PARECER SEI Nº 6237/2022/ME

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Secretaria Especial de Produtividade e Competitividade Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade

PARECER SEI Nº 6237/2022/ME

Assunto: Audiência Pública nº 06/2022, da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), que tem por objetivo obter contribuições, subsídios e sugestões para o aprimoramento dos documentos técnicos e jurídicos, relativos à realização de certame licitatório para o arrendamento de instalação portuária localizada no interior da poligonal do Porto Organizado de Santos, destinada à movimentação e armazenagem de cargas conteinerizadas, denominada STS10

Acesso: Público

Processo SEI nº: 10099.100174/2022-05

1 SUMÁRIO EXECUTIVO

1. Avalia-se a proposta de licitação do terminal de leilão para o arrendamento de área e infraestrutura pública para a movimentação e armazenagem de cargas conteinerizadas, localizadas no Porto Organizado de Santos/SP, denominada STS10, submetido à Audiência Pública pela ANTAQ e tendo como Poder Concedente a União representada pelo Ministério da Infraestrutura – Minfra.

2. Trata-se da análise da documentação (técnica e jurídica), materializada por meio de Estudos Técnicos, Minutas de Edital, Contrato e respectivos anexos, com foco no modelo regulatório institucional e nas regras aplicáveis para o arrendamento, disponibilizados pela ANTAQ.

3. A modelagem submetida à Audiência Pública tem como objetivo contribuir para o incremento de investimentos privados no setor de infraestrutura, de forma a contribuir para a redução do descompasso entre a expansão da capacidade da infraestrutura portuária frente ao crescimento do setor.

4. Destaque-se que o modelo institucional-regulatório proposto para os arrendamentos de terminais portuários visa a assegurar maior eficiência na exploração dos terminais portuários nos portos brasileiros, de forma a permitir a otimização do uso do espaço (público) portuário.

5. A despeito do mérito da proposta de modelagem, da análise das questões de natureza concorrencial e regulatória envolvidas, observam-se aspectos passíveis de aprimoramento da proposta, na forma de 4 contribuições apresentadas nos parágrafos 68, 69, 90 e 95 deste Parecer.

6. Trata-se de manifestação em conformidade com as atribuições da Secretaria relativas à promoção da concorrência e outros incentivos à eficiência econômica constantes na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Decreto nº 9.745, de 08 de abril de 2019.

2 DA ANÁLISE

2.1 DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL

7. A ANTAQ, nos termos dos artigos 23 e 27 da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, constitui-se como a responsável pela regulação e fiscalização dos portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas e a exploração da infraestrutura aquaviária federal, tendo como atribuições a elaboração de editais e instrumentos de convocação e a promoção dos procedimentos de licitação e seleção para concessão, arrendamento ou autorização da exploração de portos organizados ou instalações portuárias, de acordo com as diretrizes do Poder Concedente, no caso a União representada pelo MInfra.

2.2 DA PROPOSTA DE ÁREA PARA ARRENDAMENTO PORTUÁRIO[1]

8. A área disponível para arrendamento, denominada de STS10, no Porto Organizado de Santos, está localizada na região do Saboó, na margem direita do Complexo Portuário de Santos/SP, sob jurisdição da Santos Port Authority - SPA, empresa pública vinculada ao Ministério da Infraestrutura – MInfra. A área de arrendamento será destinada exclusivamente às atividades de movimentação e armazenamento de contêineres e atualmente compreende área ocupada por quatro arrendatárias, sendo que apenas uma terá contrato ativo durante a fase de construção, sendo este encerrado em junho de 2023. O entendimento é que a subdivisão de áreas atual prejudica a produtividade geral do terminal, de forma que tais áreas serão consolidadas para operação do terminal STS10.

Figura 1 - Áreas atualmente ocupadas no Cais do Saboó

Fonte: Nota Técnica SEI 5022/MINFRA, de 24 de dezembro de 2021, p. 5.

Figura 2 – Área futura do Terminal STS10

Fonte: Nota Técnica SEI 5022/MINFRA, de 24 de dezembro de 2021, p. 5.

9. Trata-se de projeto brownfield, ou seja, já possui infraestrutura permanente dentro da área do futuro terminal STS10, sendo que o empreendimento será executado sobre terreno operacionalmente em atividade. Os ativos existentes serão disponibilizados na situação em que se encontram, devendo o arrendatário realizar os investimentos necessários para adequada operação, bem como em suas melhorias.

10. O valor global estimado do Contrato de Arrendamento a partir das receitas a serem auferidas é de R$ 27,87 bilhões. O prazo para o arrendamento proposto é de 25 anos, que de acordo com o Ministério da Infraestrutura - Minfra[2], foi estabelecido de forma a comportar os investimentos necessários para operação da área, mantendo-se valores razoáveis para as outorgas fixas e variáveis. Destaque-se que o Item 3.3 (p. 13) da minuta de Contrato prevê a possibilidade de prorrogação do contrato de arrendamento por sucessivas vezes, até o limite de 70 anos.

11. O futuro arrendatário deverá realizar investimentos necessários para exploração do terminal STS10 com capacidade operacional para, no mínimo, 2,3 milhões TEU/ano. Tais investimentos mínimos foram estimados em R$ 3,29 bilhões e consistem de:

Sistema aquaviário e acostagem:

construção de cais de atracação com extensão total de 1.209 m lineares (sem inflexão), com correspondentes equipamentos e subsistemas necessários para adequado atendimento de no mínimo 3 (três) navios da classe New Panamax, e com estrutura

compatível para profundidade de dragagem de -17m (DHN[3]); e

dragagem de aprofundamento na área dos berços de atracação e acesso aos berços, para cota mínima de -15m (DHN).

Desenvolvimento do terminal:

com vista a implantação de pátio de contêineres com no mínimo 9.840 ground slot e implantação das vias de circulação do terminal, deverá ser realizada: i) a construção de pátio (retroárea), na área compreendida entre o cais existente e o novo cais, de

aproximadamente 97.310 m2; ii) execução de rede drenagem, melhorias de pavimento, rede elétrica, iluminação e combate a incêndio, para adequação dos pátios existentes, em área de aproximadamente 294.422 m2; e iii) execução de vigas de rolamento para atendimento ao trânsito de Transtêineres – Rubber Tyred Gantry Crane (RTG) – com extensão total de aproximadamente

11.282 m;

com vista a recepção e expedição terrestre, deverá ser realizada: i) implantação de gates automatizados, de no mínimo 8 gates in e 5

gates out; e ii) implantação de Ramal Ferroviário com extensão total de no mínimo 1.500 m;

demolições de edificações e trecho de cais, realização de cercamento e construção de prédios administrativos e galpões, em quantidade e especificações adequadas.

Equipamentos:

aquisição de no mínimo 9 (nove) novos Portêineres – Ship to Shore (STS) – Post-Panamax, com atendimento até a 24a fileira dos navios porta-contêineres;

aquisição de no mínimo 41 novos Transtêineres – Rubber Tyred Gantry (RTG), ou similar, com capacidade de empilhamento mínimo de 1 sobre 6 de altura;

aquisição de Plataformas com tomadas reefer para no mínimo 4.410 unidades; e

obtenção de balanças, scanners, subestações, spreaders, terminal-tractors e semi-reboques, em quantidades e especificações adequadas.

Investimento em área fora do arrendamento:

realocação da Estação de Tratamento de Água (ETA) atualmente existente para área contígua ao terminal.

Equipamentos a serem disponibilizados ao futuro arrendatário que integrarão os ativos do terminal STS10 no cenário definitivo: Portêineres (STS) - 3 equipamentos Portêineres STS Post-Panamax, com alcance até a 24ª fileira, fabricados pela ZPMC; Spreaders e gancho para Portêineres – 3 unidades;

Rubber Tyred Gantry (RTG) Kalmar, com capacidade de empilhamento de 6+1 – 6 unidades;

Spreaders para RTG – 6 unidades;

Terminal Tractors com Semi-reboques (trailers) – 33 unidades;

Reach Stacker – 5 unidades; e Empilhadeiras – 11 unidades.

12. A proposta de modelagem é apresentada na Seção E – Financeiro do Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental – EVTEA. A EPL e SPA serão ressarcidas pelos custos incorridos na elaboração do projeto, conforme previsão constante do art. 21 da Lei nº 8.987. de 13 de fevereiro de 1995, no valor de R$ 187 mil e R$ 339 mil, respectivamente, nos termos do Item 27.2.3 da minuta de Edital (p. 48).

13. Quanto ao critério de julgamento da proposta vencedora, o Item 22.2 (p. 40) da minuta de Edital estabelece o maior valor de outorga a ser pago à Autoridade Portuária pela cessão onerosa da área do Arrendamento. In verbis:

22.2 O critério de julgamento do Leilão é o de maior Valor da Outorga a ser pago à Autoridade Portuária pela cessão onerosa da área do Arrendamento, devendo o montante ser apresentado em reais, com no máximo 2 (duas) casas decimais.

14. Na hipótese de existência de duas ou mais propostas, os itens 22.6 a 22.8 (p. 41) da minuta de Edital preveem a realização de leilão em viva-voz, desde que as ofertas das Proponentes classificadas estejam entre as 3 maiores propostas ou o seu valor seja igual ou superior a 90% da maior proposta. O valor da outorga deverá ser pago em uma parcela, correspondente a 25% do valor da outorga, antes da assinatura do contrato e o restante em 5 parcelas anuais, nos termos do Item 27.2.2 (p.48) da minuta de Edital.

15. Além do pagamento do valor de outorga, o futuro arrendatário deverá realizar pagamentos de arrendamento fixo no valor de R$ 6,2 milhões mensais e arrendamento variável, no valor de R$ 54.55/tonelada de qualquer carga movimentada, nos termos do Item 9.2.1 (p. 27) da minuta de Contrato. De acordo com a documentação disponibilizada[4], para fins de modelagem, foi utilizada a taxa WACC estabelecida pela metodologia do então Ministério da Fazenda, por intermédio da Nota Conjunta SEI nº 2/2018/SEPRAC/STN/SEFEL-MF, de 30/10/2018 que estabeleceu o valor da taxa de desconto em 9,38% a.a.

16. Relativamente aos cenários de demanda utilizados na modelagem, os estudos[5] utilizaram inicialmente um critério macro de estimativa de demanda relativa ao segmento de contêineres para o Complexo Portuário de Santos[6] e de forma micro relativa à parcela a ser capturada pelo terminal STS10. As fontes utilizadas para embasar as projeções foram:

a. Plano Mestre do Complexo Portuário de Santos (2019); e

b. Plano de Desenvolvimento e Zoneamento do Porto de Santos (PDZ - 2020).

Tabela 1 – Cenários de demanda macro

Fonte: “Seção B – Estudos de Mercado” do Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental – EVTEA, p. 10-11.

17. Já a demanda micro do terminal STS10 foi estimada a partir de uma avaliação da dinâmica competitiva de mercado no Complexo Portuário de Santos/SP, incluindo análise da capacidade atual e futura das instalações existentes e projetadas na região de influência, com o objetivo de estimar a demanda potencial para o terminal. As capacidades projetadas consideraram infraestruturas de armazenagem, berços de atracação e expedição. Em seguida, para cada carga conteinerizada a ser movimentada no terminal foram definidas premissas de; (a) estimativa de giro médio do estoque; (b) tempo de permanência do contêiner no terminal em dias; e (c) capacidades estáticas estimadas das instalações futuras; e (d) capacidades estáticas estimadas das instalações em operação. A partir dessa premissas formas projetados cenários de demanda micro:

Tabela 2 – Cenários de demanda micro

Fonte: “Seção B – Estudos de Mercado” do Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental – EVTEA, p. 16.

18. Quanto aos aspectos tarifários, a modelagem proposta para o arrendamento do terminal STS10 utiliza a liberdade do arrendatário na definição de preços. Tal escolha se justificaria pela existência de concorrência efetiva, o que poderia ocorrer em tese pela via inter e intraportos, algo que foi analisado pela EPL em seção específica do EVTEA – Seção B1 – Análise Concorrencial e será debatido na Subseção 2.3 abaixo. Ressalte-se que, não obstante ser prevista liberdade na definição de preços, mantém-se a possibilidade de que a ANTAQ possa coibir eventual abuso de poder econômico contra os usuários, mediante procedimento administrativo específico, nos termos do Item

10.1 da Minuta de Contrato (p. 31).

19. Finalmente, com o objetivo de resguardar o cumprimento das obrigações contratuais, o Item 16 da minuta de Contrato (p. 42-45) prevê a obrigatoriedade de contratação de diversos seguros:

a. durantes as obras, Item 16. 4 da Minuta de Contrato (p. 42-44):

i. seguro na modalidade Riscos de Engenharia - Obras Civis;

ii. seguro na modalidade Responsabilidade Civil Geral;

b. durante a operação, Item 16.5 da Minuta de Contrato (p. 44-45)

i. seguro na modalidade Riscos Nomeados e Operacionais incluindo lucros cessantes; e

ii. seguro na modalidade Responsabilidade Civil Geral.

2.3 DA ANÁLISE DOS ASPECTOS CONCORRENCIAIS

20. A avaliação dos incentivos à competição do modelo de licitação do Terminal STS 10 ampara-se na documentação submetida à Audiência Pública ANTAQ no 10/2021, em referências bibliográficas sobre o tema, inclusive, em metodologia de análise de impacto concorrencial da OCDE[7].

