinco possíveis: ajuste direto, concurso público, concurso limitado por qualificação prévia, por negociação e diálogo concorrencial (art.40.º CCP).

O ajuste direto30 é escolhido quando o contrato em causa, seja de valor inferior a 150.000 euros e estejam cumpridos os requisitos dispostos nos arts.24.º e 25.º do CCP. Neste, a Administração procede ao convite à apresentação de propostas de duas ou mais entidades, para apresentarem propostas e negociar os modos da execução (caderno de encargos), afastando os restantes possíveis concorrentes.

O concurso público31, composto pelas peças de programa de concurso, (art.132.º do CCP) e caderno de encargos, (art.42.º e ss do CCP), é o procedimento, na sua forma normal ou urgente, que melhor assegura os princípios da concorrência de mercado, da igualdade e da transparência32 (art.1.º, n.º 4, do CCP). Assim após a publicação do concurso em Diário da República, todos os interessados se podem candidatar e só depois é que a Administração irá escolher o melhor projeto e candidato para a obra em questão.

Ora, o concurso limitado por qualificação prévia (art.162.º e ss do CCP) distingue- se do anterior por ser um procedimento semi-aberto, ou seja, não pode haver apresentação de propostas de todo e qualquer interessado, mas apenas daqueles que foram selecionados pela entidade adjudicante (art.162.º do CCP). Logo, para além das peças processuais

28 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Direito das Obrigações…pp. 421.

29Quando chega ao momento de escolher o procedimento, o contraente público deve-se ter em conta dois critérios: o critério quantitativo que diz respeito ao valor do contrato e o critério material que diz respeito ao interesse público em causa.

30Ac. do Tribunal de Contas n.º 71, 27 de maio de 2008, com o processo nº271.

00Xx.xx Tribunal de Contas n.º30, de 23 de novembro de 2010, com o processo n.º455.

32O princípio da concorrência tem como fim potenciar o acesso dos interessados em ser contratados para que haja uma competição livre e sã na escolha da proposta contratual mais vantajosa para a entidade pública contratante e para o interesse público em causa (art.81.º CRP e arts.81.º a 89.º TUE), respeitando sempre o princípio da transparência e da igualdade de tratamento.

anteriormente referidas (programa do concurso e caderno de encargos) também possui convite à apresentação de proposta.

Em penúltimo lugar, o procedimento de negociação33 previsto no art.193.º e ss do CCP34, regido pelas regras do anterior procedimento, integra quatro fases: a fase da apresentação de candidaturas e qualificação dos candidatos, a fase de apresentação e análise das versões iniciais das propostas, a fase de análise das versões finais das propostas e a fase de adjudicação.

Por último, o procedimento de diálogo concorrencial35, regulado no art.204º e ss do CCP, é celebrado quando o contrato é complexo e, por isso, se revele impossível prosseguir outro tipo de procedimento, tendo como peças processuais o programa de procedimento, o convite à apresentação de soluções e propostas, a memória descritiva e o caderno de encargos.

A segunda fase, ou por outras palavras, a fase de execução36 do contrato de empreitada de obras públicas, é bastante diferente, por sinal, da do contrato de empreitada de obras privadas. É constituída pelos cadernos de encargos correspondente ao programa que o empreiteiro deve seguir durante toda a execução da obra, onde a Administração Pública assume uma posição de superioridade em relação a contraparte, tendo o poder de exigir determinados comportamentos do contraente privado.

O dono da obra, nesta fase, possui o direito de dirigir (art.304.º do CCP) e fiscalizar (arts.305.º, 306.º e 344.º do CCP)37 a obra, todavia não é realizado pelo próprio, mas sim por um terceiro em sua representação, denominado por diretor de fiscalização da obra (arts.16.º e 17.º da Lei n.º31/2009, de 3 de julho, seguindo o princípio geral da permanência e o princípio da competência de poderes, visto que estão em causa funções permanentes e o empreiteiro é possuidor de todos os poderes que couberem ao dono da obra, à exceção dos poderes exclusivos do dono da obra, tais como a modificação unilateral do contrato (artigo

33Ac. do Tribunal de Contas nº 15, de 15 de maio de 2013, com o processo nº217.

34O RJEOP, atento às disposições comunitárias em vigor na época, adotou como um dos procedimentos para a contratação de empreitadas de obras públicas (art.119.º).

00XXXXX, XXXXX XXXXXXX. Código dos Contratos Públicos: anotado…p.86.

00XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Direito das Obrigações…pp.425.

37O dono da obra tem o poder para dirigir o modo de execução das prestações do empreiteiro, de modo a que a obra não seja construída de forma inconveniente ou viciada, podendo ainda emitir ordens, diretivas ou instruções sobre o sentido das escolhas necessárias nos domínios da execução técnica, financeira ou jurídica das prestações da contraparte (ao contrário do que se sucede na empreitada privada). Relativamente aos arts.305.º e 306.º, pode haver uma fiscalização técnica, financeira e jurídica do modo de execução, devidamente anotada em relatórios ou livros próprios, sem prejuízo do segredo profissional ou comercial, inversamente ao regime do contrato de empreitada de sector privado.

311.º a 315.º do CCP), a resolução e revogação do contrato (arts.330.º, 331.º, 333.º, 334.º e 335.º do CCP) e, ainda, o poder de aplicar sanções (arts.329.º e 403.º do CCP).

Neste tipo de contratos o empreiteiro, representado pelo diretor de obras38, “coloca a sua organização, o seu pessoal, os seus meios técnicos e a sua experiencia ao dispor da Administração para a execução de certas obras, mas sob as ordens e direção da entidade com quem contratou”39, mantendo a boa ordem no local de trabalho (art.346.º do CC), podendo o local da obra ser publicitado apenas com a devida autorização do dono da obra, (art.347.º do CCP), inversamente ao respeitante às menções obrigatórias dispostas no art.348.º do mesmo diploma, que não necessitam de qualquer autorização, pelo contrário, é um dever do empreiteiro.

Em relação ao provisionamento de materiais e meios necessários para realizar a obra, na falta de estipulação contratual esse mesmo fornecimento é realizado pelo empreiteiro, tal como acontece aos trabalhos preparatórios (arts.349.º e 350.º do CCP). Contudo, no que respeita aos procedimentos administrativos, no caso de haver necessidade de realizar expropriações, constituição de servidões, ocupação prédios e o ressarcimento do empreiteiro pelos agravamentos de encargos que possa vir a ter, alcançando, assim, um reequilíbrio financeiro, é realizado pelo dono da obra.

Em relação à consignação40 na empreitada da obra pública, regulada no art.355.º a 361.º do CCP, o projeto de execução da obra deve ser integrado por um plano inicial de consignação, que será concretizado e densificado pelo plano final41.

Relativamente ao plano de trabalhos42 na obra, prevista a partir do art.361.º do CCP, existe uma regulação do ritmo que o empreiteiro se compromete a imprimir na execução da obra, e explanação dos meios, técnicas e prazos em que a irá executar. Contudo, poderá haver a suspensão dos trabalhos por iniciativa do dono da obra, do empreiteiro, ou por autorização do dono da obra.

A suspensão por iniciativa do comitente ocorre quando haja falta de condições de segurança, necessidade de estudar alterações, esteja estipulado no contrato, por razões de

38Competência do diretor de obras encontra-se prevista no art.15.º da Lei n.º 31/2009, de 3 de julho.

39CAETANO, Xxxxxxx. Empreitada de obras…pp. 393 a 395.

40Não define consignação, mas o antigo regime da empreitada de obras públicas define no seu art.150.º.

41O plano inicial de consignação é uma das peças do procedimento com vista a permitir a elaboração das propostas. Já o plano final de consignação é um documento novo, com consignações totais ou parciais, que programa a entrega ao empreiteiro dos prédios e dos elementos necessários à execução da obra.

42Documento elaborado pelo empreiteiro onde explana os meios, técnicas, prazos e ritmo de trabalho, em que o dono da obra se deve socorrer do mesmo para proceder à fiscalização e às modificações na construção.

interesse público ao abrigo dos poderes de direção, por impossibilidade de disponibilização ou entrega de meios ou bens indispensáveis à execução, quando haja recomendação ou determinação vinculativa (arts.365.º, 302.º, 303.º e 297.º do CCP), e nos casos previstos nos arts.297.º, 352.º, 368.º e 406.º, alínea d) a i) do CCP. Já no que respeita à iniciativa do empreiteiro (art.366.º do CPP), a suspensão do contrato ocorrerá quando se cumpra, cumulativamente, determinados requisitos (o prazo contratual dever ser igual ou superior a um ano; a ocorrência de suspensão só pode ser uma vez ao ano, sem durar mais dez dias seguidos; sem que haja oposição do dono da obra de forma expressa; a suspensão não ponha em causa o cumprimento do plano de trabalhos e o prazo contratual de execução da obra; o dono da obra deve ser previamente informado de acordo com o n.º 4 do art.366.º) e, ainda, seja autorizada43 pelo dono da obra quando seja requerida pelo empreiteiro (devidamente fundamentada), tendo em atenção a inexistência de qualquer alargamento do prazo de execução da obra nem de encargos por parte do dono da obra.

Em relação à mediação na empreitada pública, esta é realizável de acordo com o disposto nos arts.387.º a 391.º do CPP, sendo feita geralmente de mês a mês, no local da obra, de maneira a verificar a situação dos trabalhos e a calcular os montantes a pagar ao empreiteiro, isto é, o preço da obra (arts.361.º, 392.º e 393.º do CCP), em preço unitário ou faseado44.

Nas palavras do autor XXXXXX XXXXXX, “Só são renumerados os trabalhos, independemente da sua natureza, que sejam efetivamente realizados, e cuja realização seja comprovada pela mediação legal e contratualmente estabelecida. O valor do preço contratual não serve, em nenhuma circunstancia, como limiar para a identificação de qualquer saldo a favor do empreiteiro, sendo que, com a apresentação da sua proposta, o adjudicatário renuncia irrevogavelmente a reclamar do dono da obra qualquer valor se os trabalhos que se vierem a medir, durante toda a execução do contrato, vierem a ser de valor acumulado inferior ao do aludido preço contratual, com exceção do respeito pelo disposto no art.381, do Código dos Contratos Públicos.”

Seguidamente, no art.394.º do CCP está consagrado o dever de vistoria45, completamente independente do direito de fiscalização, que deverá ser realizada a pedido do

00XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Código dos Contratos…p.753.

44O preço faseado é a forma normal de pagamento deste tipo de empreitada e o mais correto, visto que as obras públicas quase sempre implicam valores muito elevados.

45É o dever de verificação da empreitada pública, ao passo que o art.1218º do CC diz respeito à empreitada de obras privadas.

empreiteiro46, ou a pedido do dono da obra com a colaboração do empreiteiro, logo após a execução da obra, de forma a verificar se todas as obrigações contratuais e legais do empreiteiro estão cumpridas, de forma integral e perfeita, de modo a ter uma correta execução do plano de prevenção e gestão de resíduos de construção e demolição, nos termos da legislação aplicável.

Na existência de defeito, o dono da obra deverá declarar o não recebimento da obra e o empreiteiro deverá reparar o defeito dentro de um prazo razoável. Caso não proceda à eliminação dos vícios, o dono da obra poderá, de acordo com o n.º 3 do art.396.º do CCP, realizar a execução dos referidos trabalhos de reparação diretamente ou por intermedio de terceiro, e só depois da inexistência de defeitos é que poderá haver nova receção provisória da obra. É na data da assinatura do auto desta receção provisória que se iniciará o prazo de garantia da obra, ou melhor dizendo, o período pelo qual o empreiteiro está obrigado a corrigir todos os defeitos da obra (art.397.º do CCP).

Findo o prazo de garantia, há lugar a uma nova vistoria na totalidade ou em parte da obra e só posteriormente da ocorrência da mesma e da verificação dos requisitos cumulativos presentes no art.398.º, n.º 3 do CCP é que poderá haver formalização da receção definitiva, em auto47.

Perante incumprimentos contratuais, como o atraso na execução da obra (art.403.º do CCP,), desvio do plano de trabalho (art.404.º do CCP) e cumprimentos defeituosos, previsto nos arts.396.º e 398.º do CCP, serão abordados mais à frente, na matéria de responsabilidade civil do empreiteiro.

