PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO PROCURADORIA CONSULTIVA DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA - PCO
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
PROCURADORIA CONSULTIVA DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA - PCO
PROTOCOLO: 20.025.578-0
INTERESSADO: COORDENADORIA DO CONSULTIVO – PROCURADORIA GERAL DO ESTADO
ASSUNTO: Elaboração de Parecer Referencial que trate da necessidade de alteração do polo ativo nos instrumentos contratuais, em razão da extinção de entes e órgãos estaduais pela reforma administrativa aprovada na Lei Estadual nº 21.352 de 1º de janeiro de 2023.
PARECER Nº ______/2023 - PGE
EMENTA.
ADMINISTRATIVO. REFORMA ADMINISTRATIVA DO PODER EXECUTIVO. EXTINÇÃO DE ENTES OU ÓRGÃOS PÚBLICOS. SUCESSÃO CONTRATUAL. ALTERAÇÃO DO POLO ATIVO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS VIGENTES. POSSIBILIDADE. XXXX APOSTILAMENTO OU ADITIVO CONTRATUAL CONFORME O CASO.
I. DELIMITAÇÃO DA CONSULTA
Versa o presente sobre a necessidade de elaboração de Parecer Referencial, pela Procuradoria-Geral do Estado do Paraná, que trate da necessidade de alteração do polo ativo nos instrumentos de contratos administrativos vigentes, firmados por entes e órgãos estaduais extintos pela reforma administrativa aprovada na Lei Estadual nº 21.352, de 1º de janeiro de 2023.
Este protocolado teve início com o encaminhamento de sugestão da Procuradoria Consultiva de Obras e Serviços de Engenharia – PCO, para a elaboração de minuta padronizada de aditivo contratual para alteração do polo ativo nos contratos vigentes de obras e serviços de engenharia, em razão da recente reforma administrativa no Poder Executivo do Estado do Paraná. A Coordenadoria do Consultivo, em análise da questão, entendeu que a elaboração de Parecer Referencial é o instrumento mais eficaz para sua solução. Foi identificada a extinção de diversos órgãos e entidades da estrutura da administração direta e indireta do Estado, o que demanda tratamento genérico. Neste sentido, o Parecer Referencial, sendo de observância obrigatória pela Administração Pública Direta e Indireta, constitui-se em medida adequada a orientar a Administração, conferindo segurança jurídica e prescindindo da análise individualizada de cada processo administrativo.
Pelo que, foi encaminhada a solicitação de elaboração do presente Parecer, “no qual devem ser abordadas as possibilidades de alteração de órgão/entidade contratante, com os respectivos instrumentos jurídicos, nos seguintes casos:
sucessão de autarquia extinta, por órgão da Administração Direta, em todos seus direitos, créditos e obrigações, decorrentes de leis, atos administrativos, contratos, convênios ou parcerias de qualquer natureza;
sucessão em todos os direitos, créditos e obrigações, decorrentes de lei, atos administrativos, contratos, convênios ou pareceres de qualquer natureza, de um órgão da administração direta por outro da administração direta.
Preliminarmente, informa-se que a presente análise se limita aos aspectos jurídicos da matéria proposta observada em abstrato, abstendo-se quanto aos aspectos técnicos, econômicos, financeiros e àqueles que exijam o exercício da competência e da discricionariedade administrativa a cargo dos órgãos competentes das respectivas Pastas envolvidas, inclusive no que concerne ao contido nos artigos 20 e 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.
Ainda, é importante ressaltar que esta Procuradoria efetua a análise sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar na conveniência e na oportunidade dos atos praticados, sendo que a presente manifestação toma por base, exclusivamente, os elementos que constam no presente protocolado até o momento.
Para a instrução do feito, anexa-se a integralidade do texto da Lei Estadual nº 21.352, de 1º de janeiro de 2023.
II. ANÁLISE JURÍDICA
Como visto, recente reforma administrativa foi implantada no Estado do Paraná pela Lei Estadual nº 21.352, de 1º de janeiro de 2023, a qual Dispõe sobre a organização administrativa básica do Poder Executivo Estadual e dá outras providências.
Dentre as diversas alterações na estrutura do Poder Executivo estadual, a extinção de órgãos e entes da Administração resultou na necessidade de elaboração do presente Parecer com a finalidade de resguardar a segurança jurídica, evitar a solução de continuidade das avenças firmadas e imprimir celeridade ao necessário trâmite burocrático a que se curva da Administração Pública.
Para a abordagem do tema, necessário breve introito abordando a natureza jurídica da estrutura estatal, em específico, quanto aos órgãos e entes públicos. Ainda, forçoso percorrer a natureza jurídica do próprio instituto da sucessão contratual.
