PREFEITURA MUNICIPAL DE SÃO JOÃO BATISTA - ESTADO DE SANTA CATARINA

XXXXXXXXXX XXXXXXXXX XX XXX XXXX XXXXXXX - XXXXXX XX XXXXX XXXXXXXX

Pregão Presencial Nº 006/2020

Objeto: Equipamentos odontológicos e Câmara Fria

Ao Ilustríssimo Pregoeiro

ALTERMED MATERIAL MÉDICO HOSPITALAR LTDA, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 00.802.002/0001-02, com sede na Xxxxxxx Xxx Xxxxxxxxx, xx 0000, Xxxxx Xxxxxx, Xxx xx Xxx/XX por seu procurador devidamente constituído, vem perante Vossa Senhoria, apresentar IMPUGNAÇÃO AO EDITAL, conforme abaixo transcritos os fatos e fundamentos.

I) DOS FATOS

A empresa tem interesse na participação do processo, acontece que após a análise do edital verificou que vários de itens são de participação exclusiva de ME/EPP.

Devido a isto, entendemos que o disposto acima fere o processo licitatório em seu princípio mais básico norteado pela Lei de Licitações que é o da AMPLA PARTICIPAÇÃO do maior número de licitantes e tal exigência afronta às normas que regem o procedimento licitatório, como à frente procuraremos demonstrar.

Diante da ausência de comprovação dos requisitos legais, cabe a empresa pugnar pela remoção dos benefícios de exclusividade de ME/EPP para que possa

participar de todos os itens/grupos do certame, inclusive os de valor inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

II) DO DIREITO

Se de um lado a lei materializou o espírito constitucional favorável ás MEs, de outro, ao ponderar outros Princípios semelhante de Grandeza, não deixou de impor balizas, tais limites foram previstos no art. 49 Lei Complementar 123/2006, de modo que nenhuma benesse poderá ser concedida sem estas condições:

O art. 49 da Lei Complementar nº 123/06, recentemente alterado pela LC 147/2014, proíbe a aplicação do disposto nos seus artigos 47 e 48 quando não houver um mínimo de 03 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório e quando o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a Administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado:

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar

quando:

II - não houver um mínimo de 3 (TRÊS) FORNECEDORES COMPETITIVOSenquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte SEDIADOS LOCAL OU REGIONALMENTEe capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública OU REPRESENTAR PREJUÍZO AO CONJUNTO OU COMPLEXO DO OBJETO A SER CONTRATADO;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

A LC 123/06 deixa clara que como requisito para a concessão dos benefícios a lei exige a comprovação da existência de no mínimo 03 (três) "fornecedores competitivos" enquadrados como MEs, e, ainda, que sejam sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir com as exigências do edital.

Nesse contexto, deixa clara que não é compatível com o interesse público a exclusividade de participação de empresas de menor porte, em licitação cujo valor estimado do item seja igual ou inferior à R$ 80.000,00 sempre que a Administração verifique o risco de prejuízo para o conjunto ou complexo do objeto a ser contratado, justamente pelo fato de que as pequenas e microempresas não contam, como neste caso, em equivalência às empresas de grande e médio porte, com estruturas e capacidade técnica para atender a determinadas demandas.

Ou seja, mesmo que o valor estimado do item seja inferior a R$ 80.000,00, a Administração deve ampliar a participação para empresas de todos os portes, se houver risco de prejuízo à satisfatória execução do conjunto ou complexo do objeto.

Deste modo, da leitura do inciso III, do artigo 49 é possível inferir que a Administração Pública poderá recusar a aplicação do tratamento diferenciado a MPES quando não vislumbra tal equação, de tal modo que se mostre inconveniente a não eficiente a aplicação política na aquisição, como neste caso, de produtos para saúde.

A probabilidade de prejuízo já basta, não se exigindo certeza sobre a sua real dimensão, até porque esta somente seria passível de apuração ao final da execução do contrato, ou seja, quando o dano já estivesse consumado e pudesse ser avaliado em toda a sua extensão, o que, evidentemente, não teria sentido nenhum em termos de proteção ao erário e ao interesse público.