Por fim, temos a extinção contratual que poderá ser baseada nas causas de extinção gerais, previstas no art.330.º e ss do CCP ou no regime especial do contrato de empreitada de obras públicas, regulado nos termos dos arts. 405.º e 406.º do CCP. Têm, como consequência, a extinção do contrato e o direito de indemnização da parte lesada (por danos patrimoniais e não patrimoniais).

A resolução por vontade dono da obra, ocorre dentro do positivado no art.405.º do CCP, tendo posteriormente de ser comunicada à Inspeção-Geral das Obras Públicas, Transportes e Comunicações, ao Instituto da Construção e do Imobiliário (no caso da alínea a)) e, ainda, à Autoridade para as Condições de Trabalho). Contrariamente, a resolução do

46Se for a pedido do empreiteiro, o dono da obra tem 30 dias para realizar a vistoria.

47Ac. do Tribunal Central Administrativo Norte, de 30 de março de 2012, com o processo n.º 00487/09.6BEPRT.

contrato de empreitada por iniciativa da contraparte o empreiteiro, resulta do disposto no art.406.º do CCP.

Em sede de alteração contratual, o contrato pode ser alterado objetivamente, de acordo com o previsto nos arts.311.º a 315.º do CCP, quando as partes cheguem a acordo, quando haja ato administrativo do contraente público (dono da obra) e quando houver decisão judicial ou arbitral, tendo em conta os fundamentos previstos no art.312.º do CCP e os limites presentes no artigo seguinte. No entanto, esta alteração contratual poderá dar azo à reposição do equilíbrio financeiro por parte do dono da obra ao empreiteiro, sempre que haja uma alteração anormal e imprevisível das circunstâncias imputável à decisão do contraente público adotada fora do exercício dos seus poderes de conformação da relação contratual que se repercuta de modo específico na situação contratual do co-contratante ou devido a razões de interesse público.

4.2. Empreitada de obras privadas‌

O contrato de empreitada de obra privada é definido como sendo o “contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço” (art.1207.º do CC), não divergindo assim do já disposto no art.1396.º do Código de 1867 e da noção de CUNHA GONÇALVES48, prevista art.1063.º do Tratado de Direito Civil (TDC), contendo, em todos, os requisitos essenciais: a realização de uma prestação de serviços (art.1155.º do CC) por uma das partes e o pagamento de um preço pela contraparte.

O contrato de empreitada de obras privadas é caraterizado e qualificado como sendo um contrato de empreitada em sentido amplo. É considerado um contrato típico, nominado, não formal, bilateral, consensual, oneroso, sinalagmático, comutativo e de execução instantânea. Possui uma aproximação ao regime substancial da empreitada pública quando os contraentes optam por adotar normas do contrato de Direito Público nas cláusulas contratuais do acordo ou remeter, simplesmente, para as normas do CPP, mas isso nada descarateriza este tipo de contrato. Porém, esta socialização e a publicitação do direito privado está a levar a uma perda de autonomia, pois algumas dessas regras são apertadas, o

48 XXXXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx, Tratado…p.820.

que leva à constituição de verdadeira hard regulation49 e a estandardizações, levando até alguns autores a defender que estamos perante uma “autorregulação privada publicamente regulada”.

Caraterizada pela sua ampla liberdade contratual (art.405.º do CC), restringida apenas pelas normas imperativas ou injuntivas e pelos princípios gerais de direito, tem como sujeito o dono da obra particular, com fins alheios ao interesse público e apresenta uma natureza comercial sempre que se realize segundo uma estrutura empresarial organizada (art.230.º, n.º 6, do CCom) ou natureza civil quando reveste forma artesanal (como por exemplo, o empreiteiro proceder à construção de um muro com materiais fornecidos pelo comitente).

Quanto ao seu regime, o contrato de empreitada no sector privado é regulado pelos arts.1207.º a 1230.º do CC e por diplomas complementares ao seu regime, tais como o DL n.º555/99, de 16 de dezembro, referente ao Regime Jurídico da Urbanização e Edificação (RJUE), o DL n.º12/000000, de 9 de janeiro, relativamente ao Regime de Ingresso e Permanência na Atividade da Construção (RJIPAC) e o DL n.º99/88, de 23 de março, que estabelece o regime de revisão de preços das empreitadas de obras públicas e de obras particulares e de aquisição de bens e serviços.

Para além disso, existe ainda a possibilidade de ser aplicado ao mesmo as regras da empreitada de obras públicas, na iminência de lacunas das regras de direito civil ou mesmo por opção dos contraentes (quando o seu interesse é melhor satisfeito), em consequência do regime das empreitadas públicas ser muito mais pormenorizado, prevendo assim regras não existentes na empreitada de obras privadas51. Todavia, existem certas disposições de ius

49GONÇALVES, Pedro. Reflexões Sobre o Estado…p.35. N. VEGGELAND. Taming the Regulatory State: Politics ans Ethics, Xxxxxx Xxxxx Publishing, 2009, p.2 e ss.

50O art.343.º, n.º 1, CPP é outra demonstração de ligação a empreitada de obras privadas, pois faz referência ao RJIPAC.

51Devido a esta situação e aos casos em que o ius privatum é utilizado pela Administração Pública, há uma confusão de princípios e regras de ius prublicum, com princípios e regras de ius privatum (fenómeno da publicitação do Direito Privado utilizado pela Administração). Não sendo assim, sempre é fácil saber se uma dada relação jurídica é regulada pelo Direito Público ou pelo Direito Privado. Por essa razão, a doutrina jurídica tem vindo a desenvolver ao longo dos tempos vários critérios ou teorias, como a teoria dos interesses (prossecução de interesses públicos vs. interesses privados), a teoria da infra-ordenação ou supra-ordenação (relação de supremacia vs. relação de igualdade/equivalência entre os sujeitos envolvidos) e a teoria dos sujeitos (inovação de normas que conferem aos titulares de ius imperii determinadas prerrogativas para justificar e fundamentar a sua atuação vs. invocação de normas que pressupõem a igualdade e que são potencialmente aplicáveis a um universo específico). Decisivo, no entanto, para a distinção de um contrato de direito público e de direito privado, é o respetivo objeto e fim contratuais. XXXXXXX, XXXXXXXX XXXXX. A Parte Geral do Código…pp.36 a 40.

publicum que não podem ser aplicados aos contratos de ius privatum, devido a seu caráter eminentemente público, como é o caso do art.352.º do DL n.º 18/2008, de janeiro, alusivamente à posse administrativa por parte do dono da obra e o art.366.º do mesmo diploma, respeitante à suspensão da execução pelo empreiteiro.

Quanto aos sujeitos, diferentemente do que acontece na empreitada do sector público, são compostos por dois cidadãos comuns com o objeto particular, sem qualquer envolvimento de autoridades do poder político, havendo assim uma relação de paridade52 entre ambos.

A obra é realizada tendo em conta o contrato de empreitada que se decompõe numa fase de formação e uma fase de execução, semelhante ao que ocorre na empreitada pública. No entanto, neste campo tudo é mais simples, pois no que toca à primeira fase, correspondente à expressão de uma autonomia contratual de escolha do contraente (art.405.º do CC), inexistente na contratação pública, há uma liberdade de escolha e de aceitação à celebração de um acordo, com a obrigação de realizar uma obra em troca de um preço, podendo ainda adotar o procedimento que melhor entender sem ter de obedecer a critérios rigorosos e a procedimentos pré-contratuais. Relativamente à fase de execução, as partes encontram-se numa posição de paridade, no qual o dono da obra privada não dirige o modo de execução das prestações, não interfere o modo de execução do contrato, nem tem poderes para modificar unilateralmente as cláusulas respeitantes ao conteúdo e ao modo de execução das prestações previstas no contrato por razões de interesse público, ou aplicar as sanções previstas para a inexecução do contrato e resolver unilateralmente o mesmo.

Todavia, se dividirmos o contrato de empreitada privada em momentos concretos, não temos apenas a fase de formação e execução. Podemos ter uma primeira fase realizável num instante anterior e estranha à contratação. É um momento interno em que o sujeito avalia os seus interesses e decide avançar com uma possível contratação. E, só posteriormente é que surge o segundo momento denominado por fase pré-contratual, correspondente à preparação para a existência de uma convenção, onde discutem os interesses económicos e exercem a sua liberdade contratual, tendo em conta os deveres de conduta e as responsabilidades que o contrato acarreta. E, por último, a execução contratual

52 O Princípio da igualdade jurídica constitui a base para a regulamentação e ordenação das relações jurídicas entre os particulares, partindo da ideia de que todos os homens possuem os mesmos direitos, tendo em conta as suas diferenças naturais ou interesses divergentes ou posições sociais diferentes. “A igualdade é, pois, concebida como critério formal”. XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx.

de acordo com as cláusulas contratuais e as normas reguladoras, isto quer dizer, a fase contratual.

Em relação à segunda fase, a fase de formação contratual, temos de ter em atenção ao conhecimento da existência de vários interessados, uma vez que o dono da obra poderá realizar concursos53 de forma a escolher a “melhor” contraparte, isto é, o parceiro mais idóneo e com a melhor gestão da concorrência existe, de maneira a alcançar um processo legitimador, independentemente dos resultados materiais a que conduza, através de cinco fases correspondentes aos: contatos preliminares, negócios preparatórios, a proposta, a aceitação e a redocumentação. Porém, apenas a proposta e a aceitação são necessárias, as restantes são eventuais e podem ser ordenadas de forma diferente. Na primeira fase, as partes estabelecem os primeiros contatos de forma a criar condições para contatos posteriores e só na segunda uma busca de consenso sobre os interesses em jogo, de modo a chegar à discussão dos vários aspetos que envolve o negócio, fixando um quadro genérico dos objetivos pretendidos, ficando questões em aberto que serão esclarecidas numa terceira etapa, tal como a elaboração de contratos preparatórios54 para a realização do negócio definito, e só posteriormente se segue para a fase da proposta e aceitação, dando assim “vida” ao contrato e a um último estágio, a redocumentação, tornando perfeito aquele. Já a fase contratual é marcada pela execução da obra realizada em conformidade com o convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor ou aptidão para o seu uso ordinário ou previsto no contrato (art.1208.º do CC), exceto quando a execução ou o cumprimento do contrato esteja dependente da coincidência de prazos de cumprimento da obrigação, ou perante situação posteior à celebração do contrato que imputa a perda de benefício do prazo.

Esta fase pode ser fiscalizada55 pelo dono da obra ou por um comissário, conforme o disposto no art.1209.º do CC, contrapondo-se, assim, ao regime das obras públicas previsto

53 MENEZES, Cordeiro. Da abertura do concurso…pp. 36 e 37.

54Os contratos preparatórios possuem uma função instrutória e podem ser compostos por convenções sobre a forma do futuro e eventual negócio (art.233.º do CC), sobre o valor do silêncio (art.218.º do CC) e sobre o prazo de validade das eventuais propostas (art.228.º, n.º 1, alínea a) do CC), contrato-promessa (art.410.º e ss CC) e pacto de preferência (art.414.º e ss do CC). Ainda poderão estabelecer cláusulas contratuais gerais que, apesar da pré-elaboração, rigidez e generalidade que acarretam, dão respostas à necessidade de rapidez normalização e previsibilidades que dominam as sociedades atuais.

55Este direito é essencial para que não haja ocultação de vícios de difícil verificação no momento da entrega, apesar de apenas limitar-se a verificar da forma de execução. Caso a fiscalização resulte da total concordância com a obra, esta concordância passa a ter valor de verificação final de toda a obra ou em parte.

no art.344.º, n.º 2, 3 e 4, do CCP onde não é o dono que poderá proceder à fiscalização, mas sim o diretor de fiscalização da obra, em sua representação.

No que respeita ao fornecimento de materiais e utensílios para a execução da obra, previsto no art.1210.º56 do CC, temos uma aplicação supletiva no n.º 1, podendo haver fornecimento por parte do comitente ou por outrem, uma vez que a lei não se opõe que seja um terceiro, podendo assim intervir no contrato o fornecedor. O n.º 2 é igualmente supletivo, sendo apenas aplicadas as regras relativamente à qualidade dos materiais no silêncio do contrato.