A sucessão contratual é instituto vastamente conhecido no direito privado, porém pouco operado no direito público, em especial, nos contratos administrativos. Porém, o Direito, enquanto ciência humana, é uma eterna busca pela regulação das relações sociais, que complexas e mutáveis, sempre estão a um passo da capacidade humana. Assim, a normatização dos atos administrativos, perpassa não somente as regras e regulamentos contidos nas leis e decretos, mas movimenta-se também pelos princípios consagrados na Constituição e nos axiomas basilares da própria noção de direito, justiça e interesse público.
O direito contratual é marcado pela autonomia da vontade, autorizando aos particulares o exercício da regulação de suas obrigações e deveres, desde que não confrontem com as normas de direito público.
A doutrina clássica aponta que os contratos administrativos se diferenciam dos contratos privados pela presença naqueles de cláusulas exorbitantes, as quais atribuem à Administração Pública prerrogativas inexistentes ao particular.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx0 conceitua o contrato administrativo da seguinte forma:
É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiro na qual, por força de lei, de cláusula pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados os interesses patrimoniais do contratante privado.
Do conceito acima extrai-se que a prerrogativa da Administração em alterar as condições preestabelecidas e a própria permanência do vínculo contratual não se escora tão somente na previsão expressa de cláusulas exorbitantes no contrato ou em regras legais, mas também pelas imposições de interesse público.
No entanto, no caso, a questão perpassa não a alteração de condições preestabelecidas no contrato administrativo ou a própria permanência do vínculo, mas a sucessão do contrato no todo, com a alteração do polo ativo.
Duas são as hipóteses de sucessão contratual do polo ativo nos contratos administrativos. A primeira, quando há o interesse voluntário de dois entes públicos na transferência do contrato entre si. Seria o caso hipotético da transferência da continuidade de uma obra inacabada contratada pelo município ao Estado a que pertence o território do município. A segunda hipótese seria a transferência forçada do contrato. Neste caso, a sucessão contratual ocorre por imposição legal, em razão da extinção do ente signatário do contrato ou, ainda, da perda por parte deste da competência legal para a gestão do objeto do contrato avençado. Ainda na transferência forçada, podemos imaginar a necessidade de alteração do polo ativo do contrato em razão da extinção ou perda da competência legal por parte do órgão responsável, transferindo-se esta competência a órgão distinto do mesmo ente federativo. Esta última hipótese não se trata em verdade de alteração da pessoa jurídica signatária do polo ativo do contrato, mas de mera alteração da representação legal do ente, a qual, por expressa previsão legal, é alterada entre órgãos da mesma entidade estatal.
Aqui, iremos discorrer apenas sobre a hipótese de sucessão forçada do contrato administrativo, posto que a voluntária não foi objeto de consulta e tem fundamentos mais abrangentes e complexos, merecendo trato em momento oportuno.
Para a questão posta, não há necessidade de se adentrar na discussão acerca da natureza jurídica dos contratos firmados pela Administração. A doutrina costuma dividir os contratos da Administração entre aqueles que se submetem ao direito público integralmente e aqueles que são predominantemente regidos pelas normas de direito privado. Esta divisão tem por fundamento o objeto contratado. Se de interesse privado do ente ou se referente à sua atividade precípua, para atingimento de interesse público finalístico. Vislumbra-se esta diferença entre os contratos de aluguel de prédio para desempenho de atividade administrativa do ente e a concessão de serviços públicos pedagiados. Nestes, a supremacia do interesse público se demonstra vivamente. Já para aqueles contratos de aluguel, o regime predominante é o privado, posto que o interesse protegido é interesse privativo do ente.
Esta conceituação, porém, não interessa ao caso, posto que, independentemente da natureza jurídica do contrato ou do interesse tutelado, não há alteração da solução, a qual é imposta pela lei, em razão da extinção do ente ou do órgão responsável pela avença pactuada.
De pronto, salutar repercutir que a lei de licitações e contratos administrativos, Lei Federal nº 8.666 de 1993 e a nova lei sobre o tema, Lei Federal nº 14.133 de 2021, não dispõem sobre a hipótese de cessão da posição contratual ativa. Prevendo, tão somente, a possibilidade de subcontratação parcial do objeto pelo contratado, nos limites previamente estipulados no edital e no contrato (art. 72 da Lei 8.666/93 e art. 121, §1º da Lei 14.133/2021). Não se trata, destarte, de questão ordinária.
