Rescisão contratual - Obrigação de fazer - Repetição de indébito - Cumulação - Operadora de telefonia - Título executivo extrajudicial - Opção do credor - Interesse de agir - Mérito - Apreciação pelo tribunal - Possibilidade - Prestação de serviço -...

Rescisão contratual - Obrigação de fazer - Repetição de indébito - Cumulação - Operadora de telefonia - Título executivo extrajudicial - Opção do credor - Interesse de agir - Mérito - Apreciação pelo tribunal - Possibilidade - Prestação de serviço - Teoria objetiva -

Dano moral - Dano material - Configuração - Honorários de advogado

TJMG - Jurisprudência Cível

Ementa: Telefonia. Repetição do indébito. Título executi- vo extrajudicial. Opção do credor. Interesse de agir. Apreciação do mérito pelo tribunal. Possibilidade. Prestação de serviço. Teoria objetiva. Dano moral con- figurado. Danos materiais. Honorários contratuais.

- Impedimento legal não existe se, mesmo estando munido de título executivo extrajudicial, optar o credor por ação de conhecimento, sendo que tal opção não traz qualquer prejuízo à parte contrária, sendo a possibili- dade de defesa da parte ré inclusive mais ampla, não havendo falar em carência de ação por falta de interesse de agir do autor.

- Tendo o processo sido extinto sem julgamento de méri- to, o tribunal, reformando a sentença, pode, desde logo, apreciar a lide, caso verse sobre matéria de direito e esteja em condições de imediato deslinde.

- Nas relações de consumo, aplica-se a teoria objetiva, e esta exige tão-somente que a vítima prove a ocorrên- cia de uma conduta antijurídica por parte do agente e o dano causado, cumprindo a este convencer o julgador acerca da existência de causa legal de exclusão da ilici- tude ou de culpa da vítima, concorrente ou exclusiva, para eliminar ou atenuar a responsabilidade pela reparação civil. As concessionárias ou permissionárias de serviços públicos estão obrigadas a fornecê-los de forma adequada, eficiente e segura, e respondem pelos danos causados aos consumidores se inobservadas aquelas obrigações, conforme o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor.

- O arbitramento do montante indenizatório por dano moral deve ter como parâmetro, dentre outros aspectos, as condições da vítima e do ofensor, o grau da culpa, impondo-se ao julgador, segundo orientação consolida- da na doutrina e jurisprudência, ponderar as circunstân- cias de cada caso concreto, segundo os critérios de apreciação eqüitativa, cuidando para que o valor esta- belecido não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento imotivado, nem tão pequeno que se torne inexpressivo, considerando especialmente a inten- sidade da culpa e o potencial econômico do ofensor.

Acrescente-se ainda que o nome da autora nem sequer foi inscrito nos cadastros dos órgãos de proteção ao crédito, sendo certo que as ameaças de envio do nome à Serasa não são suficientes para ensejar a inde- nização por danos morais.

Nesse sentido:

Ação de indenização com pedido de desabilitação de linhas telefônicas - Cobrança indevida - Ameaça de inscrição de nome em cadastros de devedores inadimplentes e habili- tação de números sem autorização da autora, em seu nome

- Xxxxx xxxxxx - Não-configuração - Inexistência de efetiva inscrição - Cobrança não vexatória - Ausência de prova de necessidade de prestar esclarecimentos em inquérito policial

- Manutenção da determinação de desabilitação das linhas não solicitadas pela requerente - Recurso parcialmente provi- do. [...] - A simples cobrança de valores que a ré entendia como devidos e a ameaça de inscrição do nome da autora em cadastros restritivos de crédito não ensejam danos morais, sobretudo quando não houve qualquer demons- tração de que a cobrança tenha sido vexatória ou tenha exposto a requerente a qualquer dano extrapatrimonial (Apelação nº 1.0363.05.020491-8/001 - TJMG - Relator: Des. Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx - p. em 05.06.2008).

Diante das razões ora expostas, entendo que a r. sentença deve ser parcialmente reformada apenas para excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais.

Apelação adesiva - Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxxx e Xxxx. Fica prejudicada a análise do presente recurso,

uma vez que a matéria nele contida já foi analisada quando do julgamento da apelação principal, interposta pelo Mercado Livre.