Quanto ao artigo seguinte do CC, art.1211.º, há uma remissão para o art.883.º do CC e para o DL n.º 6/2004, de 6 de janeiro, que estabelece o regime de revisão de preços para o contrato de empreitada. Neste último regime, há uma prevalência do princípio da liberdade contratual, não sendo assim obrigatórias as estipulações de revisão de preços, ao contrário do que acontece nas obras de ius publicum, devendo o preço ser convencionado, caso contrário será estabelecido o valor que normalmente é praticado pelo tipo de empreitada em questão ou então pelo tribunal, segundo juízos de equidade (art.400.º, n.º 1 do CC).

No que toca às modificações contratuais57, desde que se mantenha a natureza do contrato, o acordo pode ser alterado através de modificações do tipo ou qualidade, de estrutura, de tempo e lugar, por iniciativa do empreiteiro com o devido consentimento da contraparte (arts.1214.º, n.º 3 e 406.º, n.º 1 do CC). Por iniciativa do comitente (art.1216.º58), ou por necessidade, de forma a evitar desconformidades ou vícios (art.1215.º do CC)59. Poderão ocorrer ainda, modificações da obra através de alterações (art.1216.º do CC), ou

56O contrato de empreitada muitas vezes tem aplicação analógica relativamente ao regime geral do contrato de compra e venda, porém, não são de aplicáveis os arts.470.º e 471.º do CCom e o art.916.º do CC, visto que estes apenas dizem respeito ao regime do contrato de compra e venda. Ainda quanto ao fornecimento de materiais, CUNHA GONÇALVEZ diz-nos que não basta o fornecimento de materiais de boa qualidade. É igualmente necessário que sejam bem empregados e não sejam desperdiçados. XXXXXXXXX, Xxxx xx Xxxxx. Tratado de Direito…, p. 860.

57Destas são excluídas as meras instruções complementares.

58A modificação unilateral do convencionado, conforme o disposto no art.1216.º, corresponde a uma exceção ao art.406.º, n.º 1. Porém, este direito de alteração não é ilimitado, pois o n.º 1 do art.1216.º limita o seu âmbito de aplicação estabelecendo que “o dono da obra pode exigir que sejam feitas alterações ao plano convencionado, desde que o seu valor não exceda a quinta parte do preço estipulado e não haja modificação da natureza da obra”, o que não implica que o dono da obra não possa fazer alterações superiores à quinta parte do preço estipulado. Todavia, se o fizer o respetivo empreiteiro poderá recusar-se alegando indisponibilidade financeira ou técnica para proceder a construção de obra forma. Coisa diversa acontece, pois, segundo o art.311.º do CPP, o contrato só pode ser alterado por acordo entre as partes, por decisão judicial ou arbitral ou por ato administrativo do contraente público quando o fundamento invocado sejam razões de interesse público, tendo em conta os fundamentos e limitações nos arts.312.º e 313.º do CPP.

59 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Direito das Obrigações…pp. 426.º e ss.

obras novas posteriores a entrega da mesma (art.1217.º do CC).

Em relação ao artigo 1216.º, importa salientar o possível surgimento do direito do empreiteiro a receber um aumento do preço estipulado devido ao prolongamento do prazo, embora não se determine qualquer critério em ordem à fixação da prorrogação. Doutro modo na empreitada de obras públicas, através do art.373.º do CPP, define-se como estabelecer o preço. Já no que toca as obras novas60 ou alterações posteriores, a entrega da obra (art.1217.º do CC), há que ter bem assente a existência de obras autónomas61, não tendo assim nada a ver com o contrato de empreitada anterior e, por este facto, o empreiteiro pode recusar realizá-las. Porém caso o mesmo concorde em proceder com a execução da nova obra ou de alterações de obra, posteriores à entrega, estar-se-à perante um novo contrato de empreitada, completamente independente ao celebrado anteriormente. Por outro lado, se a contraparte decidir realizar uma obra sem a devida autorização do comitente, este último poderá recusar e exigir a eliminação nos casos em que for exequível (art.1217.º, n.º 2, do CC) e ainda poderá pedir uma indemnização pelos danos sofridos com a nova obra ou com as alterações posteriores à entrega da obra, tal como o empreiteiro terá direito à uma compensação62 se esta mesma execução extracontratual trouxer vantagens para o dono da obra.

Segundo os autores XXXXX XXXX E XXXXXXX XXXXXX, “Os três artigos anteriores (art.1214º, 1215º e 1216º) referem-se às alterações; este refere-se às obras novas (como a urbanização do logradouro adjacente ao edifício construído; a elevação de um novo andar de um prédio, etc.) e, também, às alterações se elas tiverem lugar depois da entrega da obra. Neste ultimo caso, tudo se passa como se se tratasse de uma nova obra, dado que a primeira estava executada: o contrato tinha sido cumprido. É este o espírito do art.1217º.”63

Relativamente à verificação da obra, regulada pelo art.1218.º do CC64, o dono da obra tem o direito de proceder, à mesma, de maneira a saber se está nas condições convencionadas e sem qualquer defeito. Esta verificação deve ser feita dentro do prazo

60SERRA, Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx Xxx. Empreitada…pp.75 e 76.

61Já no anteprojeto de XXX XXXXX, mais precisamente, no art.8.º, n.º 1, prevê que “se se tratar de trabalhos que, em vez de representarem um complemento da obra originariamente prevista, constituírem uma obra autónoma ou forem feitos depois da aceitação da obra, não é aplicável o regime dos três artigos precedentes”. 62Avaliada de acordo com as regras do contrato de empreitada ou pelos institutos da gestão de negócios (art.464.º e ss do CC), da acessão (arts.1340.º e 1341.º do CC) ou do enriquecimento sem causa (art.743.º e ss do CC).

63PIRES LIMA E XXXXXXX XXXXXX

64 XXXXXX, Xxxxxxx e LIMA, Pires de. Código…p.727.

razoável (tendo em conta o caso concreto), ao contrário do que se passa no regime das obras públicas (art.397.º do CPP) que estabelece um prazo de 30 dias para o comitente juntamente com o empreiteiro procederem à vistoria de modo a saber se a obra está conforme o previsto. Finda a verificação deve ser comunicado ao respetivo empreiteiro, contudo, se não for verificada ou comunicada à contraparte existe a aceitação da obra, que por sua vez pode levar a uma desresponsabilização do empreiteiro perante a existência de defeitos, como estabelece o art.1219.º do CC, pois o silêncio do comitente leva à presunção de uma aceitação sem reservas.

No que tange aos prazos, temos de ter cuidado especialmente ao disposto nos arts.1220.º e 1224.º do CC. O primeiro diz respeito à denúncia do defeito que deverá ser feita dentro de trinta dias65 após a descoberta do defeito (art.1220.º, n.º 1 do CC), mas se for uma construção, modificação ou reparação de um imóvel de longa duração o prazo passa a ser de um ano (art.1225.º, n.º 1, do CC) a contar da descoberta desse mesmo defeito. Contudo, os prazos não importam nas situações em que haja ação judicial com pedido de indemnização por danos causados pela desconformidade, porque a notificação do empreiteiro funciona como denúncia do defeito, tal como acontece quando o empreiteiro atua com dolo no encobrimento dos defeitos66.

Para que não haja situações de defeito, ou de ocultação dolosa, o empreiteiro deve atuar conforme o princípio da boa-fé, consagrado no art.762.º, n.º 2, do CC e atuar de acordo com as regras da arte de construir67, caso contrário é responsabilizado pelo seu não cumprimento através da eliminação dos defeitos (art.1221.º do CC), ou redução do preço (art.1222.º do CC), à resolução do contrato (art.1222.º do CC) e à uma indemnização pelos danos causados (arts.1223.º e 1225.º do CC)68.

No art.1221.º do CC estão previstas as sanções pela existência de defeitos na obra, sendo a primeira a obrigação de eliminação de defeitos, sempre que existam, e seja pedida a reparação ou construção de nova obra na impossibilidade de eliminação. Porém, muitas vezes é demasiado elevado o custo de uma construção de nova obra, mostrando-se completamente desproporcional. Perante esta situação o empreiteiro tem de efetuar uma

65Este prazo é o mesmo estabelecido pelo art.916.º, n.º 2, para denúncia no contrato de compra e venda. 66Não se aplicam aqui as regras gerais do erro e do dolo previsto nos arts.253.º e 254.º do CC, mas sim os princípios do cumprimento defeituoso.

67“(…) que respeitem não só à segurança, à estabilidade e à utilidade da obra, mas também à forma e aspeto estético, nos casos e nos limites em que estes últimos factores são de considerar.” RUBINO.

68Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães de 25 de outubro de 2012, com o processo n.º 1121/11.0TBEPS.

redução do preço, sobre a parte defeituosa da obra, ou então resolver o contrato se a obra tenha tornado inadequada, ao fim a que se destina69. Isto é, quando haja inexistência da qualidade essencial, pela própria natureza da obra.

No art.1222.º importa ainda, relativamente à redução do preço (art.884.º do CC) e à resolução do contrato, ter uma leitura cuidada. Segundo XXXXXX XXXX, não pode ser entendido à letra, devendo ler-se em vez de, “não sendo eliminados os defeitos” como, “constituindo-se o empreiteiro em mora de eliminar os defeitos”, pelo que o direito de redução do preço depende de o empreiteiro ser interpelado para a eliminação e de não a fazer dentro de prazo razoável (arts. 777.º, 804.º, 805.º e 808.º do CC). Quanto à resolução do contrato70, possível se não houver eliminação ou construção de nova obra e não houver redução do preço, deverá ser resolvida com justa causa, através de uma declaração, posteriormente à denúncia do defeito e à não eliminação dos mesmos ou então substitui-lo, com a devida comunicação, de forma a que sejam reparados os danos e, posteriormente, o valor dos gastos em causa sejam pagos pelo empreiteiro71.

Para além destes direitos conferidos ao dono da obra, ainda temos um outro direito que pode ocorrer. O direito à indemnização, previsto no art.1223.º, pode ser pedido cumulativamente72 com os outros direitos quando existam danos causados pelo defeito na obra.

Ainda em relação a este direito, no que concerne ao art.1229.º do CC, a desistência da obra por parte do comitente tem como consequência a indemnização ao empreiteiro, pelos gastos que teve na obra e pelo proveito que poderia tirar com a finalização da mesma e que não terá. Porém, mais uma vez o regime não estabelece critérios de determinação da quantia devida, inversamente ao que se passa no CCP, no seu art.381.º, n.º1,

Relativamente ao art.1225.º do CC, alterado pelo DL n.º267/94, de 25 de outubro, de forma a dar resposta às necessidades da defesa do consumidor, remete-nos para a matéria

69VARELA, Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx e LIMA, Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx de. Código Civil…p.744.

70Tem eficácia retroativa, de acordo com o art.434.º do CC.

71Relativamente à realização do direito do comitente de resolver o contrato decorrente de situação de não execução de eliminação dos defeitos por parte do empreiteiro (art.808.º do CC) há que ter especial atenção, pois nestes casos pode levar ao surgimento de um direito de indemnização à contraparte responsável pelo prejuízo, isto porque, se o empreiteiro provar que a inexecução e a desistência do contrato é imputável do dono da obra, há uma desistência unilateral e, por esse motivo, o mesmo tem de indemnizar o empreiteiro pelos gastos e trabalho prestado e, ainda, pelo proveito que poderia ter com a finalização da obra.

72Já no anteprojeto de XXX XXXXX havia uma orientação de concebimento de um direito indemnizatório não como direito alternativo, mas sim cumulativo com os restantes direitos devido a existência de prejuízos causados pelos vícios na obra.

de prazos e de garantia73 que o dono da obra deve ter em conta desde a data da entrega da obra. Já o art.1228.° do CC (com aplicação conjunta do art.1227.º do CC) confirma a regra geral do risco de construção por conta do empreiteiro74 (resperit domino) na altura da deterioração ou da destruição da coisa, a não ser que o dono de obra esteja em mora quanto à verificação ou aceitação da coisa, nesse caso o risco corre por conta dele.

