NOTA TÉCNICA Nº 001/2020

NOTA TÉCNICA Nº 001/2020

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CÍVEL

NOTA TÉCNICA Nº 01/2020

EMENTA: ORIENTAÇÃO TÉCNICA SOBRE APLICABILIDADE DE ACORDOS DE NÃO-PERSECUÇÃO CÍVEL EM PROCEDIMENTOS EXTRAJUDICIAIS E PROCESSOS JUDICIAIS CONFORME A LEI 13.964/2019, SUAS FORMALIDADES, OS CUIDADOS ESPECIAIS À LUZ DO INTERESSE PÚBLICO E DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS.

O CENTRO DE APOIO OPERACIONAL DA DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO

E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA, conforme o Provimento nº 70/2018, destina- se a auxiliar a atuação funcional do Ministério Público do Estado do Ceará na defesa do patrimônio público. Neste mister incluem-se respostas a consultas de Membros e a emissão de Notas Técnicas.

1) INTRODUÇÃO – Acordos de Leniência e Termos de Ajustamento de Conduta, histórico, garantias processuais e constitucionais

Primeiramente registremos a constatação: o prestígio crescente da solução consensual dos litígios é a demonstração da impossibilidade do Estado-Julgador promover em tempo socialmente razoável a dicção do Direito em todos os casos concretos. A primeva solução autônoma e autocompositiva sobre a heterônoma. Uma solução ainda imperfeita para uma falha insuperável.

O Ministério Público novamente tem renovado diante de si um desafio que, a

rigor, já constitui o escopo da própria Instituição, como bem observado pelo Grupo Nacional de Coordenadores de Centros de Apoio Operacional de Defesa do Patrimônio Público e Probidade Administrativa dos Ministérios Públicos Estaduais (GNPP)1:

As alterações, promovidas sobretudo a partir da Constituição de 1988, foram bem recepcionadas pela sociedade brasileira, que passou a, sobre ele, direcionar um novo olhar, desta feita mais voltado, aos reclamos, vulnerabilidades e questões que afloram na sociedade e demandam questionamentos jurídicos. Enquanto alguns segmentos experimentaram questionamentos em sua credibilidade, o Ministério Público ainda continua sendo, nos moldes constitucionais, a esperança da preservação da ordem, das leis e da concretização da justiça. Nessa nova sistemática, é incontestável que a postura dialógica do Parquet coopera na promoção do Estado Democrático de Direito. O Ministério Público desapega-se da forma tradicional demandista, dependente da intervenção judicial, para numa forma alternativa de resolução de conflitos, construída sob os alicerces do diálogo e do consenso, executar com maior eficiência seu mister constitucional. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx aponta que: “O Ministério Público Resolutivo, portanto, é um canal fundamental para o acesso a uma ordem jurídica realmente legítima e justa. Os membros dessa instituição democrática devem encarar suas atribuições como verdadeiros trabalhos sociais, cuja missão principal é o resgate da cidadania e a efetivação dos valores democráticos.... É de se destacar que a forma mais legítima de realização do direito não vem da capacidade de decidir e de fazer imperar decisões, mas do diálogo, da interpretação negociada da norma jurídica”.... Nesse cenário, parece-nos absolutamente incontestável que a disposição ao diálogo deve ser uma das ferramentas mais empregadas pelo Ministério Público na condução de seu mister.

Em se tratando da resolução de litígios, com solução de mérito, mediante acordo das partes em matéria de relevância pública, temos um subsistema com delineamento próprio a partir de nossa Carta Magna de 1988 – cujo preâmbulo, que serve de vetor axiológico de todo o texto, já previu o compromisso estatal de obedecer aos fundamentos ideais da sociedade brasileira, incluida“na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias”. Conforme Xxxxxxx Xxxxxx, Assessor Jurídico do CNMP2, temos

1 Nota Técnica nº 01/2018 do GNPP – que passou a integrar o Conselho Nacional de Procuradores Gerais (CNPG) – xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxx-xxxxxxxxxx. O problema específico encontra-se já superado.

2 In xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxx/0000-x-xxxxxxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxx-xxxxxxxxxxx- brasileiro-potencial-incidencia-no-ambito-da-lei-n-8-429-1992.html#.XiT50Bw0Bms.whatsapp

os seguintes conceitos:

A consensualidade ... indica a convergência de vontades em prol de um objetivo comum. Pode oscilar entre os extremos da submissão ou da plena transação. ...é possível nos depararmos com uma pluralidade de modelos intermédios. São modelos híbridos, em que determinados aspectos do acordo somente admitem a submissão e em outros prepondera a plena transação. Para que a coexistência desses modelos seja possível, ou se identifica uma livre manifestação de vontade do pactuante que ocupa uma posição de primazia, anuindo em conferir certa liberdade ao outro pactuante, ou se está perante uma norma-quadro que limita o universo do acordo, indicando, desde logo, o que é estranho ao poder de disposição dos pactuantes.

….podemos falar na existência de um direito sancionador extrapenal de natureza judicial, no qual são aplicadas sanções que restringem a esfera jurídica individual, assumindo contornos cíveis lato sensu. Essas sanções coexistem com as cominações cíveis stricto sensu, classicamente reconduzíveis ao dever de recomposição do status quo (v.g.: deveres de reparar e de devolver), que não configuram, em sua essência, verdadeira sanção. Como exemplos, podemos mencionar a aplicação, por um órgão jurisdicional, das sanções previstas nas Leis nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) e 12.846/2013 (Lei de Responsabilização das Pessoas Jurídicas) Outra

categoria é a do direito sancionador administrativo v.g.: quando o Tribunal de

Contas aplica a sanção de multa em razão do alcance praticado pelo gestor do dinheiro público Por fim, o direito sancionador político fica a cargo do Poder

Legislativo ...

A inexistência de afronta ao ne bis in eademexigirá que a objetividade jurídica afetada seja diversa, de modo que o enquadramento plúrimo decorra de distintas facetas da mesma conduta, que será cotejada com microssistemas normativos de natureza diversa, todos integrados ao mesmo ordenamento jurídico. O que não se permite é que, exaurida a circunstância fática que embasa a existência da sanção, em razão da anterior aplicação e execução de sanção de idêntica natureza, insista-se em uma nova execução. Nesse caso, efetivamente ocorrerá o bis in eadem. … O mesmo há de ocorrer com a determinação de reparação dos danos causados, não se admitindo sejam reparados mais de uma vez.....

No plano infraconstitucional, a conciliação e a arbitragem há muito foram objeto de disciplina normativa específica; a mediação, … prevista … no novo Código de Processo Civil, e logo em seguida na Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. A consensualidade, portanto, é algo que permeia o sistema processual civil, alcançando, inclusive, a Administração Pública.....No direito contemporâneo, a legalidade coexiste com o referencial de constitucionalidade, que direciona e limita o seu conteúdo, com especial ênfase à proteção dos direitos individuais, e costuma assegurar uma certa margem de liberdade ao administrador em relação a aspectos específicos do ato a ser praticado, como a identificação dos motivos que o autorizam e a escolha do respectivo objeto.

No âmbito internacional há importantes marcos sobre a consensualidade e sua aplicação aos diversos ramos do Direito, mitigando a obrigatoriedade do processo judicial e permitindo (sob balizas mais ou menos rígidas) a transação em relação às sanções. Neste ponto destaca-se o Direito Estadunidense3 e, depois o da Comunidade Européia. Historicamente as lições remontam aos casos em que foi necessário inovar legislativamente para garantir a soberania estatal ante a excessiva pujança econômica de holdings monopolistas4. A possibilidade de acordo, suas balizas e o aumento das penas em abstrato como incentivo à solução consensual são tendências claras. O caso mais famoso, ainda no Séc. XIX foi o do magnata Xxxx Xxxxxxxxxxx. Mais recentemente, a ação contra a Microsoft de Xxxx Xxxxx findou na realização de acordo para a cessação das práticas lesivas à competição. Destaque-se que soluções negociadas vêm sendo aplicadas a casos que envolvem a vida de milhões de pessoas, com alcance transnacional e envolvendo somas incomensuráveis. A importância dos valores e bens juridicamente protegidos, ao invés de vedar, aconselha a solução consensual.

Entre nós, como diplomas básicos temos: A Lei nº 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), art. 211, pioneiramente introduzindo o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). A Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), teve o §6º5 do art. 5º

3 Onde ainda ecoa a primeva legislação antitrust, que limitou os poderes de Xxxxx Xxxx, em nome da Soberania do Estado.

4 Mencionamos o Sherman AntitrustAct de 1890, o Clayton AntitrustAct e o Federal Trade CommissionAct de 1914, o Robinson–PatmanAct de 1936, o Celler–KefauverAct de 1950. Especial menção ao LeniencyProgram de 1978 (base da atuação da Antitrust Division do Departamento de Justiça daquele país) e o Antitrust Criminal PenaltyEnhacementandReformAct de 2004. Na Europa, o próprio Tratado para o Funcionamento da União Européia (TFEU), de 25.3.1957 já cuidava da proteção à competição – seguido de diversas normas inferiores, sendo a principal a Comunicação da Comissão Sobre a Não Instituição ou Redução de Multas de 1996.

5 Verbis: Art. 5° Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I – o Ministério Público; II – a Defensoria Pública; III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V – a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

introduzido pela Lei 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor), cuidando tardiamente do TAC e autorizando-o expressamente como técnica protetiva de quaisquer interesses difusos e coletivos. A Lei nº 10.149/2000, modificando a Lei 8.884/19946, criando o Acordo de Leniência em seu art. 35-B e ss. e a Lei nº 4.137/1962, substituída pela Lei nº 8.884/1994, regulamentadas pelos Decretos 92.323/1986 e 36/1991, criando o Compromisso de Cessação de Conduta. Atualmente este vem bem melhor regulado pela atual Lei nº 12.529/2011 (Lei do Sistema de Defesa da Concorrência) – prevendo o acordo de leniência com pessoas físicas e jurídicas em atos de infração à ordem econômica). Existem, com o mesmo norte, as disposições da Lei 12.846/2013 (Lei de Responsabilização das Pessoas Jurídicas). A Lei n° 12.846/2013 (responsabilização administrativa e civil das pessoas jurídicas – prevendo acordos de colaboração, mediante benefícios. Obviamente, a Lei n° 13.140/2015 (Lei da mediação). A Lei 13.150/2015, que dispõe sobre a composição de conflitos diretamente pela Administração Pública. A própria Lei n° 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), possui feição marcadamente consensualista. Por fim e dentre outras, na esfera criminal, temos a original Lei nº 9.099/1995 (Juizados Especiais), trazendo a mitigação do princípio da obrigatoriedade, via transação penal e suspensão condicional do processo e a Lei n° 12.850/2013 (colaboração premiada).

Avultam ainda regulamentos no âmbito do Banco Central, da Comissão de Valores Mobiliários e das várias Agências Reguladoras.

A finalidade será sempre a mesma: a formação célere e segura de título executivo (extrajudicial ou judicial – neste último caso, mediante normal homologação).

Impende recordar que mencionada Lei 10.149/2000 já previu, no campo penal, a suspensão do prazo prescricional, do impedimento da denúncia e da extinção da punibilidade após o cumprimento. Note-se isto igualmente ocorre no caso dos crimes tributários, por força do art. 9º Lei 10.684/2003, que especificamente refere-se aos tipos

6 Institui o Conselho Administrativo de Defesa Econômica/CADE.

penais dos arts. 1oe 2oda Lei no 8.137/1990, 000-X x 000-X do Código Penal. Houve grandes discussões iniciais pela óbvia limitação das atribuições do Ministério Público (titular da ação penal pública), por atuação de Xxxxx administrativo e sob juízo de conveniência e oportunidade e sem participação do MP. Todavia, a situação hoje está assentada e faz parte do dia-a-dia das Promotorias e Procuradorias.

A doutrina registra os vários tipos de acordo, conforme suas finalidades, tal como destaca Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx0 ao defender que o art. 26 da novel Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) já trouxe permissivo para o Estado firmar Acordos em quaisquer campos:

Permissivo genérico aos acordos. ...Hoje são vastos os exemplos: acordos substitutivos de processo sancionador ou de sanção por compromissos (notadamente de investimento); acordos integrativos, por meio dos quais se negocia o conteúdo da decisão unilateral final da Administração Pública; acordos processuais, análogos à figura do negócio jurídico processual previsto no novo Código de Processo Civil; acordos de colaboração, destinados à obtenção de provas e informações que melhorem os processos punitivos, como o acordo de leniência; acordos de rescisão contratual, como os recentemente disciplinados na Lei de Relicitações (Lei 13.448/2017) etc. O PL não endereça todos os acordos administrativos, mas restringe-se a criar um permissivo genérico para que a Administração Pública Direta e Indireta de qualquer dos entes federados celebre acordos integrativos e substitutivos, bem como qualquer outro compromisso para resolução de controvérsias34. Trata-se simplesmente de conferir um tratamento jurídico mais adequado ao permissivo genérico já existente na Lei da Ação Civil Pública, em seu art. 5º, §6º35, trazendo maior segurança aos gestores sobre a viabilidade jurídica do consenso em sua repartição pública e segurança aos particulares quanto às cláusulas negociadas. (grifos nossos)

Não é objeto deste estudo cuidar da esfera criminal, objeto já da Recomendação 01/2020 da Procuradoria-Geral de Justiça do Estado do Ceará, com proficiente estudo inicial do CAOCRIM, via Nota Técnica 03/2018. Todavia, é forçoso considerar que a tendência do Direito Brasileiro é superar as dicotomias entre a common lawe a civil law e adotar entre nós a fórmula do pleabargaining. Naturalmente é necessário

7 A proposta de lei da segurança jurídica na gestão e do controle públicos e as pesquisas acadêmicas, artigo.Disponível em: < xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/XXXXX-Xxxxxxx-X- proposta-de-lei-da-seguran%C3%A7a-jur%C3%ADdica.pdf>. Acesso em 23.01.2019.

xxxxxxx a obrigatoriedade da ação penal pública, que não mais pode ser vista como dogma, mas de forma a respeitar os eixos constitucionais do Interesse Público e da garantia dos Direitos Individuais. Com mais razão, aplica-se o raciocínio aos campos sancionadores dos Direitos Civil e Administrativo – locusprecípuo do Termo de Ajustamento de Conduta em Matéria de Improbidade, por sua atual nomenclatura de Acordo de Não Persecução Cível.