Resta ainda, importante observar que, mesmo ausente expressa previsão legal, é possível à Administração utilizar-se de institutos do direito privado quando inexistente previsão legal no direito público, sempre que estiver respaldada nos princípios gerais do direito e nos princípios de direito administrativo. No entanto, as citadas leis federais que dispõem sobre contratos administrativos, preveem a possibilidade da aplicação supletiva dos princípios da teoria geral dos contratos e das disposições de direito privado aos contratos administrativos (art. 54 da Lei 8.666/93 e art. 89 da Lei 14.133/2021). Não há controvérsia, portanto, sobre o tema.
Por fim, a cessão contratual é contrato atípico, não tendo expressa previsão no Código de Direito Civil, sendo plenamente aceita em razão da possibilidade de cessão de créditos e de débitos. Respaldada pelo artigo 425 do citado Código e pela jurisprudência.
É necessário, para sua utilização pela Administração, avaliar a compatibilidade da cessão do contrato com as regras basilares do regime jurídico-administrativo, especialmente aos princípios gerais da licitação e contratação pública.
Pelo artigo 3º da Lei 8.666/1993, ou artigo 5º da Lei 14.133/2021, verifica-se que os contratos da Administração Pública, bem como o procedimento de seleção do contratado, submetem-se aos princípios da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, da promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Sendo processada pelos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. Ainda, a Administração ao contratar deve observar os princípios da eficiência, do interesse público, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade e da economicidade. Os princípios acima constam da concatenação de ambos os artigos citados, ora previstos em um artigo, ora em outro, porém, independentemente de sua expressão literal na lei, devem ser considerados integralmente, posto que decorrem diretamente daqueles previstos no artigo 37 da Constituição da República, sendo corolários lógicos do axioma vetor da Administração Pública, qual seja, a persecução do interesse público em todos os seus aspectos.
Dito isto, para a conformidade da cessão da posição contratual ao direito, deve ser demonstrado que, na hipótese concreta, esta via é necessária e suficiente para que seja possível a concretização do interesse público tutelado pelo objeto do contrato. Somente aí será possível sua utilização para a transmissão de deveres e obrigações contratuais entre as partes.
O ato administrativo tem dentre suas características a presunção de legalidade. Assim, presumem-se legítimos, válidos e legais todos os atos não impugnados, invalidados ou anulados, seja juridicamente ou pela autotutela estatal.
Nesta seara, o contrato firmado pelo ente público presume-se hígido e válido, tendo atendido a todas as normas de direito a ele concernentes. A alteração do polo ativo, transferindo-se a titularidade dos deveres e direitos do contrato a outro ente ou órgão governamental, não tem o condão de afastar esta presunção, posto que não ofende qualquer das regras a que se submetem os contratos públicos.
O que deve ser demonstrado aqui, quando da cessão contratual, não é a permanência da xxxxxxx do contrato face à lei, mas sim, a constância da persecução do interesse público objeto da avença. Portanto, o questionamento recai quanto ao interesse público perseguido. Por um lado, se este é preservado face à sucessão contratual e, de outro, se é também atividade precípua do ente sucessor.
É cediço que a sucessão contratual atinge tão somente as partes contratantes, não abarcando as obrigações, deveres e direitos avençados, o que faz presumir que não se contaminam os interesses públicos objeto do contrato. Porém, a resposta já não é tão óbvia quando se deve analisar se o ente sucessor também exerce sua finalidade pública ao assumir um contrato elaborado e firmado por ente que lhe é estranho.
A análise desta questão perpassa pela competência do ente ou órgão sucessor do contrato. Assim, como o órgão ou ente sucedido, aquele que assume os direitos e deveres objeto do contrato deve ter competência legal para sua administração.
A Constituição Federal, nos artigos 21 a 24, estabelece a competência dos entes federados na realização dos interesses fundamentais da coletividade. Dessa forma, não é possível que um Estado federado assuma um contrato cujo objeto seja a realização de competência exclusiva ou privativa de outro ente. Neste sentido, é impossível a qualquer ente suceder a União na exploração de serviços e instalações nucleares, ex vi, o artigo 21, XXIII de nossa Constituição, que reserva exclusivamente ao Ente Central esta atividade. Já para as entidades descentralizadas de cada ente, é a lei ou a constituição do ente que definirá suas missões, sendo necessário que o objeto daquele ajuste esteja em consonância com as competências estabelecidas pelo ordenamento jurídico, sob o risco de se desvirtuar a atuação daquela entidade pública.
A verificação da competência legal do sucessor é exordial, porém não suficiente para constatar a satisfação do interesse público do sucessor na assunção do contrato. Salvo quando a sucessão contratual se referir a órgãos do mesmo ente estatal, caso em que, como não há alteração da pessoa jurídica titular das obrigações e direitos, não haverá, por óbvio, prejuízo na persecução do interesse público.