Por fim, temos a extinção do contrato de empreitada75, tanto no sector público, como no privado, que pode ocorrer por circunstâncias de força maior, ou impossibilidade de concluir a obra, resultante da natureza das coisas, como o risco de deterioração da obra ou por motivos estritamente jurídicos, como o planeamento urbanístico (art.1227.º do CC); por desistência do dono da obra (a desistência pode ser expressão ou tácita, nos termos dos arts.217.º - 1229.º do CC)76; com a morte77 ou incapacidade do empreiteiro (art.1230.º do CC); por mútuo consenso ou, por sentença judicial, face a insolvência do empreiteiro ou do proprietário e por dissolução da sociedade empreiteira, ou proprietário.

4.2.1. Regime jurídico da urbanização e edificação (RJUE)‌

Embora algumas questões de urbanismos e controlo de atividade de ocupação do território têm vindo a ser integradas no movimento de descentralização administrativa, o Estado continua a deter uma enorme importância no poder regulador. E isso é perfeitamente visível no Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, estabelecido através de dois diplomas que nem sempre são coerentes entre si.

73 Ac. do Tribunal da Relação de Guimarães, de 11 de setembro de 2010, com o processo n.º 1473/09.1 TBBRG.G1.

74O art.1398.º do TDC.

75ALBUQUERQUE, Xxxxx xx x XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito das Obrigações: contratos em especial, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, pp. 483 a 506. XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Da cessação do contrato, 2ª edição, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, pp. 566.

76Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 23 de setembro de 2008, com o processo n.º 336/03.9TBALD.C1. 77Em regra geral, o contrato não se extingue com a morte do dono da obra, salvo se o contrário houver sido convencionado.

DL n.º599/99, de 16 de dezembro

Inicialmente, ergue-se o DL n.º 555/99, de 16 de dezembro, com o fim de fixar normas e os procedimentos técnicos genéricos a adotar por quem tem de conceber e projetar uma edificação, de modo a dar resposta à insuficiência legislativa e a compatibilizar as exigências de salvaguarda do interesse público com a eficiência administrativa.

Porém, não tardou a ser sujeito a múltiplas alterações e/ou inovações, onde foram concebidos quatro pontos basilares - alargamento das situações de isenção de licença, implementação da informatização e responsabilização - que consequentemente levaram à criação da figura do “gestor de procedimento” representada por um funcionário público, tem como objetivo assegurar a normal tramitação processual, sendo assim um elo entre a Administração Pública e os interessados.

O segundo ponto basilar passa pela criação de um novo tipo de obras com relevância reduzida, como consagra o art.6.º do RJUE, correspondente à designação de pequenas intervenções urbanísticas, ou melhor dizendo, obras que não interferem com a estrutura da cérceas/altura, da fachada e dos telhados, distinguindo-se assim do tipo de grandes obras de construção, reconstrução, ampliação, alteração ou demolição de imóveis.

Relativamente às tecnologias, o ponto em relevo é a criação de um sistema online (arts.8.º-A e 97.º, n.º 3, do RJUE), de maneira a possibilitar entrega de requerimentos, comunicações e consultas sem que tenha de se deslocar do local de trabalho.

Por fim, a responsabilização aqui em causa remete para as câmaras municipais, técnicos autores dos projetos, técnicos pela direção das obras e outros mais.

DL n.º38 888, de 29 de agosto de 1952

O Regulamento geral das edificações urbanas nasce como interesse do “público”, fruidor permanente ou temporário de habitações. Em razão deste diploma, surge a garantia nos locais de moradia proporcionalmente vantajosos para uma vida saudável, bem-estar e de segurança ambiental.

O diploma em questão surge inicialmente por via do DL n.º 38 888, de 29 de agosto de 1952, posteriormente alterado por diversos diplomas, sendo feita a sua última alteração em 2008.

4.2.2. Regime de Ingresso e Permanência na Atividade da Construção (RJIPAC)‌

As regras de acesso e permanência na atividade, reguladas pelo DL n.º 100/88, de 23 de março, é um dos aspetos mais relevantes na atividade da construção. Este diploma, depois de 11 anos em vigor foi alterado pelo DL n.º 61/99, de 2 de março, no entanto fracassou nos seus objetivos propostos. Desse modo, surge a necessidade de reequacionar as medidas concretas que no plano instrumental materializam os critérios de qualificação, mas para tal, importa compreender como funciona o sector da construção, perceber o seu nível atual e prever soluções que possam revelar-se mais resistentes à mudança.

Com esse propósito, é criado o DL n.º12/2004, de 9 de janeiro, abarcando um regime mais claro e simplificado e uma responsabilização dos agentes operadores no mercado da construção de forma a trazer uma maior credibilidade na atividade da construção que deve ser realizada de forma idónea (art.8.º do RJIPAC), com capacidade técnica (art.9.º do RJIPAC), económica e financeira (art.10.º do RIJPAC), conforme o regulado no art.11.º e ss do RIJPAC.

Os empreiteiros passam a ter de proceder com a sua atuação em concordância com as regras da boa-fé, conforme o convencionado e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela ou a sua aptidão para o uso ordinário ou o previsto no contrato, caso contrário estão sujeitos a contraordenações, em forma de coima, podendo ainda ser aplicado uma sanção acessória, se a gravidade do caso assim o justificar (art.37.º e ss do RIJPAC).

A parte contratual em questão poderá ainda ser alvo de uma medida cautelar nas situações necessárias para a instrução do processo de contraordenação ou quando resultem fortes indícios da prática de facto que constitua contraordenação, nos termos do presente diploma. Ou então, ser punido pelo crime de desobediência, conforme o disposto no art.348.º do CP, quando desrespeite uma decisão do Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário (IMOPPI).

Em relação ao contrato de empreitada no sector privado, o DL diz-nos que o regime a seguir é o disposto no CC e, em matéria de formação de contrato, o seu art.29.º estabelece que os contratos devem ser redigidos a escrito quando os valores ultrapassem a classe 1, estabelecida pela Portaria do Ministro das Obras Públicas, Transportes e Habitação.

No documento redigido deve conter a identificação completa das partes outorgantes, a identificação dos alvarás, a identificação do objeto do contrato, incluindo as

peças escritas e desenhadas, quando as houver, o valor do contrato, o prazo de execução e a forma e prazos de pagamento, caso contrário a convenção será nula.

4.2.3. Regime de revisão de preços das empreitadas de obras públicas e de obras particulares e de aquisição de bens e serviços‌

O diploma em matéria de revisão de preços em vigor atualmente é o DL n.º 60/99, de 2 de março, aplicável tanto às obras públicas, como às obras privadas, mas nem sempre foi assim.

Anteriormente vigorava o DL n.º99/88, de 23 de março, respeitante apenas às empreitadas privadas, mas devido à visível insuficiência da estrutura funcional, dado pelo surgimento da necessidade de reformulação legislativa, pelas alterações no seio do acesso e permanência nas atividades de empreiteiro, pelo fornecimento de obras públicas e mesmo a evolução da própria industrial de construção civil, foi criado um diploma que consolida, num só, o regime de revisão de preços e de aquisição de bens e serviços. E é com o diploma, hoje em vigor, que surge o Instituto de Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário (IMOPPI), com o objetivo de promover e orientar os mercados de obras públicas, particulares e do imobiliário, fomentar e acompanhar a regulação e regulamentação destes sectores e assegurar o cumprimento das disposições legais a eles referentes, conforme o disposto no artigo 4.º do DL n.º 69/99, de 2 de março.

4.3. Garantia‌

A garantia tem origem no ius publicum, como forma do comitente se poder certificar se o empreiteiro tem capital suficiente para levar a cabo tal obra. É uma espécie de prova de capacidade que assegura ao dono da obra os meios necessários para a realização do seu direito, em caso de incumprimento por parte do empreiteiro.

Mais tarde, e em sede de garantia da obra realizada, o art.1399.º do TDC vem dizer que “nos contratos de empreitada de edifícios ou de outras construções consideráveis, o

empreiteiro de materiais e de execução será responsável, pelo espaço de cinco anos, pela segurança e solidez do edifício ou construção, tanto em razão da qualidade dos materiais, como da firmeza do solo, excepto se houver prevenido com tempo o dono da obra de não achar o dito solo suficiente firme”. Responsabilidade esta exigível apenas ao empreiteiro, que delega as tarefas do(s) subempreiteiro(s), conforme as respetivas especializações técnicas, pois este segundo contrato aqui em questão é realizado com o empreiteiro e não com o dono da obra, e só este é que pode ser responsabilizado.

O RJUE, depois das sucessivas reformas sofridas ao longo dos anos, estabeleceu no seu art.110.º o direito à informação, mais precisamente o direito de consultar via eletrónica os seus processos contrariamente ao que acontecia, visto que apenas o interessado poderia ter informação junto à câmara municipal relativamente aos instrumentos de desenvolvimento e de gestão territorial em vigor para determinada área do município, bem como das demais condições gerais a que devem obedecer as operações urbanísticas referentes ao presente diploma e, ainda, ao estado e andamento dos processos que lhes digam diretamente respeito, com especificação dos atos já praticados e do respetivo conteúdo e daqueles que ainda devam sê-lo, bem como dos prazos aplicáveis a estes últimos.

Hoje, como garantia do cumprimento defeituoso da obra, isto é, quando estejamos perante um vício ou desconformidade78, levando ao um desvio do uso normal da coisa ou até à inadequação da mesma ao fim que se destina, dentro de cinco anos, aplica-se o disposto no art.1225.º do CC79, de forma a garantir a solidez e segurança do imóvel80.

Assim como no Código Alemão, o empreiteiro é responsável por todos os defeitos conhecidos desde a data de entrega81 do imóvel, a contar desde a aceitação da obra até cinco anos posteriores, dispondo o dono da obra de um prazo de um ano para a denúncia de cada defeito existente na obra, a contar da data da descoberta (arts.1225.º, n.º 2 e 3, 1220.º, n.º 1 do Código Civil).

Efetuada a denúncia, tem um ano para acionar a eliminação daqueles82 (art.1222.º,

78A culpa do empreiteiro não tem de ser provada pelo dono da obra, o empreiteiro é que tem de provar que o defeito da obra não recaí na sua responsabilidade, isto é, sejam vícios e desconformidades decorrentes de vício do solo ou da construção, modificação ou reparação, ou por erros na execução dos trabalhos.

79Ac. do STJ, de 29 de novembro de 2011, com o processo n.º 121/07.TBALM.L1.S1.

80 Esta garantia de defeitos deve ser independente de culpa, pois o empreiteiro é obrigado a executar a obra sem vícios e desconformidades, caso contrário será responsável pelos mesmo, pois é técnico da arte de construir tendo assim a obrigação de contruir sem qualquer defeito.

81Ac. do STJ, de 29 de setembro de 2011.

82Não sendo reparados voluntariamente os defeitos de construção, a ação para a sua eliminação deve ser intentada no prazo de um ano após a denúncia dos defeitos. Se a denúncia for apresentada no mês anterior a

n.º 2 e 3 do Código Civil), devendo exercer tais direitos e tais prazos dentro dos cinco anos83, sob pena de caducidade84. Porém, há que ter bem definido que a transmissão da coisa para outrem, não leva à renovação, nem à extinção dos prazos. Apenas existe um período de garantia, tanto para o direito privado, como para o direito público, de acordo com o previsto na lei ou contratualmente convencionado.

Com o DL n.º267/94, de 25 de outubro, há uma uniformização dos prazos relativamente aos defeitos no regime de compra e venda e de empreitada, previsto nos arts.916.º85 e 1225.º do CC, resolvendo assim o entendimento jurisprudencial a favor do art.1225.º, passando, de acordo com o art.5.º do DL n.º67/2003, de 8 de abril, alterado pelo DL n.º84/2008, de 21 de maio (que transpôs para a ordem jurídica nacional a Diretiva n.º1999/44/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de maio, sobre certos aspetos da venda de bens de consumo e das garantias a ela relativas), a possuir um prazo de garantia de cinco anos do bem imóvel, a contar da receção da coisa pelo consumidor e um ano para fazer valer os seus direitos de consumidor (art.5.º-A, n.º 2), tendo posteriormente três anos, a contar da data da denúncia.