O Termo de Ajustamento, especificamente, possui elucidativo histórico, cuja revisão é importante. Para melhor situarmos a evolução conceitual, valemo-nos de trabalho anterior, incidentalmente voltado para a discussão acerca da necessidade de aquiescência da pessoa jurídica lesada, via modificação da Resolução CNMP nº179/20178: Adiantamo-nos em asseverar que não há prejudicialidade na “consulta” à pessoa jurídica lesada para a perfectibilização do TAC – mas aquela deverá ter ciência do mesmo e, sempre que possível e cabível ao caso concreto, participar das negociações e da assintatura. De qualquer forma, terá a legitimidade para interpor ação anulatória ou recurso perante o Órgão Superior do Ministério Público com atribuição para controle/revisão dos Termos de Ajustamento. Segue trecho, com destaques para os principais conceitos, em especial os de necessidade e adequação:

“II.I – Do Termo de Ajustamento de Conduta. O Compromisso de Ajuste de Conduta surgiu em um contexto de nítida redemocratização das instituições sociais. A proteção de direitos metaindividuais foi ampliada para abarcar institutos de natureza extrajudicial, a fim de conferir melhor presteza na tutela de direitos até então não contemplados de maneira apropriada pelo ordenamento jurídico. … o Compromisso de Ajustamento de Conduta detém natureza jurídica de negócio jurídico e constitui-se em eficiente meio alternativo de solução de conflitos, pois o sujeito passivo se compromete a cumprir determinadas obrigações assumidas em cláusulas convencionadas, de modo a compensar danos causados e evitar que outros prejuízos à coletividade se materializem. Com efeito, para Xxxxxx Xxx Xxxxxxxx e Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, “o termo (de ajustamento de conduta) constitui uma ferramenta para transformar em realidades abstratas prescrições legais”, tendo como escopo maior a obtenção de um resultado útil, célere e oportuno em favor da proteção dos direitos transindividuais, mediante a indução de comportamentos concretos. Assim, qualquer órgão público com legitimidade à tutela de direitos

8 Novamente, a Nota Técnica nº 01/2018 GNPP – xxxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxxx.xxx/xxxxxx-xxxxxxxxxx. O problema específico encontra-se já superado.

transindividuais poderá celebrá-lo...

A legitimidade para a tomada de Termo de Ajustamento de Conduta assume a mesma envergadura daquela definida para a propositura de ações judiciais coletivas...

Conquanto o conceito de legitimidade ativa no âmbito do processo civil coletivo ainda se encontre em construção, não há dúvidas de que seu ideal não comporta a configuração da “legitimidade ativa ordinária” do processo civil individual, em que o próprio titular pleiteia e faz valer seu direito material em juízo. No microssistema coletivo, a legitimidade ativa não é ordinária, mas extraordinária ou autônoma, a depender da classificação do direito tutelado em juízo. Nesses termos, se a defesa recair sobre direitos individuais homogêneos, tratar-se-á de legitimidade extraordinária; por outro lado, se a tutela dirigir-se a direitos difusos ou coletivos, a legitimidade é autônoma, pelo menos de acordo com a doutrina majoritária. Outrossim, a legitimidade no contexto processual coletivo brasileiro possui duas características importantes para este esboço. A primeira é a natureza concorrente que comporta, porque deferida a mais de um órgão ou entidade, conforme artigo 5º, § 6º da Lei 7.347/85 e da jurisprudência dos tribunais superiores. A segunda é o cariz disjuntivo da legitimidade ativa no processo coletivo, a respeito do qual reservamos essa oportunidade para trazer à baila, ainda que sumariamente, anotações necessárias à conclusão desta nota. A legitimidade disjuntiva exsurge quando a lei confere a duas ou mais pessoas, entidades ou órgãos o atributo jurídico para atuar em contraditório e discutir determinada situação jurídica litigiosa. Em outras palavras, a legitimidade disjuntiva configura-se no contexto da legitimidade concorrente, posto que os legitimados podem ir a juízo individualmente ou em conjunto, formando litisconsórcio facultativo ulterior. Vejamos: “Como se pode ver, a legitimação é concedida a vários entes. Ao contrário da concepção tradicional – fundada no processo civil individualista –, a legitimação não é exclusiva, mas concorrente. Em outras palavras, qualquer legitimado pode propor a ação. Além disso, ela é disjuntiva, isto é, não há necessidade de participação de todos os entes em conjunto no polo ativo da ação. O litisconsórcio é possível, porém não obrigatório. Assim sendo, a atuação de um legitimado independe do concurso de outro”.5 Isso posto, quaisquer dos legitimados coletivos pode, individualmente e sem anuência dos demais, atuar na defesa dos direitos e interesses metaindividuais. Assim, o que se pretende enfatizar é que emana do núcleo do conceito de legitimidade disjuntiva: a inexistência de hierarquia ou subordinação entre os legitimados coletivos, justamente porque em razão de critério legal (ope legis) foram eleitos a demandar em favor da tutela dos direitos metaindividuais. Nesse sentido, caminha a jurisprudência: “É disjuntiva porque, embora a legitimidade tenha sido atribuída a mais de um legitimado coletivo, um legitimado não necessita do ingresso do outro para pleitear em juízo. Nesse sistema, cada colegitimado goza de autonomia para propor a respectiva ação coletiva, havendo posição do Superior Tribunal de Justiça (STJ. REsp 1012158/GO, Rel. Xxxxxxxx XXXXXX XXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2009, DJe 17/06/2009) nesse sentido.”7 PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO

EDUCACIONAL. ABUSIVIDADE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 7º DA LEI Nº 9.870/99. (…). 5. É

inconcebível a tese de que o advento dessa norma operou implicitamente a exclusão do Parquet como legitimado para ingressar com ação civil pública relacionada a assuntos dessa espécie. O argumento não se coaduna em absoluto com o microssistema processual da tutela coletiva existente no ordenamento pátrio, no qual vige a legitimidade concorrente e disjuntiva em que a inclusão de um ente como legitimado não afasta essa qualificação dos demais. 6. Não cabe a aplicação de multa em embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento. Aplicação da Súmula 98/STJ. 7. Recurso especial provido em parte. STJ. REsp 1012158/GO. Rel. Ministro Xxxxxx Xxxxx. Segunda Turma. Julgado em 04/06/2009. DJe 17/06/2009. (Destaque nosso).

Obviamente, a natureza disjuntiva da legitimidade não afasta o mister, atribuído ao Ministério Público, de atuar obrigatoriamente como fiscal da lei (ou … “fiscal da ordem jurídica”), ainda que não intervenha no processo como parte (inteligência do artigo 5º, § 1º LACP). Por isso, resta concluir que a legitimidade ativa disjuntiva não é absoluta, de modo que incumbe constitucionalmente ao Parquet a preservação da lei e do interesse público subjacente ao litígio. A premissa, porém, não se aplica ao Ministério Público, em decorrência da interpretação inversa do próprio dispositivo de regência antes mencionado (artigo 5º § 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei). Com efeito, o Termo de Ajustamento de Conduta tem como pressuposto ser suficiente para prevenir e reprimir a prática de atos lesivos aos direitos e interesses transindividuais. Por outro lado, havendo por parte de algum colegitimado discordância quanto ao preenchimento dessa propriedade, ou de quaisquer outras que lhes sejam ínsitas, dispõe este de ferramentas próprias para buscar fazer valer seu posicionamento. ... Na hipótese de um legitimado ativo discordar da celebração de determinado termo de ajustamento de conduta, por entender, v.g., caracterizada a ocorrência de um vício de ilegalidade, poderá desconsiderá-lo e ajuizar a competente ação civil pública. … Entretanto, se a discordância dos legitimados ativos ao ajuizamento da ação civil pública surgir após a homologação judicial do termo de ajustamento de conduta restará a possibilidade de interposição de Recurso....

O exame de necessidade é também denominado de exame de exigibilidade, de indispensabilidade, da menor ingerência ou, ainda, da intervenção mínima. Isso porque nesse exame busca-se identificar qual dentre as medidas adequadas a promover o fim é a que gera a menor restrição possível na espécie. Busca-se, nesse momento, o instrumento menos gravoso, dentre as alternativas anteriormente consideradas adequadas, para alcançar o objetivo pretendido. Persegue-se, nesta fase, a medida considerada a mais eficaz ou efetiva para promover o fim, mas que menos restringe o exercício do direito fundamental por seu titular. Neste momento, analisa-se qual das alternativas gera a menor restrição possível na espécie. Persegue-se o meio menos desvantajoso, aquele que possa igualmente promover o fim escolhido que menos restringe direitos fundamentais. (…). Diferentemente do exame de adequação, no qual se faz uma análise absoluta dos meios, o exame de

necessidade efetua uma análise comparativa entre as medidas adequadas. Nessa fase, realiza-se um cotejo das medidas aptas a promover o fim, escolhendo por aquela que menos restringe direitos. Trata-se da adoção de um parâmetro de eficiência adotando, também, o critério da menor prejudicialidade. Assim, na análise de necessidade questiona-se não a escolha operada, mas sim o meio empregado A necessidade procura o meio menos

nocivo, menos desvantajoso capaz de produzir a finalidade propugnada pela norma em questão. Traduz-se em exigibilidade material, que reconhece a indispensabilidade da restrição, exigibilidade espacial, que delimita o âmbito de atuação, exigibilidade temporal, segundo a qual a medida coativa deve vigorar pelo menor espaço de tempo possível, e, por fim, exigibilidade pessoal, que determina o ato deve somente se destinar ao conjunto de pessoas cujos interesses devem ser restringidos ou sacrificados. O exame da necessidade identifica, portanto, a obrigatoriedade de uma ingerência mínima no exercício do direito fundamental pelo seu titular e a comparação entre as medidas restritivas anteriormente consideradas adequadas para verificar concretamente qual dentre elas é menos gravosa ou restringe em menor escala o direito em questão.”

Por fim, embora a legitimidade para a celebração do TAC seja concorrente disjuntiva entre os colegitimados contemplados pela Lei de Ação Civil Pública, é necessário perquirir em cada diploma legislativo específico se há preceito próprio sobre esse aspecto ou se, de seu conjunto, é possível inferir regramento especial acerca de legitimidade, caso em que deverá prevalecer sobre a regra geral. …

Conforme observado no anterior parágrafo, buscamos nesta NT fazer, dentro de nossos limites, a integração entre as normas do Ordenamento, em seu subsistema de proteção ao patrimônio público e de combate à corrupção. Conforme bem sabido, a falta de disposições legais positivas sobre o Acordo de Não Persecução Cível representa a maior dificuldade para sua operacionalização – ao contrário do que ocorre com o ANP Criminal. Todavia, a principiologia há de ser a mesma, conforme o histórico e os conceitos mais básicos ora tratados, pois é de Direito Punitivo que tratamos.

2) A SITUAÇÃO ANTERIOR À ATUAL LEGISLAÇÃO (“Pacote Anticrime”)

Existia grande celeuma acerca da possibilidade de acordos de leniência ou de não-persecução na seara cível – mormente na área da improbidade administrativa. Há muito discutia-se a possibilidade de Termos de Ajustamento de Conduta, genericamente, em tais

matérias. O CAODPP já emitira manifestação onde considerou a ilegalidade de tais acordos, por questão básica de hermenêutica, apesar de reconhecer a utilidade de tal procedimento modernizador de nossa Jurisdição. O problema agora está solucionado, haja vista as inovações legislativas, a partir da LINDB e, especificamente, do “Pacote Anticrime” (Lei 13.964/2019) – conforme trataremos adiante.

Mister, didaticamente, expor-se a situação originária, para depois evoluirmos na exposição. Salientamos em defesa do trabalho deste CAODPP, que o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se, em momento relativamente recente (e posterior à regulamentação do TAC em Improbidade pelo CNMP), reiterando a impossibilidade de acordos neste campo9. Ademais, a Resolução OECPJ nº 36/2016 também veiculava proibição expressa10. Para ciência, eis os principais trechos de nosso posicionamento anterior11 agora superado pelo ordenamento positivo (reforma do § 1º do art. 17, redação original abaixo). Aproveitamos as remissões aos principais diplomas legais e a perfeitamente válida conceituação. Tal estudo é necessário à compreensão do tema e à segura realização dos Acordos de Não Persecução Cíveis. Reiteramos: a principiologia deve ser a mesma. Seguem trechos do Parecer:

a) Da Lei N° 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).

As ações por Ato de Improbidade Administrativa são regidas pela Lei N° 8.429/92, que estabelece os sujeitos ativos, passivos, as condutas ilícitas, as sanções, além de disciplinar, de modo específico, o procedimento administrativo e judicial da matéria, conforme os seguintes dispositivos legais:

...

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

...

9 AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 1.654.462 – MT 2017/0033118-5, RELATOR: MINISTRO XXXXXX XXXXXX, x. 07.06.2018.

10 Art. 34. Nos procedimentos investigativos que tenham por objeto ato de improbidade administrativa, nos termos da Lei Federal Nº 8.429/92, é vedada a transação, acordo ou conciliação, inclusive a celebração de tempo de ajustamento de conduta, sob pena de o responsável pela promoção incidir em falta funcional.

11 Parecer datado de 2015, pelo então Coordenador Dr. Breno Rangel e remetido à Administração Superior do MPCE.

b) Da Lei N°12.846/2013 (Lei Anticorrupção –Acordo de Leniência).

A Lei n° 12.846/2013 trata sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, conforme dispositivo legal:

Art. 1o. ...

Parágrafo único. Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

Art. 2o As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

Esta Lei define com precisão os sujeitos ativos e passivos, deixando claro que a responsabilização da pessoa jurídica não exclui ou invalida eventual responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, conforme o seguinte artigo:

Art. 3o A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

Dentro do sistema de responsabilização específico para as pessoas jurídicas foi instituído a previsão legal para o Acordo de Leniência, facultando a autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública celebrá-lo quando for relevante ao esclarecimento dos fatos e responsabilização dos envolvidos, conforme previsão legal:

Art. 16. A autoridade máxima de cada órgão ou entidade pública poderá celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e o processo administrativo, sendo que dessa colaboração resulte:

I - a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e II - a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

§ 1o O acordo de que trata o caput somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos

I -a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito;

II -a pessoa jurídica cesse completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo;

III -a pessoa jurídica admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

§ 3o O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de

reparar integralmente o dano causado.

§ 4o O acordo de leniência estipulará as condições necessárias para assegurar a efetividade da colaboração e o resultado útil do processo.

§ 5o Os efeitos do acordo de leniência serão estendidos às pessoas jurídicas que integram o mesmo grupo econômico, de fato e de direito, desde que firmem o acordo em conjunto, respeitadas as condições nele estabelecidas.

§ 6o A proposta de acordo de leniência somente se tornará pública após a efetivação do respectivo acordo, salvo no interesse das investigações e doprocesso administrativo.

Art. 18. Na esfera administrativa, a responsabilidade da pessoa jurídica não afasta a possibilidade de sua responsabilização na esfera judicial.

Além disso, a Lei n°12.846/2013 permite que o Ministério Público ajuíze ação em desfavor das pessoas jurídicas infratoras, conforme exposto abaixo:

Art. 19. Em razão da prática de atos previstos no art. 5o desta Lei, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, por meio das respectivas Advocacias Públicas ou órgãos de representação judicial, ou equivalentes, e o Ministério Público, poderão ajuizar ação com vistas à aplicação das seguintes sanções às pessoas jurídicas infratoras:

I -perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

II -suspensão ou interdição parcial de suas atividades; III -dissolução compulsória da pessoa jurídica;

IV -proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos.