21. Quanto à documentação apresentada, cabe apontar ainda que especificamente para o caso do Terminal STS 10, ao contrário de processos de arrendamento anteriores, foi realizada pela Empresa de Planejamento e Logística – EPL uma extensa análise específica quanto a aspectos concorrenciais, apresentada como uma seção apartada “B1 – Estudos de Mercado – Análise Concorrencial”, como parte da “Seção B - Estudos de Mercado” do EVTEA. Tal análise foi uma aplicação prática do “Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários”, doravante “Guia AIC-TP”.

22. O Guia AIC-TP compõe os documentos apresentados para debate na consulta pública em apreço (ver ANEXO 1[8] ) e “...foi elaborado pela Empresa de Planejamento e Logística S/A (“EPL”), sob coordenação da Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários do Ministério da Infraestrutura (“SNPTA/MInfra”) e com a colaboração da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“Antaq”) e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”)”. O guia foi enviado para análise desta SEAE a partir de Ofício[9] do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. Assim, a análise deste Parecer se dará por meio de uma discussão mais conceitual acerca do Guia AIC-TP e uma discussão mais concreta acerca de sua aplicação no caso específico do terminal STS10. Na discussão do guia, parte das observações consideram o mercado relevante na dimensão produto, que envolve o transporte aquaviário de contêineres.

2.3.1 Discussão da Minuta do “Guia AIC-TP”

23. De modo geral, os leilões objetivam simular processo competitivo em atividades com falhas de mercado, selecionando o agente mais eficiente para desempenhá-las. Quando a atividade envolve prestação de serviços ao público, outro aspecto importante no desenho do leilão é o incentivo desse agente repassar seus ganhos de eficiência. Isso porque os benefícios sociais do leilão dependem não apenas do nível de eficiência do agente selecionado no leilão, mas igualmente da expectativa de repasse dessa eficiência para os usuários dos serviços. Para tanto, mister é a avaliação do ambiente concorrencial no período pós-leilão, especialmente, como o vencedor do leilão tende a se comportar nesse ambiente.

24. O parágrafo anterior ancora a racionalidade econômica de se analisar as condições de concorrência do mercado em que o leilão é a porta de entrado de novos agentes econômicos. Nesse contexto, as regras de participação do leilão não podem considerar apenas as condições de concorrência para essa participação, maximizando simplesmente o número de participantes, haja vista que:

I - o êxito do leilão em promover o bem-estar social depende dos incentivos para o agente selecionado repassar ganhos de eficiência para os usuários dos serviços em que atua;

II - as condições de concorrência na prestação de tais serviços são fundamentais para incentivar o mencionado repasse; e

III - o resultado do leilão afeta sobremaneira essas condições de concorrência.

25. O processo de licitação de terminais portuários se enquadra no caso supracitado em que a configuração de mercado pós-leilão e respectivos incentivos à concorrência são os fatores que determinam o êxito desse processo em melhorar o bem-estar dos usuários de serviços portuários. Por esse motivo, a análise desenvolvida nesta sobre o Guia AIC-TP verifica em que medida o documento confere o devido tratamento para a referida configuração e incentivos pós-leilão.

26. Para a análise da concorrência após a licitação de um arrendamento, uma premissa inicial que parece indicada é aplicar a mesma lógica da análise de um Ato de Concentração realizada pelo CADE. Isso não obstante um processo licitatório não ser caracterizado como Ato de Concentração, a não ser que envolvesse a aquisição de uma empresa, o que não é o caso de um Contrato de Arrendamento por si só, como no caso do STS 10[10] ,[11].

27. O tratamento de um arrendamento como ato de concentração se justifica porque os espaços disponíveis nos portos tendem a ser limitados, em particular espaços brownfield com profundidade do canal apropriada para navios de maior porte e infraestruturas logísticas disponíveis para fácil interligação, tais como rodovias de grande porte e ferrovias. Assim, a assinatura de um contrato de arrendamento para operação de um terminal portuário em porto organizado se assemelha à aquisição de uma empresa com market share equivalente à capacidade do terminal no total de capacidade do(s) mercado(s) relevante(s) considerado (s).

28. Com base nessa premissa preliminar, o entendimento desta SEAE é que o Guia AIC-TP deveria ser um instrumento dotado de racionalidade econômica e que buscasse aplicar as práticas do CADE e da melhor experiência internacional para análise de atos de concentração. Sejam as práticas de análise constante em normativos e Guias da autarquia antitruste nacional, seja a partir de sua jurisprudência no setor portuário ou ainda de melhores práticas internacionais constantes da literatura de organismos multilaterais e guias e jurisprudência do setor portuário de órgãos antitruste de referência no cenário internacional, além da literatura econômica sobre o tema. Assim, o papel do Guia seria apenas facilitar a aplicabilidade de estudos e entendimentos consagrados, tão somente adaptando-se tais entendimentos às especificidades de um processo licitatório em que não é conhecido ainda o vencedor da licitação.

29. Inicialmente, o Guia AIC-TP parece ter o objetivo de considerar as questões expostas nos parágrafos anteriores[12] :

1. A Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários (“AIC-TP”) de que trata este guia consiste em verificar se a outorga de um determinado terminal portuário enseja preocupações concorrenciais, à luz da Lei n° 12.529/2011 e das demais referências do Sistema Brasileiro da Defesa da Concorrência (“SBDC”)1. A análise em questão tem por finalidade atingir as diretrizes setoriais de promoção à concorrência e repressão a práticas prejudiciais à competição e ao abuso do poder econômico, previstas respectivamente nos incisos V e VI do art. 3º da Lei nº 12.815/2013.

(...)

8. Cabe pontuar que, pelo fato de não se saber qual agente econômico terá a titularidade de exploração do terminal portuário no momento de realização da AIC-TP, a análise é realizada considerando cenários de possíveis vencedores da licitação, incluindo, necessariamente, os incumbentes, um entrante e situações críveis de empresas que atuam em mercados verticalmente integrados, à montante ou à jusante, ao de terminais portuários. A partir desses cenários, será realizada a avaliação da concorrência no leilão quando houver casos que sugiram algum risco concorrencial após a outorga. Nessas hipóteses, os riscos à competição no leilão e após o leilão devem ser sopesados, de modo a não se criar arrefecimentos à competitividade do certame mediante vedação ou restrição à participação de certos agentes econômicos na licitação caso não seja imprescindível.

9. Essas particularidades da AIC-TP fazem com que o método a ser aplicado na presente análise mereça adaptações em relação às metodologias já consolidadas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“Cade”) em análises de Atos de Concentração (“AC”).

30. Nesse sentido, parece que o mais indicado seria que o Guia AIC-TP buscasse ter a posição mais aderente possível com a prática da autoridade antitruste nacional na análise de atos de concentração, baseando-se para tanto em dois pilares básicos: (a) as normas aplicáveis do CADE, incluindo Guias; e (b) a jurisprudência do Tribunal Administrativo. Quanto ao primeiro dos dois pilares elencados, cumpre destacar: (i) a Lei nº 12.529/2011; (b) o Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal – Guia H[13] ; e (c) a Resolução nº 2/2012[14]. Quanto a jurisprudência do Tribunal Administrativo, seria necessário um estudo aprofundado da jurisprudência do setor portuário, com ênfase especial em atos de concentração que trouxeram maiores preocupações concorrenciais e em particular aqueles que envolveram questões concorrenciais de integração vertical, já que, ao contrário da sobreposição horizontal, não existe um guia específico para este último tipo de análise.

31. De forma complementar, o Guia poderia ser enriquecido por referências da literatura econômica e da experiência internacional antitruste para os dois pilares citados, em particular para análise de integração vertical. Assim poderiam ser consideradas normas, incluindo guias de análise, bem como a jurisprudência de autoridades antitruste de entes supranacionais como a União Europeia e de países que apresentam excelência reconhecida na análise antitruste. Por fim, o Guia poderia acrescentar referências que envolvem recomendações de boas práticas na regulação portuária para assegurar a concorrência, tais como as desenvolvidas por entidades multilaterais como a OCDE[15] e Banco Mundial[16] e referências específicas de estudos econômicos do setor portuário, tais como os próprios estudos do CADE no setor que são algo recentes[17],[18] ou ainda quaisquer outras referências que se entendam pertinentes para trazer concretude para as especificidades do setor portuário. Ressalte-se que algumas dessas recomendações de referências complementares foram de fato incorporados à Guia AIC-TP.

32. O importante a frisar no exposto acima como linha a seguir para o Guia AIC-TP é que, se este trata um arrendamento portuário como um ato de concentração, não parece recomendável que venha a inovar em sentido diverso do entendimento da autoridade antitruste nacional, que é quem detém o conhecimento especializado em matéria concorrencial. Aceita a premissa de que um arrendamento portuário deve ser tratado como ato de concentração, o papel do Guia é tão somente facilitar a aplicação de práticas consagradas adaptadas ao caso específico de uma licitação de arrendamento portuário. A particularidade desse processo é principalmente devido ao fato de não ser possível saber de antemão quem serão os vencedores da licitação e ter como objetivo não só a disputa pelo direito de administrar o arrendamento, mas também a concorrência após o leilão.

33. Cumpre frisar tão somente que para esta SEAE a concorrência após o leilão é crítica não apenas pelo exposto nos parágrafos precedentes. Diferentemente do fato de que a concorrência no leilão é algo objetivo e verificável de forma imediata com a realização do certame, os incentivos para a concorrência após esse processo não possuem as mesmas características. Problemas concorrenciais após o arrendamento serão verificados ao longo de décadas (a minuta de Contrato de Arrendamento do STS 10 aponta prazo de 25 anos, por exemplo) e serão de muito mais difícil correção por meio de uma intervenção posterior da ANTAQ do CADE ou do Poder Judiciário. Frise-se que tais intervenções tendem a ser pouco céleres e custosas, envolvendo longos litígios, até pela sua elevada complexidade e necessária observância do devido processo administrativo ou legal, com ampla defesa, ritos processuais, etc. De forma diversa, os prejuízos decorrentes de menor concorrência durante o leilão se traduzirão tão somente em menor outorga arrecadada pelo Poder Concedente/Autoridade Portuária (supondo que seja esse o critério de julgamento adotado), adotando-se os devidos cuidados para que não ocorra licitação vazia, cuidados esses que são plenamente justificáveis, diferentemente do objetivo de buscar aumentar outorga em prejuízo da concorrência pós-leilão. Como se comentou, o prejuízo concorrencial após o leilão é crítico por durar muitos anos, sendo de reparação difícil e custosa aos usuários do porto e, por fim, aos consumidores, cujos interesses são centrais para a análise concorrencial.

34. Ocorre que já em suas premissas é possível verificar que o Guia AIC-TP parece optar por um caminho bastante distinto daquele adotado na análise de atos de concentração do CADE (e das demais autoridade antitruste mundiais que seguem a mesma lógica consagrada), como será exposto a seguir. Em particular parece tomar como principal premissa a garantia de maior competição possível no leilão, se traduzindo em um “direito de participar de incumbente”, mesmo com elevada concentração de mercado e outras circunstâncias que constituem risco potencial à concorrência. Na verdade, pode-se argumentar que tal tipo de lógica parece se chocar com princípios da Lei nº 12.815/2013 (“Lei de Portos”), que privilegiam o estímulo à competição e o amplo acesso aos portos organizados, como será exposto a seguir.

35. Tal tipo de lógica não é aquela utilizada pelo direito antitruste na análise de atos de concentração, o qual pressupõe a não autorização de atos de concentração que criem ou elevem posição dominante, a não ser que sejam simultaneamente cumpridas duas condições:

(a) existam benefícios econômicos que só podem ser conseguidos com a o Ato de Concentração (eficiências, inovação, etc.); e

(b) parte relevante de tais benefícios sejam capturados pelas consumidores (menores preços, maior qualidade e variedade de produtos e serviços, etc).

36. O cumprimento das duas condições acima não é apenas uma questão procedimental. Possuem racionalidade econômica porque se não é demonstrada a vantagem da criação ou elevação de posição dominante para os consumidores, assume-se risco de prejuízo à concorrência, sem qualquer indicativo de benefício para o consumidor. Ademais, quanto maior a dificuldade de realizar a demonstração citada, maior a chance de prejuízo à concorrência, sem qualquer benefício ao consumidor que recompense o arrefecimento da competição.

37. Também contrariando a prática do CADE na análise de atos de concentração em geral e sua jurisprudência aplicável ao setor portuário em particular, a metodologia de análise do guia para verificação da probabilidade de problemas concorrenciais parece ser no sentido de considera-los menos prováveis do que aponta a análise tradicional. Isso porque o Guia AIC-TP de modo geral considera que as condições de

competição no setor portuário e/ou suas características técnicas seriam tais que deveria ocorrer maior flexibilização das usuais preocupações concorrenciais, mesmo que em choque com entendimentos estabelecidos pela jurisprudência do CADE para o setor portuário.

38. Não parece que o conhecimento especializado dos órgãos setoriais do setor portuário permita tal tipo de choque com a prática antitruste, para a qual por definição não possuem conhecimento especializado. Na verdade, como será exposto a seguir, o setor portuário parece possuir características que tendem a torná-lo mais predisposto a problemas concorrenciais e não menos, algo que aliás é característica comum dos setores de infraestrutura. Existem algumas forças no setor portuário que mitigam tais tendências para problemas concorrenciais em algumas circunstâncias, tais como o papel dos armadores no segmento de contêineres. Porém, estas forças nem sempre podem ser suficientes para evitar a tendência a problemas concorrenciais do setor portuário em função de suas características intrínsecas, tal como a presença de elevadas barreiras à entrada para criação de terminais.