Em relação aos cinco anos de garantia para bens imóveis de longa duração, será que pode ser fixado um prazo de garantia inferior ao superior ao previsto por lei? Em relação à primeira parte da questão, a resposta é negativa e devidamente fundamentada nos arts.809.º e 800.º, n.º 2, do CC, uma vez que a sua admissão poderia por em causa o interesse público na solidez dos edifícios e de outras construções destinadas à longa duração. Porém, existe outra doutrina que defende um prazo de garantia reduzível a menos cinco anos, utilizando a argumentação de que a garantia não se apresenta como sendo de ordem pública por estarmos perante uma responsabilidade contratual, por considerarem que o prazo em questão era pequeno caso tutelasse a ordem pública e ainda não poderia prever irresponsabilidades do empreiteiro, como estabelece no seu art.1219.º do CC, extensíveis ao art.1225.º do CC.

Referente à segunda parte da questão, a lei não esclarece se poderá haver prazos

completar-se o prazo de 5 anos, ainda assim entendemos que no prazo de um ano após a denúncia – e mesmo que já fora do prazo de garantia do imóvel – o construtor ou empreiteiro está obrigado à reparação, uma vez que a denúncia foi efetuada dentro do prazo de garantia.

00XXXX XXXXX diz-nos que o empreiteiro “será responsável, pelo espaço de cinco anos, pela segurança e solidez do edifício ou construção, tanto em razão da qualidade dos materiais, como da firmeza do solo, excepto se houver prevenido em tempo o dono da obra e não achar o dito solo suficientemente firme.”

84Ac. do STJ, de 29 de novembro de 2011, com o processo n.º 7288/07.4TBVNG.

85Regulava apenas as relações entre comprador e vendedor e tinha apenas um prazo de garantia de seis meses, posteriores à entrega da coisa.

superiores.

A doutrina maioritária é a mais acertada, sem dúvida alguma, pois na realidade dos dias de hoje, mesmo admitindo a possibilidade de existir redução do preço, são raras as vezes em que existe uma diminuição dos cinco anos de garantia, isto porque, só por si, já é um prazo curto para conhecer todos os defeitos que a obra possa a vir a ter, e havendo esse encurtamento nas obras de imóveis de longa duração os direitos do dono da obra seriam postos em causa86.

Esta posição vai de encontro ao defendido por nós, XXXXXX XXXXXXXX e XXXXX XXXXXXXXXX, em que tal prazo em apreço pode ser derrogado pelas partes por meio de acordo. Porém, a convencionar só poderão fazê-lo para prazo superior, nunca inferior, sob pena da cláusula ser nula, uma vez que os prazos no ius privatum já são tão curtos para o comitente, cidadão comum, que se torna possível que não consiga se aperceber de todos os vícios existentes. Para além disso, a discrepância existente entre o regime de empreitada de obras privadas, comparativamente ao das obras públicas, é exorbitante, protegendo muito mais o dono da obra, que coincidentemente é uma pessoa ligada diretamente ao Estado.

O consumidor privado deverá ser mais protegido até porque muitas vezes não é munido de conhecimento e sabedoria suficiente para se aperceber atempadamente da existência do defeito, ao passo que o contraente público, possuidor de técnicos e especialistas, detém um maior prazo e, ainda, a possibilidade de realizar duas vistorias (equivalente ao direito de verificação na empreitada de obra privada): uma na altura da receção provisória da obra e outra findos os prazos de garantia, mais precisamente no momento da receção definitiva da obra. Tendo, assim, para além da maior probabilidade de saber reconhecer o defeito, um duplo direito de verificação.

No regime de empreitada de obras públicas, a garantia consagrada no art.345.º do CCP, correspondia ao art.226.º do anterior RJEOP, que enunciava apenas uma garantia de cinco anos negociáveis para um prazo inferior, através do caderno de encargos. Todavia, com as sucessivas alterações feitas pelo legislador no art.345.º do CCP, o empreiteiro hoje está obrigado a corrigir todos os defeitos da obra num prazo variável consoante o defeito da obra, havendo assim um prazo de 10 anos, nos caso de defeitos relativos a elementos construtivos estruturais, um prazo de 5 anos, no caso de defeitos relativos a elementos

86 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Contrato de empreitada…1993, p. 986.

construtivos não estruturais ou a instalações técnicas e um prazo de 2 anos, no caso de defeitos relativos a equipamentos afetos à obra, mas dela autonomizáveis.

Prazos estes que começam a contar desde a data da assinatura87 do auto de receção provisória88 da obra, pelo dono da obra ou por quem aquele conferiu poderes para tal, de acordo com o disposto no art.395.º do CCP. Só com os prazos, findos e depois de haver uma nova vistoria de modo a assegurar a inexistência de defeitos por eliminar, é que surge a receção definitiva89, prevista no art.398.º do CCP.

Para além disso, o prazo de caducidade/garantia pode ser superior ao estipulado, mas apenas em alguns casos, isto é, nas situações em que seja constituído um atributo da proposta adjudicatória ou quando haja ocorrência de um benefício de um prazo superior relativamente ao fornecedor dos equipamentos posto na obra.

Passados os prazos de garantia previstos, surge a interrogação de se poder responsabilizar o empreiteiro por defeitos que possam ser conhecidos.

Eis a questão que deveria ser mais exposta aos consumidores particulares, visto que muitos deles desconhecem que fora dos prazos previstos na relação contratual celebrada exista a possibilidade de responsabilizar o empreiteiro.

Neste sentido, podemos dizer que empreiteiro pode ser responsável pelos defeitos posteriores à extinção dos prazos quando atue com dolo (aplicando incorretamente ou inadequadamente para a reparação ou construção da obra determinada técnica ou produto de acordo com a arte do ofício é incorreta), ou quando exista da sua parte um reconhecimento expresso ou, ainda, que inequivocamente demonstre a intenção de reparar os defeitos, obstado que o prazo de caducidade opere90.

O reconhecimento da existência de defeitos da obra pode ser feito por um ato demonstrativo onde é possível verificar uma perceção dos defeitos, ou então, menos recorrente, por uma assunção da responsabilidade pela verificação desses defeitos. O

87A assinatura do auto serve como aceitação da obra, portanto, é a partir desse momento que devem se contar os prazos.

88O auto deverá conter as exigências dispostas no art.395.º, n.º 2, do CPP. A receção provisória acarreta uma serie de efeitos como a fixação da data de conclusão da obra para efeitos de averiguação do cumprimento do respetivo prazo contratual, determinação a impossibilidade de aplicação de sanções contratuais por incumprimento até aí ocorridos, estabelecimento do início do período de garantia da obra, transferência para o dono da obra a propriedade desta e respetiva posse, permissão ao dono da obra colocá-la ao serviço do fim para que foi realizada, transferência para o dono da obra as consequências do uso e transferência para o dono da obra do risco pelas deteriorações por facto de terceiro. XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Código dos Contratos Públicos: comentado…,2015, p. 810.

89 Depende da verificação cumulativa disposta no art.398.ª, n.º 3, do CPP.

90Art.331.º do CC.

reconhecimento91, de acordo com o art.1220.º, n.º 2, do CC liberta o dono da obra de concretizar a denúncia dos defeitos, salvaguardando o exercício dos respetivos direitos dentro dos prazos referidos nos arts.1224.º e 1225.º CC. No entanto, quando é feito de forma inequívoca pelo empreiteiro, além de libertar o dono da obra de proceder à denúncia dos defeitos, liberta-o também do respetivo prazo de propositura da ação para fazer valer os seus direitos.

Por fim, no respeitante ao regime de empreitada de consumo, tal como acontece na empreitada privada de bens imóveis de longa duração, o empreiteiro é responsável perante o dono da obra, durante cinco anos, tal como consagra o art.1225.º, n.º 4. Porém, o DL n.º 84/2008 consagra prazos mais longos para o exercício do direito de ação.

4.4. Responsabilidade do empreiteiro‌

No seio do contrato de empreitada, a parte que assume a posição de empreiteiro pode ser responsável contratualmente ou extracontratualmente, na existência de defeito no contrato válido entre o empreiteiro e o dono da obra92.

O empreiteiro obriga-se à um resultado final, à entrega da obra em conformidade com o convencionado e sem vícios, caso contrário incorre em responsabilidade contratual objetivamente, sempre que no seio do contrato de empreitada o empreiteiro entre em incumprimento contratual definitivo, em mora do cumprimento ou em cumprimento defeituoso, e em responsabilidade extracontratual ou aquiliana quando o mesmo desrespeite ilicitamente, com culpa, os direitos de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios93.

91O reconhecimento não determina a contagem de novo prazo de caducidade, passando o exercício desse direito a estar sujeito apenas ao prazo de prescrição ordinário.

00XXXX, Xxxx Xxxxxx. Da responsabilidade civil, 8ªediçao, vol.I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1987.

93 Na responsabilidade objetiva extracontratual ou responsabilidade aquiliana pode-se demandar terceiros como o projetista e o encarregado da obra. Por outro lado, a responsabilidade contratual apenas envolve as contrapartes.“Responsabilidade civil contratual decorre da violação de direitos de crédito resultantes de contrato. (…) A responsabilidade extracontratual decorre da afetação de outros direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos.” XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx xx x XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx. Responsabilidade civil…,2008, p.16 e 17.

O critério da culpa tem de ser verificado e provado pelo lesado (art.487.º, n.º 11, do CC) na responsabilidade aquiliana94, a não ser que o incumprimento em causa esteja no seio de uma violação do contrato (art.799.º, n.º 1, do CC), nesse caso será presumida a culpa. Inversamente, na responsabilidade objetiva contratual decorrente da teoria do risco,

basta provar a existência de dano e nexo de causalidade entre o ato ou omissão do empreiteiro e a lesão sofrida pelo comitente. É ainda responsável por terceiros que empregue, (como empregados e subempreitadas), independentemente da culpa e a execução da obra realizada por terceiro, é entendida como se fosse ele próprio a cumprir a prestação (art.800.º do CC) não tendo por onde fugir, ou seja, terá de indemnizar os danos realizados pelo terceiro.

A responsabilidade do empreiteiro pode ser modificada convencionalmente, através de cláusulas contratuais de forma a evitar o litígio, conforme dispõe o art.809.º e ss do CC. Todavia, existem limitações e proibições a ter em conta, como a renúncia antecipada dos direitos do comitente emergentes do incumprimento ou cumprimento defeituoso do empreiteiro.

O regime geral de cumprimento e incumprimento encontra-se regulado pelo regime geral (art.798.º e ss do CC). Já o cumprimento defeituoso95 possui, além do regime geral, um regime especial, previsto no art.1221.º do CC. Porém, não pode ser confundido nas situações em que o empreiteiro abandona a obra sem a terminar, ou por assim dizer, com o não cumprimento parcial e o não cumprimento definitivo no prazo acordado, realizando na íntegra a prestação a que se obrigou.

Deste modo, o cumprimento defeituoso96 tem lugar quando o empreiteiro não execute a obra em conformidade com o acordado (arts.1208.º e 394.º do CCP), verificando- se um mau cumprimento (art.1221.º do CC97) da prestação principal, dos deveres acessórios ou de prestações secundárias98, tendo, consequentemente, como resultado a manifestação de

94 No seio da responsabilidade extracontratual, o empreiteiro pode ser responsabilizado por ofensa dos direitos de terceiros, relativamente aos vizinhos da obra em questão. E, em relação a situações de defeitos em prédios vizinhos, o dono da obra pode ser solidariamente responsável com o empreiteiro (art.1348.º, n.º 2, do CC).

95Existe também um regime especial para a construção de navios defeituosos, através do DL n.º 201/98, de 10 de julho, alterado pelo DL n.º 539/99, de 13 de dezembro, derrogando assim o regime geral previsto no CC. 96Pode dar azo a uma mora de cumprimento ou incumprimento definitivo, quando existe defeito, seja aparente, e o comitente apercebe-se do mesmo, aceitando a obra. Mas, depende da eliminação do defeito. Caso seja posteriormente eliminado estamos perante o primeiro caso, caso contrário estaremos perante o segundo.

97Em caso de conflito, as regras especiais prevalecem sobre as regras gerais, mas não se pode dizer que o regime geral é substituído, pelo contrário, o regime especial prevê meras concretizações dos princípios gerais. 00XXXXX, Xxx Xx. Breves notas sobre o cumprimento…1998, pp.589 e 590.

desconformidades99 e vícios100, isto é, existência de defeitos, que por sua vez podem ser aparentes, quando estivermos na presença de vícios que devem ser conhecidos pelo dono da obra através do uso normal do bem em causa, conhecidos quando o dono da obra, antes de receber a obra, sabe da sua existência, ou ocultos, quando a desconformidade não é detetável pelo dono da obra.