§ 4oO Ministério Público ou a Advocacia Pública ou órgão de representação judicial, ou equivalente, do ente público poderá requerer a indisponibilidade de bens, direitos ou valores necessários à garantia do pagamento da multa ou da reparação integral do dano causado, conforme previsto no art. 7o, ressalvado o direito do terceiro de boa-fé.

Art. 20.Nas ações ajuizadas pelo Ministério Público, poderão ser aplicadas as sanções previstas no art. 6o, sem prejuízo daquelas previstas neste Capítulo, desde que constatada a omissão das autoridades competentes para promover a responsabilização administrativa.

Ademais, deve ser observado na mencionada lei que:

Art. 30. A aplicação das sanções previstas nesta Lei não afeta os processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes de:

I -ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992; e

II -atos ilícitos alcançados pela Lei no8.666, de 21 de junho de 1993, ou outras normas de licitações e contratos da administração pública, inclusive no tocante ao Regime Diferenciado de Contratações Públicas –

RDC instituído pela Lei no12.462, de 4 de agosto de 2011.

Portanto, a Lei n°12.846/2013, como já mencionado, trata exclusivamente da responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, reconhecendo e respeitando a vigência dos outros diplomas legais.

c) Do Microssistema do Acordo de Leniência em sede de Improbidade Administrativa.

A defesa do instituto da probidade administrativa está dentro do microssistema da tutela dos direitos coletivos, fazendo surgir a necessidade de aglutinação dos mais variados diplomas legais em busca da máxima efetividade da moralidade administrativa e defesa do patrimônio público.

Assim, o sistema obedece a uma estruturação lógica, considerando o preceito constitucional da celeridade e razoável duração do processo (art. 5°, LXXVIII da C.F/88), bem como os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e eficiência.… Além disso, o microssistema em análise conta com a legislação pertinente ao Ministério Público em relação ao seu dever de atuação:

Art. 127 da CF/88. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

Art. 129 da CF/88. São funções institucionais do Ministério Público:

I -zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

II -zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garanti

III -promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

Art. 5º da Lei N° 7347/85:

Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I -o Ministério Público;

...

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

...

O Ministério Público brasileiro, por sua vez, já vem percebendo a importância da real efetividade na tutela da probidade administrativa.

Argumenta-se que a Lei n° 8429/1992 (Lei da Improbidade Administrativa) é antiga e que não acompanhou a evolução histórica do direito e das práticas de investigação no combate à corrupção.

Ressalta-se, ainda, o aspecto prático da medida de transação ou acordo, na busca da máxima efetividade na prestação da tutela da preservação do interesse público.

O Conselho Nacional do Ministério Público, por meio da “Carta de Brasília”, reconhece que: “se faz necessário uma revisitação da atuação jurisdicional do Ministério Público, de modo a buscar a produtividade e a resolutividade da Instituição e, ao mesmo tempo, evitar a propositura de demandas judiciais em relação às quais a resolução extrajudicial é a mais indicada”, enfatizando-se para tanto que “os mecanismos de atuação extrajudicial são plurais e não taxativos”.

Além disso, não se pode olvidar que judicializar ação de improbidade administrativa na atual conjuntura é algo caro e moroso. O trabalho nessa seara requer uma grande soma de esforços de todos os envolvidos ... Soma-se, ainda, a grande quantidade de recursos em ações desta natureza, fazendo tardar em demasia o “trânsito em julgado”.

Nesse diapasão, o acordo de leniência em sede da ação de improbidade resguarda o interesse público, pois, em termos práticos, haverá comprovação da existência do ilícito, havendo, em tese, a disposição do infrator em colaborar com as investigações, além de que, de algum modo, conjunto de sanções, bem como dever de deressarcimento integral dos prejuízos causados ao erário, evitando, inclusive, frustração numa eventual execução.

...

Todavia, as vantagens evidentes nesta inovação encontram resistências formais, que merecem ser consideradas no que se refere ao modelo jurídico existente, notadamente em confronto com o Princípio da Legalidade, encartado no artigo 37 da Constituição Federal.

… O acordo de leniência no âmbito da improbidade administrativa não está previsto no nosso ordenamento jurídico. Pelo contrário, é expressamente vedado pela Lei n° 8429/92 (Lei de Improbidade Administrativa). Cumpre notar, ainda, que a lei que trata da Improbidade Administrativa, embora antiga, obedece regramento próprio, trazendo em si a completude do sistema. A lei em comento tem natureza especial e continua em plena vigência.

Neste sentido, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro assevera:

Art.2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1oA lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2oA lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

É importante salientar, ainda, que a Medida Provisória 703 revogou temporariamente a aplicação do disposto no parágrafo primeiro do artigo 17 da Lei nº 8429/92, permitindo, assim, a realização de acordos de leniência no âmbito da improbidade administrativa, justamente por derrubar a proibição expressa ventilada naquele diploma legal.

No entanto, a referida medida provisória já perdeu a sua eficácia, porquanto

não houve aprovação da matéria pelo Congresso Nacional.

Nesse sentido, fundamentar, ainda que como reforço de argumentação, a utilização de um instituto baseado em uma medida provisória caduca, soa temerário, mormente quando a sinalização do poder responsável –Legislativo – caminhou em sentido contrário (mesmo que por omissão).

...

A realização de acordos de leniência sem previsão legal acaba por fragilizar o princípio da segurança jurídica, tornando o cidadão vulnerável diante de uma atividade estatal poderosa, além de quebrar o princípio da isonomia, justamente pela ausência de critério objetivo a amparar a atuação do Ministério Público.

...

A doutrina e a jurisprudência, que poderiam contribuir de modo substancial sobre o tema, manifestam-se de forma tímida sobre o assunto. Ainda sim, a doutrina majoritária entende que a Lei N° 8429/92 dever ser atualizada para acompanhar a evolução dos institutos jurídicos.

Portanto, não havendo previsão legal que permita aplicação do acordo de leniência nas ações de Improbidade administrativa e vigendo a Lei n° 8429/92, não é prudente que os institutos previstos na Lei N° 12.846/2013 (Lei anticorrupção), bem como nos demais dispositivos legais venham influenciar a matéria regulada pela Lei específica da Improbidade Administrativa.

Conforme dissemos, tal entendimento mostra-se, agora, superado. O princípio da Legalidade prevalece. Dúvidas remanescem tão apenas quanto aos limites, às balizas necessárias ao instituto (haja vista que a norma específica – Lei de Improbidade – acabou não dispondo sobre o Acordo, devido ao veto Presidencial – o que será enfrentado mais adiante).

3) PREVISÃO LEGAL ATUAL – o “nó górdio” da falta de regulamentação e a “espada alexandrina” da interpretação integrativa

Com a pluricitada inovação no direito positivo, há o Ministério Público de instrumentalizar-se para a formação, fiscalização e execução dos Acordos de Não Persecução Cível – da forma mais escorreita, respeitadas as garantias constitucionais e processuais.

Previu o Projeto enviado à sanção, previa nova redação ao art. 17 e criava o art. 17-A da LIA. Houve veto excessivo, que decupou da norma todo o regramento do instituto. Eis a situação:

Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§ 1º As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo de não persecução cível, nos termos desta Lei.

§ 2º O acordo também poderá ser celebrado no curso de ação de improbidade.” (VETADO)

...

§ 10-A. Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a interrupção do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 (noventa) dias.

Art. 17-A. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução cível, desde que, ao menos, advenham os seguintes resultados: (VETADO)

I - o integral ressarcimento do dano; (VETADO)

II - a reversão, à pessoa jurídica lesada, da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados; (VETADO)

III - o pagamento de multa de até 20% (vinte por cento) do valor do dano ou da vantagem auferida, atendendo a situação econômica do agente.” (VETADO)

§ 1º Em qualquer caso, a celebração do acordo levará em conta a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, na rápida solução do caso.” (VETADO)

§ 3º As negociações para a celebração do acordo ocorrerão entre o Ministério Público e o investigado ou demandado e o seu defensor. (VETADO)

§ 4º O acordo celebrado pelo órgão do Ministério Público com atribuição, no plano judicial ou extrajudicial, deve ser objeto de aprovação, no prazo de até 60 (sessenta) dias, pelo órgão competente para apreciar as promoções de arquivamento do inquérito civil. (VETADO)

§ 5º Cumprido o disposto no § 4º deste artigo, o acordo será encaminhado ao juízo competente para fins de homologação.” (VETADO)

Eis a motivação dos vetos aos dispositivos que autorizavam o Acordo no curso de ação judicial de responsabilização por ato de improbidade e que regulamentavam o instituto por parte do MP:

Razões do veto

“A propositura legislativa, ao determinar que o acordo também poderá ser celebrado no curso de ação de improbidade, contraria o interesse público por ir de encontro à garantia da efetividade da transação e do alcance de melhores resultados, comprometendo a própria eficiência da norma jurídica que assegura a sua realização, uma vez que o agente infrator estaria sendo incentivado a

continuar no trâmite da ação judicial, visto que disporia, por lei, de um instrumento futuro com possibilidade de transação.”

“A propositura legislativa, ao determinar que caberá ao Ministério Público a celebração de acordo de não persecução cível nas ações de improbidade administrativa, contraria o interesse público e gera insegurança jurídica ao ser incongruente com o art. 17 da própria Lei de Improbidade Administrativa, que se mantém inalterado, o qual dispõe que a ação judicial pela prática de ato de improbidade administrativa pode ser proposta pelo Ministério Público e/ou pessoa jurídica interessada leia-se, aqui, pessoa jurídica de direito público vítima do ato de improbidade. Assim, excluir o ente público lesado da possibilidade de celebração do acordo de não persecução cível representa retrocesso da matéria, haja vista se tratar de real interessado na finalização da demanda, além de não se apresentar harmônico com o sistema jurídico vigente.”

Registramos aqui nossa discordância, conforme a tendência da evolução jurídica já antes tratada e pelo fato de não haver explícita vedação, no PL proposto, à realização de acordo por parte de outras entidades. Por paralelismo das formas, no mínimo, os colegitimados para a propositura da AI (em regra, a própria entidade lesada) também o são para o manejo do Acordo, tanto quanto indubitavelmente já o são para a assinatura de TACs, nos termos da LACP. As razões foram além do que efetivamente seria regulado na proposta.

O parágrafo 10-A do art. 17 não foi vetado e prevê como dies ad quem da realização de Acordo o momento da contestação – cujo prazo poderá ficar suspenso para permitir as negociações, a pedido de ambas as partes (autor da ação – MP ou entidade lesionada/legitimada e promovido). Xxxxx, a citação para defender-se será imenso incentivo à realização de acordo, sendo aconselhável a menção, na inicial, de tal possibilidade. Aqui encontramos coerência com o veto à possibilidade de Acordo no curso de ação de improbidade – pois a ação propriamente só se inicia quando o promovido torna-se réu tecnicamente, podendo ocorrer a revelia. Afinal, à luz da contestação, pode o juízo até mesmo extinguir o feito.

Por outro lado – e isto é assaz importante – tudo o que foi vetado no art. 17-A já tinha previsão anterior em alguma outra norma, fosse Lei, fosse Resolução. A dúvida que havia era sobre a possibilidade do ANP Cível de per se (dada a vedação do art. 17, § 1º da LIA).

Ora, suponhamos que apenas esta disposição fosse modificada – como efetivamente foi – e sem que jamais houvesse art. 17-A no Projeto de Lei. Quid iuris? Resposta: o Acordo continuaria a ser realizado nos MPs que já o regulamentaram e passaria a ser realizado naqueles que não o fizeram ainda – nos exatos moldes das prefaladas Resoluções. Lembremos ainda que, contrariamente à segunda Razão de veto supratranscrita, nenhuma norma de Conselho ministerial vedou a realização de Acordo por outro legitimado à propositura de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade. Sem o imbroglio causado pelo veto (e até sem esta parte do Projeto de Lei), o sistema de combate à corrupção continuaria hígido e bem iluminado pela moderna concepção dialógica e consensual.

Impende, como já aventado antes, cuidar da integração do ordenamento, trazendo insumos suficientes para o manejo dos ANPCs – sem o quê teremos um de dois efeitos indesejáveis: a) restará inutilizada a previsão legal de sua existência ou b) serão realizados Acordos ilegais e inconstitucionais, quer por serem contrários ao Interesse Público (protegendo deficientemente o bem tutelado12), quer por serem violadores dos Direitos Fundamentais (provocando excessiva sanção sobre quem eventualmente sinta-se pressionado a acordar, inclusive via representação deficiente).

De início, destacamos que as Resoluções dos Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público podem ser fontes primárias de normação. Isto foi bem assentado na ADC nº 12 MC13 (tese vencedora por ampla maioria). Exemplifica o relator Min. Aires de Xxxxxx como atos normativos primários e independentes de Lei em sentido estrito pelos mesmos regulamentada – pois estruturados a partir da linguagem do texto Constitucional:

12 Imagine-se organização criminosa ou infratores individuais que mantenham laços políticos (ou amedrontem, tal qual os milicianos ou mafiosos) o atual gestor da pessoa jurídica lesada. Caso seja descoberto, prontamente poderá surgir um Termo de Acordo de Não Persecução aplicando sanções mínimas, dispensando ou calculando a menor o ressarcimento etc... O MP tem o dever de fiscalizar, sempre, quaisquer destes Termos de Acordo – inclusive propondo Ação Anulatória.

13 Consulte-se, com proveito, a ADC 12 MC, Relator(a): Min. XXXXXX XXXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2006, DJ 01-09-2006 PP-15

resoluções do Senado Federal (art. 52, VII, VIII e IX e art. 155, § 2º, V, alíneas a e b, todos da Constituição Federal); medidas provisórias (art. 62 da Constituição Federal); decreto — regulamento autônomo — (art. 84, VI, a da Constituição Federal); resolução do Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, II da Constituição Federal) e regimento internos dos tribunais (art. 96, I, alínea a da Constituição Federal). Veja-se um detalhe técnico importante: estes atos normativos podem ter natureza de ato normativo primário, ao disporem sobre competência e funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos de cada qual deles (CNJ – Tribunais; CNMP – MPs) ou de secundários, caso disponham sobre de observância das normas de processo e das garantias processuais das partes. Neste último caso, somente podem subsistir se referentes à norma legal que os fundamenta e supera. Os Conselhos Nacionais, criados diretamente pela Constituição com a prerrogativa de editar estes instrumentos jurídicos podem inovar no ordenamento jurídico independentemente da existência de norma legal prévia específica, nos casos em que o fundamento de validade para edição de tais atos primários provenha da própria Carta Republicana.

Diz o Promotor de Justiça alencarino Xxxx Xxxxxxxx00 a tal respeito, em trabalho pioneiro:

Não obstante isso, tendo a nova redação do §1° do mesmo artigo 17 dito que está autorizada doravante a celebração do acordo de não persecução cível nos termos “dessa lei” (a de improbidade administrativa) sem, contudo, que a redação sancionada tenha apresentado tal regulamentação, faz-se imperioso, à luz do que dispõe o artigo 4°, da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n°4657/42), realizar um juízo de integração entre as normas do microssistema processual coletivo, do qual a Lei n°8.429/92 faz parte*, sob pena de não ser possível implementar na prática esse instituto consensual.