39. Feitas tais observações preliminares, cabe apontar de forma sucinta, como se dá a prática do CADE em aprovar atos de concentração e como esta se contrasta com o sugerido pela de Guia AIC-TP. Para tanto, é necessário:

a) discorrer sobre as diferente premissas básicas das análises;

b) o contraste entre a procedimento sugerido pelo Guia H na análise de sobreposições horizontais do CADE e a Guia AIC-TP; e

c) o choque entre a Guia AIC-TP e a jurisprudência do CADE no setor portuário, em particular na análise de integração vertical.

40. Quanto às premissas de análise, é necessário apontar o previsto na Lei nº 12.529/2011, que Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, integrado pelo CADE e esta SEAE e que baliza a atuação daquela Autarquia na sua atividade de prevenção de infrações à ordem econômica por meio de análise prévia de atos de concentração aplicáveis (grifos nossos):

TÍTULO VII

DO CONTROLE DE CONCENTRAÇÕES CAPÍTULO I

DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO

Art. 88. Art. 88. Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

§ 1º Os valores mencionados nos incisos I e II do caput deste artigo poderão ser adequados, simultânea ou independentemente, por indicação do Plenário do Cade, por portaria interministerial dos Ministros de Estado da Fazenda e da Justiça.

(...)

§ 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo.

§ 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

I - cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.

41. O ponto a destacar aqui é que se existe incremento ou criação de posição dominante, um ato de concentração não deve ser aprovado a não ser que demonstre benefícios que devem necessariamente ser em grande medida repassados aos consumidores. O Guia AIC- TP parecer inverter essa lógica, ao enfatizar o “direito de participação de incumbente” mesmo que possuam elevado incremento de posição dominante, a não ser que seja apontado potencial de problemas concorrenciais (grifos nossos)[19]:

5. Como colocado na Introdução, a AIC-TP tem por objetivo a promoção da competição via outorga de novos terminais portuários. Dada a peculiaridade do momento de realização da análise pretendida, antes do conhecimento do agente econômico que explorará o ativo, a ser revelado somente após a licitação, o objetivo de busca pela concorrência se dá em duas frentes: (i) no leilão

– o que, em caso de monopólios naturais, denomina-se “concorrência pelo mercado”6; e (ii) após o leilão - ambiente concorrencial saudável, após a outorga.

6. Na primeira frente, deve-se zelar pela concorrência do certame, tendo por premissa a liberdade para que qualquer agente econômico interessado participe da licitação. Nessa linha, a hipótese de vedação ou imposição de restrições à participação de empresas no certame somente pode ser aplicada caso se comprove, mediante análise concorrencial específica, que a adjudicação do terminal a empresa “A” e/ou “B” e/ou o consórcio entre as empresas “A” e “B” trazem probabilidade significativa de arrefecer o caráter competitivo do certame, no processo do leilão, ou de exercício de poder de mercado, no ambiente concorrencial pós- outorga.

7. Com relação à segunda frente do objetivo da AIC-TP, a partir das referências técnicas já consolidadas do SBDC, deve-se examinar se há cenários em que o ambiente competitivo do mercado após a adjudicação do objeto da licitação – nova outorga - produz efeito líquido negativo na concorrência. Em outras palavras, busca-se averiguar situações em que há a piora do ambiente concorrencial vigente do mercado a partir da nova outorga, criando condições ou aumentando o risco de exercício unilateral de poder de mercado por parte de uma das empresas. A aferição da piora, manutenção ou melhora do ambiente competitivo do mercado é constatada pelas avaliações dos cenários de possíveis de: (i) sobreposições horizontais de agentes econômicos em um dado Mercado Relevante (“MR”); e (ii) integrações verticais de um mesmo agente econômico em mercado à montante e à jusante, envolvendo o de terminais portuários.

8. Cabe pontuar que, pelo fato de não se saber qual agente econômico terá a titularidade de exploração do terminal portuário no momento de realização da AIC-TP, a análise é realizada considerando cenários de possíveis vencedores da licitação, incluindo, necessariamente, os incumbentes, um entrante e situações críveis de empresas que atuam em mercados verticalmente integrados, à montante ou à jusante, ao de terminais portuários. A partir desses cenários, será realizada a avaliação da concorrência no leilão quando houver casos que sugiram algum risco concorrencial após a outorga. Nessas hipóteses, os riscos à competição no leilão e após o leilão devem ser sopesados, de modo a não se criar arrefecimentos à competitividade do certame mediante vedação ou restrição à participação de certos agentes econômicos na licitação caso não seja imprescindível.

42. Cumpre enfatizar que o Porto Público é um espaço restrito e que a entrada do setor portuário é caracterizada por elevadas barreiras à entrada, como será apontado abaixo ao discutir a aplicação do Guia H do CADE e a forma de análise adotada pela Guia AIC-TP. Nesse sentido, o mais cauteloso seria limitar a participação nos leilões de incumbentes com posição dominante e não facilitá-la. Inclusive pode se argumentar que tal visão desta SEAE se encontra firmemente ancorada nos princípios da Lei nº 12.815/2013 (Lei de Portos), no sentido de valorizar a entrada de novos atores e não facilitar o incremento da posição de incumbentes com elevada participação de mercado (grifos nossos):

Art. 3º A exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, deve seguir as seguintes diretrizes:

(...)

V - estímulo à concorrência, por meio do incentivo à participação do setor privado e da garantia de amplo acesso aos portos organizados, às instalações e às atividades portuárias; e

VI - liberdade de preços nas operações portuárias, reprimidos qualquer prática prejudicial à competição e o abuso do poder econômico.

43. Como, na prática, a Guia AIC-TP propõe critérios mais flexíveis de análise de sobreposição horizontal que aqueles do Guia H e limita sua análise de possibilidade de problemas concorrenciais de integração vertical, em falta de sintonia com a jurisprudência do CADE, a premissa central parece ser a de que o objetivo de obter maior concorrência no leilão justifica que se corram maiores riscos quanto à ocorrência de problemas concorrenciais após a licitação.

44. Conforme já sinalizado anteriormente, não se concorda com a escolha regulatória de comprometer a concorrência entre operadores de terminais portuários para favorecer a competição entre participantes do leilão. Isso porque:

a) o êxito da licitação de terminal portuário em promover o bem-estar social depende do incentivo do operador do terminal em repassar ganhos de eficiência para os agentes que demandam essa infraestrutura;

b) o incentivo para repassar ganho de eficiência depende das condições de concorrência entre os operadores de terminais;

c) concentração de mercado entre os operadores de terminais (sobreposição horizontal) e/ou integração vertical dos mesmos podem comprometer sobremaneira a concorrência e, por conseguinte, o incentivo supracitado;

d) as regras do leilão podem favorecer a concentração de mercado e/ou integração vertical, prejudicando a concorrência e o repasse de ganhos de eficiência aos usuários dos terminais portuários;

e) por esse motivo, as regras do leilão devem:

i) primeiramente favorecer a competição entre os operadores de terminais, evitando integração horizontal e/ou vertical;

ii) nas circunstâncias do tópico (i), selecionar o agente mais eficiente para operar o terminal portuário.

f) a definição de regras do leilão seguindo os princípios do tópico “e” contribui para que o usuário do terminal portuário compartilhar o máximo possível dos ganhos de eficiência decorrentes da seleção implementada pela licitação dessa infraestrutura; e

g) obviamente, os incentivos à concorrência pós-leilão não precisam sacrificar totalmente a concorrência no processo licitatório, mas podem ser calibrados da melhor forma possível para incentivar a concorrência na fase pós-leilão, sem que a licitação seja deserta.

45. Indicou-se também anteriormente a assimetria entre a gravidade de ocorrer menor concorrência durante e após a licitação. Essa última hipótese é muito mais problemática porque, caso ocorra, as elevadas barreiras à entrada do setor portuário e o longo prazo dos contratos de arrendamento podem comprometer de modo significativo o bem-estar do usuário do terminal, fracassando o efeito da licitação em melhorar esse bem-estar e, portanto, em beneficiar o público. Por outro lado, se as regras da licitação são positivas para a concorrência na prestação de serviços dos terminais portuários, mas para tanto foi preciso colocar restrições de participação aos interessados na licitação, o efeito negativo de tais restrições seria a redução do valor da outorga que em nada afeta o bem-estar dos usuários dos terminais.

46. Ademais, como o valor da outorga da licitação do terminal é apropriado pela Autoridade Portuária, conforme determinação do Item 22.2 da minuta de Edital (demonstrado no Item 13 deste Parecer), pode haver conflito de interesses que privilegia o valor da arrecadação de outorga em detrimento de um ambiente portuário mais competitivo.

47. Por todo o exposto, defende-se que as regras do leilão devem primeiramente assegurar a concorrência após o leilão, ao longo da vigência do contrato de arrendamento e, na medida do possível, fomentarem a concorrência entre os participantes do leilão, obviamente calibrando para que a licitação não seja deserta.

48. Em seguida, cumpre apresentar de forma sucinta alguns pontos principais nos quais o procedimento de análise da AIC-TP não segue os procedimentos apontados pelo Guia H do CADE para análise de sobreposição horizontal, bem como a jurisprudência do CADE no setor portuário em diversos pontos, com destaque para a questão da integração vertical. De forma diversa, a Minuta de Guia utiliza metodologia própria, mesmo que omitindo etapas de análise ou até contrariando o Guia H e a jurisprudência do CADE, como será apontado a seguir.

49. Cumpre ressaltar que a Minuta do Guia AIC-TP foi analisada pelo Departamento de Estudos Econômicos do CADE – DEE/CADE que concluiu que[20]:

O Guia de Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários apresenta referências técnicas para a realização de Análise de Impacto Concorrencial visando a promoção da concorrência em processos licitatórios relativos a arrendamentos de terminais portuários e concessões de portos organizados.

Para subsidiar essa análise sugere-se que se amplie o escopo da obtenção de informações sobre a cadeia produtiva e agentes dos mercados considerando o conceito de grupo econômico e visando identificar relações entre agentes econômicos no mercado em questão, bem como, em mercados relacionados. Além disso, é recomendável que se busquem informações sobre o histórico de condutas anticompetitivas nos mercados analisados.

A metodologia adotada, especialmente para a definição de mercados relevantes e identificação de relações horizontais e verticais, baseia-se em procedimentos e critérios tradicionalmente adotados pelo Cade nas análises de atos de concentração relativas aos mercados de serviços portuários. Alguns acréscimos à metodologia tradicional, como o uso de zonas de influência dos portos para a definição de mercados relevantes não se contrapõem à metodologia do Cade, mas ampliam a possibilidade de se trabalhar com cenários de mercado considerando diferentes possibilidades de resultados dos leilões.

50. Um ponto a mais a ressaltar na análise do DEE/CADE é aquela referente à definição do mercado relevante geográfico no setor portuário[21]:

O Cade adota tradicionalmente, para a definição do mercado relevante geográfico de portos, o teste do monopolista hipotético com base em informações qualitativas obtidas junto aos agentes dos mercados analisados. Os demais métodos podem apresentar informações complementares sob a ótica da escolha dos armadores (no caso de terminais de contêineres} e sob ótica da concorrência interportos, a partir do conceito de hinterlândia. Em princípio, tais métodos podem ser utilizados de forma complementar para compor diferentes cenários de análise.

51. Ressalte-se que não obstante a conclusão algo favorável do DEE/CADE quanto à aderência da Minuta do Guia AIC-TP à prática do CADE, a maioria dos Conselheiros[22],[23] do Tribunal Administrativo teve entendimento diverso, apontando que a Guia AIC-TP não seguia a jurisprudência do setor portuário da autoridade antitruste em diversos pontos e recomendando o envio da Minuta do Guia para esta SEAE[24] (grifos nossos):

174. Ante o exposto, voto pelo conhecimento da Consulta e, no mérito, responde-se aos questionamentos formulados com a indicação dos seguintes entendimentos consolidados pelo CADE na aplicação da legislação concorrencial em controle de estruturas:

i) na definição do mercado relevante na dimensão produto, a maioria dos casos acata a segmentação entre as atividades de movimentação e armazenagem em mercados distintos, havendo uma inclinação recente da jurisprudência em adotar a segmentação como melhor forma de apreender a dinâmica concorrencial. Não obstante, a análise do caso concreto determinará a forma de definição da dimensão produto, sendo certo que o estabelecimento de uma definição estanque, impermeável às especificidades da concentração examinada destoa das referências técnicas empregadas pelo CADE;

ii) a definição do mercado relevante na dimensão geográfica adota, como regra, a perspectiva de competição intraporto, delimitando o escopo geográfico do mercado ao porto envolvido na operação. A ampliação da dimensão geográfica para nível estadual, em uma perspectiva de competição interporto, é possível, embora sua adoção ainda seja excepcional e sempre fundamentada em análise de evidências e particularidades do caso concreto;

(iii) o parâmetro de presunção de poder de mercado aplicado nas concentrações horizontais no setor de serviços portuários varia de 20% a 30%, mas sem jamais exceder esse último valor percentual de participação de mercado;

(iv) a análise de rivalidade em sobreposições horizontais no setor de serviços portuários avalia variáveis distintas, pertinentes às especificidades dos casos concretos, não sendo aconselhável limitar a análise a apenas alguns fatores;

(v) sobre os riscos de integrações verticais, não é correto afirmar que há apenas preocupações em relação ao fechamento do mercado, sendo possível analisar também: (i) estratégias de discriminação; (ii) acesso a informações concorrencialmente sensíveis de competidores; e (iii) venda casada.

175. Determina-se o envio de cópia da decisão plenária à Secretaria Nacional de Portos e Transportes Aquaviários do Ministério da Infraestrutura e à Secretaria de Acompanhamento Econômico (“SEAE”), a fim de que tomem ciência dos termos ora aduzidos.