Neste campo é importante distinguir um cumprimento parcial de um cumprimento defeituoso propriamente dito. No primeiro, encontram-se os vícios quantitativos decorrentes por exemplo quando a realização da obra o empreiteiro apenas executa parte da obra, não a terminando. No segundo, verifica-se a existência de vícios qualitativos, correspondentes a uma deficiência na obra propriamente dita, como a realização de uma obra executada da forma menos adequada, violando o princípio da qualidade normal que transpõe a ideia de realização da obra de acordo com o critério de equidade e normalidade, de forma a adequar- se ao fim destinado, satisfazendo assim as necessidades do dono da obra (caso contrário a obra conterá defeito e consequentemente uma redução de aptidão do uso ordinário ou convencionado – art.1208.º do CC).

Ainda dentro do campo do cumprimento imperfeito, há que ter em atenção que os trabalhos realizados pelo empreiteiro, posteriores à entrega da obra e sem autorização do dono não são considerados como um cumprimento defeituoso, visto que a prestação vinculante já fora cumprida.

No âmbito da execução contratual, o empreiteiro tem o dever de prestar, de forma a realizar a obra, mas também tem deveres acessórios e de proteção em relação às partes e a terceiros. Caso não cumpra com os seus deveres, mesmo seguindo as ordens do dono da obra e ter cumprido a prestação a que está obrigado, é responsabilizado pelo não cumprimento dos outros deveres, mesmo após a entrega da obra, pois ainda existe a situação de garantia, durável até aos cinco anos (art.1225.º do CC), nas empreitadas privadas, ou 2/5/10 anos (art.397.º do CCP), nas empreitadas públicas, posteriores ao dia da entrega da obra de imóvel. Podendo ainda haver responsabilização de defeitos após findo o prazo de garantia caso seja provado que o empreiteiro agiu de má-fé.

Na fase de verificação, caso o comitente detete algum vício tem o dever de

99 As desconformidades correspondem a uma divergência no acordado entre as partes, isto é, são desvios ao projeto idealizado. XXXXXXXXXXX, Xxxxx xx x XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. Direito das Obrigações: Contratos em…p. 398.

100 Os vícios resultam de divergências entre a obra realizada e o padrão comum desse tipo de obras. Ibidem.

comunicar à outra parte contratual, se não o fizer estará a aceitar a obra mesmo defeituosa. O mesmo acontece quando existe uma aceitação sem reservas por parte do dono da obra, desresponsabilizando o empreiteiro pelos defeitos existentes.

Esta situação de denúncia dos defeitos existentes, na fase de execução da obra, não corresponde de forma alguma a uma ordem dirigida ao empreiteiro, pelo contrário, apenas assume a forma de chamamento ao cumprimento correto da prestação em causa, doutro modo o dono da obra pode resolver o contrato de imediato.

No que toca à comunicação do defeito, a mesma deve assumir forma de denúncia101, de acordo com o art.1220.º do CC, para que se faça valer os direitos do dono da obra. Como tal, o comitente terá trinta dias posteriores ao conhecimento do vício para denunciar a sua existência, podendo o prazo ser alargado a um ano no caso de bens imóveis de longa duração, conforme previsto no art.1225.º do CC.

Isto no direito privado, pois no direito público as coisas passam-se um tanto ao quanto de modo diferente, como se pode constatar no art.396.º do CCP, em que ao estarmos perante um defeito o empreiteiro tem de proceder dentro de um prazo razoável (art.345.º do CCP) à eliminação do mesmo, prazo este que só começa a contar a partir da reclamação por parte do dono da obra, pelo não aceitamento da receção provisória ou pela aceitação com reserva102.

Perante uma situação de defeito, o comitente deverá proceder a uma aceitação com reserva103, para que haja aceitação da obra, mas não perca os seus direitos como dono da obra defeituosa (art.1221.º e ss do CC). Porém, há quem defenda104 a invalidade da denúncia nas situações em que o empreiteiro reconhece a existência de vícios e usa o dolo para encobrir a existência de defeitos ou quando estejamos perante um vício de direito.

A denúncia105 deverá ser feita até dentro de um ano106, a contar do dia da descoberta do vício, sem necessidade de expressar em qualquer formalidade, bastando o conhecimento

101É um ónus que recai sobre o dono da obra para que os seus direitos se façam valer e não caduquem. 102Posteriormente à eliminação do defeito irá haver nova vistoria, de modo a assegurar que não existem defeitos.

103O comitente aceita a obra, mas nesse momento mesmo demonstra também a intenção de denunciar a existência de defeitos na obra para que os direitos conferidos pelo art.1221.º e ss do CC.

104É o caso de XXXXXX XXXXXXXX e XX XXXXX defensores da inexistência de qualquer limitação, uma vez que o legislador nada diz.

105“A denúncia dos defeitos não é a mesma coisa que exigir a eliminação ou a redução do preço, a denúncia dos defeitos é um ónus que depende a não caducidade dos direitos conferidos ao direito do dono da obra” (art.1121 e ss do CC). XXXXXX XXXX.

106Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, de 20 de maio de 1999.

do empreiteiro de forma a proceder à eliminação do defeito para que o bem esteja de acordo com o convencionado, mas caso seja impossível reparar ou o empreiteiro não queira seguir por essa via por não ser viável, o mesmo terá de realizar uma obra nova, o que muitas vezes é impraticável107, dado que um imóvel de longa duração implica demasiados gastos por parte do empreiteiro. Mas, caso proceda, o dono da obra terá de devolver a obra defeituosa (art.1224.º do CC).

Caso o empreiteiro se recuse a eliminar os vícios existentes na obra108, o comitente pode intentar uma ação de condenação para eliminação dos defeitos (se a coisa for fungível, recorre-se ao art.828.º do CC, mas se for infungível o art.829.º-A do CC), havendo possibilidade de envolvimento de ações de colaboração109 por parte do dono da obra. Nos casos em que a reparação dos mesmos vícios sejam de tal forma urgente, a contraparte poderá proceder à reparação e posteriormente pedir uma indemnização ao empreiteiro (artigo 1223.º do CC) pelo valor gasto na reparação e pelos danos causados com o defeito.

Em relação ao regime de obras públicas, o art.396.º, n.º 3, dispõe que o dono da obra pode optar pela execução dos referidos trabalhos, diretamente ou por intermédio de terceiro, sendo aplicável, com as necessárias adaptações, o disposto nos nºs 2 a 4 do art.325.º do CCP.

A redução do preço110, outra solução possível em caso de cumprimento defeituoso, encontra-se consagrado no art.1222.º do CC, e é aplicado quando o vício não tem possibilidade de ser eliminado ou a obra não pode ser construída de novo ou, ainda, pelo elevado valor que levaria à eliminação do defeito ou pela perda de interesse do dono na obra. Esta redução é feita de acordo com o disposto no art.884.º do CC, tendo em conta os critérios da unidade, medida, tempo e trabalho, reduzindo assim o preço no que respeita à arte defeituosa da obra, de forma a restabelecer o equilíbrio das prestações.

107Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 10 de março de 2015, com o processo n.º 181/13.3TBSPS.C1.

108Art.817.º do CC.

109Regida pelo Princípio da boa-fé (art.762.º, n.º 2, do CC). Caso o dono da obra não colaborar incorrerá em mora do credor, conforme o disposto no art.813.º do CC, recaindo assim sobre a responsabilidade do empreiteiro, pois este só responderá pelo objeto da prestação e pelo seu solo, sobre o risco da impossibilidade superveniente da prestação que resulte de facto não imputável a dolo do devedor e, ainda, poderá ter que indemnizar o empreiteiro por despesas que tenha feito e não seriam necessárias se houvesse colaboração. Esta mora tornar-se-á definitiva pelo incumprimento do prazo previsto no art.808.º, n.º 1, do CC que terá como consequência a perda do direito, por parte do dono da obra, de eliminação dos defeitos.

110Não pode ser vista como meio indemnizatório pelos defeitos existentes.

A resolução do contrato111, consagrada também no art.1222.º do CC112, é outro dos direitos existentes, tendo este a particularidade de ser subsidiário, pois o dono da obra apenas pode socorrer-se em última instância, uma vez que só é aplicável, caso não seja possível eliminar o defeito, construir uma obra nova e não se adeque ao fim a que se destina113, ou seja, a obra tem de conter um requisito de gravidade114, de acordo com os art.793.º, n.º 2, 802.º, n.º 2, do CC.

Na hipótese do comitente ter pago o preço da obra, este terá de ser restituído. Contudo, se nada pagou, não está obrigado ao pagamento desse mesmo preço. Mas, há que ter em atenção que a simples resolução não é suficiente para inverter a transferência, pois os materiais incorporados na obra deixaram de ter autonomia. Portanto, temos de ter em conta se o bem imóvel em questão se encontra localizado num terreno que já pertencia ou não, ao comitente.

Caso se verifique que a propriedade do terreno é de facto do comitente, embora os materiais sejam fornecidos pelo empreiteiro, a resolução leva a que a obra seja considerada do dono da oba, sendo aplicadas as regras do enriquecimento sem causa, se a obra não for demolida (arts.1212.º e 473.º e ss do CC). Contrariamente, se a propriedade do terreno não pertencer ao dono da obra e esteforneça materiais, o mesmo terá de reaver os mesmos materiais ou materiais do mesmo género, qualidade e quantidade.

A ação contra o empreiteiro que o dono da obra rege os seus direitos assegurados, deverá ser intentada por este dentro de um ano após a aceitação da obra com reserva (arts.1224.º e 1225.º do CC)115, ou então quando forem descobertos tais defeitos o comitente tem um ano para intentar a ação, prazo que se conta da denúncia do defeito, não se podendo esquecer que a garantia da obra imóvel é de cinco anos. Estes prazos que são de caducidade116, não se suspendem, nem se interrompem (art.28.º do CC), com a venda do

111“A resolução do contrato de empreitada é equiparada quanto aos seus efeitos, à nulidade ou anulabilidade do negócio jurídico, arts.433º e 434º, nº1, do CC. Isto se a retroatividade não contrariar a vontade das partes ou a finalidade da resolução”. XXXXX, Xxx Xxxx Xxxxxx Xx. Breves notas sobre o cumprimento…1998, pp. 628 a 630.

112Devido à inexistência de um regime próprio de resolução do contrato de empreitada, há que ter em conta o disposto no art.432.º, n.º 2, do CC, correspondente ao regime geral de resolução do contrato de compra e venda. 113Para além disso, CURA XXXXXXX e XX XXXXX defendem também que poderá haver resolução se o dono da obra perder o interesse na obra.

114Quando se fala em “defeitos graves”, isto quer dizer apenas os vícios “estruturais ou funcionais que impeçam ou ameacem impedir a utilização do imóvel para o fim a que se destina e não os que apenas tornem mais difícil ou incomoda essa utilização”. XXXX, Xxxxxx. Código Civil…2013, p.1049.

115Caso não sejam imóveis de longa duração, o prazo é de apenas 3 dias a contar do dia de descoberta do defeito.

116Deve-se ter em conta o disposto no art.279.º do CC e, consequentemente, o art.296.º do CC.

bem em causa, nem com outra ocorrência.

Assim, podemos dizer que perante um defeito denunciado o dono da obra117 tem o direito de ver esses mesmos vícios eliminados118 ou em alternativa, ter direito à realização de nova obra119 quando os defeitos não possam ser supridos (art.1221.º, n.º 1, do CC) ou o empreiteiro assim o decida perante controvérsia será o tribunal a decidir qual das duas hipóteses serão aplicadas entre as duas partes contratuais conflituantes.

Caso não seja eliminada a desconformidade ou construída nova obra, o respetivo comitente tem direito a exigir a redução do preço120, mas devendo ter o cuidado de perceber que não pode ter “sol na eira e chuva no quintal”. Isto é não pode scumular a redução do preço com o pedido previsto no art.1221.º, n.º 1, do CC.