*“Ademais, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual, por força do princípio da integração, as Leis 4.717/1965, 7.347/1985, 8.078/1990 e 8.429/1992, dentre outras, compõem um microssistema processual coletivo, com o objetivo de propiciar uma adequada e efetiva tutela dos bens jurídicos por elas protegidos, não havendo óbice à utilização de norma do Código de Defesa do Consumidor à Ação Civil Pública, no caso.” (REsp 1788797/MS, Rel. Ministro XXXXXX XXXXXXXX, SEGUNDA TURMA, julgado em

14 Livro Lei Anticrime e Acordo de Não Persecução Cível – aspectos teóricos e práticos.Editora JHMIZUNO, Fortaleza/CE, 2020, pp. 13 e 14.

05/11/2019, DJe 18/11/2019). (nota de rodapé no original)

Nesse caso, o referido preceito legal estatui que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Ora, considerando que estamos diante da possibilidade de aplicação consensual de sanções e outras obrigações no tocante à lesão ao direito difuso e fundamental da probidade administrativa, a analogia deve ser operada com as normas que versam sobre a possibilidade de autocomposição no âmbito do Direito Público...

Prossegue o autor indicando como paradigmas a LACP e a Lei n° 13.150/2015 (composição de conflitos diretamente pela Administração Pública). Posição correta, devendo o intérprete buscar ainda outras fontes – como, no caso, as Resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público (fontes primárias que são – haja vista na presente situação estarem a dispor não sobre Processo, mas sobre a atuação do MP em seu mister de tutela do interesse público – possibilitando um benefício para a sociedade e para o próprio infrator/investigado/compromissado).

4) NORMAS ADMINISTRATIVAS DOS MINISTÉRIOS PÚBLICOS ANTERIORES À LEI 13.964/2019 – resoluções dos vários Conselhos Superiores e do Conselho Nacional.

O CNMP emitiu duas pertinentes Resoluções que, direta ou indiretamente, regulamentam a atuação do Ministério Público na busca dos Acordos de Não Persecução Cível – quando possíveis juridicamente – pois já mostramos serem politicamente desejáveis. Trata-se das Resoluções nº 179/2017 (TAC) e nº 181/2017 (PIC). Recomendamos a leitura atenta de ambas, facilmente acessíveis no portal eletrônico do CNMP. Resumimos seus ditames – no que interessam ao nosso objeto logo abaixo. Dada a semelhança com as disposições das tantas Resoluções dos MPs estaduais, didaticamente optamos nesta NT por fazer um resumo global de suas diretrizes, haja vista serem sempre complementares. Mister assim proceder, pois o Acordo de Não Persecução é uma espécie do gênero Termo de Ajustamento de Conduta, com regramento comum, afora os limites específicos daquele

(situações em que não é cabível). O regramento é em tudo semelhante.

Vários Ministérios Públicos cuidaram da questão15. Em considerando não haver o impedimento susodito, regulamentaram a utilização de Termos de Ajustamento de Conduta em processos ou procedimentos relativos à Improbidade Administrativa. Embora haja poucas variações, mister fazer o registro de tais esforços – que naturalmente acabaram construindo o edifício normativo atual. Para isto valemo-nos de relevante levantamento16 do Centro de Apoio Operacional às Promotorias de Justiça de Defesa do Patrimônio Público do Estado de Minas Gerais –CAOPP/MPMG, com nossas homenagens. Todos estão facilmente acessíveis nos respectivos portais na internet. Assim, temos, em ordem cronológica: MPES - Resolução COPJ Nº 006/2014, MPAP – Resolução CSMP nº 002/2017, MPPR - Resolução CSMP nº 01/2017, MPMG – Resolução CSMP nº 03/2017, MPPB – Resolução CPJ nº 019/2018, MPGO – Resolução CPJ nº 09/2018, MPRS – Provimento PGJ nº 58/2018, MPTO

- Resolução CSMP nº 005/2018, MPMS - Resolução CPJ nº 06/2019, MPRN - Resolução CPJ nº 008/2019, MPMA - Resolução CPMP nº 75/2019, MPRO – Resolução CPJ nº 06/2019 e MPAL – Resolução CPJ nº 11/2019.

Repisamos as redações de cada uma (disponíveis no sítio do CAODPP, na intranet e, como dissemos, nos respectivos sítios de cada MP e do CNMP), para valer-nos do acúmulo de experiências e discussões anteriores. Temos que suas redações bastante técnicas e compreensivelmente semelhantes nos pontos principais. Podem ser assim resumidas suas redações – já constituindo as linhas mestras da orientação contida nesta NT:

• Fundamentaram-se nos argumentos acima repisados para superar a antiga negativa do art. 17, § 1º da LIA (LINDB e demais legislação citada).

• Existe um microssistema protetivo do Patrimônio Publico (combate à corrupção / improbidade), cujos principais diplomas são a Lei de Ação Civil Pública, a Lei de Improbidade Administrativa e a Lei Anticorrupção – dentre outras.

15 No MPCE, até a data de conclusão deste trabalho, permanece em discussão tal regulamentação, no seio do

E. OECPJ, processo 2567/2019-4, do qual haveria de promanar também Resolução.

16 Fizemos as atualizações a partir de junho de 2019, época do levantamento mineiro.

• Há a necessidade de uniformização da atuação dos vários Órgãos ministeriais.

• Deve haver a modernização das investigações com o escopo tanto da proteção dos Direitos Transindividuais com também de agilização, efetividade e proteção dos direitos fundamentais dos investigados, das vítimas e das prerrogativas dos advogados, superando um paradigma de investigação cartorial, burocratizada, centralizada e sigilosa;

• O(A) Membro(a) do Ministério Público será responsável pelo uso indevido das informações e documentos que requisitar ou de que dispuser para os presentes fins, inclusive nas hipóteses legais de sigilo e de documentos assim classificados.

• As mais atuais Resoluções dos MPs estaduais basearam-se nas Resoluções do CNMP nº 179/201717, nº 118/2014 e nº 54/201718 (criação e incentivo aos mecanismos de autocomposição, negociação, mediação, conciliação, processo restaurativo e convenções processuais) e na Carta de Brasília. Todas visam a garantir celeridade e certeza às reparações e punições relativas às lesões a aos direitos transindividuais (tutela coletiva), desafogando o foro.

• O TAC em matéria de improbidade (ou o atual Compromisso de Não Persecução Cível, para as finalidades deste estudo) possui natureza de negócio jurídico voluntário e mediante certas condicionantes objetivas e subjetivas, não havendo direito subjetivo à sua assinatura, tampouco sendo a negociação ou a negativa de assinatura um pressuposto para a proposição da Ação Judicial.

• Pode tal acordo ocorrer nas fases extrajudicial (Inquérito Civil ou Procedimento Preparatório) ou judicial (Processual)19 – sempre de forma motivada.

• No atual figurino legal, pode haver Acordo até o momento da Contestação (art. 17, §

17 “art. 1º.... § 2º: É cabível o compromisso de ajustamento de conduta nas hipóteses configuradoras de improbidade administrativa, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei, de acordo com a conduta ou o ato praticado”

18 Política Nacional de Fomento à Atuação Resolutiva do Ministério Públicobrasileiro

19 Esta última autorização ampla, malgrado nosso entendimento pessoal, acabou vetada – desta vez com razões completas. Após o veto específico, seria avançar em demasia nas possibilidades hermenêuticas considerar que, via integração, seria ainda possível realizar TACs/ANPCs em qualquer fase das ações em curso. Possível, portanto, apenas até a contestação – conforme a disposição literal da norma, no art. 17, § 10-A.

10-A da LIA), cujo prazo pode ser suspenso a pedido das partes. É aconselhável que logo na inicial o autor mencione a possibilidade de celebração de Acordo de Não Persecução Cível – até como incentivo à composição (observação nossa, não constante das Resoluções, até onde pudemos verificar).

• O Ministério Público pode, sob seu juízo de conveniência, necessidade e oportunidade, promover audiências públicas e reuniões com os interessados (representantes da entidade lesada e pessoas da comunidade, conforme o caso) – como forma de aferição da extensão do dano e da reprovabilidade do comportamento do investigado.

• A Promotoria ou Procuradoria que firmar o acordo ainda no âmbito extrajudicial, tem obrigação funcional de remeter à homologação em prazo certo – em regra o mesmo das remessas de comunicações de arquivamentos de procedimentos.

• Requisito de validade: homologação pelo Conselho Superior, em decisão sempre fundamentada

• O CSMP poderá:

A) homologar,

B) rejeitar (determinando o prosseguimento das investigações e/ou a impetração de ação judicial – devendo designar outra(o) Membra(o) para o prosseguimento) ou

C) determinar   alteração   nas   cláusulas (determinando à Promotoria/Procuradoria originária a notificação do compromissário/investigado).

• Em qualquer caso, poderá o CSMP designar outra(o) Membra(o) para retomar as negociações ou diligenciar ou impetrar ação judicial, conforme o caso, respeitando a independência funcional em caso de recusa da(o) Titular signatária(o).

• A homologação deve ocorrer por maioria simples do colegiado, com prioridade de trâmite.

• Devem acompanhar o Termo, para homologação, as cópias de peças do procedimento extrajudicial ou do processo judicial (inicial inclusa) e que sejam necessárias à

compreensão da extensão e tipo do dano e da condução das negociações (relatório com argumentos favoráveis ao acordo).Nesse ponto, pode ser recomendável o encaminhamento do procedimento extrajudicial para que o Conselho Superior do Ministério Público tenha compreensão integral dos fatos, o que dependerá da regulamentação a ser realizada pelo Órgão Especial.

• A comunicação ao Juízo da realização do Acordo, no caso de ações judiciais em curso, deverá ocorrer apenas após a homologação pelo CSMP20.

• Critérios gerais para a homologação: legalidade e pertinência (suficiência e adequação). Princípios aplicáveis: Proporcionalidade, Razoabilidade e Eficiência.

• Firmável ante qualquer tipo de Ato de Improbidade, com investigados/compromissários pessoas físicas (pessoalmente ou mediante procuração específica pública ou particular, com firma registrada) e/ou jurídicas (via representante legal, na forma dos atos constitutivos ou por Procurador, com os mesmos cuidados retro); tratando-se de grupo econômico, assina a pessoa jurídica controladora.

• Pode haver negociação e assinatura conjunta, atuando de um lado o MP e o(s) ente(s) lesado(s). Igualmente podem firmar vários Órgãos ou ramos do MP, conforme as diretrizes da LACP e do CNMP (atuação conjunta e litisconsórcio).

• O Acordo poderá, nos casos acima, possuir natureza dúplice (Cível e Criminal), caso haja a interveniência de Órgãos do MP com atribuições em cada área ou se reunidas as atribuições num mesmo Órgão (como nos casos de comarca com Promotoria Única). Poderá o MP optar por negociar e firmar acordos em separado.

• O ressarcimento ao erário, por sua própria conformação constitucional, não é passível de redução – mas pode haver negociação sobre a forma (restituição integral, recomposição do bem, indenização, prazo e parcelamento), especialmente tomando em conta a capacidade econômica do investigado/compromissário.

• Além do ressarcimento, deve haver a aplicação de ao menos uma das sanções

20 É de bom senso prever no Acordo que os convenentes pugnam pela suspensão dos prazos processuais durante o trâmite da homologação. Tal petitório deve ser de logo levado ao Juízo.

previstas na LIA (art. 12) – mantido o caráter repressivo e prevenção geral.

• A conduta do agente (inclusive antecedentes), sua pujança econômica e a gravidade do ato devem sempre ser levadas em conta para a aferição da admissibilidade do Acordo/TAC e, em caso positivo, da adequação e suficiência de seus termos.

• Existe independência das instâncias administrativa, cível e penal – conforme o caso concreto devendo evitar-se o bis in idem em relação ao ressarcimento e no caso de haver sanção idêntica pelo mesmo fato e sob o mesmo aspecto.

• A assinatura suspende a prescrição, devendo esta cláusula vir expressa no Termo.

• A assinatura do Acordo/TAC pelo investigado não implica necessariamente o reconhecimento de responsabilidade quaisquer outros fins, devendo tal situação – caso ocorrente no caso concreto – vir expressamente prevista no mesmo.

• Devem ser sempre buscados os seguintes objetivos (condicionantes teleológicas): I – cessação do ato ilícito;

II - reparação integral do dano – mitigando os efeitos na região e perante a população atingidas, conforme o caso;

III - aplicação cumulativa de ao menos uma das sanções da LIA, prioritariamente pela ordem de prioridades: a) o pagamento de multa civil; b) não contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por determinado período e c) renúncia à funçãopública ou mandato eletivo, com expresso pedido de demissão, exoneração ou renúncia, irretratável (o qual, após certo prazo, poderá o MP diretamente encaminhar à Autoridade Administrativa superior ou instância constitucionalmente com atribuição para receber a renúncia ao mandato do investigado/compromissário)21 e d) compromisso de não se candidatar a cargo eletivo por determinado período22.

21 Observamos que tal cuidado é razoável, pois permite uma saída discreta do agente público da função (que naturalmente desenvolveu afetos e tende a preservar em parte sua imagem). A alternativa é ostrepitusforide uma demissão judicialmente determinada. Tudo é incentivo para o acordo.

22 O CAODPP está ciente de que tais cláusulas provavelmente serão levadas, em Ações Anulatórias, à Justiça Eleitoral – sob alegativa da indisponibilidade da capacidade política passiva. Respeitosamente discordamos

• Como formas de efetivação dos objetivos supra (coadunados como as penas da Lei de Improbidade e com a própria prevenção da repetição de ilícitos), podem ser acordadas cláusulas prevendo:

A – transferência não onerosa, em favor da entidade lesada, da propriedade dos bens, direitos e valores hauridos como proveito direto ou indireto da infração (casos de enriquecimento ilícito);

B –p r e v i s ã o d a multacominatóriap e l o descumprimento – a ser destinada a Fundo de Recuperação de Direitos Difusos23 (estadual ou municipal – criado por Lei) ou, excepcionalmente, a entidade preexistente e que possua como finalidades a prevenção à corrupção ou a Projeto preexistente com tal finalidade;

C – estipulação de garantias para: o pagamento de multa civil, o ressarcimento integral do dano e da transferência de bens, direitos e valores.

D – colaboração do agente com a investigação para elucidação e esclarecimento dos fatos em apuração – ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992) ou qualquer ato praticado contra a administração pública (Lei nº 12.846/2013) – conforme objetivamente exigível no caso concreto.

• Deve sempre constar como cláusula acessória a previsão de atualização de endereço, telefone e e-mail, bem como de alteração dos Atos Constitutivos ou Contrato Social.

• Caso haja a acordância de alguma cláusula extravagante ou não subsumível a uma das sanções da LIA, deverá o Acordo ser levado à homologação judicial, mesmo que ainda no âmbito de procedimento extrajudicial, ressalvando-se as peculiaridades que cercam as sanções de perda do cargo e suspensão dos direitos políticos que serão tratadas adiante.