52. A visão desta SEAE é aderente ao exposto pela maioria do Conselheiros do Tribunal Administrativo, acrescida da percepção de que não houve aderência da Guia AIC-TP ao preconizado pelo Guia H do CADE. A fim de ilustrar este posicionamento da SEAE de forma esquemática, sem pretender uma análise exaustiva, abaixo se apresentam os principais passos sugeridos pelo Guia H e respectivos apontamentos da jurisprudência do CADE, contrastando os mesmos pela análise sugerida pela Minuta do Guia AIC-TP:

Tabela 2 – Comparativo entre Guia H, jurisprudência do CADE e a Minuta do Guia AIC-TP

#	Guia H CADE	Jurisprudência CADE Setor Portuário	Minuta Guia AIC-TP
1.	Delimitar mercado relevante na dimensão produto.	Considerar mercado relevante de movimentação de contêineres ou armazenagem de forma conjunta ou separada caso a caso	Considerar mercado relevante de movimentação de contêineres e armazenagem de forma conjunta.
2.	Delimitar mercado relevante na dimensão geográfica, considerando o Teste do Monopolista Hipotético – TMH	Considerar competição intraporto como regra geral e interporto (estadual) como excepcional e sempre fundamentada em análise de evidências e particularidades do caso concreto	Utilizar metodologia própria (Avaliação da Contestabilidade da Região de Influência) para verificar concorrência interporto considerando variação de market shares estaduais sem verificar atendimento por outros portos em todas as localidades da região de influência.
3.	Avaliar eventual criação ou incremento a partir de presunção de posição dominante.	Considerar limiar de posição dominante como sendo entre 20-30%, nunca mais.	Não utilizar qualquer critério de limiar de posição dominante.
4.	Análise de Entrada: barreiras à entrada, histórico das entradas, probabilidade, tempestividade e suficiência.	Sem apontamento específico.	Não é realizada.
5.	Análise de rivalidade	Considerar a rivalidade utilizando múltiplas variáveis, não sendo aconselhável limitar a análise a apenas alguns fatores	Realizar análise de rivalidade utilizando apenas a evolução do market share como proxy, complementada preferencialmente com avaliações que abordem: (i) a concentração de mercado xxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx- Xxxxxxxxx (“XXX”); (ii) uso da capacidade dinâmica dos terminais – disponibilidade de capacidade ociosa; e (iii) previsões de demanda para o horizonte de prazo de vigência de outorga.
6.	Outras análises (poder de portfólio, poder de compra, efeitos coordenados)	Sem apontamento específico.	Não é realizada.
7.	Análise de Ganhos de Eficiência: (i) benefícios prováveis; (ii) bem-estar do consumidor; (iii) eficiências específicas; (iv) externalidades	Sem apontamento específico.	Não é realizada[25] .

#	Guia H CADE	Jurisprudência CADE Setor Portuário	Minuta Guia AIC-TP
8.	Métodos complementares e alternativos de análise	Sem apontamento específico.	Utiliza, em particular para delimitar mercado relevante (Avaliação da Contestabilidade da Região de Influência), mas não de forma complementar, mas em substituição ao TMH tradicional.

53. Um ponto a destacar na tabela acima, é a utilização de um método próprio para delimitação do mercado relevante: a Avaliação da Contestabilidade da Região de Influência. Esta escolha é justificada diante da dificuldade de utilização do TMH no setor portuário, mas termina por permitir a consideração da concorrência interportuária de forma mais frequente do que o previsto na jurisprudência do CADE, como será exposto a seguir.

54. Aqui cabe definir hinterlândia, utilizando a mesma definição da Guia AIC-TP:

Hinterlândia[26]:

É a região servida por meios ou vias de transporte terrestres, fluviais ou lacustres para onde se destinam os fluxos de cargas decorrentes das operações de descarga de navios e embarcações, no sentido da importação, ou de onde se originam os fluxos de carga para o carregamento de navios e embarcações, destinados ao comércio exterior, exportações, ou a portos nacionais, quando se utiliza da navegação de cabotagem

55. O Guia AIC-TP diferencia tal definição de Hinterlândia da definição de Região de Influência (também conhecida por Zona de Influência), apesar de normalmente serem tratadas como sinônimos:

Região de Influência[27]:

... se refere ao conjunto de localidades para as quais um determinado porto – ou mais de um porto - representa a melhor solução em termos de custos logísticos terrestres.

56. A Guia AIC-TP opta então por substituir o TMH por uma “Avaliação de Contestabilidade da Região de Influência”. Ressalte-se que tal escolha contraria o Guia H que preconiza a utilização do TMH como regra geral e que aponta que[28]:

Mesmo que não se utilize o TMH, a lógica do referido teste deve estar sempre presente no âmbito da escolha do MR, isto é, deve- se tentar identificar os produtos e as regiões geográficas que possam limitar a capacidade de decisão da nova firma criada quanto a preços e quantidades.

57. Tal metodologia, de “Avaliação de Contestabilidade da Região de Influência”, se baseia em considerar a estabilidade ou não de market shares por UF para considerar se um Estado, de forma monolítica ou agregada, constitui hinterlândia cativa do porto ou não. Tal procedimento não parece apropriado, já que determinada localidade em um estado pode ter efetiva contestação de mais de um porto e outra ser totalmente cativa. Agregar os dados por UF pode levar a resultados que prevejam contestabilidade interporto no Estado como um todo, quando contestabilidade só se aplica em parte do mesmo. Assim, caso não seja possível que ocorra análise com maior granularidade, a nível municipal, que evidencie a efetiva contestabilidade de toda a Zona de Influência do Porto, a posição mais cautelosa parece ser utilizar o critério usual e considerar que apenas concorrência intraporto é a regra geral e a concorrência interporto se limita a casos específicos devidamente comprovados.

58. Ao que parece a principal consequência de utilização de tal metodologia alternativa é que exista maior probabilidade de considerar a concorrência interporto de forma diversa à jurisprudência do CADE, que trata esta como excepcional, sendo ainda aplicada na jurisprudência a nível estadual. Da mesma forma, a principal consequência de considerar o transbordo de cargas na análise parece ser considerar a competição interporto como mais frequente do que indicado na jurisprudência do CADE do setor portuário. Aqui repete-se a premissa adotada ao longo deste Parecer: não parece recomendável adotar procedimento distinto do que aquele adotado pela autoridade antitruste que possui conhecimento especializado em matéria concorrencial para expandir o mercado relevante geográfico, o que logicamente diminui os market shares utilizados na análise de rivalidade.

59. Acrescente-se que tal tendência a expansão do mercado relevante geográfico pela “Avaliação de Contestabilidade da Região de Influência” parece ainda menos recomendável se for considerado talvez o principal ponto na tabela acima: a Guia AIC-TP opta por não apontar a necessidade da Análise de Entrada. Tal Análise constitui importante passo do roteiro do Guia H do CADE e é imprescindível para avaliar os riscos concorrenciais específicos ao mercado relevante em análise.

60. Nesse sentido, a análise do Guia poderia destacar que a entrada de um terminal no setor portuário é muito difícil tendo em vista as elevadas barreiras à entrada para tanto, decorrentes de: (a) indisponibilidade de localização geograficamente apropriada; (b) aspectos ambientais; (c) ausência de infraestrutura logística disponível; (d) presença de elevados custos afundados; (e) escala mínima viável elevada; (f) questões regulatórias.

61. A lista do parágrafo anterior não pretende ser exaustiva, apenas buscando ilustrar que a entrada de terminais no setor portuário não é trivial e evita que tal tipo de mercado seja facilmente contestável. O que ocorre na prática é que as únicas formas de entrada possíveis a fim de concorrer com um terminal no porto público são por meio de: (i) um novo arrendamento no próprio porto; (ii) um novo arrendamento em um outro porto público em que exista concorrência interportuária efetiva; e (iii) a construção de um Terminal de Uso Privado - TUP[29]. Registre-se também que a concorrência do setor portuário com outros modais de transporte como o aeroviário no transporte de longo curso

tende a ser baixa ou inexistente, em função dos tipos de carga envolvidos. Na prática, todas estas opções são bastante complexas ou ineficazes para oferecer contestabilidade e no mínimo não atendem a condição de tempestividade de entrada estabelecida no Guia H do CADE[30] (grifos nossos, p. 32):

Tempestividade

A avaliação da tempestividade da entrada depende de examinar se a nova empresa tem condições de estar em completo e adequado funcionamento em menos de 2 (dois) anos ou em período adequado à dinâmica concorrencial do mercado atingido pela operação, desde que em tempo suficiente para contestar eventual poder de mercado.

Neste prazo, incluem-se todas as etapas necessárias à entrada no mercado, tais como, planejamento, desenho do produto, estudo de mercado, obtenção de licenças e permissões, elaboração de arranjos financeiros, construção e operação da unidade produtiva, promoção e distribuição do produto.

Se o tempo de ingresso da firma no mercado for mais longo que dois anos, considera-se que essa potencial entrada não contestará o exercício de poder de mercado das empresas fusionadas de modo rápido o suficiente.

62. Além das questões acima na análise de sobreposição horizontal, preocupa que a Guia AIC-TP não considere um amplo escopo de possíveis práticas anticompetitivas em sua análise de integração vertical, se restringindo apenas à possibilidade de fechamento de mercado. Nesse sentido, ressalta-se o posicionamento da maioria dos Conselheiros do Tribunal Administrativo do CADE quanto à jurisprudência do mesmo em questões de integração vertical no setor portuário[31] (grifos nossos):

170. Esse caso, somado aos outros três mencionados, evidenciam que a jurisprudência do CADE não se limita a examinar tão somente o risco de fechamento de mercado, mas também investiga outros potenciais riscos decorrentes de integrações verticais. Novamente, o que se observa, em uma abordagem qualitativa, é que o nível de complexidade dos casos e o grau de concentração muitas vezes determina a extensão e profundidade do exame concorrencial. Nos julgados angariados, como a maioria não despertava preocupações concorrenciais, a análise findava adstrita apenas ao risco de fechamento de mercado. Isso não significa, contudo, que a análise concorrencial não deverá cobrir outros riscos derivados da integração vertical que venham a ser identificados em casos mais complexos e graves.

171. Portanto, compreende-se que a análise exclusiva da possibilidade de foreclosure em análise de integrações verticais nos mercados de serviços portuários é insuficiente, de acordo com o entendimento deste Conselho, expresso tanto em sua jurisprudência quanto no Caderno do CADE sobre o setor.

(...)

v) sobre os riscos de integrações verticais, não é correto afirmar que há apenas preocupações em relação ao fechamento do mercado, sendo possível analisar também: (i) estratégias de discriminação; (ii) acesso a informações concorrencialmente sensíveis de competidores; e (iii) venda casada.

63. Um outro ponto a destacar, é que em posicionamentos anteriores[32], esta SEAE tem defendido que a regulação deve considerar que no setor portuário terminais possuem características próximas as de infraestruturas essenciais (essential facilities) pelas elevadas barreiras à entrada e consequente concentração de mercado e/ou integração vertical. Nesse caso, é necessário atentar que concentrações de mercado elevadas no elo da cadeia envolvendo terminais podem prejudicar a competição em elos da cadeia potencialmente competitivos, tal como no caso do mercado de armazenagem alfandegada.

64. Cumpre destacar ainda que, de forma positiva, a Guia AIC-TP utiliza recomendações do CADE que apontam melhores práticas para licitações públicas, em particular no que tange à formação de Consórcios[33]:

79. Com o intento de estimular a participação do máximo de empresas nas licitações, incentivar a entrada de novas empresas e evitar cláusulas restritivas, o Cade emitiu recomendações para o desenho de editais e para processos licitatórios pautadas em boas práticas internacionais, das quais as seguintes são aplicáveis aos ativos objetos da AIC-TP:

a) quanto a consórcios, deve-se avaliar a adoção de critérios que estimulem a competitividade, de forma a incentivar a participação de "entrantes" no mercado, e também evitando que tal instituto seja utilizado para "redução estratégica da demanda", fato prejudicial para a valoração do ativo, na perspectiva do poder concedente;

b) avaliar a criação de incentivos para empresas "entrantes" no que tange aos critérios de pontuação para avaliação técnica das propostas;

c) definição de requisitos e especificações de forma clara e objetiva, evitando cláusulas de restrições desnecessárias que podem afastar competidores;

d) quando divulgar os resultados de um processo de concessão, considerar cuidadosamente qual informação divulgar, a fim de evitar a divulgação de informações sensíveis à competição;

e) evitar qualquer tratamento preferencial ou discriminação para uma determinada classe, tipo ou participante; e

f) quando o risco de colusão é alto, usar o sistema de envelopes fechados (sealed-bid) ao invés de lances abertos (ascending bid) nos autos.

65. Uma última questão a destacar quanto à Guia AIC-TP e a prática do CADE, é a utilização da Resolução nº 2/2012. Esta pode ser útil em delimitar o que seriam resultados da licitação de arrendamento que seriam de baixa probabilidade de problemas concorrenciais e, portanto, poderiam ser permitidos em uma 1ª rodada da licitação a partir dos fundamentos utilizados pela autarquia antitruste passíveis de enquadramento no Procedimento Sumário. Nesse sentido destaca-se (grifos nossos):

Art. 8º São hipóteses enquadráveis no Procedimento Sumário, as seguintes operações:

I - Joint-Ventures clássicas ou cooperativas: casos de associação de duas ou mais empresas separadas para a formação de nova empresa, sob controle comum, que visa única e exclusivamente à participação em um mercado cujos produtos/serviços não estejam horizontal ou verticalmente relacionados;

II – Substituição de agente econômico: situações em que a empresa adquirente ou seu grupo não participava, antes do ato, do mercado envolvido, ou dos mercados verticalmente relacionados e, tampouco, de outros mercados nos quais atuava a adquirida ou seu grupo;

III - Baixa participação de mercado com sobreposição horizontal: as situações em que a operação gerar o controle de parcela do mercado relevante comprovadamente abaixo de 20%, a critério da Superintendência-Geral, de forma a não deixar dúvidas quanto à irrelevância da operação do ponto de vista concorrencial;

IV - Baixa participação de mercado com integração vertical: nas situações em que nenhuma das requerentes ou seu grupo econômico comprovadamente controlar parcela superior a 30% de quaisquer dos mercados relevantes verticalmente integrados.