A redução deverá ser feita tendo em conta a parte defeituosa. Estabelecendo um valor de acordo com o convencionado pelas partes, ou segundo as regras gerais previstas no art.884.º do CC. Porém, se o defeito não foi eliminado no prazo previamente fixado e, não foi construída nova obra e nem foi reduzido o preço a coisa, e mesmo assim ainda persistam tais defeitos graves, que tornam a obra inadequada para o fim a que se destina, ou reduzam tanto essa aptidão, que não seja equitativo impor ao comitente a sua aceitação, o dono da obra passa a deter o direito à resolução121 do contrato, como o contempla o art.1222.º, n.º 1, do CC, que é regulada pelas regras gerais do art.432.º e ss do CC.

Para além destes direitos, que o dono da obra é possuidor, existe ainda a hipótese de haver um pedido de indemnização122 de modo a que o empreiteiro proceda ao ressarcimento dos prejuízos não eliminados integralmente e das despesas que o dono da obra efetuou, para localizar e isolar o defeito, (art.562.º do CC), sendo assim abrangidos, os danos patrimoniais e não patrimoniais/morais.

Nos danos patrimoniais, há que fazer uma distinção entre danos emergentes, e de lucros cessantes. Os primeiros, correspondem à uma diminuição efetiva do património (por exemplo, os danos sofridos na coisa construída devido a existência do defeito, como a degradação de madeiras devido a infiltrações), e os segundos, dizem respeito aos benefícios

117O comitente poderá recusar-se a pagar, parte ou totalidade do preço, enquanto o defeito não for eliminado, invocando a exceção de não cumprimento dos contratos prevista no art.428.º e ss.

118 Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, 24 de abril de 2012, com o processo n.º 3372/11.8T2AGD.C1. 119Caso a construção da nova obra seja muito superior à obrigação do empreiteiro cessa (art.1221.º, n.º 2, do CC). Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, 13 de janeiro de 2004, com o processo n.º 3200/03.

120Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 9 de janeiro de 2011, com o processo n.º 2580/05.5TBPBL.C2.

121Ac. do STJ de 20 de novembro de 20012, com o processo n.º 114/09.1.TBMTR.P1.S1.

122Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, de 2 de novembro de 2006, com o processo n.º 06B3822.

que o dono da obra deixou de obter, em consequência da lesão (por exemplo, o não uso da sala de jantar devido ao abatimento do soalho, não podendo trazer os amigos para convívios em casa).

Ainda sobre a possibilidade de indemnização do dono da obra, há que ver que a mesmapode existir, se reclamados os defeitos, e o empreiteiro se negar a admiti-los, nada mais restará ao dono da obra, do que encarregar-se de colmatar tais deficiências com a contratação de um terceiro para eliminar o defeito existente. Ora a doutrina não é unânime, dividindo-se entre a negação dessa possibilidade e uma aceitação parcial.

Numa posição negativa, há a defesa de ser o empreiteiro o responsável pelo facto de eliminar os defeitos existentes na obra que realizou, pois em situação inversa, isto é, a existência de reparação desses mesmos defeitos por um terceiro, só trará prejuízos para o empreiteiro. Já a doutrina atual, apoiada no Anteprojeto de XXX XXXXX, vai no sentido afirmativo da hipótese da atuação de um terceiro, mas que não deve ser absoluta, mas apenas em casos urgentes (art.1036.º do CC), o que discordo, visto que o empreiteiro quando tem conhecimento da existência do defeito, terá também conhecimento que a desconformidade em questão e se a mesma é urgente ou não. Mesmo que não saiba, se o é, o próprio dono da obra poderá e deverá dize-lo de maneira a reparar essa mesma desconformidade o mais rapidamente possível. Caso o empreiteiro não proceda à eliminação do defeito dentro de um prazo razoável, atendendo à natureza e à urgência do defeito, o dono da obra poderá, se assim o entender, proceder a reparação dos defeitos, observando sempre as boas prátcas construtivas, vindo a recair futuramente sobre o construtor da obra a responsabilidade para o seu ressarcimento. É verdade que de facto poderá trazer mais prejuízos para o construtor, nomeadamente aqueles que radicarão nas peritagens e avaliações que o dono da obra realizará, quanto mais não seja para puder fazer prova do dinheiro gasto, mas temos de ter noção que não será justo que o credor/dono da obra fique na mão do empreiteiro, que muitas vezes, para não dizer sempre, não se importa com os interesses da contraparte.

4.4.1. Irresponsabilidade do empreiteiro pelo defeito‌

O cumprimento defeituoso de obra, por falta de correspondência do trabalho executado, em desconformidade ao acordado, nem sempre leva à responsabilização do empreiteiro.

Existem diversas situações que levam à desresponsabilização do empreiteiro tais como, os vícios não imputáveis ao mesmo, outrossim, radicam em facto eventual, (art.1227.º do CC, com remissão para os arts.790.º, 792.º e 793.º do CC)123, ou ainda em defeitos decorrentes do erro de conceção do projeto, ou derivados a certos estudos ou previsões fornecidos pelo dono da obra de que o empreiteiro não se aperceba, mesmo após uma apreciação criteriosa, como também os defeitos decorrentes de força maior (art.790.º e ss do CC), ou, por assim dizer, nos casos “cuja verificação não era razoavelmente previsível e cujos efeitos não podiam ser evitados”124.

Para além disso, há uma ausência de responsabilização quando se verifique a impossibilidade de realizar a obra tendo em conta o atual estado da técnica de construir, quando os defeitos na obra também se verificam noutras obras da mesma natureza, ou quando o defeito seja inevitável, tendo em conta o grau de peritagem exigido ao empreiteiro, quando o empreiteiro recorra à exceção de não cumprimento, (art.428.º e ss do CC), ou use o seu direito de retenção125 (art.754.º do CC), de modo a reter e pressionar o comitente a realizar a contraprestação devida.

A aceitação sem reservas126, tendo ou não conhecimento dos defeitos aparentes existentes, também desresponsabiliza o empreiteiro de possíveis defeitos que a obra posso conter a nível de defeitos aparentes (art.1219.º do CC).

Em relação à limitação ou exclusão da responsabilidade que sido convencionada deve seguir-se as regras gerais do art.809.º e ss do CC. Contudo há que atender a algumas

123GONÇALVES, Xxxx xx Xxxxx, Tratado de…p.857.

124ANA PRATA.

125É um direito real de garantia que se manifesta quando tem a garantia do recebimento do crédito que ele garante e quando tem a faculdade de retenção da coisa até que seja aquele crédito solvido.

126No regime de obras públicas, o silêncio do dono da obra leva a uma aceitação tácita, sem qualquer reclamação ou reserva (art.345.º do CPP).

Muitos entendem que o art.1218.º, n.º 5, do CC trata de uma verdadeira aceitação presumida, sem reservas, quando haja verificação sem comunicar nenhum defeito ou se o dono da obra remete-se ao silêncio, desresponsabilizando assim o empreiteiro, mas só quanto aos defeitos aparentes e defeitos conhecidos. Porém, os defeitos ocultos não podem ser aplicáveis, pois não faz sentido, por via da aceitação presumida, pôr o dono da obra numa posição mais desfavorável do que aquela que resultava da verificação efetiva (com a verificação efetiva a responsabilização pelos defeitos ocultos estaria salvaguardada).

especificidades a que o regime da empreitada está sujeito, como no caso dos prazos de caducidade relativamente à disciplina prevista no art.1225.º, n.º 1, do CC e art.397.º, n.º 2, do CC, em que é difícil a admissão da redução de prazos, uma vez que põem em causa os direitos do dono da obra, enquanto haja doutrina, que defende a possibilidade de redução, quando não haja afetação da ordem pública.

Em relação ao regime de obras públicas, é de salientar a desresponsabilização do empreiteiro pelos defeitos da obra verificados após a entrega definitiva, exceto se o dono da obra provar que os defeitos são culposamente imputáveis à contraparte, conforme disposto no art.398.º, n.º 7, do CCP. Para além disso, é o empreiteiro irresponsável pelos defeitos aparentes, aquando da vistoria respeitante à receção provisória, pois após findado os prazos de garantia, há uma nova vistoria de maneira a assegurar uma receção definitiva sem qualquer defeito, sendo apenas responsáveis pelos novos vícios e desconformidades que se devam ao processo de execução da obra. Ficam também excluídas as deficiências que constituam depreciação normal, consequente do uso, resultem de casos de força maior e, ainda, de facto imputável a terceiro, a que o empreiteiro seja alheio.

5. Defeito oculto‌

5.1. A sua evolução‌

oculto.

Já na Grécia antiga e em Roma viram-se confrontados com as questões do defeito

Em Portugal127, a matéria de defeitos ocultos era tratada de uma forma um tanto ou

quanto discreta. Não havia legislação conhecida sobre esta matéria até as Ordenações Afonsinas, que veio a consagrar lei, designada por Lei de D. Xxxxxx (1435), criada com o objetivo de permitir aos habitantes de Évora à redibição do contrato perante a existência de um vício oculto.

As Ordenações Manuelinas, no seu livro IV, título XVI, por influência do Direito Romano, permitiam a rejeição de escravos e animais, como o cavalo e o burro, no prazo de um mês, a contar da data de realização da compra, ou de dois meses quando a coisa era levada a um médico, de forma a avaliar e provar que o defeito oculto (doença ou manqueira), já existia no momento da entrega.

Nas Ordenações Filipinas, o vendedor passa a ser responsável pelas falsas declarações prestadas quantos aos vícios. Há um alargamento dos prazos para seis meses e um alargamento do conceito de defeito oculto, passando ser havido, como defeito, o escravo com tendência a fugir ou a suicidar-se, bem como o facto de ter cometido um crime, sujeito a pena capital. Foi então, ainda pela primeira vez que se tratou dos defeitos aparentes128.

Hoje os defeitos ocultos são vistos como vícios já existentes no momento da entrega do bem, sem que deles houvesse conhecimento por parte do dono da obra, conforme estabelecem os arts.487.º, n.º 2 e 799.º do CC, pois não são percetíveis à luz da experiência normal de um indivíduo e geralmente só se manifestam mais tarde. Tais direitos levam a uma desvalorização da coisa, ou à impossibilidade do seu uso para o fim que se construiu. A sua presença é tão difícil de identificar que só através de exames técnicos é que conseguimos precisar a sua existência. Normalmente os exames superficiais à obra, não

127 XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Cumprimento defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada, 2ª reimpressão, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, pp.100 a 113.

128 Nas situações em que o comprador não se apercebe do defeito aparente e compra a coisa, uma vez descoberta esse vício não pode responsabilizar o vendedor por ele.

podem determinar se estamos perante um vício oculto, mas sim perante uma negligência, daquele que deveria ter fomentado uma deteção especializada da obra.

Dentro desta categoria de vícios, temos os vícios redibitórios que são compostos por vícios ocultos presentes no momento da aceitação da obra tornando-a imprópria para o uso normal ou reduzindo-lhes o valor. Esta denominação era usada no direito antigo, sendo posteriormente substituída, no atual CC, por defeitos ocultos, mas não quer dizer que hoje em dia não se possa referir a este tipo de defeitos como vícios redibitórios.

5.2. Conceito‌

Não pode haver confusão de defeitos ocultos129 relativamente aos defeitos aparentes e defeitos conhecidos, apesar da nossa lei não se referir sobre tais distinções.

Os defeitos aparentes130 correspondem aos defeitos detetáveis através de uma apreciação cuidadosa e diligente, revelando-se através de observação atenta. São, portanto, aqueles de que o dono da obra se deve aperceber, com o uso do referido bem.

Esta distinção é importante para efeitos do art.1219º do CC, visto que a aceitação sem reservas desresponsabiliza o empreiteiro. Já os defeitos conhecidos são os vícios revelados pelo empreiteiro ao dono da obra, em que ambos ficam cientes da sua existência. Nas palavras de XXXXXXX XXXXXX e XXXXX XXXX, “Os vícios devem considerar-se aparentes, por contraposição aos chamados vícios ocultos, quando se revelem por sinais visíveis.”131 Por sua vez, os defeitos ocultos132 muitas vezes apresentam sinais da sua existência visíveis e permanentes e, por isso, a aceitação sem reservas, não desresponsabiliza o empreiteiro por estes defeitos (artigo 809.º), falando-se até de uma

reserva implícita dos defeitos ocultos mesmo se tiver havido uma aceitação sem reservas.