• Pode ser prevista a obrigação de prestação periódica de contas ou informações comprobatórias do cumprimento do acordo (especialmente quando em prestações sucessivas).

e incentivamos, assim, o bom combate. Um incentivo ao acordo pode ser exatamente a transação, por período menor, do que aquele que teoricamente resultaria de uma condenação por Ato de Improbidade.

23 A exemplo do FDD federal (art. 13 da Lei nº 7.347/1985 e do FDID cearense.

• A homologação do acordo, em regra, implica no arquivamento do procedimento24. Caso não abranja a totalidade do objeto, poderá haver arquivamento parcial, com prosseguimento do feito no que restar – inclusive culminando em ação judicial ou em acordo complementar.

• Para o acompanhamento do cumprimento deve ser aberto Procedimento específico (in casu, o Procedimento Administrativo – conforme orientado na NT CAODPP nº 01/2019, disponível na intranet).

• Possuem legitimidade para propor a abertura das negociações de acordo (inclusive apresentando logo uma minuta/proposta) tanto o MP como a entidade lesada, como a entidade legitimada e – perante o MP ou qualquer destes – também o(s) investigado(s) – podendo haver litisconsórcio facultativo e a produção de efeitos apenas para os acordantes.

• O MP deverá notificar a entidade lesada pela conduta do investigado sempre que abrir negociações ou fizer proposta da acordo – permitindo a formação do litisconsórcio tendente à assinatura conjunta, de forma mais perfeita (pelo conhecimento detalhado dos danos e da conduta do investigado).

• O MP sempre atuará como fiscal da lei. Portanto, mutatis mutandis, deverá ser informado da abertura de negociações entre a entidade lesada ou outro legitimado à propositura da Ação por Improbidade. Igualmente, mesmo que não acompanhe as negociações, deverá ter ciência formal do Termo de Acordo.

• Caso o MP tome conhecimento da realização de ANPCível fora dos ditames legais, inclusive no caso de possuir cláusulas insuficientes aos objetivos do sistema tutelar do patrimônio público, poderá ingressar com Ação Anulatória ou, sob seu juízo fundamentado na conveniência e na oportunidade, abrir negociações para formação de acordo complementar.

• Caso desejem a formação de Título Executivo Judicial, poderão os convenentes levar

24 Homologado o arquivamento, os autos do Procedimento Extrajudicial serão devolvidos à origem, que deverá aguardar seis meses e então remetê-los ao arquivo geral, após digitalização (o final desta norma tende a cair em desuso, haja vista o SAJMP) – vide NT CAODPP nº01/2019.

o TAC/ANPCível à homologação judicial – onde normalmente atuará o MP como custus legis, podendo manifestar-se pela homologação ou não do acordo, inclusive propondo acordo complementar, que poderá ou não ser aceito pelos convenentes.

• Deverá sempre haver a assistência de Xxxxxxxx(o) em todos os momentos; pena de nulidade.

• A assinatura do Termo é ato formal, em Audiência, devendo ser registrado de preferência de forma audiovisual.

• As negociações também devem ser registradas da mesma forma – mesmo sem a transcrição sistemática a termo de todos os atos e propostas (princípio da celeridade, potencializado pela oralidade). Assim obtêm-se maior fidelidade nas informações e garante-se a certeza de não haver nulidades na manifestação de vontade do investigado/compromissário.

• O Conselho Superior deve comunicar as homologações ao CNMP.

• Salvo casos fundamentados de sigilo, o inteiro teor dos Termos de Acordo devem ficar acessíveis nos portais da Procuradoria, na internet – à semelhança dos Procedimentos Extrajudiciais25. As publicações, mesmo em extratos, deverão conter, regra geral, os seguintes elementos identificadores: número do procedimento; órgão de execução; área de tutela dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos em que foi firmado o compromisso; a abrangência territorial; as partes compromissárias (com CPF ou CNPJ e o endereço de domicílio ou sede); objeto específico do compromisso de ajustamento de conduta; endereço eletrônico para acesso ao inteiro teor ou local para obtenção de cópia impressa.

• Em caso de descumprimento, deve haver a oportunidade de justificação perante o Órgão ministerial fiscalizador do cumprimento – que sempre será o mesmo que firmou o Compromisso. Em caso de falha na justificativa, conforme o caso, devem ocorrer:

a) a perda dos benefícios pactuados;

25 Vide NT CAODPP nº 01/2019 e teores do art. 20, caput e §§ 1º, 2º e 4º da Resolução nº 36/2016 do OECPJ. A restrição da publicidade poderá ser parcial, sempre cessando quando desaparecer a motivação, nos termos do § 4º do art. 7º da Resolução nº 23/2007 do CNMP: determinadas pessoas, provas, informações, dados, períodos ou fases.

b) a execução judicial do Título;

c) a continuação do curso do procedimento originário (quando não totalmente coberto pelo título Executivo formado pelo TAC/Acordo de Não Persecução);

c) o ajuizamento da ação civil pública, caso presentes seus requisitos e suficientes provas ou

d) a retomada da ação judicial suspensa por motivo do acordo26.

5) DISCUSSÃO SOBRE O CABIMENTO, LIMITES E CUIDADOS ESPECIAIS NO MANEJO DOS ACORDOS DE NÃO PERSECUÇÃO CÍVEL

Novamente, socorrem-nos as prescrições atuais das Leis e Resoluções. Fazemos a possível analogia com o Acordo de Não Persecução Criminal – onde cabível. Xxxxxx, como já exposto no início, trata-se de Direito Sancionador, com símile principiologia. O caminho mais simples – não obrigatoriamente o melhor – seria simploriamente considerar que, sendo reservada à jurisdição criminal os casos de maior gravidade (ultimaratio), quando vedado o Acordo de Não Persecução Criminal, também impedido restaria o Cível incidente sobre o mesmo fato. Eis que normalmente uma conduta lesiva ao bem público (sob os aspectos cível e administrativo) subsume-se também a algum tipo penal. Registramos que a Resolução CNMP nº 181/201727 trouxe vedações ao Acordo de Não Persecução Criminal no âmbito dos PICs:

Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:

...

§ 1º Não se admitirá a proposta nos casos em que: I –for cabível a transação penal, nos termos da lei;

26 Conforme dito antes, esta possibilidade não pode mais ser aventada, pois incabível o ANPC no curso de ação judicial.

27 Com a Redação dada pela Resolução n° 183, de 24 de janeiro de 2018

II –o dano causado for superior a vinte salários mínimos ou a parâmetro econômico diverso definido pelo respectivo órgão de revisão, nos termos da regulamentação local;

III –o investigado incorra em alguma das hipóteses previstas no art. 76, § 2º, da Lei nº 9.099/95;

IV –o aguardo para o cumprimento do acordo possa acarretar a prescrição da pretensão punitiva estatal;

V –o delito for hediondo ou equiparado e nos casos de incidência da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006;

VI –a celebração do acordo não atender ao que seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

De forma muitíssimo semelhante, a Lei 13.964/2019 alterou28 o art. 28 do Código de Processo Penal criando ali o ANPPenal como também limitou sua incidência (assim restando bem delimitado, ao contrário de seu equivalente cível):

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

...

§ 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caputdeste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:

I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

De chofre, uma observação atinente à falta de técnica legislativa: não há lógica formal e afronta a sistematicidade do ordenamento deixar o inciso III supra de vedar

28 Atualmente com eficácia suspensa por medida cautelar deferida pelo STF, ADIN 6305 (Min. Fux);

o Acordo em casos de haver colaboração premiada anterior. Lembremos que esta importa em confissão e são utilizadas, via de regra, para infrações bem mais graves – como de organizações criminosas, branqueamento de ativos, tráfico, alta corrupção e terrorismo.

Outra questão que merece reflexão em relação ao Acordo de Não Persecução Penal diz respeito ao fato que a Lei Federal nº 13.964/2019 apresenta regulamentação diversa da constante na Resolução nº 187/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público. Essa Resolução limitava o cabimento do acordo de não persecução penal a fatos delituosos até vinte salários mínimos, restrição essa que não tem mais cabimento, diante da nova regulamentação da Lei Federal Anticrime.

Voltando ao nosso tema, consideramos necessário mantê-lo iluminado pelo princípio há tanto consagrado da independência das instâncias, referido linhas antes. Não há bis in idem quando um mesmo fato da vida é normado por Leis de índole administrativa, cível e criminal. Quem atropela outrem na faixa de pedestres atinge apenas a integridade corporal de um ser humano, mas sob vários aspectos alcança diversos bens jurídicos. Deverá responder por: a) infração de trânsito (seara administrativa – multa e possível suspensão da permissão para guiar), b) dano material, moral e pelo lucro cessante (cível – indenização) e c) crime de lesão ou homicídio, modalidade culposa (criminal – limitação à liberdade). Aqui também vige o mesmo princípio do ne bis in idem, criando as poucas situações excepcionais em que uma esfera (ou Jurisdição) poderá influir na(s) outra(s): se houver, como efeito da pena na ação criminal, o pagamento suficiente e efetivo da reparação, haverá efeitos sobre ação indenizatória e vice-versa (não pode a vítima locupletar-se com duas reparações). Todavia, se na ação penal houver absolvição (trânsita em julgado) não por falta de provas, mas pelo reconhecimento da inexistência do fato ou pela negativa da autoria, os feitos nas áreas administrativa e civil devem ser arquivados. Isto vai bem esmiuçado no seguinte aresto:

Direito Civil e Processual Civil. Não vinculação do juízo Cível à sentença penal absolutória fundamentada na falta de provas para a condenação ou ainda não transitada em jugado.A sentença penal absolutória, tanto no caso

em que fundamentada na falta de provas para a condenação quanto na hipótese em que ainda não tenha transitado em julgado, não vincula o juízo cível no julgamento de ação civil reparatória acerca do mesmo fato. O art. 935 do CC consagra, de um lado, a independência entre a jurisdição cível e a penal; de outro, dispõe que não se pode mais questionar a existência do fato, ou sua autoria, quando a questão se encontrar decidida no juízo criminal. Dessa forma, tratou o legislador de estabelecer a existência de uma autonomia relativa entre essas esferas. Essa relativização da independência de jurisdições se justifica em virtude de o direito penal incorporar exigência probatória mais rígida para a solução das questões submetidas a seus ditames, sobretudo em decorrência do princípio da presunção de inocência. O direito civil, por sua vez, parte de pressupostos diversos. Neste, autoriza-se que, com o reconhecimento de culpa, ainda que levíssima, possa-se conduzir à responsabilização do agente e, consequentemente, ao dever de indenizar. O juízo cível é, portanto, menos rigoroso do que o criminal no que concerne aos pressupostos da condenação, o que explica a possibilidade de haver decisões aparentemente conflitantes em ambas as esferas. Além disso, somente as questões decididas definitivamente no juízo criminal podem irradiar efeito vinculante no juízo cível. Nesse contexto, pode-se afirmar, conforme interpretação do art. 935 do CC, que a ação em que se discute a reparação civil somente estará prejudicada na hipótese de a sentença penal absolutória fundamentar-se, em definitivo, na inexistência do fato ou na negativa de autoria. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp 1.160.956-PA, Primeira Turma, DJe 7/5/2012, e REsp 879.734-RS, Sexta Turma, DJe 18/10/2010.(REsp 1.164.236-MG, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxxxx, julgado em 21/2/2013)

Logo, não consideramos ser necessária a vedação ao ANPCível nos mesmos casos, ipsis litteris, do ANPCriminal – embora devam ser consideradas como fontes para a integração sistêmica ora propugnada.

Subjetivamente, embora vetada a disposição literal do art. 17-A, que mandava levar em conta “a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social”, temos que tais disposições permaneceram nas disposições relativas ao ANPCriminal, acessíveis, portanto para aplicação por analogia. Aliás, a inspiração para ambos os dispositivos (vetado e mantido) é o mesmo art. 59 do Código Penal, que trata sobranceiramente da dosimetria da pena:

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e

conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Critérios especiais da pena de multa

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

§ 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

Igualmente, outras normas há que impedem, mediante critérios objetivos, a entrega de certos benefícios processuais (suspensões, transações, acordos de leniência etc...) e que acabam por delimitar quais seriam as condutas mais reprováveis socialmente.

Tal principiologia há de ser considerada – tanto quanto o disposto sobre as penas da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida

pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

IV - na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido. (Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

Ora, chegamos ao ponto em que impende considerar a aferição da gravidade do ato ímprobo. Não existe o critério rígido da “pena mínima até quatro anos”, tampouco definições legais positivas – no campo cível ou administrativo que nos sirvam. Necessário prosseguir na integração sistêmica, na aplicação prudente da analogia. Devemos ainda considerar os precedentes jurisprudenciais que indiquem de forma sólida no tempo a maior reprovabilidade de certas infrações.

Incialmente, registre-se que o acordo de não persecução cível é cabível em relação aos três grupos de atos de improbidade administrativa, que causam prejuízo ao erário, que acarretam enriquecimento ilícito e por ofensa ao princípios da administrativa. Nem os dispositivos normativos vedados restringiam a aplicação dos atos de improbidade administrativa a determinados atos de improbidade administrativa. Ressalte-se que os dois primeiros grupos de atos de improbidade administrativa estabelecem sanções mais gravosas do que os terceiro grupo.