Deve também ser aferido no caso concreto se os motivos determinantes, as razões e as situações de fato sustentam o interesse da Administração em suceder-se nos direitos e deveres, ao assumir a titularidade do polo ativo contratual.
Nesta oportunidade, cabe breve reflexão quanto à dicotomia entre o interesse público primário e o secundário. Para tanto, vamos nos socorrer de lição extraída de excerto do voto do Ministro Xxxxxxxx Xxxxxxx, em julgado de Recurso Especial2:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE EMPRESA ORGANIZADORA DE CONCURSO PÚBLICO, COM FUNDAMENTO NO ART. 24, II, DA LEI DE LICITAÇÕES. VALOR DO CONTRATO ADMINISTRATIVO INFERIOR A R $8.000,00 (OITO MIL REAIS). RECEBIMENTO PELA EMPRESA CONTRATADA DAS TAXAS DE INSCRIÇÃO DO CONCURSO, EM MONTANTE SUPERIOR AO PERMISSIVO DA LEI DE LICITAÇÕES. NECESSIDADE DE PRÉVIO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. [...] 3. É imprescindível ponderar, também, a distinção entre interesse público primário e secundário. Este é meramente o interesse patrimonial da administração pública, que deve ser tutelado, mas não sobrepujando o interesse público primário, que é a razão de ser do Estado e sintetiza-se na promoção do bem-estar social. Nos dizeres de Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx: "O Estado, concebido que é para a realização de interesses públicos (situação, pois, inteiramente diversa da dos particulares), só poderá defender seus próprios interesses privados quando, sobre não se chocarem com os interesses públicos propriamente ditos, coincidam com a realização deles." (XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx de. Curso de Direito Administrativo, 19ª edição. Editora Malheiros. São Paulo, 2005, pág. 66.)
Outra passagem instrutiva sobre o tema pode ser encontrada nos ensinamentos do atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx0, então vejamos:
Em relação a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distinção necessária entre interesse público (i) primário - isto é, o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justiça, segurança e bem-estar social - e (ii) secundário, que é o interesse da pessoa jurídica de direito público (União, Estados e Municípios), identificando-se com o interesse da Fazenda Pública, isto é, do erário. Pois bem: o interesse público secundário jamais desfrutará de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação desses interesses, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto.
Esclarecedora esta passagem ao observar que o interesse público secundário se refere ao erário público, portanto, às finanças públicas. O que nos faz concluir ser salutar à consecução do interesse público primário. Permitindo ao próprio autor concluir que “Se ambos entrarem em rota de colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação desses interesses, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto”. Não há, portanto, hierarquia prévia entre eles.
Conclui-se que tanto o interesse secundário, referente à economicidade, eficiência e eficácia das atividades administrativas do ente estatal, quanto o interesse primário, na prestação de serviços públicos para atendimento dos direitos fundamentais do cidadão, estão aptos a respaldar os fundamentos de fato e de direito necessários à satisfação das exigências de atendimento ao interesse público, quando da sucessão contratual. No caso do interesse secundário, este deve ser visto à luz do ente cessionário, se a assunção do contrato atenderá a seu interesse próprio.
Porém, não basta a comprovação de que a cessão contratual atende ao interesse público do ente cessionário e à coletividade, deve ser comprovada a prejudicialidade da continuidade da tratativa com o ente cedente, decorrente de ato posterior e imprevisível à assinatura do contrato original. Posto que, se o ente promoveu a contratação, o fez para atender a interesse público, o qual é indisponível por parte da Administração, não lhe é permitido abdicar deste interesse, mesmo que em prol de outro ente público. Portanto, somente se prejudicial ao ente ou órgão originário a continuidade da avença, esta poderá ser transferida a ente ou órgão diverso.
Diante do exposto, tendo em vista as premissas estabelecidas para a possibilidade da cessão da posição do contrato entre entes públicos, e as próprias características da natureza do instituto, infere-se os critérios para que seja viável a transmissão da posição do contrato entre entidades públicas.
Resumidamente, podem-se enumerar os seguintes critérios: a) que a assunção do contrato seja a via mais adequada para a concretização do interesse público no caso concreto; b) que seja demonstrada a prejudicialidade da continuidade da tratativa com o ente cedente, decorrente de ato posterior e imprevisível à assinatura do contrato original; c) que o objeto do contrato a ser transferido esteja dentro do espectro de competência imposta pelo ordenamento ao ente cessionário; d) que o cessionário possua condições técnicas de assumir as obrigações pactuais; e) que o cessionário demonstre ter recursos suficientes à consecução do objeto.