Por todo o exposto, dou parcial provimento à apelação principal, apenas para excluir da r. sentença a condenação em danos morais, ficando prejudicada a análise da apelação adesiva.

Como consectário, altero os ônus sucumbenciais para condenar ambas as partes ao pagamento das cus- tas processuais e dos honorários advocatícios fixados na

r. sentença em R$ 1.000,00 (mil reais), na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para cada uma.

Com relação à autora, apelante adesiva, fica sus- pensa tal exigibilidade em virtude de a mesma estar liti- gando sob o pálio da justiça gratuita.

Fica admitida a compensação das verbas ho- norárias nos termos da Súmula 306 do STJ.

Custas recursais, ex lege.

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBAR- GADORES XXXXXXX XXXXX e XXXXXX XX XXXXX XXXXXXX.

Súmula - REJEITARAM A PRELIMINAR, DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO PRINCIPAL E JUL- GARAM PREJUDICADA A APELAÇÃO ADESIVA.

...

- Se o autor contratou advogado particular para patroci- nar sua causa, ainda que sabedor da possibilidade de utilizar-se da assistência judiciária gratuita (art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988), obviamente se comprometeu a pagar honorários ao causídico, não sendo possível responsabilizar a parte contrária pelo pagamento dessa verba.

APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.05.281445-9/001 -

Comarca de Juiz de Fora - Apelante: Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx - Xxxxxxx: Vesper S/A - Relator: DES. XXXX AFFONSO DA COSTA CÔRTES

Acórdão

Vistos etc., acorda, em Turma, a 15ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 19 de junho de 2008 - Xxxx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx - Relator.

Notas taquigráficas

DES. XXXX AFFONSO DA COSTA CÔRTES -

Conheço do recurso de apelação porque presentes os requisitos de admissibilidade.

Cuidam os autos de ação de rescisão de contrato c/c obrigação de fazer, repetição do indébito e ainda in- denização pelos danos materiais e morais ajuizada por Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx em desfavor de Vesper S.A., em síntese, mencionando que adquiriu um aparelho telefônico e a conseqüente prestação de serviços de linha telefônica da requerida em 20.10.2004. Ocorre que, recebido o produto na data de 22.04.2004, não fora prestado o serviço adquirido, pelo que, no prazo legal estipulado pelo CDC, entrou em contato com o Procon e procedeu à reclamação, requerendo a desistên- cia do contrato, bem como rescisão do contrato, resti- tuição das quantias pagas e conseqüente repetição do indébito, dano moral e material.

A requerida citada apresentou contestação, ale- gando preliminarmente a inexistência de interesse de agir, uma vez que há título executivo extrajudicial repre- sentado pelo acordo firmado no Procon, que, caso inadimplido, dá ensejo à propositura de ação de cunho executivo. Alegou ainda a inépcia da inicial, se con- trapondo aos pontos alegados na exordial, pugnando pela improcedência do pedido.

O d. Juízo da Comarca de Juiz de Fora, às f. 99/100, entendendo pela falta de interesse de agir em se promover ação de conhecimento quando já existente título executivo extrajudicial, julgou extinto o processo sem resolução do mérito nos termos do art. 267, VI, do

CPC. Condenou o autor ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que fixou em 10% do valor da causa.

Insiste o apelante, em suas razões recursais (f. 102/110), que a sentença merece ser reformada, pre- liminarmente porque o autor tem interesse de agir e por isso optou pela ação de conhecimento por questões que evidentemente não poderiam ser conhecidas pelo juízo caso proposta a execução do título extrajudicial. No mérito, requereu a condenação da requerida à resti- tuição do valor pago a título de 4 parcelas, no montante de R$ 139,60, acrescida de juros legais e atualização monetária a partir de cada efetivo desembolso. Também a repetição do indébito nos termos do art. 42 do CDC em relação às 6 parcelas vencidas após o acordo, com juros de mora de 1% ao mês e reajuste monetário pelo INPC, a partir de cada efetivo desembolso, de acordo com as súmulas 43 e 54 do STJ. Requereu, por fim, danos morais e materiais, além da condenação da requerida nos ônus da sucumbência.

A apelada contra-arrazoou às f. 117/128, reba- tendo as alegações do apelante, pugnando pela manutenção da r. sentença.