Não se desconhece que os atos de improbidade administrativa que acarretam enriquecimento ilícito e que causam prejuízo ao erário podem gerar a inelegibilidade, prevista no o art. 1º, inciso I, alínea l, da Lei Complementar nº 64/90:

Art. 1º São inelegíveis:

I - para qualquer cargo:

l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso

de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena; (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)

Sucede que a inelegibilidade não é uma sanção decorrente da prática do ato de improbidade administrativa. Mencionada percepção pode ser extraída da leitura do regime sancionador da improbidade administrativa. Não se discute na ação de improbidade administrativa, se do fato ímprobo acarretará a inelegibilidade, uma vez que ela não é prevista como sanção na Lei nº 8429/92, a qual estabelece como uma de suas sanções, a suspensão dos direitos políticos, que não se confunde com a inelegibilidade. Nem mesmo se reconhece que a inelegibilidade possui a natureza jurídica de sanção em relação aos ilícitos eleitorais, conforme se pode observar do excerto do julgamento do Supremo Tribunal Federal que se deu em sede de Repercussão Geral:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ELEITORAL. ELEIÇÕES 2012. PREFEITO. HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS, CONSIDERADA A VIDA

PREGRESSA DO CANDIDATO. (...). 2. As limitações ao direito de ser votado fundam-se nos princípios constitucionais da moralidade e da probidade, considerada a vida pregressa do candidato, da normalidade e da legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta, a teor do que preconiza o art. 14, § 9º, da Lei Fundamental de 1988. 3. A inelegibilidade do art. 22, XIV, da Lei Complementar nº 64/90, não encerra sanção, porquanto a procedência dos pedidos deduzidos em ação de investigação judicial eleitoral se assemelha, quanto aos efeitos jurídico-eleitorais, às demais hipóteses das alíneas do art. 1º, I. 4. A causa restritiva ao exercício do iushonorum judicialmente reconhecida, com espeque no art. 22, XIV, produz seus efeitos na esfera jurídico-eleitoral do

condenado, se – e somente se – o pretenso candidato formalizar requerimento de registro de candidatura em pleitos vindouros, ou, em se tratando de recurso contra a expedição do diploma, nas hipóteses de inelegibilidades infraconstitucionais supervenientes. 5. O art. 22, XIV, da LC nº 64/90, reproduz no rito procedimental da Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) a inelegibilidade da alínea d, especificamente indicando os comandos impostos ao juiz nas hipóteses de condenação por abuso de poder econômico, abuso de poder de autoridade e pelo uso indevido dos meios de comunicação (i.e., cassação do diploma e declaração de inelegibilidade), sem introduzir qualquer hipótese autônoma de inelegibilidade. 6. O legislador eleitoral complementar incorreu em manifesta atecnia ao afirmar que a inelegibilidade do art. 22, XIV, encerraria sanção, máxime porque a natureza jurídica de instituto é efetivamente perquirida a partir da análise dos efeitos jurídicos que efetivamente dele advêm. 7. O art. 22, XIV, da LC nº 64/90, em sua exegese literal, não veicula peremptoriamente inelegibilidade- sanção, na medida em que referido dispositivo apresenta – e impõe – dois comandos contraditórios ao magistrado, em eventual condenação por abuso de poder político e econômico: de um lado, determina que seja declarada a inelegibilidade, o que pressupõe que essa situação jurídica preexiste e está apenas sendo reconhecida judicialmente; e, por outro lado, comina a sanção de inelegibilidade, pressupondo que é a sentença que constituirá esse novo estado jurídico, pressupondo que é a sentença que declarará esse novo estado jurídico.

8. A interpretação lógico-sistemática do regime jurídico das inelegibilidades rechaça o caráter sancionatório do art. 22, XIV, uma vez que a condenação em ações de impugnação de mandato eletivo atrai, reflexamente, a restrição do art. 1º, I, d, da LC nº 64/90. Seria um contrassenso lógico afirmar que a procedência do pedido em outra ação (AIJE), que visa igualmente a apurar abusos de poder econômico, consigne uma hipótese de inelegibilidade-sanção.

9. O art. 1º, inciso I, alínea d, do Estatuto das Inelegibilidades, é o fundamento normativo para reconhecer, reflexamente, a restrição à cidadania passiva em decorrência de condenação exclusivamente por uso indevido dos meios de comunicação (efeitos reflexos ou secundários), embora a literalidade da alínea d refira-se apenas a abuso de poder político ou econômico. (...); c) A

racionalidade subjacente ao julgamento das ADCs nº 29 e nº 30 deve ser aplicada tout court ao art. 22, XIV, e à alínea d (sobre a qual a Corte já se pronunciou), razão pela qual, sob a dogmática constitucional, a extensão dos prazos de inelegibilidade do art. 22, XIV, da Lei da Ficha Limpa, justamente porque não versa sanção. (..)17. Por esse conjunto de argumentos, rejeita-se a modulação. 18. Fixada a seguinte tese de repercussão geral no RE nº 929.670/DF: “A condenação por abuso do poder econômico ou político em ação de investigação judicial eleitoral transitada em julgado, ex vi do art. 22, XIV, da LC nº 64/90, em sua redação primitiva, é apta a atrair a incidência da inelegibilidade do art. 1º, inciso I, alínea d, na redação dada pela LC nº 135/2010, aplicando-se a todos os processos de registro de candidatura em trâmite”. 19. Ex positis, voto pelo DESPROVIMENTO do recurso extraordinário. (RE 929670, Relator(a): Min. XXXXXXX XXXXXXXXXXX, Relator(a) p/ Xxxxxxx: Min. XXXX XXX, julgado em 01/03/2018, publicado em 12/04/2019, Tribunal Pleno)

Não se pode desconhecer que a tipificação dos atos de improbidade administrativa leva em consideração a conduta do agente público, respondendo o particular apenas em razão da norma de extensão do art. 3º da Lei nº 8429/92, o qual estabelece que as disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Ademais o ato de improbidade administrativa que acarreta enriquecimento ilícito ao agente público, pode ou não causar prejuízo ao erário. Da mesma forma, o ato de improbidade que causa lesão erário pode ou não causar enriquecimento ilícito do agente público ou do particular. Não é por outra razão o regime sancionador da improbidade administrativa usa as expressões “se for o caso” e “quando houver”, conforme de observa do excerto do art. 12 da Lei nº 8429/92:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, (...);

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública (...)

Deparando-se o membro do Ministério Público com prova robusta de um ato ímprobo que cause cumulativamente prejuízo ao erário e enriquecimento ilícito, nem mencionado contexto garantirá que com o processamento da ação de improbidade administrativa ocorrerá a condenação transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado. Xxxxxxxx, ainda, que dentre as sanções estabelecidas pelo Poder Judiciário esteja a suspensão dos direitos políticos. Ora, nos termos da Lei Complementar nº 64/90, é imprescindível que haja condenação (transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado) à suspensão dos direitos no processo que apura improbidade administrativa, exigindo-se cumulativamente a incidência do prejuízo ao erário e do enriquecimento ilícito.

Não se desconhece que diversas inelegibilidades estão previstas na Constituição Federal. Ademais, a Carta Magna estabelece no art. 14, § 9º da Constituição Federal que somente a lei complementar poderá estabelecer outros casos de inelegibilidade para preservação dos valores que especifica, além da previsão das inelegilidades constitucionais. A previsão em lei ordinária do Acordo de não Persecução Civel não representa ofensa aos ditames da Constituição Federal (art. 14, § 9º) que exige lei complementar para regular os casos de inelegibilidade infraconstitucional, uma vez que o ajustamento extrajudicial não prevê causa de inelegibilidade.

Da mesma forma, o Acordo de Colaboração Premiada, o instituto da suspensão condicional do processo e o novo regramento legal do Acordo de Não Persecução

Penal não se apresentam incompatíveis com a previsão abstrata de inelegibilidade para as condenações criminais transitadas ou proferidas por órgão colegiados em relação ao rol tataxivo de crimes previstos no art. 1º, inciso I, alínea “e”, da Lei Complementar nº 64/90.

Ilustrando-se: a condenação criminal transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado pela prática do crime de furto gera a inelegibilidade prevista no art. 1º, inciso I, alínea e, item 2. A previsão em lei ordinária (art. 89 da Lei Federal nº 9099/95) da suspensão condicional do processo para o crime de furto, por exemplo, evita a continuidade do processo e a condenação criminal transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado, que se ocorresse acarretaria a inelegibilidade. Nem por isso se alega que a lei ordinária que prevê a suspensão condicional do processo ofende a Constituição Federal, por afastar uma eventual causa de inelegibilidade, que somente ocorreria com a eventual condenação.

Ressalte-se que nunca se questionou a previsão da constitucionalidade da suspensão condicional do processo em lei ordinária, mesmo em relação a crime, que, se ocorresse à condenação criminal, atrairia a incidência da inelegibilidade prevista na Lei Complementar nº 64/90 (art. 1º, inciso I, alínea e”). Tal raciocínio se aplica à previsão em lei ordinária do Acordo de Não Persecução Penal. Pelas mesmas razões, a previsão em lei ordinária do Acordo de Não Persecução Cível não representa qualquer violação à regra constitucional que exige lei complementar para previsão de outros casos de inelegibilidade.

Dessa forma não se deve guiar a análise do cabimento ou não do Acordo de Não Persecução Cível em razão do entendimento da jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral sobre a repercussão da condenação por ato de improbidade administrativa no campo dos direitos políticos passivos.

Consigne-se que mesmo que se cogite que a possível futura condenação judicial por ato de improbidade resulte em inelegibilidade, conforme o entendimento assentado pelo Tribunal Superior Eleitoral, quando a condenação por improbidade tiver o

caráter dúplice do “prejuízo ao erário” e do “enriquecimento ilícito”29, não se pode impedir o MP de transigir na improbidade administrativa em tais situações. O que importa no Acordo de Não Persecução Penal é a defesa da probidade administrativa, garantindo-se o ressarcimento de dano ao erário, dando-se uma resposta adequada e célere a fatos que ofendam a probidade administrativa, afastando-se a morosa definição de um processo judicial, cuja condenação é demorada, de custo elevado e incerta. Não se está suprimindo nenhuma causa de inelegibilidade.

Por outro lado, a inexistência de requisitos legais previstos na Lei de Improbidade Administrativa acerca do acordo de não persecução cível não representa óbice para sua aplicação. As Resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público e o microssistema da tutela coletiva estabelecem os parâmetros para a celebração dos Acordos de não persecução cível.

Registre-se que a história é pródiga em nos revelar que a ausência de detalhamento legal não impede a utilização de determinado instituto. Cite-se o Termo de Ajustamento de Conduta previsto no § 6º do art. 5º da Lei nº 7.347/85, possui apenas a previsão de que : “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”, o que não impediu sua larga utilização pelos legitimados para defesa dos interesses coletivos e difusos, mesmo diante da ausência de regulamentação legal do Termo de Ajustamento de Conduta. A regulamentação do TAC somente veio ocorrer no século XXI por meio das Resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público.

Ressalte-se que o acordo de não persecução cível representa não apenas um importante instrumento de resolução consensual de conflito, como também um benefício ao

29 AgR-RO 2604-09, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxx, 23.6.2015; AgR-RO 2921-12, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxx, 27.11.2014; RO 1408-04/RJ, Rel. Min. Xxxxx Xxxxxxx, 22.10.2014; RO 380-23/MT, Rel. Min. Xxxx Xxxxxx, 11.09.2014; RO 060065907, Relator(a) Min. Xx Xxxxxxxxx, 05/04/2019 – dentre outros.

autor do ato de improbidade administrativa, que não será processado por ato de improbidade administrativa, com a incertezas, custos e demora da tramitação da referida ação cível de responsabilidade.

Levando-se em consideração o fato das resoluções do Conselho Nacional do Ministério Público serem atos normativos primários e tendo-se em vista o microssistema da tutela coletiva, vários órgãos do Ministério Público regularam os Termos de Ajustamento de Conduta em improbidade administrativa, antes da recente alteração normativa levada a efeito pela Lei Federal nº 13.964/2019.

A Presidência da República vetou o art. 17-A da Lei nº 8.429/92, introduzido pela Lei nº 13.964/2019 (novamente citado para maior ênfase):

"Art. 17-A. O Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução cível, desde que, ao menos, advenham os seguintes resultados:

I - o integral ressarcimento do dano;

II - a reversão, à pessoa jurídica lesada, da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados;

III - o pagamento de multa de até 20% (vinte por cento) do valor do dano ou da vantagem auferida, atendendo a situação econômica do agente."

"§ 1º Em qualquer caso, a celebração do acordo levará em conta a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, na rápida solução do caso."

"§ 3º As negociações para a celebração do acordo ocorrerão entre o Ministério Público e o investigado ou demandado e o seu defensor.

§ 4º O acordo celebrado pelo órgão do Ministério Público com atribuição, no plano judicial ou extrajudicial, deve ser objeto de aprovação, no prazo de até

60 (sessenta) dias, pelo órgão competente para apreciar as promoções de arquivamento do inquérito civil.

§ 5º Cumprido o disposto no § 4º deste artigo, o acordo será encaminhado ao juízo competente para fins de homologação."

Ocorre que as razões do veto presidencial dizem respeito unicamente ao fato de que a previsão do acordo de não persecução cível era restrita ao Ministério Público,

excluindo-se o ente público lesado. Observa-se que a Presidência da República não se opôs ao ajuste de não persecução cível, tanto que não ocorreu o veto ao dispositivo normativo que passou a admitir transação em ação de improbidade administrativa, por meio do acordo de não persecução cível.

Analisando-se as Resoluções editadas por diversos Ministérios Públicos Estaduais, a exemplo da Resolução nº 11/2019 do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Públcio de Alagoas, da Resolução nº 3/2017, do Conselho Superior do Ministério Público de Minas Gerais e da Resolução nº 01/2017 do Conselho Superior do Ministério Público do Paraná (sendo esta inclusive anterior à Resolução nº 179/2017 do CNMP), observa-se o traço em comum entre elas, que diz respeito à imprescindibilidade do constar no ajuste o compromisso de reparação do dano ao erário e a devolução de valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, quando se verificar situações como dano ao erário e enriquecimento ilícito.

Analisando-se as resoluções acima e considerando-se o microssistema da tutela coletiva, podem ser discutidas, exemplificativamente, o cabimento dos seguintes compromissos no acordo de não persecução cível, além de outros compromissos, com caráter sancionatório:

1. Compromisso de pagamento da multa civil;

2. Compromisso de não contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, por determinado período;

3. Compromisso de reparação de danos morais coletivos;

O art. 3º da Resolução nº 01/2017 do Conselho Superior do Ministério Público do Paraná não previu entre as condições do termo de ajustamento de conduta em ação de improbidade administrativa, a perda da função pública e a suspensão dos direitos

políticos. Nesse sentido, cite-se o art. 3º da Resolução supramencionada

Art. 3º Os requisitos para a celebração do compromisso de ajustamento de conduta, nas hipóteses dos ilícitos de menor potencial ofensivo, são os seguintes:

I - o compromisso de ter cessado completamente o envolvimento no ato ilícito;

II – a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato ilícito indicarem que a solução adotada apresenta-se suficiente para sua prevenção e repressão;

III – o compromisso de comparecimento perante o Ministério Público ou em Juízo, às

próprias expensas, quando necessário;

IV – o compromisso de reparar o dano, restituir totalmente o produto do enriquecimento ilícito, perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, quando for o caso;

V – considerada a espécie e a gravidade do ato ilícito praticado, eventual cumulação das medidas previstas no inciso anterior com as sanções de pagamento de multa civil, proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder

público;

VI – o compromisso do cumprimento das obrigações que, diante das circunstâncias do caso concreto, reputem-se necessárias para assegurar o comprometimento da pessoa jurídica em promover alterações em sua governança que mitiguem o risco de ocorrência de novos atos lesivos e o monitoramento eficaz dos compromissos firmados na composição;

VII – o estabelecimento de prazo razoável para o cumprimento do quanto avençado, observando-se a necessidade de afastamento do risco da ocorrência da prescrição;

VIII – a manutenção ou a instituição da indisponibilidade de bens suficientes para garantir o ressarcimento ao erário e eventual multa civil pactuada;

Na visão deste CAODPP, bastante técnica a Resolução paranaense nesse ponto. Ressalte-se que não podem constar como condições do termo de ajustamento de conduta, ou acordo de não persecução cível em improbidade administrativa, a perda do cargo e a suspensão dos direitos políticos. Nesse ponto, andou bem a resolução paraense que previu expressamente a possibilidade de previsão de ajuste da discussão de todas as sanções da lei

de improbidade administrativa, à exceção da perda da função pública e da suspensão dos direitos políticos. Isso decorre da própria inteligência da Lei de Improbidade Administrativa que exige, para a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, o trânsito em julgado de uma sentença condenatória.