Comumente é incluído dentre os critérios a concordância do contratado, no entanto, esta exigência somente é adequada quando a cessão é voluntária. No caso de cessão contratual forçada, não há que se falar na concordância do polo passivo, posto que aquela é imposta por lei. Ainda, a alteração em questão não implica em prejuízo ao contratado, o qual não assume nenhum ônus diverso do já avençado. Não ocorrendo inadimplência, paralisação ou sustação do contrato por responsabilidade da Administração, não pode o contratado se insurgir a determinação legal de cessão do polo ativo do contrato. Pela inafastabilidade da jurisdição poderá sempre o particular reagir, se demonstrar prejuízos, os quais resolver-se-ão na esfera patrimonial, permanecendo, porém, o contratado obrigado pelo contrato.
Pela vinculação ao edital, pela isonomia e pela indisponibilidade do interesse público os contratos administrativos são tidos como personalíssimos. No entanto, a regra intuito personae, não é absoluta, no sentido da infungibilidade subjetiva, onde o contrato somente pode ser realizado por um indivíduo específico, sob pena de perda do próprio objeto contratado.
Resguardada algumas das hipóteses de contratação direta, como regra o objeto dos contratos administrativos são executáveis por mais de um indivíduo ou empresa. O que, inclusive, determina a necessidade de procedimento licitatório para a escolha do contratado dentre os diversos possíveis. Já se falou na hipótese de subcontratação de parte do objeto pelo contratado. Também deve ser considerada a hipótese de fusão ou aquisição do contratado por terceira empresa, casos em que é possível a troca do polo passivo no contrato administrativo.
Do ponto de vista do particular, seu interesse é o de receber a contrapartida, como regra, o recebimento do valor a ser pago ou a permissão de exploração de uma atividade ou serviço. Assim, se pago o valor ou concedida a permissão contratada, ao particular pouco interessa se o resultado lhe foi atribuído por um ou outro ente estatal, desde que seu interesse econômico seja atendido.
Assim, afastada a natureza intuito personae absoluta do contrato administrativo, resta sua natureza personalíssima decorrente dos princípios da administração pública. No entanto, estes princípios visam assegurar o sucesso da escolha e da execução dos serviços, bem como garantir a impessoalidade e isonomia ao contratado, para resguardar o interesse da própria administração e do terceiro. A cessão contratual do polo ativo do contrato administrativo não ofende a nenhum destes princípios, permanecendo hígida toda a escolha licitatória, para ambos os polos contratuais. Ressalvada as hipóteses de competência exclusiva ou privativa dos entes federados. Portanto, há margem expressiva de atuação comum dos entes públicos, e também é de se considerar a cessão contratual entre órgãos ou entidades do mesmo ente estatal, caso em que, indubitavelmente, dividirão a mesma competência constitucional.
Não se pode olvidar que a utilização de instituto não previsto expressamente no regime jurídico público, no âmbito dos contratos administrativos, é subsidiária. Assim, a licitude de sua utilização está diretamente ligada à hipótese factual, onde se demonstre que o referenciado instituto é a melhor forma de concretizar adequadamente os preceitos fundamentais. Portanto, para avaliação acerca da adequação da utilização da cessão de posição de contrato entre entes públicos, no caso concreto, deve-se socorrer às técnicas decorrentes do princípio da proporcionalidade e seus subelementos.
III. EXTINÇÃO DE ENTES E ÓRGÃOS PELA LEI ESTADUAL Nº 21.352 DE 1º DE JANEIRO DE 2023 E SUCESSÃO CONTRATUAL DO POLO ATIVO
Como visto, a reforma administrativa implementada pela Lei Estadual nº 21.5352, de 1º de janeiro de 2023, dentre várias alterações na estrutura do poder Executivo Estadual, alterou competências e extinguiu órgãos e entidades da administração direta e indireta do Estado.
Neste tópico iremos abordar especificamente as consequências jurídicas da transferência de competências ou extinção de órgãos e entes estatais nos instrumentos contratuais e a necessidade e o modo de realização da sucessão contratual de seu polo ativo.
Quanto às alterações de competência entre órgãos da administração direta, com a transferência de atribuições entre secretarias de estado ou órgãos com status de secretaria (como Controladoria-Geral do Estado, Procuradoria-Geral do Estado, Casa Civil), a questão é bastante prática, posto que não implica em alteração da pessoa jurídica constante do polo ativo contratual, mas apenas de sua representação contratual.
É que os órgãos que compõem a administração pública não são detentores de personalidade jurídica, não passam de feixes de atribuição do ente estatal, este sim, pessoa jurídica de direito público interno. São os órgãos unidades representativas da competência do ente. Não tendo personalidade, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações, apenas representam a vontade do ente.
Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx, ao tratar dos órgãos administrativos, discorre: Órgãos são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. (...) não tendo personalidade, os órgãos não podem ser sujeitos de direito e obrigações. (Xxxxx, p. 122,123)
Não havendo em verdade alteração do polo ativo do contrato, a alteração da representação estatal nos contratos vigentes, poderá ser feita por simples apostilamento, não sendo necessário a elaboração de aditivo contratual.
Ressalta-se que as hipóteses elencadas no § 3º, do artigo 108, da Lei Estadual nº 15.608/2007, são meramente exemplificativas, não abarcando, portanto, todas as hipóteses em que são possíveis a utilização do termo de apostilamento.
“Art. 108. (…)
§ 3º. Independem de termo contratual aditivo, podendo ser registrado por simples apostila:
I - simples alteração na indicação dos recursos orçamentários ou adicionais custeadores da despesa, sem modificação dos respectivos valores;
II - reajustamento de preços previsto no edital e no contrato, bem como as atualizações, compensações ou apenações financeiras decorrentes das condições de pagamento dos mesmos constantes.”
Deste modo, verifica-se que a própria Lei Estadual nº 15.608/2007 autoriza a utilização de simples apostila para que a Administração proceda a alterações para as quais não estão previstas a utilização de termo aditivo nos contratos firmados no âmbito do Estado do Paraná.
Acórdão nº 474/2005-Plenário, do Tribunal de Contas da união, expressa entendimento de que o termo aditivo deve ser utilizado para aqueles casos em que “as alterações são mais profundas”, tendo claro escopo de “proteger tanto o contrato como o interesse público, tendo em vista que é um procedimento mais solene, que gera inclusive publicação na imprensa oficial. Portanto, garante maior transparência e segurança à licitação”.
Ademais, por ser o apostilamento ato administrativo que não implica na alteração das obrigações assumidas pelas partes, deverá ser emitido pela autoridade responsável pela assinatura do termo contratual originário, o que, em regra, é efetivado pelo Secretário de Estado, ou por quem lhe faça as vezes, não havendo a necessidade de ser colhida a assinatura e a concordância do contratado. Por fim, recomenda-se que a cópia do termo de apostilamento seja remetida ao contratado para conhecimento.
Já a alteração de competências entre entes da administração indireta do Estado ou a extinção destes, implica em substituição da pessoa jurídica constante do polo ativo do contrato, o que resulta na necessidade de elaboração de termo aditivo contratual.
Neste ponto, nos permitimos breve apontamento quanto ao instrumento contratual utilizado para a regularização da cessão contratual. Em que pese a desnecessidade de consentimento do contratado na cessão forçada, entendemos que quando há a alteração da pessoa jurídica signatária do contrato, necessário se faz o aditivo contratual, não sendo recomendável sua consecução por mero apostilamento.
É quem, tanto nos termos do §8º, do artigo 65 da Lei 8.666/1993, quanto no art. 136 da Lei 14.133/2021, o apostilamento é reservado a anotações e registros que não caracterizam alteração do contrato, não estando afeto diretamente à vontade ou concordância do contratado. Pelo que, entendemos que, no caso, o instrumento adequado é o aditivo contratual, o qual o contratado está constrangido a aceitar, sob pena de descumprimento de norma legal.
Já demonstrado anteriormente os critérios que autorizam a cessão forçada de contrato administrativo, quais sejam: a) que a assunção do contrato seja a via mais adequada para a concretização do interesse público no caso concreto; b) que seja demonstrada a prejudicialidade da continuidade da tratativa com o ente cedente, decorrente de ato posterior e imprevisível à assinatura do contrato original; c) que o objeto do contrato a ser transferido esteja dentro do espectro de competência imposta pelo ordenamento ao ente cessionário; d) que o cessionário possua condições técnicas de assumir as obrigações pactuais; e) que o cessionário demonstre ter recursos suficientes à consecução do objeto.
Para tanto, independentemente do instrumento jurídico utilizado (apostilamento; aditivo contratual) deve constar de procedimento específico a análise de cada um dos critérios, em cada caso concreto, com a finalidade de fundamentar o ato administrativo que determina a cessão dos contratos a serem assumidos pelo respectivo ente estatal, restando, ainda, a necessidade de fundamentar a oportunidade e conveniência da decisão administrativa.
Conquanto consabido que os critérios a, b, c e d, no caso em questão, são definidos legalmente, não se afasta a necessidade de fundamentar o ato administrativo, posto que somente a fundamentação adequada demonstra a higidez legal e constitucional da decisão administrativa. Ademais, a capacidade financeira do cessionário com a reserva orçamentária necessária a fazer frente ao gasto é primordial para a legalidade da cessão, nos termos do inciso III, §2º do art. 7 e do art. 14 da Lei 8.666/1993, ou art. 18 e art. 150 da Lei 14.133/2021, da mesma forma que por exigência do art. 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar Federal 101 de 2000.