Na análise dos pontos e contrapontos para adoção, ou não, da exclusividade para ME/EPPs a Administração deve ponderar, inclusive, se no caso em concreto atende mais o interesse da população, fomentar o comércio de ME/EPPs da região ou ter maior garantia de que o objeto da licitação será cumprido integralmente, principalmente por que se tratam de produtos essenciais à saúde da população.

Sobre esta questão de cumprimento da legislação x vantajosidade da aquisição de alguns itens exclusivamente de ME/EPPs, em anexo junta-se o coerente entendimento desse mesmo ramo do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ EM PREJULGADO PROCESSO Nº: 46576-1/17, que ENTENDEU QUE A EXCLUSIVIDADE DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) DEVE SER APLICADA SOMENTE PARA OS VALORES GLOBAIS DA LICITAÇÃO E NÃO UNITÁRIOS, ao que

esta impugnação se remete a este e demais termos.

Destarte, todo esse esforço argumentativo junto com a pesquisa técnica do prejulgado citado acima é para demonstrar que a destinação das políticas setoriais não pode servir de instrumento de aumento da despesa pública, nem como instrumento de impedimento da ampla disputa, instrumento ímpar da Lei de Licitações.

O edital na forma como divulgado, impede a participação de empresas distribuidoras não enquadradas no regime tributário de Micro e Pequenas Empresas ou Empresas de Pequeno Porte, dos próprios fabricantes, e de grande parte das empresas que tem amplo espectro de negociação na aquisição dos fármacos, produtos médico- hospitalares e/ou equipamentos, para melhor competir, existem também as hipóteses de DESONERAÇÃO TRIBUTÁRIA (que não beneficiam as EPPs e MEs), sendo assim, flagrante que o preceito constitucional da MELHOR COMPRA NÃO SERÁ ATENDIDO.

Há um desnivelamento de normas: em âmbito Constitucional o artigo 37 caput e inciso, XXI, que estabelecem que as despesas com a aquisição de insumos para a Administração Pública, deverá sempre observar a ECONOMICIDADE, a VANTAJOSIDADE e a MELHOR COMPRA. De outro, norma hierárquica inferior, que determina o tratamento especial setorial, às micro e pequenas empresas. Este tratamento setorial, por ser especial em relação a norma geral, deve ser observado – por expressa disposição do artigo 49 da referida LC 123/06 -, em casos em que a aplicação dos benefícios setoriais NÃO ONERE, AFASTE CONCORRENTES OU, EM ÚLTIMA ANÁLISE, ACABE POR IMPEDIR A MELHOR COMPRA, COM A MAIOR VANTAJOSIDADE EXPRESSIVA A AQUISIÇÃO.

A aplicação da regra do artigo 48 da LC 123/2006, prescinde da prévia avaliação pelo Erário, de que se estará cumprindo, criteriosamente, o disposto no artigo 47, combinado com o artigo 49, da mesma LC 123/2006, para que o FOMENTO SETORIAL APRECIE AS REGIONALIDADES E ESPECIFICIDADES DE CADA LOCAL, não

indistintamente.

Por exemplo, QUANTAS EMPRESAS EXISTEM NO MUNICÍPIO OU NA REGIÃO, QUE POSSAM EFETIVAMENTE ATENDER AOS ITENS DO CERTAME? Logo,

nenhum benefício ao desenvolvimento regional e das políticas setoriais serão beneficiados, vindo a concorrer, empresas deslocadas do Município.

Nesta linha, trazemos o comentário de Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxx:1

Micro e Pequenas Empresas em Licitação: Modificada A LC 123/06 Pela LC 147/14

1 Artigo publicado originalmente na edição 154 da Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP

“Diante do disposto no inc. III, e apenas diante disso, já é possível concluir que jamais a Administração precisará observar os arts. 47 e 48, porque JAMAIS É VANTAJOSO PARA A ADMINISTRAÇÃO SUPRIMIR UMA PARTE DOS POTENCIAIS LICITANTES. JAMAIS É VANTAJOSO A QUEM QUER QUE SEJA REDUZIR A CONCORRÊNCIA ENTRE OS SEUS POTENCIAIS FORNECEDORES”. [...]

“A LC 123 absolutamente não obriga coisa alguma nesse sentido – se revela simplesmente ilegal, porque contraria o mais alto princípio da licitação que é o da maior competitividade possível entre os licitantes, plasmado como princípio e como norma objetiva no art. 3º, § 1º, inc. I, da lei nacional de licitações” [...]