Diversa é a situação que foi tratada nas resoluções mineira e alagoana, que diz respeito ao ato voluntário do sujeito ativo da improbidade administrativa de renunciar ao exercício da função pública. Acrescentou-se na resolução alagoana o compromisso de não assumir outro cargo, a qualquer título, por 5 (cinco) anos, junto ao mesmo ente público.

A renúncia da função pública pode ser prevista como pedido de exoneração de cargo efetivo ou do cargo em comissão ou como pedido de renúncia de função de confiança ou de pedido de rescisão de contrato administrativo temporário, podendo ainda se discutir a renúncia de mandato eletivo. Ora, cabe ao próprio sujeito ativo da improbidade administrativa avaliar se renunciará ou não ao seu mandato eletivo ou ao exercício da função pública, podendo essa renúncia ocorrer espontaneamente ou voluntariamente, devendo-se ressaltar que o autor do ato ímprobo não está obrigado a celebrar a avença, sendo o ajuste discutido entre Ministério Público e compromissário.

Em relação à Resolução alagoana o compromisso de não assumir outro cargo, a qualquer título, por 5 (cinco) anos, junto ao mesmo ente público, não encontra correlação com as sanções aplicáveis na improbidade administrativa. Isso não significa, contudo, que a avença encontra-se em desconformidade com o ordenamento jurídico. Dentre as sanções previstas na Lei nº 8.429/92 não se encontra a inabilitação para cargo público ou função pública por determinado período.

Ocorre que o compromisso de protocolar pedido de exoneração de cargo público não pode ser exigível perante o Poder Judiciário, considerando-se a inteligência do art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa:

Art. 20. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.

A perda da função pública somente pode ser efetivada com o trânsito em julgado da sentença condenatória, que não é equiparável a homologação judicial do acordo de não persecução cível. Dessa forma, o descumprimento do compromisso de protocolar pedido de exoneração poderia acarretar a rescisão do acordo de não persecução cível e/ou a previsão de multa em razão do descumprimento de mencionada condição, que não se confundiria com a multa relacionada ao ato ilícito ímprobo.

Oportuna a citação no ponto da Resolução nº 19/2018 do CPJ do Ministério Público da Paraíba, do dispositivo normativo abaixo:

Art. 5º Tendo como parâmetro a extensão do dano e/ou o grau de censurada conduta do compromissário, bem como visando assegurar o respeito aos princípiosque norteiam a administração pública e a eficácia do comando da Lei nº 8.429/1992 ouqualquer ato praticado contra a Administração Pública – Lei 12.846/2013, os acordos deAjustamento de Conduta e de Leniência terão uma ou mais das seguintes condições: (...)

III – renúncia da função pública;

§ 2º Na hipótese de avençada a condição prevista no inciso III deste artigo,consignar-se-á no respectivo termo cláusula explicitando que o compromissário, de formairretratável, requer sua exoneração da respectiva função pública, inclusive ficandoautorizado o Ministério Público a encaminhar cópia do TAC à respectiva entidade daadministração pública direta ou indireta, para efetivação da condição, caso não apresentecomprovação de sua exoneração, no prazo máximo de 30 dias, a contar da celebração doacordo de ajustamento de conduta.

Pretender-se que o compromisso de renúncia da função pública seja irretratável é equiparar-se mencionado compromisso à perda do cargo público, o que em relação à improbidade administrativa somente pode ocorrer com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Dessa forma, reputa-se mais adequado estabelecer-se que a não observância do compromisso de renúncia da função pública pelo compromissário levará a

rescisão do acordo de não persecução cível e a continuidade do procedimento extrajudicial com o processamento do autor pela prática de improbidade administrativa. Fato similar ocorre na seara criminal, onde o descumprimento do acordo de não persecução penal leva ao oferecimento da denúncia criminal. Não tem razoabilidade, portanto, a cláusula constante no

§ 2º do art. 5º da resolução paraibana, o que pode ser questionado facilmente junto ao Poder Judiciário, entretanto, sendo essa a eventual regulamentação do Órgão Especial cearense, cabe aos membros do Ministério Público atentar e valorar seus termos, adotando-se a posição que considere mais pertinente, no âmbito da independência funcional.

Poder-se-ia cogitar que no próprio Acordo de Não Persecução Cível, o autor renunciava ao exercício do cargo público, autorizando o órgão ministerial a encaminhar o ajuste ao órgão público para que ele providenciasse a publicação da portaria de exoneração. Até mesmo nesta situação, nada impediria que o agente, antes do protocolo do pedido ou antes da expedição da portaria de exoneração, desistisse de seu requerimento de exoneração, e da mesma forma, não poderia o órgão ministerial exigir a perda do cargo público, podendo mencionado descumprimento do ajuste acarretar a rescisão do acordo de não persecução cível, o que deve ser previsto no acordo. Conclusão: conforme negociado, pode constar a clausula da renúncia ou exoneração – mas o inadimplemento somente acarretará a rescisão do Acordo e a impetração da Ação Judicial (o que deverá constar explicitamente do Termo).

Outra questão será analisada: poder-se-ia discutir genericamente a possibilidade de previsão no ajuste acerca da suspensão dos direitos políticos - que poderá causar diversos embaraços, além de estar em desconformidade com o ordenamento jurídico.Poder-se-ia cogitar que a suspensão dos direitos políticos pudesse ser acordada no acordo de não persecução cível, tendo-se em vista ser ela uma das sanções previstas na Lei nº 8429/92.

A suspensão dos direitos políticos está prevista na Constituição no art. 15,

inciso V, estabelecendo a improbidade administrativa nos termos do art. 37, § 4º da Constituição Federal, como uma das causas de suspensão dos direitos políticos. A suspensão dos direitos políticos é uma restrição dos direitos políticos ativos e passivos (de voto e de ser votado), enquanto a inelegibilidade é um impedimento da capacidade eleitoral passiva previsto na Constituição Federal ou na lei complementar.

Nesse cenário: é possível a previsão da cláusula de suspensão dos direitos políticos em acordo de não persecução cível? Para ilustração, cita-se o exemplo recentemente divulgado no endereço eletrônico do Ministério Público Federal: xxxx://xxx.xxx.xx.xx/xx/xxxx-xx-xxxxxxxx/xxxxxxxx-xx/xxx-xx-xxxxx-xxxxxx-xxxxxxxx- acordo-de-nao-persecucao-civel-e-criminal-com-base-na-lei-anticrime , onde se informa que o Ministério Público Federal de Goiás celebrou seus primeiros acordos de não persecução cível e penal com base na Lei Anticrime.

No referido Acordo consta como um dos compromissos do investigado o de ter os seus direitos políticos suspensos pelo prazo de oito anos, como uma das condições do acordo de não persecução cível. O acordo prevê ainda que o descumprimento das condições avençadas no âmbito cível, fica o Ministério Público Federal autorizado a promover a execução do título judicial firmado com a homologação.

Mencionada cláusula de suspensão dos direitos políticos no acordo de não persecução cível é bastante questionável, uma vez que ela implica no afastamento dos direitos políticos ativos (voto, participar de plebiscito, referendo, inciativa popular, de ajuizar ação popular, filiação partidária) e dos direitos políticos passivos (elegibilidade ou de concorrer a mandato eletivo).

Questiona-se a previsão da suspensão dos direitos políticos como um dos compromissos à luz da Constituição Federal. Mencionado compromisso traria uma situação delicada para o compromissário, uma vez que voto é um dever que somente pode ser

afastado em situações de perda ou suspensão dos direitos políticos, podendo-se citar a condenação criminal transitada em julgado ou a condenação por ato de improbidade administrativa transitada em julgado e, neste último caso, quando a suspensão dos direitos políticos conste como uma das sanções, nos termos do art. 15 da Constituição Federal e da Lei nº 8429/92.

Destarte, não se revela possível, à luz da Constituição Federal e da Lei nº 8.429/92, a previsão do compromisso de suspensão dos direitos políticos, tendo-se em vista o dever de voto previsto na Carta Magna, ressalvados os casos de voto facultativo. Pontue-se que se não for cumprido pelo compromissário o dever de voto, a Justiça Eleitoral poderia multar o eleitor. Não somente isso, o afastamento da capacidade eleitoral passiva nessa condição é igualmente questionável, uma vez que a Lei de Improbidade Administrativa exige o trânsito em julgado da sentença condenatória para efetivação da suspensão dos direitos políticos (art. 20 da Lei nº 8429/92).

A suspensão dos direitos políticos não pode ser, portanto, avençada no acordo de não persecução cível.

Outro compromisso que pode ser discutido entre o Ministério Público e o sujeito ativo da ação de improbidade administrativa, diz respeito a renúncia ao direito de candidatar-se, por determinado período. Em Minas Gerais, a resolução prevê, como uma das condições possíveis de serem acordadas, a renúncia ao direito de candidatar-se a cargos públicos eletivos, por determinado período. Em Alagoas, a Resolução do Ministério Público local estabelece a renúncia ao direito de candidatar-se a cargos públicos eletivos, pelo período de 3 (três) a 8 (oito) anos. Na Paraíba, há idêntica previsão. Sobre a legalidade de tais ajustes, discorremos adiante.

O compromisso do cidadão de não se candidatar a mandato eletivo por determinado período não pode ter a pretensão de exigibilidade perante à Justiça Eleitoral, em

impugnação de registro de candidatura. Oportuna a citação do entendimento do Supremo Tribunal Federal:

E M E N T A: RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO A ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RESULTANTE DE JULGAMENTO PROFERIDO EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - DECISÃO RECLAMADA QUE NÃO DESRESPEITOU A AUTORIDADE DO JULGAMENTO DESTA SUPREMA CORTE INVOCADO COMO REFERÊNCIA PARADIGMÁTICA - ELEITORAL - RESSALVA CONSTANTE DA ALÍNEA "G" DO INCISO I DO ART. 1º DA LEI COMPLEMENTAR 64/90 - CONSTITUCIONALIDADE - INDEFERIMENTO DE REGISTRO DE CANDIDATURA FUNDADO NA INOBSERVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA INCORREÇÃO DE DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL PREDOMINANTE NO ÂMBITO DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL - MATÉRIA TOTALMENTE ESTRANHA AO QUE SE DECIDIU NO JULGAMENTO

DA ADPF 144/DF - RECURSO IMPROVIDO. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADPF 144/DF, declarou-a improcedente, em decisão impregnada de efeito vinculante e que estabeleceu conclusões assim proclamadas por esta Corte: (1) a regra inscrita no § 9º do art. 14 da Constituição, na redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4/94, não é auto-aplicável, pois a definição de novos casos de inelegibilidade e a estipulação dos prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa e a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, dependem, exclusivamente, da edição de lei complementar, cuja ausência não pode ser suprida mediante interpretação judicial; (2) a mera existência de inquéritos policiais em curso ou de processos judiciais em andamento ou de sentença penal condenatória ainda não transitada em julgado, além de não configurar, só por si, hipótese de inelegibilidade, também não impede o registro de candidatura de qualquer cidadão; (3) a exigência de coisa julgada a que se referem as alíneas "d", "e" e "h" do inciso I do art. 1º e o art. 15, todos da Lei Complementar nº 64/90, não transgride nem descumpre os preceitos fundamentais concernentes à probidade administrativa e à moralidade para o exercício de mandato eletivo; (..)(Rcl 6534 AgR, Relator(a): Min. XXXXX XX XXXXX, Tribunal Pleno, julgado em 25/09/2008, DJe-197 DIVULG 16-10-2008 PUBLIC 17-10-2008 EMENT VOL-02337-01 PP-00160 RTJ VOL-00206-03 PP-01036 RT v. 98, n. 879, 2009, p. 162-170 RF v. 104, n. 400, 2008, p. 360-370)

O julgado acima é anterior à Lei da Ficha Limpa, mas seus fundamentos permanecem válidos, diante da inteligência do art. 14, § 9º da Constituição Federal. Somente a lei complementar pode estabelecer causas de inelegibilidade, não podendo a interpretação

judicial suprir eventual lacuna.

Dessa forma, a legislação ordinária que previu o acordo de não persecução cível, não autoriza a interpretação de que o compromisso do cidadão de não se candidatar pode ser exigível na Justiça Eleitoral, uma vez que somente a lei complementar pode estabelecer outros casos de inelegibilidade. Assim, a legislação ordinária (Lei Federal nº 13964/2019) não pode estabelecer outros casos de inelegibilidade, sob pena de caracterização da inconstitucionalidade formal. Em relação à improbidade administrativa, somente configura causa de inelegibilidade, a condenação por ato de improbidade administrativa (com os requisitos previstos na LC nº 64/90) ou o julgamento das contas cujas desaprovações ocorram em razão de irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa.

Ou seja, o acordo de não persecução cível não pode prever uma causa de inelegibilidade, arguível em impugnação de registro de candidatura. Diversamente, apresenta-se possível a previsão do compromisso voluntário do cidadão de não concorrer a mandato eletivo, por determinado período, podendo acarretar o descumprimento desse ajuste apenas a eventual rescisão do acordo de não persecução cível, com o eventual processamento do autor por ato de improbidade administrativa.

Dessa forma, caso não seja observado mencionado compromisso, poderá ocorrer a rescisão do Acordo de Não Persecução Cível, e o Ministério Público poderá ajuizar a ação de improbidade administrativa e requerer a sanção de suspensão dos direitos políticos que impedirá o exercício dos direitos políticos ativos e passivos, por determinado período. A discussão da inelegibilidade, que se difere em relação à suspensão dos direitos políticos, não somente em relação aos direitos políticos por ela atingidos, mas também em relação às diferenciações dos requisitos de sua caracterização e os prazos de vigência das referidas restrições da capacidade eleitoral.

É por esse contexto que,apresenta-se em conformidade o estabelecimento do ajuste do compromissário de não concorrer a mandatos eletivos, acompanhado da cláusulas que especifique a consequência do descumprimento, sem que se tenha a pretensão de que a homologação do acordo configure uma situação de inelegibilidade, arguível em impugnação de registro de candidatura.

Se o membro do Ministério Público considera que diante da gravidade do ato ímprobo, revela-se necessária a renúncia do compromissário de se candidatar por determinado período, parte-se da premissa de que o ato ímprobo, se objeto de ação de responsabilização cível, levaria a suspensão dos direitos políticos, e nesse sentido, o descumprimento do compromisso de não se candidatar, deve acarretar o ajuizamento de ação de improbidade administrativa, em cujos autos se buscará a sanção de suspensão dos direitos políticos.

Avulta a importância de registrar o seguinte entendimento: a Lei Complementar nº 64/94 estabelece como causa de inelegibilidade a condenação por ato de improbidade administrativa, não se equiparando a esse efeito, a homologação judicial do acordo de não persecução cível em ação de improbidade administrativa que estabelece como um das condições do pacto o compromisso de não concorrer a mandato eletivo por determinado período. Dessa forma, recomenda-se que para o caso de descumprimento do compromisso do cidadão, com o registro da candidatura do compromissário na Justiça Eleitoral, mencionado fato representa descumprimento do acordo e deverá implicar na rescisão do acordo de não persecução cível e consequente ajuizamento da ação de improbidade administrativa.