V - Ausência de nexo de causalidade: concentrações horizontais que resultem em variação de HHI inferior a 200 desde que a operação não gere o controle de parcela de mercado relevante superior a 50%.

66. A fim de resumir os apontamentos realizado nesta Subseção quanto à Minuta do Guia AIC-TP, abaixo se apresenta um resumo do discutido:

Tabela 3 – Resumo de Posicionamentos

Questão	Minuta Guia AIC-TP	Posicionamento SEAE
Premissa inicial	Licitação de Arrendamento Portuário se assemelha a Ato de Concentração passível de análise pelo CADE.	1.
Procedimento de análise	Baseado em metodologia própria, mesmo que contrariando normas, guias e jurisprudência do CADE aplicáveis a Atos de Concentração do setor portuário.	Seguir integralmente os normas, guias e jurisprudência do CADE aplicáveis Atos de Concentração do setor portuário.
Priorização concorrencial	Concorrência no leilão deve ser priorizada, mesmo que eleve a probabilidade de redução da concorrência após a licitação.	A concorrência após a licitação e durante a vigência do contrato deve ser priorizada, mesmo que eleve a probabilidade de menor concorrência durante o leilão.
Limiar de presunção de posição dominante	Não considerar na análise, independentemente da concentração observada, contrariando jurisprudência do CADE.	Aplicar jurisprudência do CADE e presumir limiar de posição dominante entre 20 e 30%, nunca mais.
Incremento ou criação de posição dominante por incumbente por sobreposição horizontal	Qualquer percentual de posição dominante pode ser autorizado desde que se avalie que existirá rivalidade efetiva, independentemente de qualquer consideração acerca de benefícios da operação e repasse aos consumidores.	Só pode ser autorizado se gere benefícios comprovados que necessariamente devem ser repassados em grande medida ao consumidor final.
Integração vertical com ente com participação relevante (30% ou mais) em quaisquer dos mercados envolvidos

Questão	Minuta Guia AIC-TP	Posicionamento SEAE
Concorrência interporto	- Não seguir a jurisprudência do CADE, utilizando análise própria para avaliar concorrência interporto. - Considerar o transbordo de carga como mecanismo efetivo de contestação interporto.	- Seguir a jurisprudência do CADE e considerar a concorrência interporto como exceção devidamente fundamentada, sendo necessário que exista contestabilidade em toda a hinterlândia (não em parte). - Não considerar o transbordo como mecanismo efetivo de contestação interporto.
Delimitação do mercado relevante na dimensão produto	Considerar os mercados de movimentação e armazenagem de forma conjunta, contrariando jurisprudência do CADE	Seguir a jurisprudência do CADE, considerando análise caso a caso, podendo considerar mercados de movimentação ou armazenagem de forma conjunta ou separada.
Delimitação do mercado relevante na dimensão geográfica	Metodologia própria: Avaliação de Contestabilidade da Região de Influência, não utilizando metodologia padrão do CADE.	Seguir metodologia padrão utilizada pelo CADE: Teste do Monopolista Hipotético - TMH.
Terminal como Infraestrutura Essencial	Não considerar terminal como infraestrutura essencial na análise.	Terminais podem ser entendidos como infraestruturas essenciais e com forte tendência a problemas concorrenciais verticais quando ausente concorrência intra ou interporto ou regime de regulação ex ante.
Passos da análise para avaliar concorrência após o leilão	Metodologia própria: (i) mercado relevante dimensão produto: movimentação e armazenagem de forma conjunta; (ii) mercado relevante na dimensão geográfica: Avaliação de Contestabilidade da Região de Influência; (iii) verificar concentração em cada possibilidade (HHI); (iv) Análise de Rivalidade utilizando apenas HHI como métrica e outras análises se aplicáveis; (v) análise de integração vertical considerando tão somente hipótese de fechamento de mercado; (vi) estabelecer restrições à participação	Seguindo Guia H e jurisprudência do CADE: (i) mercado relevante dimensão produto: movimentação ou armazenagem deforma conjunta ou individual, caso a caso; (ii) mercado relevante na dimensão geográfica: intraporto apenas como regra, interporto como exceção (iii) verificar criação ou agravamento de posição dominante a partir de critério de presunção de 20% (no máximo 30%); (iv) verificar concentração em cada possibilidade (HHI) (iv)Análise de Entrada (suficiência, tempestividade, probabilidade, etc.); (v) Análise de Rivalidade utilizando múltiplas métricas; (vi) outras análises (se aplicável); (vii) verificar benefícios de concentração que cria ou eleva posição dominante e efetivo repasse ao consumidor; (ix) utilizar outros métodos complementares de análise, se aplicável; (x) análise de integração vertical multifacetada (fechamento de mercado, estratégias de discriminação, acesso a informações de competidores, venda casada); (xii) estabelecer restrições à participação

Questão	Minuta Guia AIC-TP	Posicionamento SEAE
Regra Geral concorrência após o leilão	- Permitir qualquer concentração horizontal, desde que observada rivalidade. - Permitir qualquer integração vertical, independentemente de participações nos mercados relevantes verticalmente relacionados, desde que observada rivalidade	- Na 1ª rodada: (i) não permitir participação de incumbentes que elevem ou criem posição dominante (considerada em percentual de 20%); (ii) não permitir participação de qualquer ente com participação de 30% ou mais nos mercado imediatamente a montante e a jusante, - Na 2ª rodada: permitir vitória de qualquer participante, exceto aqueles que simultaneamente: (i) criem ou elevem posição dominante; e (ii) tenham participação de 30% ou mais nos mercado imediatamente a montante ou a jusante, - 3ª rodada: permitir vitória de qualquer participante. Exceção à regra geral apenas na hipótese de comprovação simultânea: (i) de benefícios que somente podem ser atingidos com a operação; e (ii) de repasse de ao menos grande parte dos benefícios ao consumidor final.
Análise para avaliar concorrência no leilão	Utiliza práticas recomendadas pelo CADE.	1.

2.3.2 Da Análise Concorrencial do STS 10

67. Inicialmente, quanto aos aspectos concorrenciais passíveis de melhoria, O Contrato de Concessão prevê prazo de 25 anos, com a possibilidade de prorrogação por sucessivas vezes, a critério do Poder Concedente até o prazo total de 70 anos, conforme cláusula a seguir:

3.3 O presente Contrato poderá ser prorrogado por sucessivas vezes, a exclusivo critério do Poder Concedente, nos termos deste Contrato e seus Anexos, até o limite máximo de 70 (setenta) anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as suas prorrogações, condicionado ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato.

68. Entende-se que a realização periódica de licitações é uma oportunidade de seleção de novos agentes prestadores de serviço, que neste momento podem apresentar propostas mais vantajosas, tanto sob a ótica dos preços ofertados aos usuários dos serviços, quanto sob a ótica da produtividade. Assim, sugere-se a possibilidade de prorrogação por, no máximo, 5 anos e que as prorrogações sejam restritas às hipóteses de necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, a exemplo do que já é utilizado nos contratos de concessões de aeroportos. Assim, sugere-se alterar a redação das cláusulas acima para:

3.3 O presente Contrato de Concessão poderá, a critério do Poder Concedente, ser prorrogado somente para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da Concessão por até 5 (cinco) anos. (CONTRIBUIÇÃO 01)

69. Outro aspecto relevante de natureza concorrencial diz respeito ao critério de julgamento da melhor proposta, que se limita ao maior valor de outorga, conforme previsto no Item 22.2 da minuta de Edital, sem levar em consideração outros aspectos previstos no art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013. Desta forma, considerando que a modelagem não incorpora outros critérios que possam vir a induzir uma maior produtividade e/ou trazer menores custos e melhor prestação de serviços aos usuários, recomenda-se ao MInfra e à ANTAQ avaliar a possibilidade de incorporá-los entre os mecanismos de julgamento da proposta, além do valor de outorga, em linha com o possibilitado pela Lei nº 12.815/13 e a otimização do bem-estar do consumidor. (CONTRIBUIÇÃO 02)

70. Quanto à análise concorrencial no caso do STS 10, esta segue os passos da Guia AIC-TP e, portanto, como apontado na Subseção 2.3.1, não se guia pelo princípio básico de análise de atos de concentração de que se o mesmo implicar em criação ou ampliação de posição dominante este só deve ser autorizado se ocorrem benefícios e estes forem repassados, de forma relevante, aos consumidores. De forma

diversa, a Guia AIC-TP parte da premissa de que qualquer concentração horizontal que crie ou eleve uma posição dominante, bem como qualquer integração vertical, devem ser permitidas, a não ser que existam problemas concorrenciais, independentemente de consideração acerca de benefícios e seu repasse aos consumidores. Tal premissa parecer derivar de uma priorização da concorrência no leilão e de um “direito a concorrer de incumbentes” independentemente de qualquer consideração de concentração horizontal ou participação cruzada de mercados verticalmente relacionados no caso de integração vertical. Tendo em vista as elevadas barreiras à entrada do setor portuário e a escassez de espaços no Porto de Santos, tal opção termina por não ter como prioridade assegurar a competição após o leilão, durante a vigência do contrato.

71. Além disso, como apontou-se na Subseção 2.3.1, na Guia AIC-TP não são seguidos os passos do Guia H do CADE para análise de sobreposição horizontal. Assim, a definição inicial do mercado relevante na dimensão produto e na dimensão geográfica não são realizadas a fim de estabelecer uma lógica de criação ou ampliação de presunção de posição dominante, já que esta é explicitamente descartada como irrelevante. Inclusive optou-se por sequer utilizar o critério anteriormente utilizado em leilões de arrendamento de 40% do mercado relevante[34] (o qual já era inadequado e em choque com a jurisprudência do CADE de nunca mais de 30% para tal presunção). Tendo em vista que a análise, com base na Guia AIC-TP, já pressupõe que a ampliação ou criação de posição dominante não é justificativa para impedir a participação de incumbente, não é necessário considerar os benefícios da operação e seu repasse aos consumidores, de forma que isso não é feito.

72. De forma semelhante, a etapa de verificação de Análise de Entrada não é realizada. Caso ocorresse, se verificaria que a entrada é bastante difícil no caso do STS 10, dadas as elevadas barreiras à entrada no setor portuário em geral e que uma entrada por meio de TUP parece improvável no caso em tela. De qualquer forma, mesmo uma entrada de TUP ou de outro arrendamento no próprio porto organizado não atenderia o critério de tempestividade de entrada, conforme apontado na Subseção 2.3.1.

73. Assim, após estabelecimento do mercado relevante sob a dimensão produto e geográfico na análise do STS 10 desconsidera-se qualquer questão relativa a incremento ou criação de posição dominante (até porque não existe % para esta presunção), bem como prescinde- se de uma análise de entrada, indo já para uma análise de rivalidade. Neste último caso, verifica-se que a rivalidade é efetiva a partir de uma análise de variação do HHI a partir de market shares ao longo do tempo sem utilização de outras métricas como recomendado pela jurisprudência do CADE, utilizando a metodologia própria de “Avaliação da Contestabilidade da Região de Influência”. Em caso de rivalidade efetiva, independentemente das concentrações envolvidas, seja considerando market shares atual ou capacidades futuras, se permite a participação dos incumbentes no leilão. O gráfico abaixo apresenta as participações de mercado considerando capacidades projetadas para o STS 10 e para os atuais incumbentes após o novo terminal estar operando com sua máxima capacidade:

Figura 3 – Participação de Capacidade Projetada de Terminas de Contêineres em 2028 em TEU/ano

Fonte: EPL (2021). EVTEA STS 10 - Seção B1 – Estudos de Mercado – Análise Concorrencial, p. 41.

74. Já no caso do procedimento para verificação de problemas concorrenciais de integração vertical, a análise se atém apenas à possibilidade de fechamento de mercado sem analisar outras possibilidades como estratégias de discriminação, acesso a informações de competidores e venda casada. Ressalte-se que, como apontado na análise concorrencial realizada pela EPL[35], hoje existe investigação em curso no CADE exatamente acerca de possíveis estratégias de discriminação[36] pelo terminal incumbente no Porto de Santos verticalmente integrados com o segmento de armadores. A existência de tal investigação, no mínimo, ressalta a importância de tal análise vertical multifacetada.

75. No caso do STS 10, ocorreram duas hipóteses ao considerar a Análise de Rivalidade quanto ao mercado relevante na dimensão geográfica[37]: (a) considerando apenas o Porto de Santos (perspectiva limitada à concorrência intraporto) – Mercado Relevante Base; e (b) considerando também os terminais TCP Paranaguá, TUP Itapoá, TUP Portonave e Sepetiba Tecon (perspectiva interporto também considerada a

partir da consideração da contestabilidade via transbordo de carga, já que a Avaliação da Contestabilidade da Região de Influência apontou a existência de UFs como cativas do Porto de Santos) – Mercado Relevante Ampliado.