Interesse de agir.

O MM. Juiz a quo julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, ao entendimento de falta de inte- resse de agir do autor em promover ação de conheci- mento quando já existente título executivo extrajudicial.

Deve-se reconhecer que a escolha do procedimen- to não é faculdade da parte, pois, sendo cogente a norma do codex, deve a parte observá-la com rigor, sob pena de nulidade do processo.

No entanto, no caso dos autos, a regra deve ser aplicada com certa mitigação e vista com prudência e restrição, pois nenhum prejuízo vem acarretar à ré, que, pelo contrário, é a única beneficiada, tendo em vista que o processo de conhecimento é menos voraz e violento com relação à pessoa do devedor, e porque, mesmo sendo o autor portador de um título executivo, pode, como credor, se assim lhe aprouver, abrir mão da efetivi- dade e rapidez do processo executivo e percorrer a via mais demorada da ação de conhecimento, inexistindo, a meu ver, qualquer obstáculo de ordem legal, jurídica ou lógica que o impeça de assim proceder.

O extinto egrégio Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais já se pronunciou a respeito da questão:

Ação monitória. Contrato de renegociação de dívida. Título executivo extrajudicial. Documento hábil ao ajuizamento da ação monitória.

- O contrato de renegociação de dívida pode ser cobrado com a utilização da via monitória, pois é documento escrito de que trata o art. 1.102 do CPC.

- Pode o credor, portador de um título executivo, abrir mão da efetividade e rapidez do processo executivo e percorrer a via mais demorada da ação monitória, inexistindo qualquer

obstáculo que o impeça de assim proceder (Ap. Cível 2.0000.00.507475-5/000 - Rel. Alvimar de Ávila - p. em 18.06.05).

E também este egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

Civil e comercial. Apelação. Ação de cobrança. Manejo da ação de conhecimento. Possibilidade. Princípio da instru- mentalidade das formas. Nota promissória. Ausência de indi- cação do nome do beneficiário. Não-descaracterização do título. Indicação do lugar do pagamento. Desnecessidade. Pagamento parcial. Compensação na apuração do valor devido. Apelo provido.

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- O credor pode ajuizar a ação de cobrança no lugar da execução, mesmo quando detém título executivo extrajudi- cial, tendo em vista que a referida opção não acarreta pre- juízo algum para a parte contrária.

- Estando a nota promissória na posse do credor, não é exigível a sua indicação como beneficiário do crédito estam- pado no título.

- A falta de indicação do lugar do pagamento não desca- racteriza a nota promissória, sendo possível efetuar a cobrança na localidade que consta nos dados do subs- critor/emitente.

- Na apuração do valor devido, deve ser descontado o pagamento parcial efetuado pelo devedor e reconhecido pelo credor (Ap. Cível 1.0024.04.349804-7/001 – Rel.ª Des.ª Márcia De Paoli Balbino - p. 28.09.06).

Assim é que necessário se faz afastar a falta de interesse de agir reconhecida em primeira instância.

Apreciação das questões pelo Tribunal.

Observa-se que o MM. Xxxx, ao decretar a falta de interesse de agir, extinguiu o processo sem resolução do mérito, conforme estatuído no art. 267, VI, do CPC, deixando de apreciar o mérito do pedido exordial, pelo que não vejo sentido determinar a volta dos autos ao Juízo singular de origem, mesmo porque, de acordo com o art. 515, § 1º, do Código de Processo Civil, o recurso de apelação devolve ao Tribunal todas as questões sus- citadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

A respeito de tal regra, o colendo Superior Tribunal de Justiça, verbis:

O recurso de apelação é dotado de efeito devolutivo amplo, não restrito às questões efetivamente resolvidas na sentença, podendo abranger também aquelas que poderiam tê-lo sido, como no caso das questões que, não sendo exami- náveis de ofício, deixaram de ser apreciadas, a despeito de haverem sido suscitadas pelas partes (REsp 237984/MG, Rel. Min. Xxxxxx xx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx, j. em 16.12.99).

A amplitude de devolução do § 1º do art. 515 do CPC é limi- tada à matéria impugnada, ainda que, embora discutida na causa, não tenha sido objeto do julgamento da instância monocrática (REsp 5803-CE, Rel. Min. Xxxx Xxxxxxxx, x. em 27.05.91).