III.I PADRONIZAÇÃO E APROVEITAMENTO DOS ATOS
A fim de se evitar retrabalho e definir um padrão para os procedimentos administrativos necessários à adequação dos contratos administrativos vigente às determinações decorrentes da reforma administrativa implementada pela Lei Estadual nº 21.352, de 1º de janeiro de 2023, passa-se a discorrer sobre as minutas de aditivo e às cláusulas contratuais.
A minuta de aditivo contratual anexa, quando utilizada nos seus exatos termos e para os objetivos específicos nela descritos, é considerada pré-aprovada pela Procuradoria do Consultivo desta PGE, dispensada sua manifestação nos respectivos procedimentos administrativos.
Porém, caso haja necessidade de formalizar um termo aditivo ao contrato, com finalidade específica, não há impedimento de se aproveitar desse aditamento para promover a alteração do polo contratual ativo, incluindo cláusula específica no respectivo termo aditivo.
Nos casos em que exista minuta de termo aditivo padronizada (com objeto definido) pela Procuradoria-Geral do Estado – PGE, não há prejuízo em se inserir a cláusula de alteração do polo, uma vez que referida modificação decorre de lei, tratando-se de mero cumprimento de uma determinação legal. Assim, não se mostra necessária prévia análise por parte da Procuradoria Consultiva, quando a modificação da minuta padronizada for exclusivamente para a alteração de polo ativo, nos termos deste parecer, eis que não há análise jurídica a ser realizada neste caso. Observada sempre a necessidade de fundamentação quanto ao cumprimento dos critérios legais já enumerados no capítulo anterior, análise esta de cunho eminentemente administrativo.
Contudo, para agilizar os trâmites administrativos e auxiliar na condução dos procedimentos futuros, desde já se aprovam as seguintes cláusulas, as quais poderão ser inseridas nos eventuais termos aditivos visando à alteração do polo ativo do contrato:
CLÁUSULA XXXXXXXXX - DO OBJETO
Este Termo Aditivo tem por objeto XXXXXXXXX, bem como a alteração do polo ativo do contrato nº XXXXXXXXX, para sua adequação à reforma administrativa do Poder Executivo do Estado do Paraná, aprovada pela Lei Estadual nº 21.352, de 1º de janeiro de 2023, nos termos da Cláusula XXXXXXXXX, e ainda a alteração da rubrica orçamentária constante da cláusula nº XXXXXXXXX.
CLÁUSULA XXXXXXXXX
Altera o polo ativo do contrato nº XXXXXXXXX, para a substituição da autarquia XXXXXXXXX, pelo Estado do Paraná, que, por intermédio da Secretaria de Estado XXXXXXXXX, sucede em sua integralidade as obrigações, deveres e direitos do referido contrato.
CLÁUSULA TERCEIRA
Altera a rubrica orçamentária constante da cláusula nº XXXXXXXXX, substituindo-se pela rubrica nº XXXXXXXXX.
CLÁUSULA QUARTA – DO FUNDAMENTO LEGAL
Este termo aditivo tem por fundamento XXXXXXXXX e quanto à alteração do polo ativo, fundamenta-se nos artigos XXXXXXXXX da Lei Estadual nº 21.352, de 1º de janeiro de 2023.
Destacados em amarelo estão os campos que deverão ser preenchidos e adaptados de acordo com cada caso concreto. Reforça que referidas cláusulas poderão ser mescladas ou acrescidas a outras já previamente aprovadas pela PGE nas minutas padronizadas (ex: objeto e fundamento legal), quando o aditivo visar outras finalidades (ex: prorrogação de prazo de vigência).
Adotadas as minutas de termos aditivos padronizadas pela PGE (com objeto definido), observadas as respectivas listas de verificação e notas explicativas, e caso sejam inseridas essas cláusulas previamente aprovadas visando exclusivamente à alteração do polo ativo do contrato, não haverá necessidade de encaminhar o protocolado para prévia análise da Procuradoria do Consultivo - PGE.
Tal forma de proceder está em consonância com os princípios da eficiência (art. 37, caput, da CF/88), economicidade (art. 70 da CF/88), da proporcionalidade, razoabilidade e celeridade processual, os quais, conjuntamente, redundam na desburocratização e simplificação administrativa, objetivos esses que devem ser buscados pela Administração Pública Estadual.