“O dispositivo é bom em seu fundo de direito, mas a redação implica dificuldades significativas de aplicação isenta, devendo a autoridade apelar ao bom-senso e ao senso comum a todo tempo, sem pruridos “ [...]

Desta forma, considerando que o objeto da presente licitação se trata de produtos para Saúde e que, devido a necessidade de certificações de laboratórios, controle rígido de qualidade e validade e por se tratarem de produtos que podem afetar a saúde de grande parte da população, bem como por não estar comprovado o atendimento aos requisitos legais para a inclusão da exclusividade, há clara necessidade haja a remoção da exclusividade de participação de ME/EPP de todos os itens do edital.

III) DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Diante das sólidas razões supra, requer que se digne vossa senhoria em receber a presente impugnação para remover a exclusividade de participação de ME/EPP, tanto por não cumprir os requisitos da legislação principalmente a necessidade de possuir 3 empresas sediadas localmente, quanto não ser economicamente viável para administração, haja vista que na permanência do processo como esta, provocará onerosidade aos cofres da administração pública, como pode ser visualizado no estudo efetuado pela unidade técnica do TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ, cuja cópia está sendo disponibilizada em anexo.

Outro sim, em que pese o zelo e o empenho deste digníssimo Pregoeiro e sua Equipe de Apoio, em guardar o caráter isonômico do procedimento, respeitando os Princípios da Legalidade, da Impessoalidade, da Moralidade Administrativa, e da Supremacia do Poder Público, em face do exposto, REQUER:

1) Que seja recebida, juntada e processada a presente IMPUGNAÇÃO, na forma e modo de praxe, em regime de urgência ante a proximidade do certame;

2) Que seja provido o presente pedido de impugnação, para determinar a permissão a livre participação das empresas interessadas para todos os itens do processo, sem o limitador da exclusividade às MEs e EPPs, haja vista limitação da ampla concorrência e a clara e manifesta possibilidade de que na permanência do processo como esta, incorrer em ONEROSIDADE AOS COFRES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

3) Sendo o caso, determinar-se a republicação do Edital, devidamente corrigido, reabrindo-se o prazo inicialmente previsto, conforme determina o § 4º do art. 21 da Lei nº 8666/93.

Desta forma, não aceito a remoção da exclusividade, considerando que o objeto da presente licitação se trata de produtos que podem afetar a saúde de grande parte da população, solicita-se que sejam prestados os seguintes esclarecimentos:

1) Foram efetuadas pesquisas de empresas que cumprem a previsão do inciso II do artigo 49 da LC 123? I - Se sim, informar método e resultado. II - Se não, justificar a falta/desnecessidade ou inaplicabilidade deste dispositivo.

2) Foram efetuadas verificações da vantajosidade, risco de prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado? I - Se sim, informar método e resultado. II - Se não, justificar a falta/desnecessidade ou inaplicabilidade deste dispositivo

Por fim, lastreada nas razões recursais, requer-se que essa Comissão de Licitação reconsidere sua decisão e, na hipótese de isso não ocorrer, FAÇA ESTE SUBIR À AUTORIDADE SUPERIOR, em conformidade com o § 4° do art. 109 da Lei n° 8666/93, observando-se ainda o disposto no § 3° do mesmo artigo.

Nestes termos, Pede deferimento Rio do Sul (SC), 16 de março de 2020

__    _     _    _   

ALTERMED MATERIAL MÉDICO HOSPITALAR LTDA.

0

undo Canoas

Por seu procurador/representante legal

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

CÓPIA EXTRAÍDA DE AUTOS DIGITAIS

Processo: 465761/17 Assunto: PREJULGADO

Entidade: TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

Índice de Peças

1. Termo de Autuação

2. Ofício 5-2017 - STP

3. Termo de distribuição

4. Despacho

5. Parecer

6. Parecer

1. Termo de Autuação

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

TERMO DE AUTUAÇÃO

Processo Nº: 46576-1/17 Assunto: PREJULGADO

Data hora protocolização: 26/06/2017 10:56 Data entrega: 26/06/2017

Sujeitos do Processo
Papel	Nome	CPF/CNPJ	Procuradores
Entidade	TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ	77.996.312/0001-21
Interessado	TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ	77.996.312/0001-21