É integral o efeito devolutivo da apelação: não se cinge às questões efetivamente resolvidas na instância inferior; abrange também as que deveriam tê-lo sido (RSTJ 129/328).

Dessa forma, nos termos do § 3º do art. 515 do Código de Processo Civil, estando o processo maduro e devidamente instruído e em condições de imediato julga- mento, passa-se desde logo ao exame do pleito inicial.

Restituição da quantia paga.

Relata o autor que contratou com a requerida a compra de um aparelho telefônico (tipo celular), no valor total de R$ 349,00, e prestação de serviços pela sua uti- lização que não chegou a efetivar-se.

Diz que fez vários contatos com a ré sem sucesso e então recorreu ao Procon, o que culminou no acordo de f. 15.

Resta incontroverso nos autos que o autor já havia quitado 4 parcelas por ocasião da reclamação no Procon, sendo certo que ali ficou acordado que a requerida procederia ao cancelamento das outras 6 parcelas, o que não ocorreu.

Dessa forma, deve a requerida restituir o valor das 4 parcelas no total de R$ 139,60, acrescido de correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.

Repetição do indébito.

A repetição do indébito decorre do princípio que veda o enriquecimento injustificado do credor.

O art. 42, parágrafo único, do CDC confere ao consumidor o direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, salvo na hipótese de engano justificável.

In casu, não houve qualquer engano justificável, haja vista que a requerida ficou bem ciente - f. 15 - de que deveria proceder ao cancelamento das 6 parcelas restantes; e, se assim não fez, deve responder pela sua inércia.

Tal cobrança, portanto, dá ensejo à punição pre- tendida, devendo a requerida restituir em dobro o autor pelo pagamento (comprovado às f. 21/26) das 6 parce- las (que deveriam ter sido canceladas e não foram) no valor total de R$ 418,80 (34,90x6=209,40x2=418,80), acrescido de correção monetária a partir de cada desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.

Correção monetária e juros de mora.

Servindo, pois, a correção monetária como fator de adequação da moeda, e não sanção, deve, portanto, incidir tal verba a partir do desembolso para quitação dos valores cobrados.

Já os juros moratórios, tratando de responsabili- dade contratual devem incidir a partir da citação. Em recente decisão, assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

Rescisão contratual. Promessa de compra e venda de imóvel. Devolução de importâncias pagas. Direito de retenção. Súmula 7/STJ. Juros de mora. Data da citação. Art. 406 do Código Civil de 2002. Aplicabilidade. [...] - Tratando-se de responsabilidade contratual, a mora constitui-se a partir da citação, e os juros respectivos devem ser regulados até a data da entrada em vigor do novo Código, pelo art. 1.062 do diploma de 1916, e, depois dessa data, pelo art. 406 do atual Código Civil. Recurso especial parcialmente provido (STJ. REsp 594486/MG. Terceira Turma. Rel. Min. Xxxxxx Xxxxx. Julgamento em 19 de maio de 2005).

Por tais motivos, devem incidir juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês sobre os valores a serem resti- tuídos ao autor somente a partir da citação inicial.

Danos morais.

A detida análise da prova documental não corro- bora as assertivas da ré. Ao contrário, não resta qualquer dúvida de que efetivamente não houve prestação ade- quada dos serviços contratados pelo autor.

De início, observa-se que entre as partes existe genuína relação de consumo, pois a ré é prestadora de serviço de telefonia e o réu consumidor final do serviço, que dele se utilizou como cidadão, estando ao menos equiparado nos termos do art. 29 do Código de Defesa do Consumidor.

Assim, o entrave existente entre as partes deve ser analisado sob a ótica da teoria objetiva, adotada excep- cionalmente nos arts. 12, 13 e 14 da Lei nº 8.078, de

1990.

Sobre a mencionada teoria objetiva ensina Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx (em Responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 269):

A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabili- dade civil seja a resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro), assenta na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do even- to danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato danoso, o que importa para assegu- rar o ressarcimento é a verificação se ocorreu o evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do dano é o responsável.