76. Além disso, na análise de sobreposição horizontal e integração vertical foram alegadas duas condições especiais dos mercados envolvidos que permitiram concluir pela ausência de riscos concorrenciais relevantes em qualquer hipótese analisada, inclusive do mercado relevante geográfico mais restrito (intraporto). Estas hipóteses se referem: (i) ao poder de barganha e o papel estratégico dos armadores a jusante que impediriam o exercício de poder de mercado pelos terminais mesmo com elevadas concentrações (mesmo em hipótese próxima de 60% no caso de mercado relevante restrito); e (ii) no caso do terminal BTP verticalmente integrado com armadores que controlam entre 50- 60% do mercado agregado[38] a jusante de transporte aquaviário, considerando longo curso e cabotagem de forma conjunta, a existência de Vessel Sharement Agreements – VSAs tornaria não rentável a utilização de uma estratégia de fechamento de mercado.

77. Ressalte-se que as hipóteses de análise envolveram apenas participação de qualquer dos incumbentes e seus grupos econômicos e quais as diferentes configurações após o leilão a depender do vencedor. Ocorre que a limitação de avaliar apenas a entrada dos incumbentes faz sentido de um ponto de vista de sobreposição horizontal, mas limitar a análise de um ponto de vista de integração vertical apenas a entes com participações cruzadas entre o mercado de movimentação e armazenagem de contêineres nos terminais e os mercados a jusante (tais como armadores) e a montante (tais como ferrovias) não faz sentido, devendo ser considerada também de forma isolada a participação de mercado a montante e a jusante.

78. Para ilustrar a importância desta análise envolvendo empresas não incumbentes, considere-se por exemplo, em um caso extremo, que exista um monopólio nos mercados a montante ou a jusante, mas que este ente monopolista não detenha antes do leilão qualquer participação em terminais responsáveis pela movimentação portuária de cargas. Ora, a entrada deste monopolista no elo da cadeia de terminais pode ensejar fortes preocupações concorrenciais, na medida que o monopólio a jusante e a montante pode trazer elevados riscos de estratégias anticoncorrenciais. Este poderia ser o caso, por exemplo, de uma ferrovia que atenda o porto de forma monopolista e outros modais como o rodoviário não apresentem contestação efetiva na parcela da hinterlândia que seja cativa do Porto. Se para alguns tipos de carga e localidades o monopólio ferroviário pode sofrer contestação adequada do modal rodoviário, para determinados tipos de carga (por exemplo granéis sólidos minerais) ou determinadas localidades pode existir forte poder de mercado da ferrovia. Se tal tipo de situação por si só exige uma regulação adequada, a atuação do grupo econômico da ferrovia em terminais potencializa o incentivo de explorar poder de mercado a partir de estratégias anticoncorrenciais verticais.

79. Feita esta observação mais geral quanto à integração vertical a montante a jusante, é importante ressaltar que existe uma tendência mundial de integração vertical de armadores e terminais e que esta tendência pode ensejar preocupações concorrenciais. Esse processo se soma ao já observado processo de concentração crescente no mercado de armadores, seja considerando apenas empresas ou ainda considerando Vessel Sharing Agreements e Alianças. As fusões e aquisições de empresas tem se intensificado, mas também os Vessel Sharing Agreements – VSAs e as Alianças, que podem ser entendidas como bundles de VSAs[39].

80. O gráfico abaixo ilustra essa tendência de concentração de empresas de armadores e de Alianças:

Figura 4 – Fusões e Alianças de Armadores de Contêineres – Capacidade Global

Fonte: S & P Global Platts

81. Conforme apontado pela EPL[40], VSAs fazem parte de uma categoria maior de acordos entre armadores para utilização conjunta de capacidade, que incluem também Slot Charter Agreements, e Slot Exchange Agreements. Se as demais categorias apresentam poucas preocupações concorrenciais, isto pode não ser o caso de VSAs. Se por um lado, estas Alianças e VSAs envolvem a cooperação de empresas a um nível menos pleno que uma joint venture, já que competem entre si, tendo uma operação comercial distinta sem qualquer troca de informações sobre preços e estratégica comercial, por outro podem ser considerados contratos associativos com algum risco concorrencial na medida em que envolvem atores que decidem de forma conjunta as escalas das rotas marítimas, a oferta total de navios e escolhem de forma conjunta os terminais a serem utilizados. Assim, poderiam em tese restringir a oferta sem contestação efetiva em vista de seus ganhos de escala conjunta que permitiriam preços mais baixos que os concorrentes, porém acima do nível eficiente, permitindo lucros extraordinários.

82. O gráfico abaixo mostra a evolução no Market share global de tais VSAs (também denominado de consortia em inglês) em termos de volume:

Figura 5 - Participações de Mercado de VSAs no mundo por ano

Fonte: Xxxx, X; Xxxxxxx, X. (2022) Alternative approaches to measuring concentration in liner shipping. Maritime Economics and Logistics, p 15.

83. Ocorre que estes acordos (Alianças e VSAs) gozam de imunidades antitruste em virtude da visão de necessidade de operação em larga escala, tal como na União Europeia[41]. Tais acordos têm suscitado crescentes preocupações concorrenciais (seja VSAs, seja Alianças) em virtude da disparada de preços ocorrida no segmento de contêineres durante a pandemia. Se certamente essa disparada de preços guarda relação direta com o descompasso entre oferta e demanda que levou a longas filas nos portos, existe a preocupação que também esteja ocorrendo exercício de poder de mercado e que essa situação possa prosseguir mesmo após a normalização das cadeias globais de valor decorrentes da pandemia[42]. Existe inclusive preocupações externadas por especialistas que seja necessário considerar medidas alternativas de concentração considerando não somente o tradicional HHI da análise antitruste, mas também um HHI ampliado considerando VSAs[43]. Tal tipo de preocupação concorrencial se reforça com a crescente tendência a integração vertical entre terminais e armadores[44], que é mais ou menos recente e, portanto, ainda pouco estudada e sujeita a poucas restrições.

84. É possível que tal movimento mundial de concentração horizontal nos armadores, seja por meio de fusão e incorporação de empresas, seja por meio de contratos associativos tais como os VSAs, combinado com um movimento crescente de integração vertical com terminais portuários se mostre inteiramente benigno, com crescentes economias de escala e de escopo e outras eficiências resultando em preços mais baixos e maior qualidade aos donos das cargas, seus prepostos e, finalmente, ao consumidor final. Porém, também é possível que movimentos recentes de fortes elevação de preços e queda de nível de serviço não sejam totalmente atribuíveis aos problemas das cadeias globais com a pandemia e o atual descompasso entre oferta e demanda de transporte aquaviário de contêineres. Assim, é possível que exista no futuro um movimento das autoridades antitruste e reguladores portuários em rever certas isenções antitruste e aplicar limitações de integração vertical para a atuação dos armadores. Tendo em vista tal discussão, a integração vertical entre armadores e terminais deve ser considerada com cautela e VSAs não devem ser encarados como mecanismo que potencializa a competição e evita problemas concorrenciais verticais, mas o oposto.

85. Lembre-se que na visão desta SEAE, terminais portuários podem ser vistos com essential facilities. Isso significa que o acesso aos mesmos de forma equitativa é fundamental a fim de evitar problemas concorrenciais em setores verticalmente relacionados, tais como armadores ou terminais de armazenagem alfandegada.

86. Feitas tais considerações mais gerais quanto à concorrência no caso do STS10, abaixo são apresentados os posicionamentos da SEAE em contraste com o posicionamento do MInfra/EPL quanto a questões concorrenciais:

Tabela 5 – Resumo de Posicionamentos

Tópico Posicionamento MInfra/EPL Posicionamento SEAE

Tópico	Posicionamento MInfra/EPL	Posicionamento SEAE
Incremento ou criação de posição dominante por incumbente por sobreposição horizontal	Não considera relevante para a análise.	- Vitória de quaisquer dos atuais incumbentes levará a incrementos de posição dominante, variando de 58,7% a 45,3% de participação em 2028 em termos de capacidade (ano de plena operação do STS 10), o que, a princípio, deve ser vedado a fim de assegurar a competição após o leilão. - Só deve ser permitida maior concentração se resulte em benefícios que só podem ser conseguidos com a operação e são em grande medida. repassados ao consumidor. - Concentrações elevadas devem ser avaliadas com a máxima cautela, pois rivalidade pode variar ao longo do contrato.
Concorrência interporto aplicável ao Complexo Portuário de Santos para o segmento de contêineres	- Avaliação da Contestabilidade da Região de Influência aponta inexistência de interporto aplicável. - Transbordo permitiria considerar interporto. - Duas hipóteses testadas: mercado relevante restrito ao Complexo Portuário de Santos e mercado ampliado considerando terminais TCP Paranaguá, TUP Itapoá, TUP Portonave e Sepetiba Tecon.	Não se aplica a concorrência interporto no caso: (i) precedentes do CADE regra geral considerar intraporto; (ii) sem evidências robusta de concorrência interporto em toda a hinterlândia; (iii) estudo contratado pelo BNDES sugere elevado poder de mercado do Porto de Santos no segmento de contêineres na maior parte de sua Zona de Influência: preços podem ser dobrados com pouco deslocamento de cargas[45]; e (iv) transbordo de carga não constitui mecanismo adequado para contestação interporto.
Barreiras à entrada	Não analisa.	- Usuais elevadas barreiras à entrada do setor portuário como um todo (localização, ambiental, elevados custos afundados, etc). - Entrada de TUP parece inviável no caso concreto. - Eventual entrada não atenderia principalmente critério de tempestividade.
Criação de participação cruzada de entes com elevados percentuais de participação em quaisquer dos mercados a montante ou a jusante	- Deve ser permitida independentemente de qualquer limite de percentual de participação cruzada, se análise de rivalidade considerar concorrência efetiva, independentemente de benefícios da operação e seu repasse aos consumidores. - Não considera terminal portuário como infraestrutura essencial.	- Só deve ser permitida se resulte em benefícios que só podem ser conseguidos com a operação e são, em grande medida, repassados ao consumidor. - Concentrações elevadas devem ser avaliadas com a máxima cautela, pois a rivalidade pode variar ao longo da vigência do contrato. - Considerar que terminal portuário é infraestrutura essencial, com tendência a problemas concorrenciais verticais.

Tópico	Posicionamento MInfra/EPL	Posicionamento SEAE
Análise de Rivalidade	- Poder de barganha dos armadores é suficiente para mitigar os riscos de abuso de posição dominante, mesmo com configurações de elevação substancial do HHI, dadas as projeções de capacidade e demanda. - Não considera que existam riscos de criação ou elevação de posição dominante horizontal para relações comerciais a jusante com donos das cargas e seus prepostos tais como terminais secos de armazenagem alfandegada, transportadores terrestres, etc. - Não analisa se características específicas do segmento decontêineres mitigam ou potencializam problemas concorrenciais.	- Poder de mercado dos armadores pode ser suficiente para mitigar os riscos de abuso de posição dominante no curto e médio prazo, mas o longo prazo do contrato de arrendamento sugere máxima cautela na permissão de elevadas concentrações, em particular se capacidades dos demais terminais forem insuficientes para atender a demanda. - Elevada concentração horizontal potencializa probabilidade de abuso de posição dominante para relações comerciais a jusante com donos das cargas e seus prepostos tais com empresas concorrentes no mercado de armazenagem alfandegada, transportadores terrestres, etc (vide casos do THC 2, taxa de escaneamento de contêineres, transportadores terrestres no caso da Austrália, etc.[46]). - Características do segmento de contêineres potencializam possibilidade de abuso de posição dominante: baixa elasticidade preço da oferta e da demanda. Usuais barreiras à entrada tornam oferta preço-inelástica. Alto valor agregado com concorrência por nível de serviço e não preço elevam probabilidade de abuso de posição dominante.
Participação de ferrovias, transportadores terrestres rodoviários e demais mercados a montante.	Não considerou que a possibilidade de haver problemas concorrenciais por não deterem participação nos incumbentes.	- Não permitir ferrovias ligadas diretamente ao porto por risco de práticas verticais anticompetitivas. - Avaliar outros mercados a jusante tais como outros transportadores terrestres.
Posicionamento sobre Vessel Sharing Agreements - VSAs	Mecanismo que reduz a probabilidade de problemas concorrenciais verticais.	Mecanismo que eleva a probabilidade de problemas concorrenciais verticais.
Análise Vertical	- Analisada apenas possibilidade de fechamento vertical, apesar de elevadas participações cruzadas, não verificou probabilidade significativa em virtude de VSAs. - Não fez análise deanomalia na utilização acima da capacidade de terminal verticalmente integrado, mesmo antes da pandemia, em segmento com concorrência por nível de serviço, que pode estar subestimado, se considerado valor agregado das cargas.	- Elevada participações cruzadas trazem riscos concorrenciais, possivelmente agravados e não mitigados por VSAs. - Necessário realizar análise deanomalia na utilização acima da capacidade de terminal verticalmente integrado, mesmo antes da pandemia, em segmento com concorrência por nível de serviço, que pode estar subestimado se considerado valor agregado das cargas

87. O posicionamento da SEAE da análise acima, pode ser resumida na colocação a seguir: não vale a pena correr riscos concorrenciais, mesmo moderados, após a licitação, com o objetivo de elevar a concorrência durante o leilão do STS 10. Conforme se argumentou na subseção 2.3.1, que discutiu a Guia AIC-TP, o posicionamento da SEAE é que em qualquer Contrato de Arrendamento Portuário em portos públicos existe forte assimetria entre os efeitos negativos entre menor concorrência após a licitação e menor concorrência durante o leilão, com efeitos dos primeiros sendo muitos mais danosos para os usuários e a economia que os segundos. A única ressalva a esta observação seria a hipótese de licitação vazia, o que seria bastante danoso, dado que a expansão da oferta pelo STS 10 é essencial para atender a demanda futura projetada para o segmento de contêineres no Porto de Santos.