Peças do Processo

Ofício 5/2017 - STP

Procedimentos Administrativos Vinculados

46576-1/17 - Ofícios e Comunicações Internas - Comunicação entre Unidades

Curitiba, 26/06/2017 10:57

Documento assinado digitalmente

XXXX XXXXXX XX XXXXXXXX

Matrícula Nº 518468

DOCUMENTO E ASSINATURA(S) DIGITAIS

AUTENTICIDADE E ORIGINAL DISPONÍVEIS NO ENDEREÇO XXX.XXX.XX.XXX.XX, MEDIANTE IDENTIFICADOR O2VD.WNJ4.DUZ3.HT5Q.E

2. Ofício 0-0000 - XXX

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

SECRETARIA DO TRIBUNAL PLENO

Ofício nº 5/17-STP Curitiba, 23 de Junho de 2017

Assunto: Comunicação entre Unidades

Senhor(a) Diretor(a),

Informo que na Sessão Ordinária nº 19 do Tribunal Pleno, foi aprovada a instauração de prejulgado (conforme ata em anexo), suscitado pelo Conselheiro XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX, para fins de consolidar entendimento acerca da possibilidade dos entes federados restringirem a participação em licitações às MEs e EPPs sediadas em local ou regionalmente, e, ainda, sobre os exatos contornos do art. 48, I, da Lei Complementar nº 123/06, especialmente sobre a incidência do teto de R$ 80.000,00 para cada item/lote da licitação ou sobre o valor global da licitação, sendo designado pelo Presidente como relator o Conselheiro ARTAGÃO DE XXXXXX XXXX.

Atenciosamente,

XXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXXX

Secretária do Tribunal Pleno – matrícula nº 506338

ILUSTRÍSSIMA SENHORA XXXXXX XXXX XXXX

Diretora da Diretoria de Protocolo

DOCUMENTO E ASSINATURA(S) DIGITAIS

AUTENTICIDADE E ORIGINAL DISPONÍVEIS NO ENDEREÇO XXX.XXX.XX.XXX.XX, MEDIANTE IDENTIFICADOR O2VD.WNJ4.DUZ3.HT56.C

3. Termo de distribuição

Tribunal de Contas do Estado do Paraná

Diretoria de Protocolo

TERMO DE DISTRIBUIÇÃO Nº 3988/17

Processo nº : 465761/17

Data e hora da distribuição : 26/06/2017 10:59:00 Assunto : PREJULGADO

Entidade : TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ Interessado : TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

Exercício :

Modalidade de distribuição : designação conforme Ata de Sessão Ordinária 19/2017

- Secretaria do Tribunal Pleno

Relator : Conselheiro ARTAGÃO DE XXXXXX XXXX Impedimentos :

DP, em 26/06/2017

Cleuza Bais Leal – Diretora

Matr. 51.032-7

DOCUMENTO E ASSINATURA(S) DIGITAIS

AUTENTICIDADE E ORIGINAL DISPONÍVEIS NO ENDEREÇO XXX.XXX.XX.XXX.XX, MEDIANTE IDENTIFICADOR O2VD.WNJ4.DUZ3.HT5T.J

4. Despacho

Tribunal de Contas do Estado do Paraná

Gabinete do Conselheiro Artagão de Xxxxxx Xxxx

PROCESSO Nº: 465761/17

ENTIDADE: TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ INTERESSADO: TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ ASSUNTO: PREJULGADO

DESPACHO: 1260/17

Encaminhem-se às manifestações da Coordenadoria de Fiscalização de Transferências e Contratos e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, nos termos do disposto no artigo 411 do Regimento Interno 1.

Após, retornem.

Gabinete do Relator, 26 de junho de 2017.

XXXXXXX XXXXXX0

Diretor de Gabinete

wk

1 Art. 411. O incidente do prejulgado será formalizado em autos apartados, mediante oficio encaminhado pelo Presidente ao Relator designado, que determinará sua autuação e a manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal, no prazo de 10 (dez) dias, facultando-se ao Relator, preliminarmente, a remessa do processo à unidade técnica competente para manifestação, em igual prazo.