Logo, para obter o ressarcimento baseado na responsabilidade objetiva, prevista no art. 37, § 6º, da Constituição da República, basta que o autor demonstre o nexo causal entre o fato lesivo - comissivo ou omissivo

- e o dano, pois se presume a culpa do agente prestador do serviço com a conseqüente inversão do ônus da prova.

Em outras palavras, a teoria objetiva exige, tão- somente, que a vítima prove a ocorrência de uma con- duta antijurídica por parte do agente e o dano causado, cumprindo a este convencer o julgador acerca da existência de causa legal de exclusão da ilicitude ou de culpa da vítima, concorrente ou exclusiva, para eliminar ou atenuar a responsabilidade pela reparação civil.

No caso, restou amplamente provado que houve falha na prestação do serviço, já que o autor adquiriu aparelho telefônico, bem como a respectiva prestação de serviços pela sua utilização, contudo o serviço nunca chegou a se iniciar.

Logo, existindo falha na prestação do serviço, deve o contratado indenizar os prejuízos padecidos pelo con- tratante.

Dispõe o art. 22 do Código de Defesa do Con- sumidor:

Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, conces- sionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequa- dos, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Nesse sentido decidiu este Tribunal:

Indenização - Dano moral e material - Concessionária de serviço público - Responsabilidade objetiva - Interrupção do serviço - Usuário adimplente - Responsabilização.

1 - Nos casos em que se encontrem envolvidas pessoas físi- cas ou jurídicas prestadoras de serviço público, prescinde a vítima do prejuízo da comprovação da culpa ou ilicitude da concessionária, cabendo ao demandante evidenciar simples- mente a coexistência do dano e do nexo de causalidade. Inteligência do art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.

2 - O entendimento constitucional da responsabilidade obje- tiva fora estendido aos prestadores de serviços em geral, mesmo que não implementassem atividade pública, desde que a relação por eles constituída pudesse ser considerada como de consumo, subsumindo-se as partes contraentes aos conceitos de consumidor e fornecedor constantes do Código de Defesa do Consumidor - Lei 8.078/90. É o que se vê do art. 14 do Estatuto consumerista.

3 - O estatuto consumerista é cristalino ao impor, relativa- mente às concessionárias de serviço público, o fornecimento de serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos, acrescentando também que, nos casos de descumprimento total ou parcial das aludidas obrigações, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, como dispõe o art. 22 e seu parágrafo.

4 - Prescinde da comprovação do prejuízo a vítima do dano moral, por ser ilógico exigir a demonstração de algo imate- rial, daquilo que habita a alma da pessoa. [...] (Ap. Cív. 428.981-6/Montes Claros, 8ª C.Cível/TAMG, Rel. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, j. em 12.03.2004).

No caso em exame, a ré efetivamente não prestou o serviço como contratado. Logo, deve responder pelo dano que causou. Nesse aspecto, seu inconformismo não tem pertinência.

Por fim, resta examinar se o dano moral está pre- sente.

Para o autor Xxxx Xxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, na obra citada, à p. 53, o dano moral é assim entendido:

Quando opto pela definição do dano como toda ofensa a um bem jurídico, tenho precisamente em vista fugir da

restrição à patrimonialidade do prejuízo. Não é raro que uma definição de responsabilidade civil se restrinja à repara- bilidade de lesão imposta ao patrimônio da vítima.

E prossegue:

O fundamento da reparabilidade pelo dano moral está em que, a par do patrimônio em sentido técnico, o indivíduo é titular de direitos integrantes de sua personalidade, não podendo conformar-se à ordem jurídica em que sejam impunemente atingidos. Colocando a questão em termos de maior amplitude, Xxxxxxxx oferece uma definição de dano moral como 'qualquer sofrimento humano que não é causa- do por uma perda pecuniária', e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legítima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor-próprio estético, à integridade de sua inteligência, às suas afeições etc.

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Aqui é inquestionável o prejuízo extrapatrimonial do autor, pois a ré tem o dever de prestar o serviço ade- quadamente e conforme contratado, sendo inegável a frustração do autor na contratação do serviço, pois ninguém adquire o direito de uso de linha telefônica para não ser usufruído.