Outra questão que merece profunda reflexão diz respeito à análise da suspensão da prescrição da ação de improbidade administrativa, durante o transcurso do prazo do cumprimento do acordo de não persecução cível.

A fiscalização do cumprimento do Acordo de não persecução cível pode exigir tempo e atrair a incidência da prescrição. Em relação ao acordo de não persecução penal, a Lei Federal nº 13.964/2019 previu como causa impeditiva da prescrição:

Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (...)

IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não persecução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Diversa é a situação em relação ao acordo de não persecução cível, onde inexiste mencionada previsão normativa na Lei de Improbidade Administrativa. No microssistema da tutela coletiva, há a previsão na Lei Anticorrupção, Lei Federal nº 12846/2013, estabelece no art 16, § 9º:

Art. 16. (…) § 9º A celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos nesta Lei.

Poder-se-ia defender-se que a celebração do acordo de não persecução cível em improbidade administrativa interrompe a prescrição, da mesma forma que a celebração do acordo de leniência interrompe a prescrição da ação de responsabilização com base na Lei Anticorrupção. É defensável mencionado entendimento dentro do microssistema da tutela coletiva. Entretanto, há uma situação de insegurança jurídica que dependerá da interpretação do Poder Judiciário.

O Código Civil estabelece que:

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes

Destarte, não pode ser ajustado no acordo de não persecução cível a alteração do prazo prescricional da lei de improbidade administrativa. Outro dispositivo normativo que pode ser referenciado é o art. 191 do Código Civil:

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; xxxxxx é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

A legislação somente admite a renúncia da prescrição, depois de sua consumação, o que igualmente não atende aos interesses do órgão ministerial.

O órgão ministerial pode se socorrer ainda da previsão do Código Civil, visando evitar o decurso do prazo prescricional. Nesse sentido, cite-se o art. 202, incisos I e II do Código Civil:

Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II - por protesto, nas condições do inciso antecedente;

Nesse sentido, cite-se a ementa de acórdão da seguinte decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.522.694 - RN (2015/0065303-8) RECORRENTE

: FLÁVIO JOSÉ DE OLIVEIRA SILVA ADVOGADOS : XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX E OUTRO(S) – RN009365 XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXXX – RN009512 RECORRIDO : MINISTÉRIO

PÚBLICO FEDERAL DECISÃO Originariamente, trata-se de ação cautelar de protesto proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de XXXXXX XXXX XX XXXXXXXX XXXXX, a fim de interromper o prazo prescricional de cinco anos para proposição de ação civil pública por improbidade administrativa. Com o intuito de arguir supostas irregularidades durante a execução de obras referentes à construção de unidade de saúde do Município de Florânia-RN, enquanto Xxxxxx Xxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx ocupava o cargo de prefeito daquela municipalidade, o Parquet estadual opôs o presente recurso, visando conservar o direito de propor ação em face do ora recorrente. À causa foi arbitrado o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais). Em decisão (fls. 21), o magistrado a quo, com fulcro nos arts. 867 e 868 do Código de Processo Civil de 1973, recebeu a petição, determinando a citação do demandado. Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região decidiu pela manutenção da decisão anteriormente proferida, não conhecendo da apelação apresentada pelo recorrente (fls. 73/76). (…) O Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 132/135), em parecer assim ementado: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REQUERIMENTO PARA REPUBLICAÇÃO DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. - O protesto

judicial, nos termos do art. 202, II, do Código Civil é um dos meios hábeis à interrupção da prescrição e, consoante a expressa disposição do artigo 867 do Código de Processo Civil, (…) - Parecer pelo conhecimento e não provimento do recurso especial. É o relatório. Decido. (...)Com o referido mecanismo

processual, buscou o Parquet, à luz do Código de Processo Civil de 1973, aplicável à época, prover a conservação de direito, qual seja, de propositura de futura e eventual ação por improbidade administrativa em desfavor do ora recorrente. O escopo principal foi, portanto, de interromper o prazo prescricional, nos termos do art. 202, II, do Código Civil de 2002, de modo a viabilizar o ajuizamento de demanda. Esse raciocínio jurídico não diferencia do adotado por esta Corte: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CAUTELAR DE PROTESTO. INTERRUPÇÃO DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA NÃO PRESCRITA QUANDO DO AJUIZAMENTO DO PROTESTO.

INTERESSE DE AGIR. 1. Embora consumado o prazo de prescrição da execução cédula de crédito rural, tem o credor interesse de agir para o ajuizamento de ação cautelar de protesto protocolada antes do término do prazo de cobrança pelo rito ordinário ou monitório. (…) 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 287.559/PE, Rel. Ministra XXXXX XXXXXX XXXXXXXX, QUARTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe

29/06/2015) (grifos não constantes no original). (…) Brasília (DF), 20 de abril de 2017. MINISTRO XXXXXXXXX XXXXXX Relator (Ministro XXXXXXXXX XXXXXX, 26/04/2017)

Assevere-se ser pertinente a preocupação da Resolução nº . 11/2019, do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público de Alagoas:

Art. 5º Tendo como parâmetro a extensão do dano e/ou o grau de censura da conduta do compromissário, bem como visando assegurar o respeito aos princípios que norteiam a administração pública e a eficácia do comando da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 ou qualquer ato praticado contra a administração pública, Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013, os acordos de ajustamento de conduta e de leniência terão uma ou mais das seguintes condições: (...)

VI – reconhecimento expresso de que a ação civil de protesto constitui instrumento hábil à renovação dos prazos prescricionais, para fins de atuação do Ministério Público e conhecimento pelo Poder Judiciário.

A preocupação sobre o transcurso da prescrição deve estar presente não apenas por ocasião da edição da resolução do Órgão Especial, assim como também em relação aos membros do Ministério Público. Nesse cenário, cita-se a Resolução nº 19/2018 do CPJ do Ministério Público da Paraíba:

Art. 3º A celebração do compromisso de ajustamento de conduta deveráobservar obrigatoriamente as seguintes condições:

VII – o estabelecimento de prazo razoável para o cumprimento do quanto avençado, observando-se a necessidade de afastamento do risco da ocorrência da prescrição;

A previsão de uma cláusula no Acordo de Não Persecução Cível deve atentar para o prazo prescricional da ação de improbidade administrativa, podendo socorrer-se de causas interruptivas da prescrição previstas no Código Civil, o que se consagra na jurisprudência, tendo-se em vista a lacuna existente em relação ao acordo de não persecução cível da previsão da suspensão da prescrição, diversamente do que ocorre em relação ao acordo de não persecução penal que estabelece uma causa impeditiva da prescrição durante o cumprimento do acordo.

Assim, a solução é prever no ACNPC que as partes manifestam a vontade de que seja o título levado, oportunamente, a protesto, pois concordam com a interrupção do prazo prescricional. O Protesto Judicial deve ser, em seguida, providenciado pelo Ministério Público e sua comprovação juntas aos autos.

Como fecho, repisamos que a simultaneidade do enriquecimento ilícito e do prejuízo ao erário caracteriza, sim, os atos ímprobos mais graves – com a incidência dos três incisos do arts. 9º, 10 e 11 da LIA30. Este critério, por si apenas, embora razoavelmente objetivo, não nos parece impediente absoluto para a realização do acordo, por tudo o que já dissemos.

Assim, devemos adotar várias limitações, não pelosviéses especificamente eleitoral ou criminal, dada a independência dos subsistemas e suas instâncias e a necessidade de garantir aplicabilidade ao novo instituto do ANPC.Conforme o caso, deve haver, fundamentadamentea aferição subjetiva gravidade da conduta do investigado/compromissário.

Destarte, os parâmetros para celebração do Acordo de não persecução cível

30 A violação aos Princípios (art. 9º) é subsidiária e sempre ocorrerá quando existir prejuízo ou enriquecimento ilícito.

podem ser extraídos do microssistema da tutela coletiva abordado nesta nota técnica e das diversas resoluções editadas pelo Ministério Público, podendo servir de parâmetro secundárioa regulação do acordo de não persecução penal, naquilo que for compatível com o acordo de não persecução cível.

Avulta a importância da matéria que está sendo discutida pelo Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público do Ceará. Enquanto, não aprovada a resolução local, com fulcro na nova redação da lei de improbidade administrativa, apresenta-se possível a celebração de acordo de não persecução cível, com os cuidados e observações constantes nesta nota técnica.

A celebração do acordo deverá levará em conta a personalidade do agente, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão social do ato de improbidade, bem como as vantagens, para o interesse público, na rápida solução do caso, observando-se os ditames da Resolução nº 174/2017 do CNMP, que já autoriza termo de ajustamento de conduta em ação de improbidade administrativa, agora reforçada pela alteração na lei de improbidade administrativa, sem que possamos olvidar da nova nomenclatura do ajustamento de conduta em improbidade administrativa, ou seja, acordo de não persecução cível, que não se confunde com o acordo de leniência.

Algumas situações podem ser impeditivas da celebração de acordo de não persecução cível, conforme nosso estudo, podendo o membro, respeitando-se sua independência funcional, considerar não cabível o acordo não seguintes situações:

I - Ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução cívelou, no mesmo período, haver dado causa a rescisão de anterior ANPC.

II - Do ponto de vista cível, nos casos de extrema gravidade do fato, consideradas as suas consequências ou pelas condições subjetivas do investigado/acordante - mediante motivação fundamentada do Órgão Ministerial, fazendo-se a analogia cabível com

as disposições relativas ao Acordo de Não Persecução Criminal e aos termos combinados do Ordenamento (Leis e Resoluções) e independentemente dos critérios objetivos da "pena mínima" do 28-A do CPP (caso retorne à vigência) ou nos termos combinados do Ordenamento (Leis e Resoluções): quando as condições subjetivas do investigado mostrarem que a realização do Acordo não seria necessária nem suficiente para reprovação e prevenção da infração;

• se o investigado já houver sido condenado por Ato de Improbidade em decisão trânsita em Julgado (reincidente) nos últimos cinco anos;

• se houver elementos probatórios que indiquem conduta ímproba habitual, reiterada ou profissional (atuação ao longo do tempo) exceto se insignificantes as infrações pretéritas;

• se houver elementos probatórios que indiquem a participação em quadrilha ou organização criminosa voltada especificamente para a prática de crimes contra a administração pública.

6) ROTEIRO PRÁTICO PARA NEGOCIAÇÃO

O Órgão Ministerial com atribuição para assinatura de Acordo de Não Persecução Cível, ao apurar a autoria e a materialidade de fato lesivo ao patrimônio público, deverá, sem prejuízo de outras atitudes ao seu prudente juízo de conveniência e oportunidade:

a) instaurar Procedimento Extrajudicial dos tipos Procedimento Preparatório ou Inquérito Civil Público, conforme seus regramentos próprios (vide NT CAODPP 01-2019) – prosseguindo na investigação até formação suficiente da prova para propositura de Ação Civil Pública para Responsabilização por Ato de Improbidade.

b) verificada a não ocorrência de causa impeditiva da realização do ANPCível, deverá notificar a representação legal da pessoa jurídica lesada e o investigado, para audiência de negociação – podendo, se for o caso, já apresentar minuta de Proposta.

c) Se necessário para aferição mas precisa dos danos, das melhores formas de reparação e da conduta específica do investigado, poderá realizar audiências preliminares apenas com os representantes da(s) pessoa(s) jurídica(s) lesada(s) ou realizar audiência pública, envolvendo estas e a população interessada. Poderá também previamente requisitar a atuação de xxxxxxx,

nos termos usuais das investigações.

d) Xxxx o investigado não compareça nem justifique a ausência, considera-se que não tem interesse no acordo, devendo ser proposta a Ação Judicial. Reputa-se adequado constar na notificação para audiência acerca da advertência sobre as consequências do não comparecimento e da inexistência de justificativa de ausência.

e) Em caso de comparecimento para negociação, a audiência deverá ser registrada em meio audiovisual, garantida a presença de advogado constituído e devendo-se evitar a transcrição de atos, prestigiando-se a oralidade. A audiência poderá ser suspensas e retomada em horários ou dias posteriores, mediante prévio acerto, tantas vezes quantas o MP considerar necessárias.

f) O MP deverá zelar para que as Cláusulas do Acordo sejam suficientes e necessárias para a restauração a mais completa possível do status quo ante dos bens de natureza pública prejudicados pela conduta do investigado, bem como para a reprimenda à conduta, à prevenção geral da repetição.

g) Chegando-se a um acordo final quanto às Cláusulas, deverá ser o Termo lido integralmente em audiência, com registro audiovisual, sendo depois firmado pelo(s) Órgão(s) do MP, pelo investigado/acordante, por seu(s) advogado(s) e pelo(s) representante(s) legal(is) da entidade lesada – caso interveniente.

h) Por mútuo consenso e para formação de título executivo judicial, após a homologação pelo CSMP, conforme regramento próprio, poderá o Termo ser levado à homologação judicial.

i) Deve o Acordo ser remetido à homologação do Órgão Superior do MP, conforme o figurino dos arquivamentos, por normais TACs, dos Inquéritos Civis. Isto deve ocorrer antes de eventual pedido de homologação judicial ou protesto.

j) deverá, ao final, ser aberto PA especifico para o acompanhamento da execução do ANP Cível.

7) CONCLUSÃO

Eis a nota técnica do CAODPP sobre as possibilidades, fundamentos e restrições aos Acordos de Não Persecução Cível no âmbito de nossa Instituição, sem

pretensão ao exaurimento do tema – ainda deveras recente em nosso ordenamento e dadas as notórias dificuldades acima relatadas, além da notória discrepância entre exemplos concretos e vestidos doutrinários. O CAODPP deverá lançar modelos de ANPC, de Ação Anulatória, petição de protesto e demais despachos administrativos pertinentes, as quais poderão ser alteradas, posteriormente, a depender da regulamentação do Acordo de não persecução cível pelo Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça do Ministério Público.

É oportuna a necessidade de alteração da expressão Termo de Ajustamento de Conduta em Improbidade Administrativa para Acordo de Não Persecução Cível, respeitando- se a nomenclatura adotada pelo legislador que recentemente previu a possibilidade de transação em improbidade administrativa, por meio de Acordo de Não Persecução Cível.

Registramos ainda as colaborações dos Promotores de Justiça Dr. Xxxx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx (Titular da 8ª Promotoria de Justiça de Juazeiro do Norte e Coordenador-Adjunto do CAODPP e Dr. Xxxxx Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx (Titular da 2ª Promotoria de Justiça de Massapê).

A presente Nota Técnica será remetida ao Órgão Especial do Colégio de Procuradores de Justiça, com pedido para que seja levada em conta quando da elaboração de eventual Resolução regulando a matéria por aquele superior Colegiado.

Fortaleza, 04 de fevereiro de 2020

XXXXX XXXXXXX XXXXX

Promotor de Justiça Coordenador do CAODPP