88. Nesse sentido, a SEAE tem proposto em diferentes manifestações que arrendamentos de terminais busquem adotar sistemática de rodadas no julgamento das propostas[47]. Em uma 1ª rodada se restringiria a participação de grupos econômicos de terminais incumbentes no Complexo Portuário que possam apresentar criação ou incremento de posição dominante, bem como entes que tenham elevada participação em mercados verticalmente relacionados diretamente a montante e a jusante. Tendo em vista as elevadas barreiras à entrada no setor portuário e a restrição de espaço no Porto Organizado, bem como os princípios de garantia de livre acesso e promoção da concorrência previsto no art. 3º da Lei nº 12.815/2013 (“Lei de Portos”), esta parece a opção mais cautelosa, inclusive por que utiliza critérios objetivos e consagrados do direito antitruste, trazendo a devida segurança jurídica. Por outro lado, a fim de evitar que a licitação seja vazia em vista de tais restrições à participação, a sistemática sugerida pela SEAE prevê a possibilidade de uma 2ª rodada subsequente em que estes entes possam participar, em caso de inexistência de interessados na 1ª rodada. Com isso, atendem-se simultaneamente os objetivos de assegurar a concorrência após o leilão e não ter uma licitação vazia que poderia ter obtido sucesso se não houvesse restrições à participação. Sistemática semelhante é proposta abaixo para o leilão STS10 tendo em vista a mesma visão e o argumentado ao longo deste Parecer.

89. Por fim, cabe enfatizar que existe ainda um agravante no caso do STS 10 quanto à ocorrência de problemas concorrenciais após a licitação: o Porto de Santos é líder absoluto no segmento de contêineres no País, tendo 29% do mercado em 2021 (em toneladas, mercados de cabotagem e longo curso de forma conjunta)[48] e possui elevado poder de mercado. Isso fica evidente ao considerar estudo recente de Consórcio contratado pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES por ocasião dos estudos para a Concessão da Autoridade Portuária de Santos, na qual foi realizada análise com diferentes tipos de carga atendidas, incluindo um análise individualizada para o segmento de contêineres, pelo Porto em que se conclui que (grifos nossos)[49] :

Com as representações gráficas, fica claro a concentração logística que o Porto de Santos hoje detém. Mesmo com a duplicação do custo portuário apenas uma parcela ínfima dos municípios em estudo deixa de compor a região de influência, denotando um poderio concentrador de mercado para o Complexo. Em uma análise mercadológica a disparidade de preços entre a solução ótima e a segunda melhor opção, mostra uma baixa ameaça de substituição para outros canais logísticos.

90. Em vista do exposto, recomenda-se observar as normas, práticas e jurisprudência do CADE na análise de Atos de Concentração do setor portuário para avaliação concorrencial após a assinatura do Contrato de Arrendamento, adotando-se as os passos a seguir para realização do leilão:

I. reavaliar se o mercado relevante na dimensão produto deve compreender os mercados de movimentação ou armazenagem de contêineres de forma conjunta ou separada, justificando as razões econômicas se mantido o tratamento conjunto no caso em apreço, especialmente em vista da competição no mercado de armazenagem alfandegada entre os terminais molhados e secos;

II. reavaliar se o mercado relevante verticalmente relacionado de transporte aquaviário na dimensão produto deve compreender a navegação de longo curso ou cabotagem, incluindo transbordo de cargas, de forma conjunta ou separada, justificando as razões econômicas se mantido o tratamento conjunto no caso em apreço;

III. considerar:

a. o mercado relevante na dimensão geográfica compreendendo apenas o Complexo Portuário de Santos (limitação a concorrência intraporto);

b. o mercado relevante verticalmente relacionado de transporte aquaviário de contêineres (regular de longo curso e/ou de cabotagem), considerando Vessel Sharing Agreements – VSAs como um único grupo econômico;

c. o mercado relevante verticalmente relacionado de transportes terrestres, inclusive, avaliando se o segmento rodoviário e ferroviário devem ser tomados de forma conjunta ou separada;

IV. adotar a seguinte sistemática para o leilão:

a. na 1ª fase, não poderão participar grupos econômicos que apresentem qualquer uma das condições a seguir, seja de forma isolada ou conjunta:

venham a apresentar sobreposição horizontal que represente elevação do HHI acima de 200 do mercado relevante envolvido;

detenham participação superior a 30% (ou outro percentual devidamente justificado que se entenda possa limitar a probabilidade de práticas anticompetitivas) nos mercados diretamente a montante ou a jusante, em particular no transporte aquaviário (longo curso e/ou cabotagem) e no transporte terrestre de contêineres (ferroviário e/ou rodoviário)

b. na 2ª fase, não poderão participar grupos econômicos que apresentem as condições dos subitens “i” e “ii” acima de forma conjunta; e

c. na 3ª fase poderão participar quaisquer licitantes. (CONTRIBUIÇÃO 3)

2.3.2.1 - Checklist de Concorrência (Metodologia OCDE)

91. Segundo a metodologia de análise de impacto concorrencial da OCDE[7], que consiste em um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência, o impacto competitivo poderia ocorrer por meio de quatro efeitos:

1º efeito - limitação no número ou variedade de fornecedores, provável no caso de a política proposta:

i) Conceder direitos exclusivos a um único fornecedor de bens ou de serviços;

ii) Estabelecer regimes de licenças, permissões ou autorizações como requisitos de funcionamento;

iii) Limitar a alguns tipos de fornecedores a capacidade para a prestação de bens ou serviços;

iv) Aumentar significativamente os custos de entrada ou saída no mercado; e,

v) Criar uma barreira geográfica à aptidão das empresas para fornecerem bens ou serviços, mão-de-obra ou realizarem investimentos.

2º efeito - limitação da concorrência entre empresas, provável no caso de a política proposta:

i) Limitar a capacidade dos vendedores de fixar os preços de bens ou serviços;

ii) Limitar a liberdade dos fornecedores de fazerem publicidade ou marketing dos seus bens ou serviços;

iii) Fixar padrões de qualidade do produto que beneficiem apenas alguns fornecedores ou que excedam o nível escolhido por determinados consumidores bem informados; e,

iv) Aumentar significativamente o custo de produção para apenas alguns fornecedores (especialmente dando tratamento diferente aos operadores históricos e aos concorrentes novos).

3º efeito - diminuir o incentivo para as empresas competirem, prováveis no caso de a política proposta:

i) Estabelecer um regime de autorregulamentação ou de corregulamentação;

ii) Exigir ou estimular a publicação de dados sobre níveis de produção, preços, vendas ou custos das empresas; e,

iii) Isentar um determinado setor industrial ou grupo de fornecedores da aplicação da legislação geral da concorrência;

4º efeito - Limitação das opções dos clientes e da informação disponível, provável no caso de a política proposta:

i) Limitar a capacidade dos consumidores para escolherem o fornecedor;

ii) Reduzir a mobilidade dos clientes entre fornecedores de bens ou serviços por meio do aumento dos custos, explícitos ou implícitos, da mudança de fornecedores; e,

iii) Alterar substancialmente a informação necessária aos consumidores para poderem comprar com eficiência.

92. Com base nos critérios elencados acima e na análise do modelo de licitação do terminal STS10, avalia-se que esse modelo apresenta riscos concorrenciais potenciais no que tange ao 1o, 2o e 3o efeitos do checklist da metodologia OCDE. Note-se ue um Porto Público simultaneamente detém um quase poder de monopólio na sua zona de influência, caso não exista concorrência interporto, hipótese usual, e a concorrência intraportuária é limitada pela disponibilidade de espaço físico no Porto ou para um Terminal de Uso Privado – TUP no Complexo Portuário, representando relevante barreira à entrada. Ambas as características são identificadas no Porto de Santos: a) quase poder de monopólio com baixa concorrência interporto em boa parte da zona de influência; e b) restrição do acesso a áreas do porto organizado (ou via TUP no Complexo Portuário) para a operação de instalações portuárias necessárias ao manuseio e armazenagem de cargas, representando limitação estrutural à livre entrada de operadores de terminais. Dadas as características “a” e “b” do Porto de Santos, o modelo de licitação do STS10 tende a ocasionar os três efeitos anticompetitivos citados da Metodologia OCDE porque favorece a concentração de mercado (sobreposição horizontal) e a integração vertical. Ao favorecer a concentração e integração, o modelo de leilão tende a limitar o número e variedade de fornecedores (no caso, o fornecimento é a prestação de serviço pelo operador do terminal portuário), a concorrência entre empresas (ou seja, entre os operadores de terminais) e o incentivo à concorrência entre as mesmas.

2.4 DA ANÁLISE DE ONEROSIDADE REGULATÓRIA

93. A Instrução Normativa Seae nº 111, de 5 de novembro de 2020, prevê a análise de cinco itens, com foco na redução da onerosidade regulatória:

i) OBRIGAÇÕES REGULATÓRIAS;

• Padrão pró-concorrência: a obrigação não deve provocar distorção concorrencial entre agentes econômicos; onerosidade da obrigação não deve representar barreira econômica ou prejudicar agentes econômicos de menor porte ou potenciais entrantes; deve haver acessibilidade e isonomia aos meios de cumprimento da obrigação.

ii) REQUERIMENTOS TÉCNICOS;

• Padrão pró-concorrência: a exigência de requerimento técnico não deve onerar mercado a ponto delimitar a concorrência; o requerimento técnico não deve inviabilizar produto ou serviço de oferta ampla e global; o requerimento técnico não deve submeter os produtores brasileiros a ambiente mais oneroso que concorrentes que produzam em solo estrangeiro; e o requerimento técnico não deve inviabilizar o desenvolvimento de tecnologias ou modelos disruptivos que possam potencialmente ocorrer na margem da regulação.

iii) RESTRIÇÕES E PROIBIÇÕES;

• Padrão pró-concorrência: a regulação não deve limitar o uso de técnicas, meios ou resultados úteis ao mercado que não apresentem comprovado risco a terceiros ou caráter sistêmico; a regulação não deve inviabilizar o livre desenvolvimento tecnológico de diferentes alternativas concorrentes; a regulação não deve inviabilizar a oferta de produtos ou serviços de livre e amplo acesso em mercados desenvolvidos.

iv) LICENCIAMENTO; e

• Padrão pró-concorrência: a regulação deve garantir isonomia, transparência e previsibilidade entre agentes econômicos estabelecidos e potenciais entrantes, inclusive para o desenvolvimento de modelos econômicos disruptivos; onerosidade do cumprimento do licenciamento, incluindo custos diretos e indiretos, não deve representar barreira de entrada ou distorção concorrencial; Licenciamento não deve sujeitar o produtor brasileiro a ambiente menos competitivo que seus concorrentes estrangeiros.

v) COMPLEXIDADE NORMATIVA.

• Padrão pró-concorrência: a regulação deve ser clara, objetiva, previsível e isonômica, a fim de garantir simetria de informação regulatória entre os agentes econômicos do setor; a regulação deve ser consolidada, harmonizada e íntegra, a fim de garantir ampla acessibilidade a potenciais novos entrantes, incluindo de origem estrangeira.

94. Da análise da documentação disponibilizada, identifica-se agravo da proposta sob o aspecto de onerosidade regulatória, especificamente na questão de restrições e proibições, materializado no Item 11.1.5 da minuta de Edital (p.19), que estabelece a liderança

obrigatória de empresa brasileira em consórcios entre brasileiras ou estrangeiras. Considerando a possibilidade de participação de empresas estrangeiras, isoladamente ou em consórcio, não há justificativas para a exigência de liderança obrigatória de empresa brasileira, no caso de consórcio entre empresa(s) brasileira(s) e estrangeira(s). Trata-se de proibição com poder inibir a formação de arranjos societários mais eficientes e competitivos, constituindo-se em barreira à entrada a determinados agentes econômicos e, consequentemente, potenciais limitadores de concorrência. No entanto, a concorrência se dará utilizado o Regime Diferenciado de Contratações – RDC, de que trata a Lei nº 12.462/2011. Neste caso o Decreto nº 7.581/2011 prevê que:

Art. 51. Quando permitida a participação na licitação de pessoas jurídicas organizadas em consórcio, serão observadas as seguintes condições:

(...)

II - indicação da pessoa jurídica responsável pelo consórcio, que deverá atender às condições de liderança fixadas no instrumento convocatório;

(...)

§ 2º No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II do caput.

95. Assim, apesar de a princípio indesejável, a restrição está aderente à normatização infralegal do processo. Nesse contexto, esta Secretaria recomenda a adoção das medidas necessárias para a supressão dessa exigência no referido Decreto. (CONTRIBUIÇÃO 4)

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

96. Este parecer apresentou considerações sobre a Audiência Pública ANTAQ nº 06/2022, com o objetivo de obter contribuições, subsídios e sugestões para o aprimoramento dos documentos técnicos e jurídicos, relativos à realização de certame licitatório para o arrendamento de instalação portuária localizada no interior da poligonal do Porto Organizado de Santos, destinada à movimentação e armazenagem de cargas conteinerizadas, denominada STS10.