É importante a lição de Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx (em Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo: XX, 0000, p. 998):

Enquanto o direito tradicional se concentra na ação do fornecedor do serviço, no seu fazer, exigindo somente diligência e cuidados ordinários, o sistema do CDC, basea- do na função social do contrato, concentra-se no efeito do contrato. O efeito do contrato é a prestação de uma obri- gação de fazer, de meio ou de resultado. Este efeito, este serviço prestado, é que deve ser adequado para os fins que 'razoavelmente deles se esperam'; [...] Está claro que o fazer e seu resultado são inseparáveis, conexos de qualquer maneira, mas o CDC como que presume o que o fazer foi falho, viciado, se o serviço dele resultante não é adequado ou não possui a prestabilidade regular.

Logo, deve mesmo reconhecer a existência do dano moral em razão do desgaste e incômodo que o autor padeceu ao ter que proceder a várias reclamações sem retorno, pagar as parcelas convencionadas, mas ficar impossibilitado de comunicar-se, e ainda não ter os serviços disponibilizados na forma contratada. A prova carreada ao feito não deixa dúvida de que as expectati- vas do contratante não foram atendidas e, portanto, deve a ré, prestadora do serviço, indenizar seu cliente.

Quanto ao valor da indenização, sabe-se que a quantificação do dano moral, na verdade, é extrema- mente difícil, pois são imensuráveis a dor, o incômodo, o constrangimento, a mágoa, a tristeza, enfim as dores tanto físicas quanto espirituais. E é justamente por isso que ainda se encontram dificuldades para a fixação dos seus parâmetros.

Mas os tribunais concluíram que o dano moral há de ser fixado de forma proporcional e razoável, evitan-

do-se o enriquecimento sem causa para a vítima e a impunidade para aqueles que transgridem as regra de conduta, atendendo-se ainda às condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado.

Nesse sentido decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça no seguinte aresto:

Ementa: Indenização. Danos morais. Critérios de fixação. - Não há critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral. Recomendável que o arbitramento seja feito com moderação e atendendo às peculiaridades do caso concreto [...] (ApC no REsp nº 213.731 - PR, 3ª Turma, Rel. Min. Xxxxxxx Xxxxxxx, x. em 06.06.200, in RSTJ 140/371).

A reparação moral deve sempre ser fixada de forma a atender à dupla finalidade do instituto, qual seja desestimular, de forma pedagógica, o ofensor a condu- tas do mesmo gênero (teoria do desestímulo) e propiciar ao ofendido os meios de compensar os transtornos experimentados, sem que isso implique fonte de enriquecimento sem causa.

No caso, considerando os parâmetros acima enfo- cados, tenho que o quantum de R$ 4.000.00 (quatro mil reais) é sem dúvida razoável e proporcional ao dano causado.

Danos materiais.

Os gastos com honorários convencionais decorrem da vontade exclusiva da parte que contrata advogados, razão pela qual não se pode atribuir aludido ônus à parte sucumbente.

Neste sentido:

Ação de indenização por danos morais e materiais. Honorários contratuais do advogado. Acordo alheio à relação jurídica versada nos autos. Justiça do Trabalho. Jus postulandi. Inexistência do dever de indenizar. - No caso dos autos, os honorários contratuais decorrem de acordo cele- brado livremente entre a apelante e seu patrono, totalmente alheio, portanto, à relação de direito material que deu ense- jo à ação.

- Não tendo o autor exercido o seu direito garantido no art. 791 da CLT nem se utilizado dos serviços oferecidos pelo sindicato para demandar na Justiça do Trabalho, preferindo contratar advogado particular, não pode agora pretender que a ré arque com os honorários advocatícios contratados para se fazer representar naquela justiça especializada.

- Não havendo prova de algum dos elementos essenciais à configuração da responsabilidade civil, não há que se falar em obrigação de indenizar (TJMG, 13ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 2.0000.00.509716-9/000, Rel. Des. Elpídio Xxxxxxxxx, j. em 17.11.2005).

Com efeito, se o autor contratou advogado parti- cular para patrocinar sua causa, ainda que sabedor da possibilidade de utilizar-se da assistência judiciária gra- tuita (art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal de 1988), obviamente se comprometeu a pagar honorários ao causídico, não sendo possível responsabilizar a parte contrária pelo pagamento dessa verba.

Ademais, não se verifica qualquer conduta ilícita imputável à ré que se relacione de forma direta e lógica à contratação decorrente da vontade exclusiva de ou- trem.