Este tipo de defeitos da obra, apenas deve ser apreciado de acordo com as circunstâncias do caso, tal como prevê o art.487.º, n.º 2, do CC, uma vez que temos de ter

129Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra, de 20 de junho de 2012, com o processo n.º 2384/07.0TBCBR.C1. XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Direito das obrigações…pp132 e 133.

000XXXXX, Xxxx Xxxxxx da. Compra e venda de coisa defeituosa: conformidade e segurança, 5ºedição, Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000, p.94. Ac. do STJ de 27 de janeiro de 2010. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de janeiro de 2010, com o processo nº1696/04.0TBCBR.C1.S1.

000XXXXXXX XXXXXX e XXXXX XX XXXX.

132Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra de 20 de junho de 2012, com o processo nº2384/07.0TBCBR.C1.

em conta, se o suposto dono da obra é especialista naquela matéria ou não. Todavia se contratou um perito capaz de conhecer a existência do defeito. Perante a sua existência os defeitos terão de ser denunciados quando o dono da obra tiver possibilidade de os conhecer (a denúncia deverá ser feita pelo dono da obra). Neste caso, ao empreiteiro, assiste o ónus de provar que o defeito ocorreu, sem contudo ele ser culpado da sua existência.

Os defeitos ocultos não podem ser confundidos com a dolosa ocultação dos mesmos, isto é, dos casos em que o empreiteiro, de má-fé, esconde a existência de defeitos que sabe existirem para que o dono da obra, não se aperceba através do comportamento de omissão. Nestes casos os direitos do comitente não caducam devido a este comportamento omissivo133.

O dono da obra não tem de provar que o defeito oculto, à data da entrega da obra, se deve a execução da empreitada, apenas cabe-lhe provar a existência do defeito e qual a sua gravidade (não sendo necessário indicar as respetivas causas, pois o próprio dono da obra pode nem saber), inversamente o empreiteiro tem de provar o conhecimento do comitente relativamente ao suposto defeito (art.342.º do CC – ónus probatório).

Perante a existência de defeitos ocultos134, a lei concede a possibilidade de denúncia (art.1220.º do CC), por parte do dono da obra, de forma a que uma panóplia de direitos135 se tornem efetivos.

“Note-se que a denúncia pode ser feita relativamente aos defeitos ocultos (não aparentes), logo que estes sejam descobertos (dentro do prazo de caducidade fixado na lei), independentemente de eles terem sido ocultados, com dolo ou má-fé, por parte do empreiteiro.”136

Tais direitos são realizáveis de forma hierárquica, sendo o direito à eliminação do defeito o primeiro desses direitos (art.1221.º, n.º 1, do CC). Caso não haja reparação, este pode socorrer-se do seu segundo direito, o direito à realização de uma obra nova (art.1221.º, n.º 1, 2.ª parte CC). No entanto, se a nova obra se mostra desproporcional, o respetivo dono

133Apesar de não estar consagrado no art.1220º, a ocultação dolosa de defeitos, conforme consagrada no art.17º/4 do Anteprojeto de XXX XXXXX, é possível proceder a uma aplicação analógica do disposto no art.916º/1 do CC (“o comprador deve denunciar ao vendedor o vício ou a falta de qualidade da coisa, exceto se este houver usado de dolo”).

134GONÇALVES, Xxxx xx Xxxxx, Tratado de…pp.856 e 857.

135Ac. do Tribunal da Relação de Coimbra. De 6 de setembro de 2011, com o processo nº1883/04.0TBLRA.C1. Ac. do Tribunal da Relação de Lisboa, 19 de setembro de 2007, com o processo nº1641/2007-1.

000XXXXXXX XXXXXX e XXXXX XXXX.

tem direito à redução do preço, conforme dispõe o art.1222.º, n.º 1, CC. Não corresponde a um ressarcimento dos danos, mas em conformidade com a actio quanti minoris do Direito Romano, em matéria de compra e venda, pretende restabelecer o equilíbrio entre as prestações.

Na falta de acordo, o dono da obra tem direito à resolução do contrato se tais defeitos tornarem a obra inadequada para o fim a que se destina137 (art.1222.º, n.º 1, 2.ª parte CC), ou se o comitente tiver perdido o interesse na prestação em consequência dos defeitos (art.808.º, n.º 2, CC), ficando assim desonerado de pagar o preço.

Estes direitos devem ter em conta os prazos de caducidade, previstos nos arts. 1220.º, n.º 1, 1224.º e 1225.º138 CC e os arts.396.º e 397.º do CCP referente às empreitadas de obras privadas e públicas, devendo realizar a denúncia dos defeitos, em imóveis de longa duração, dentro de um ano a contar do seu conhecimento. A ação judicial ser intentada dentro de um ano, a contar da apresentação da denúncia e, ainda, dentro do prazo de garantia estabelecido no contrato. Prazo este que, pode ser convencionado para um tempo superior ao previsto por lei ou, então, de acordo com o estabelecido nos respetivos regimes que são de 5 anos, se estivermos perante uma empreitada de obra privada e se estivermos perante uma empreitada de obra pública: 10 anos, no caso de defeitos relativos a elementos construtivos estruturais, 5 anos, no caso de defeitos relativos a elementos construtivos não estruturais ou a instalações técnicas e 2 anos, no caso de defeitos relativos a equipamentos afetos à obra, mas dela autonomizáveis). Pondendo ainda ser alargado se o dono da obra conseguir comprovar que o empreiteiro agiu de má-fé, todavia é muito difícil seguir por esta última possibilidade.

Não sendo reparados voluntariamente os defeitos de construção, a ação judicial para a sua eliminação deve ser intentada no prazo de um ano após a denúncia dos defeitos. Se a denúncia for apresentada no mês anterior a completar-se o prazo, ainda assim entendemos que se situa no prazo de um ano após a denúncia – e mesmo que já fora do prazo de garantia do imóvel – o construtor ou empreiteiro, está obrigado à reparação, uma vez que a denúncia foi efetuada dentro do prazo de garantia.

Os defeitos ocultos, previstos no art.1218.º, n.º 5, não pode levar a uma desresponsabilização do empreiteiro, isto porque, pela via da aceitação presumida, o dono

137Apesar de a obra defeituosa não ser adequada ao fim a que se destina, mas aceite pelo comitente, a este somente caberá o direito de exigir a redução de preço (art.432º ss CC).

138Ac. do STJ, de 14 de janeiro de 2014, com o processo nº 378/07.5TBLNH.L1.S1.

da obra poderia ficar numa posição mais desfavorável do que aquela que resultava da verificação efetiva, facto que responsabilizava sempre o empreiteiro pelos defeitos ocultos existentes na obra139.

5.3. Humidade como defeito oculto‌

A humidade no solo, corresponde a quantidade de água de existente no solo140, leva a problemas de infiltração, deterioração da canalização, condensações internas/superficiais e higroscopicidade dos materiais, é considerado um defeito oculto uma vez que não é possível deteta-la a “olhos vistos” por um cidadão comum e sem uma utilização reiterada ao longo do tempo.

O defeito criado devido a humidade, tem múltiplas consequências no edificado, e são muito frequentes em Portugal. É na sua maioria imputável ao empreiteiro, sendo assim este responsabilizado pela sua existência141.

E assim recairá sobre o empreiteiro o ónus de proceder à eliminação do defeito, quando esteja dentro da garantia, isto é, dentro do prazo decorrentes do art.1225.º do CC e dos arts.396.º e 397.º do CCP, aplicável à respetiva empreitada do setor privado e no sector público, podendo ainda o proprietário ver a sua garantia alargada, se tal acordarem, ou então comprovar-se, que o empreiteiro agiu de má-fé.

O empreiteiro como executor da obra, e conhecedor da arte de construir deve fazer uso, sempre, das boas práticas construtivas. Deve ter conhecimentos suficientes, para conseguir avaliar as caraterísticas do terreno como deverá, antes de realizar qualquer construção, efetuar uma prudente análise do solo142 de forma a averiguar o grau de humidade do mesmo, de modo a construir de forma adequada evitando futuros defeitos na construção.

Contudo, aqui chegados, não considero exagero em falar de corresponsabilidade.

139SERRA, Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx Xxx, Empreitada…p.186.

140 Sistema natural de componentes minerais e orgânicos diferenciados em horizontes de profundidade variável.

141 Ac. do STJ, de 5 de julho de 2012, com o processo n.º2722/03.5TCSNT.L1. S1.

142 Para que o defeito oculto de humidade não aconteça o empreiteiro tem o dever de analisar o solo antes de realizar qualquer construção. Esta análise deve ser realizada de acordo com amostras de vários pontos do terreno em questão tendo em conta uma fórmula específica: HR (humidade relativa) = (peso fresco – peso seco) / peso seco x 100.

Não deveria o legislador ser mais objetivo, e responsabilizar de igual modo quem tem o poder de determinar e inspecionar a construção e definir o local da mesma?

No direito prático, abundam exemplos em que a atuação das autarquias locais, deveria ser responsabilizadas. Não raro, bem pelo contrário, os municípios displicentemente permitem, quantas vezes, que a construção se faça em terrenos com elevados níveis freáticos, como em leitos de antigas ribeiras.

Não seria de responsabilizar quem assim age? Quem tal autoriza, ou por assim dizer, não seria de responsabilizar os municípios de igual modo?

Segundo o Regime Jurídico da Urbanização e Edificação, para realizar uma obra de construção143 é necessário obter-se uma licença administrativa, concedida pela Câmara Municipal, conforme nos diz o art.4.º do RJUE.

O concebimento dessa licença e da sua respetiva emissão (art.18.º e ss do RJUE), são competências da Câmara Municipal (art.5.º do RJUE), que é quem, também, elabora o plano de urbanização, isto é, o documento regulador integrante no plano municipal de ordenamento do território, de um dado município. E por este instrumento é dada a qualificação do solo municipal, assim como a sua rede viária estruturante e infraestruturas gerais, como também se escolhe os solos que se destina à construção de habitações. Se tal solo for inadequado e no futuro vier a contribuir para degradação dos edifícios implantados parece-me que não seria nenhum despudor responsabilizar tal entidade.

Por tudo isto, qualquer Câmara Municipal não pode desobrigar-se de ter conhecimento do tipo de solo que licencia para a edificação ou doutro modo, para a realização de obras de construção. Por estes factos não repugnaria, quere-me parecer, que a autarquia fosse corresponsável, pelo aparecimento dos defeitos, que surjam na construção e que radicam na desadequação do terreno para construi.

143Art.2.º alínea b) do RJUE.

6. Conclusão‌

Após investigação intensiva sobre o contrato de empreitada e a responsabilidade do empreiteiro, sobre defeitos em bens imóveis de longa duração, depreendi que a posição do dono da obra no sector privado, comparativamente ao sector público da contratação de empreitada encontra-se menos salvaguarda.

Refira-se ainda dualidade dos prazos de garantia, que beneficiam os dois regimes estudados e que são diferentes: para as empreitadas públicas, onde o dono da obra é um contraente público, o prazo é consideravelmente mais alargado.

O dono da obra ao estar perante um defeito, isto é, vício que provoca uma redução do preço ou uma desconformidade contratual na obra projetada e realizada, com a particularidade de ser indetetável num exame cuidadoso de verificação da mesma, beneficia do direito a que este seja eliminado caso exista responsabilidade contratual por parte do empreiteiro e se encontre dentro do prazo de garantia ou então quando o empreiteiro oculte dolosamente o defeito.

O até então comitente, beneficia assim, primeiramente, do direito de eliminação dos defeitos que possam ocorrer; no entanto, caso esta solução não se mostre viável o empreiteiro poderá ter que proceder à realização de obra nova.

Numa terceira possibilidade, e na desproporcionalidade da construção de obra nova, surge o direito de redução do preço da obra - o dono da obra conforma-se com a existência de vícios e desconformidades e ainda mantem o interesse na obra e aceite a redução. Porém, se os defeitos tornarem a obra inadequada, ao fim a que se destina, o dono é detentor do direito substantivo de resolução do contrato, vendo-se livre de uma obra que não pretende, face às circunstâncias.

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7.1. Jurisprudência‌

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