97. De acordo com a documentação disponibilizada, a modelagem de licitação para o arrendamento possui aspectos de natureza concorrencial a serem aperfeiçoados, e necessidade de adequação normativa no que tange a onerosidade regulatória. As contribuições apresentadas encontram-se resumidas a seguir:

sugere-se a renovação por no máximo 5 anos e que as prorrogações sejam restritas às hipóteses de necessidade de reequilíbrio econômico- financeiro dos contratos, a exemplo do que já é utilizado nos contratos de concessões de aeroportos;

sugere-se avaliar a possibilidade de utilização de outros critérios entre os mecanismos de julgamento da proposta, além do valor de outorga, em particular a possibilidade de utilização também do critério de menor tarifa, em linha com o possibilitado pela Lei nº 12.815/13 e a otimização do bem-estar do consumidor; e

recomenda-se observar as normas, práticas e jurisprudência do CADE na análise de Atos de Concentração do setor portuário para avaliação concorrencial após a assinatura do Contrato de Arrendamento, adotando-se as os passos a seguir para realização do leilão:

i. reavaliar se o mercado relevante na dimensão produto deve compreender os mercados de movimentação ou armazenagem de contêineres de forma conjunta ou separada, justificando as razões econômicas se mantido o tratamento conjunto no caso em apreço, especialmente em vista da competição no mercado de armazenagem alfandegada entre os terminais molhados e secos;

ii. reavaliar se o mercado relevante verticalmente relacionado de transporte aquaviário na dimensão produto deve compreender a navegação de longo curso ou cabotagem, incluindo transbordo de cargas, de forma conjunta ou separada, justificando as razões econômicas se mantido o tratamento conjunto no caso em apreço;

iii. considerar:

1. o mercado relevante na dimensão geográfica compreendendo apenas o Complexo Portuário de Santos (limitação a concorrência intraporto);

2. o mercado relevante verticalmente relacionado de transporte aquaviário de contêineres (regular de longo curso e/ou de cabotagem), considerando Vessel Sharing Agreements – VSAs como um único grupo econômico;

3. o mercado relevante verticalmente relacionado de transportes terrestres, inclusive, avaliando se o segmento rodoviário e ferroviário devem ser tomados de forma conjunta ou separada;

iv. adotar a seguinte sistemática para o leilão:

1. na 1ª fase, não poderão participar grupos econômicos que apresentem qualquer uma das condições a seguir, seja de forma isolada ou conjunta:

x. xxxxxx a apresentar sobreposição horizontal que represente elevação do HHI acima de 200 do mercado relevante envolvido;

b. detenham participação superior a 30% (ou outro percentual devidamente justificado que se entenda possa limitar a probabilidade de práticas anticompetitivas) nos mercados diretamente a montante ou a jusante, em particular no transporte aquaviário (longo curso e/ou cabotagem) e no transporte terrestre de contêineres (ferroviário e/ou rodoviário);

2. na 2ª fase, não poderão participar grupos econômicos que apresentem as condições dos subitens “i” e “ii” acima de forma conjunta; e

3. na 3ª fase poderão participar quaisquer licitantes.

98. Além das contribuições acima à Consulta Pública, sugere-se que sejam adotadas gestões na área governamental para a alteração do art, 51, §2º do Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, que regulamenta o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, a fim de que seja permitida a liderança de Consórcio por empresas estrangeiras.

99. A análise desenvolvida neste documento decorre das atribuições da Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (SEAE) na promoção da concorrência e de outros incentivos à eficiência econômica dos mercados de bens e serviços, conforme Lei nº 12.529,

de 30 de novembro de 2011, e Decreto nº 9.745, de 08 de abril de 2019. Trata-se de posicionamento com base nas informações disponíveis até a presente data.

À consideração superior.

Documento assinado eletronicamente

XXXXXXXX ATLEE PHILLIPS LIGIÉRO

Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental

De acordo.

Documento assinado eletronicamente Documento assinado eletronicamente XXXXX XXXXXX XXXXXXX

Coordenador

De acordo.

Documento assinado eletronicamente XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX

Coordenador-Geral

De acordo.

Documento assinado eletronicamente XXXXXX XXXXXX BOAS DE FREITAS

Subsecretário de Advocacia da Concorrência

De acordo.

Documento assinado eletronicamente XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XX XXXXX

Secretário-Adjunto de Advocacia da Concorrência e Competitividade

Brasília, na data de assinatura.

[1] Quando não indicado de forma diversa, as informações desta seção foram retiradas da Nota Técnica SEI 5022/MINFRA, de 24 de dezembro de 2021, seção “3. Das Características Gerais do Empreendimento”, p. 4-7.

[2] Nota Técnica SEI 5022/MINFRA, de 24 de dezembro de 2021, p. 7.

[3] Especificação da Diretoria de Hidrografia e Navegação da Marinha do Brasil.

[4] “Seção E – Financeiro” do Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental – EVTEA, p. 2.

[5] Seção B – Estudos de Mercado” do Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental - EVTEA da EPL elaborado a partir de análise e atualização do EVTEA originalmente elaborada pela SPA

[6] O Complexo Portuário de Santos congrega o Porto Organizado (Público), terminais retroportuários e os Terminais de Uso Privado - TUPs. Segundo a Santos Port Authority, existem atuando hoje no Complexo Portuário de Santos: 6 TUPs, 8 terminais retroportuários e 39 terminais no Porto Organizado. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxx_x0.xxx?00000000 >. Acesso em: 27/05/21.

[7] OCDE (2017). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 3.0. Disponível em: < xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxx/xxxxxxxxxxx/00000000.xxx > Acesso em 02/06/21. OFÍCIO Nº 1358/2022/Plenário/CGP/DAP/CADE, de 24/02/22

[8] Acessível no link: xxxx://xxx.xxxxx.xxx.xx/Xxxxxxxx/XxxXxxxxxxXxxxxx/XxxxxxxxxXxxxxx/Xxxxxxxxx%00000/_00_%00XXXXX%000%00-%00Xxxx_XXX-

TP_vers%C3%A3o1.pdf

[9] OFÍCIO Nº 1358/2022/Plenário/CGP/DAP/CADE, de 24/02/22.

[10] Isso diverge, por exemplo, do caso da concessão para Autoridade Portuária do Porto de Santos (AP ANTAQ nº 01/2022), já que esta envolve também a aquisição de uma empresa, a estatal Santos Port Authority S. A

[11] Um ato de concentração é definido pela Lei nº 12.529/2011 da seguinte forma: Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando: I

- 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II - 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; III - 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

[12] EPL (2021). Minuta de Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários (Guia AIC-TP), p. 1 e p. 3.

[13] CADE (2016). Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal. Disponível em: < xxxx://xxxxxx.xxxx.xxx.xx/xxxxxx-x-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx- institucionais/guias_do_Cade/guia-para-analise-de-atos-de-concentracao-horizontal.pdf> . Acesso em 19/04/22

[14] CADE (2012). Resolução nº 2, de 29 de maio de 2012. Disciplina a notificação dos atos de que trata o artigo 88 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, prevê procedimento sumário de análise de atos de concentração e dá outras providências.

[15] Por exemplo: Organization for Economic Cooperation and Development (2011). Competition in Ports and Ports Services. Policy Roundtables.

[16] Por exemplo: World Bank (2007). Port Reform Tool Kit. 2nd Edition. Public-Private Infrastructure Advisory Facility.

[17] Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (2017). Mercado de Serviços Portuários. Cadernos do CADE. Departamento de Estudos Econômicos, p. 36 a 43. Disponível em: < xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/Xxxxxx/xxxxxxxx-xx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xx-xxxx/xxxxxxx-xx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxx-0000.xxx > Acesso em 07/03/22.

[18] Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE (2018). Mercado de Transporte Marítimo de Contêineres. Cadernos do CADE. Departamento de Estudos Econômicos, p. 36 a 43. Disponível em: < h xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/Xxxxxx/xxxxxxxx-xx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xx-xxxx/xxxxxxx-xx- transporte-maritimo-de-conteineres-2018.pdf > Acesso em 20/04/22

[19] EPL (2021). Minuta de Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários (Guia AIC-TP). p. 2-3.

[20] NOTA TÉCNICA Nº 35/2021/DEE/CADE, de 26/11/21, p 16

[21] Idem, p. 7.

[22] Ver o Voto da Relatora Conselheira Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx na Consulta 08700.006520/2021-83.

[23] O Voto da Conselheira Relatora Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx da Xxxxxxxx foi vencido pelo Voto Vogal do Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxx, tendo ocorrido empate por 3 a 3 entre os Conselheiros e tendo o Presidente exercido o voto de qualidade em favor do Voto Vogal. Ocorre que o Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxx apontou no seu Voto Vogal vencedor que (grifos nossos): “23. Concordo com a análise feita pela Conselheira Relatora que as orientações contidas na minuta do Guia AIC-TP destoam da jurisprudência deste TADE [Tribunal Administrativo de Defesa Econômica], nos termos minuciosamente detalhados no seu judicioso voto...”.

[24] Voto da Relatora Conselheira Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx na Consulta 08700.006520/2021-83, p. 18.

[25] Como apontado mais acima, tal análise de ganhos de eficiência e seu repasse em grande medida ao consumidor é uma exigência da Lei nº 12.529/2011 para aprovação de Atos de Concentração que criem ou ampliem posição dominante

[26] Agência Nacional de Transportes Aquaviários (2011). Glossário. In: EPL (2021). Minuta de Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários (Guia AIC-T), p. 8.

[27] Xxxxxx, X. (2015). Análise Crítica e Métodos para Avaliação da Competição Portuária entre Terminais de Contêineres. Dissertação (Mestrado) - Escola Politécnica da Universidade de São Paulo Departamento de Engenharia Naval e Oceânica. In: EPL (2021). Minuta de Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários (Guia AIC-T), p. 15-16

[28] CADE (2016). Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal, p. 17.

[29] Localizado fora da área de um Porto Organizado (Público).

[30] CADE (2016). Guia para Análise de Atos de Concentração Horizontal.

[31] Voto da Relatora Conselheira Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx na Consulta 08700.006520/2021-83, p. 17-18.

[32] PARECER SEI Nº 3893/2022/ME; Parecer FIARC USUPORT vs Resolução Normativa ANTAQ nº 34/2019.

[33] EPL (2021). Minuta de Guia para Análise de Impacto Concorrencial de Novas Outorgas de Terminais Portuários (Guia AIC-TP, p. 23-24

[34] Ver a minuta de Edital do processo da AP ANTAQ nº 18/2021 – Arrendamento STS53.

[35] EPL (2021). EVTEA STS 10 - Seção B1 – Estudos de Mercado – Análise Concorrencial, p. 57. Inquérito Administrativo CADE nº 08700.003945/2020-50.

[36] Inquérito Administrativo CADE nº 08700.003945/2020-50.

[37] EPL (2021). EVTEA STS 10 - Seção B1 – Estudos de Mercado – Análise Concorrencial, p. 30-31.

[38] Esta avaliação deveria considerar cada linha de transporte aquaviário regular de longo curso de forma isolada segundo os precedentes do caso, o que não foi feito.

[39] Ver: Xxxx, X; Xxxxxxx, X. (2022) Alternative approaches to measuring concentration in liner shipping. Maritime Economics and Logistics.

[40] EPL (2021). EVTEA STS 10 - Seção B1 – Estudos de Mercado – Análise Concorrencial, p. 64.

[41] Ver European Union (2019). Evaluation of the Commission Staff Working Document Regulation (EC) No 906/2009 of 28 September 2009 on the application of Article 81(3) of the Treaty to certain categories of agreements, decisions and concerted practices between liner shipping companies (consortia). Commission Staff Working Document, p. 5.

[42] Conforme apontado em apresentação pelo Sr. Xxxx Xxxx, Administrador de Portos e Navegação do Fórum Internacional de Transporte da OCDE em oficina promovida pelo CADE e OCDE em 12/04/22. Ver também o artigo de autoria do Sr. Merk citado ao longo deste Parecer: Xxxx, O; Xxxxxxx, X. (2022) Alternative approaches to measuring concentration in liner shipping. Maritime Economics and Logistics

[43] Xxxx, X; Xxxxxxx, X. (2022) Alternative approaches to measuring concentration in liner shipping. Maritime Economics and Logistics

[44] A participação mundial de armadores em terminais seria da ordem de 40%, segundo dado de apresentação pelo Sr. Xxxx Xxxx, Administrador de Portos e Navegação do Fórum Internacional de Transporte da OCDE, em oficina promovida pelo CADE e OCDE em 12/04/22.

[45] AP ANTAQ 01/2022. Sumário Executivo: Xxxxxx xx Xxxxxxx – MDE035_BNDES, p. 78-87.

[46] Ver o Parecer FIARC USUPORT vs Resolução Normativa ANTAQ nº 34/2019.

[47] Ver, por exemplo, o PARECER SEI Nº 5612/2022/ME.

[48] ANTAQ (2022). Estatístico Aquaviário 2.1.4. Disponível em: < xxxx://xx.xxxxx.xxx.xx/XxXXXXXxx/xxxxxxx.xxx?xxxxxxxxxxxxxxx%0Xxxxxx%00-

%20anu%C3%A1rio%202014%20-%20v0.9.3.qvw&lang=pt-BR&host=QVS%40graneleiro&anonymous=true > Acesso em: 230/04/22.

[49] AP ANTAQ 01/2022. Sumário Executivo: Xxxxxx xx Xxxxxxx – MDE035_BNDES, p. 79.

Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, Secretário(a) Adjunto(a), em 04/05/2022, às 17:16, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Xxxxxx Xxxxx Boas de Freitas, Subsecretário de Advocacia da Concorrência, em 04/05/2022, às 19:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Coordenador(a)-Geral, em 04/05/2022, às 19:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Coordenador(a), em 05/05/2022, às 09:08, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, Coordenador(a)-Geral, em 05/05/2022, às 09:11, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Ligiéro, Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental, em 05/05/2022, às 09:41, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxx/xxxxxxxxxxx_xxxxxxx.xxx? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 24139266 e o código CRC 03149A74.

Referência: Processo nº 10099.100174/2022-05 SEI nº 24139266