Vale destacar, ainda, que, se se entendesse pelo nexo entre os gastos tidos pelo apelante e a conduta da apelada, inviabilizar-se-ia o acesso ao Judiciário, na medida em que todo aquele que defendesse seus inte- resses em juízo e, posteriormente, viesse a perder a demanda ficaria obrigado, além de arcar com os ho- norários sucumbenciais, a pagar os honorários contra- tuais da parte contrária, sem que tivesse qualquer parti- cipação nessa contratação - res inter alios acta.

Acerca do prejuízo para o acesso ao Judiciário:

Ressalte-se, ainda, que a apelada apenas se defendeu de uma ação que foi ajuizada contra si, não se aceitando tal conduta como enquadrada na moldura de ato ilícito, sob pena de se ferir o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa. Ademais, não se poderia prover o pedido da apelante, pois o acolhimento deste importaria na inviabi- lização do direito postulatório, já que, sempre que a parte saísse vencida, arcaria não só com os honorários advocatí- cios judiciais, mas também com aqueles que a outra parte despendeu em contrato particular (TJMG, 16ª Câmara Cível, Ap. Cível nº 2.0000.00.503687-9/000, Rel. Des. Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, j. em 05.10.2005).

A responsabilidade pelos honorários conven- cionais, portanto, cabe à parte que os contratou.

Com tais razões de decidir, dou parcial provimento ao recurso, declarando rescindido o contrato entre as partes, referente à linha telefônica (00) 0000-0000, com a restituição pelo apelante à apelada do aparelho Nokia 2272, condenando a requerida à devolução simples no valor de R$ 139,60, mais devolução em dobro no valor de R$ 418,80, tudo acrescido de correção monetária pelos índices da CGJ/MG e juros de mora de 1% a partir da citação, apurável em liquidação de sen- tença. Condeno, ainda, a requerida ao pagamento de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) a título de indenização por dano moral, corrigidos a partir da publicação do acórdão. Por fim, tendo em vista que o autor decaiu de parte mínima de seu pedido, condeno a requerida ao pagamento das custas e despesas processuais e ho- norários advocatícios em favor do patrono do apelante, que fixo em 15% sobre o valor total da condenação.

Votaram de acordo com o Relator os DESEMBAR- GADORES MOTA E XXXXX e XXXXXXXX XXXXXXX.

Súmula - DERAM PARCIAL PROVIMENTO.

...

Multa de trânsito - Estado de necessidade - Urgência médica - Auto de infração - Nulidade

Ementa: Ação ordinária. Multa de trânsito. Auto de infra- ção. Invalidade. Estado de necessidade. Ocorrência. Urgência médica configurada.

- O Código de Trânsito Brasileiro estabelece a necessi- dade de dupla notificação do infrator para legitimar a imposição de penalidade de trânsito.

- O estado de necessidade é uma causa de exclusão da culpa pela inexigibilidade de conduta diversa. No caso, apesar de o instituto em questão se encontrar previsto, inicialmente, apenas na lei e na doutrina de Direito Penal, seus preceitos aplicam-se a qualquer outro ramo do Direito, por tratar-se de uma causa de exclusão geral da culpabilidade.

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Vistos etc., acorda, em Turma, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incor- porando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimi- dade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO.

Belo Horizonte, 17 de junho de 2008. Des. Xxxxxxx Xxxxxxx - Relator.

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DES. XXXXXXX XXXXXXX - Conheço do recurso voluntário, presentes seus pressupostos de admissibilidade. Trata-se de ação ordinária cumulada com anteci- pação de tutela proposta por Xxxxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, em face do Município de Contagem e da Empresa de Transporte e Trânsito de Contagem, visando à exclusão do auto de infração de trânsito e, conseqüentemente, o cancelamento e o arquivamento, com baixa definitiva junto ao Detran e com exclusão da averbação de pon-

tuação no prontuário.

Em sentença de f. 79/87, o pedido inicial foi julgado procedente, determinando que os réus can- celem a multa de trânsito aplicada originária dos Autos no 2342283, adotando, ainda, as providências cabíveis para a retirada dos pontos da Carteira Nacional de Habilitação do autor, porventura lançados em razão da penalidade.