IV. CONCLUSÃO
Nesse contexto, com a extinção de entidades e órgãos públicos do Poder Executivo Estadual, pela reforma administrativa aprovada na Lei Estadual nº 21.352, de 1º de janeiro de 2023, a cessão da posição contratual pública nos contratos vigentes firmados pelos entes ou órgãos extintos pode ser medida razoável para que se evite a interrupção de obras e serviços públicos. Evitando-se novas licitações para a contratação de término de obra ou serviço já iniciado, o que, em regra, demonstra-se dispendioso e prejudicial à persecução do interesse público.
Com isso, o presente Parecer Referencial, atendendo a consulta formulada pela Coordenadoria do Consultivo, se manifesta no seguinte sentido:
sucessão de autarquia extinta, por órgão da Administração Direta, em todos seus direitos, créditos e obrigações, decorrentes de leis, atos administrativos, contratos, convênios ou parcerias de qualquer natureza;
Quando da sucessão de autarquia por órgão da administração direta, o Estado, enquanto ente público, representado pelo órgão administrativo, se substitui em todos os direitos, créditos e obrigações, decorrentes de leis, atos administrativos, contratos, convênios ou parcerias de qualquer natureza a que se submetia a autarquia.
Na presente reforma administrativa, aprovada pela Lei Estadual nº 21.352/2023, tal fato ocorreu com a Paraná Edificações (art. 58, caput e parágrafo único e art.59); com a Paraná Turismo (art. 63, caput e parágrafo único e art. 64); com a Rádio e Televisão Educativa do Paraná – RTVE (art. 68, caput e parágrafo único e art. 70). Todas autarquias da administração indireta do Estado que, ao serem extintas, tiveram suas atribuições transferidas a órgãos da administração direta do Estado.
No entanto, a alteração de competências entre entes da administração indireta do Estado ou a extinção destes, implica em substituição da pessoa jurídica constante do polo ativo dos respectivos contratos, o que resulta na necessidade de elaboração de termo aditivo contratual para a alteração do polo ativo dos contratos firmado por cada uma das autarquias extintas, bem como, para alteração da rubrica orçamentária que lhes garantem o pagamento.
sucessão em todos os direitos, créditos e obrigações, decorrentes de lei, atos administrativos, contratos, convênios ou pareceres de qualquer natureza, de um órgão da administração direta por outro da administração direta
Neste caso, a alteração da representação estatal nos contratos vigentes poderá ser feita por simples apostilamento, não sendo necessária a elaboração de aditivo contratual, nos termos do §8º, do artigo 65 da Lei 8.666/1993 ou art. 136 da Lei 14.133/2021, posto não haver alteração do polo ativo do contrato. Para tanto, deve ser apostilada a alteração da representação ativa do contrato e das rubricas orçamentárias que lhes garantem o pagamento.
A título contributivo fica previamente aprovada a minuta de aditivo anexa, a qual quando utilizadas nos seus exatos termos e para os objetivos específicos nela descritos, é considerada pré-aprovada pela Procuradoria do Consultivo desta PGE, dispensada sua manifestação nos respectivos procedimentos administrativos.
Quando for necessária a celebração de termo aditivo, com objeto distinto (ex: prorrogação de prazo de vigência), poderá ser aproveitada a oportunidade para inserir cláusulas específicas versando sobre a alteração do polo ativo contratual e da respectiva rubrica orçamentária, mesmo nos casos em que exista minuta de termo aditivo padronizada pela PGE (com objeto definido), conforme item III.I deste Parecer Referencial, casos em que são consideradas pré-aprovadas pela Procuradoria do Consultivo desta PGE, dispensada sua manifestação nos respectivos procedimentos administrativos.
Em qualquer caso, independentemente do instrumento jurídico utilizado (apostilamento; aditivo contratual), deve constar do procedimento específico a análise de cada um dos critérios, em cada caso concreto, com a finalidade de fundamentar o ato administrativo que determina a cessão de cada um dos contratos a serem assumidos pelo respectivo ente estatal, restando, ainda, a necessidade de fundamentar a oportunidade e conveniência da decisão administrativa.
Encaminhem-se os autos ao chefe da Procuradoria Consultiva de Obras e Serviços de Engenharia-PCO, após à Coordenadoria do Consultivo-CCON para conhecimento e encaminhamento.
É o parecer.
Curitiba, datado e assinado digitalmente.
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Procurador do Estado - PCO/PGE
1 MELLO, 2002, p. 558
2 REsp 1356260/SC, Rel. Ministro XXXXXXXX XXXXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 19/02/2013
3 Xxxxxxx, X. X. (2005). Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista De Direito Administrativo, 240, 1–42. xxxxx://xxx.xxx/00.00000/xxx.x000.0000.00000