2 Por delegação do Relator, conforme a Instrução de Serviço nº 95/15.

DOCUMENTO E ASSINATURA(S) DIGITAIS

AUTENTICIDADE E ORIGINAL DISPONÍVEIS NO ENDEREÇO XXX.XXX.XX.XXX.XX, MEDIANTE IDENTIFICADOR O2VD.WNJ4.DUZ3.HT8Z.E

5. Parecer

Processo nº: 465761/17

Entidade: TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ

Assunto: PREJULGADO

Parecer nº: 35 – COFIT

EMENTA: Incidente de prejulgado. Licitações. Estatuto das Micro e Pequenas Empresas (MPEs). Licitação exclusiva a MPEs locais ou regionais. Possibilidade da limitação de competição pela restrição territorial ser excepcional. Exigência de previsão em lei para a criação do instituto, o qual deve ter harmonia com as demais disposições da Lei Complementar (LC) nº. 123/2006. Aplicabilidade do artigo 48, I, da LC nº. 123/2006. Licitação exclusiva a MPEs apenas quando o seu valor global seja inferior ao montante estabelecido no dispositivo, de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Caso o valor global estimado da contratação seja superior ao montante previsto no artigo 48, I, utilização das cotas exclusivas previstas no inciso III do mesmo dispositivo, em se tratando de objeto constituído por bens divisíveis. Ponderação entre os princípios da isonomia, vantajosidade e livre concorrência.

1. RELATÓRIO

Trata-se de incidente de prejulgado, instaurado a partir de proposição do Conselheiro Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx no processo de Representação de nº. 487.974/16.

O objetivo é consolidar entendimento a respeito da possiblidade, ou não, de ente federado restringir participação em procedimento licitatório apenas às empresas sediadas no local ou região delimitado pela Administração Pública. Outrossim, busca o presente incidente definir o escopo da regra preceituada no artigo 48, I, da Lei Complementar nº. 123/06, de modo a definir se a licitação para contratação exclusivamente de Microempresas (MEs) e Empresas de Pequeno Porte (EPPs) deve ser limitada a objetos cujo valor global

seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), ou se tal montante deve ser considerado para cada item/lote do certame.

A medida encontra respaldo no artigo 79 da Lei Complementar Estadual nº. 113/2005 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado do Paraná), a qual estabelece a possibilidade de pronunciamento do Tribunal Pleno sobre a interpretação de qualquernorma jurídica ou procedimento da administração, a fim de reconhecer a importância da matériade direito e de sua aplicabilidade de forma geral e vinculante até que o prejulgado venha a ser reformado.

Autuado e distribuído o feito, o Exmo. Relator, Conselheiro Artagão de Xxxxxx Xxxx, entendeu pertinente a manifestação desta unidade técnica (Coordenadoria de Fiscalização de Transferências e Contratos), a qual opinara pela formação do presente incidente em análise durante a Instrução nº 2377/16 (processo Representação nº 487.974/16). Após, determinou o Relator o encaminhamento ao Ministério Público de Contas para pronunciamento do parquet.

É a breve síntese.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1 DA EXCLUSIVIDADE DE LICITAÇÃO ÀS EMPRESAS SEDIADAS LOCAL OU REGIONALMENTE

Versa a análise sobre a interpretação que deve ser aplicada ao artigo 48, §3º, da Lei Complementar nº. 123/06, cuja redação se transcreve a seguir:

“Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei

Complementar, a administração pública:

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão,

justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local

ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido” (grifo nosso).

Esse dispositivo, assim como diversos outros introduzidos na LC nº. 123/06, seja em seu texto original ou após a publicação da LC nº. 147/2014, almeja instrumentalizar o tratamento diferenciado que deve ser concedido às MEs e EPPs, conforme previsto na Constituição Federal (CF) de 19881.

Almeja-se, com essa forma de fomento, promover o desenvolvimento nacional (objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, consoante art. 3º, II, da CF2).

A diferença de tratamento para MEs e EPPs não é inovação do ordenamento jurídico pátrio, tendo sido estabelecida, historicamente, pela primeira vez no período da Segunda Guerra Mundial, pelos Estados Unidos, após constatadas as dificuldades dasMEs e EPPs em competirem no mercado com grandes empresas3.

Pode-se afirmar que as Micro e Pequenas Empresas (MPEs) constituem a base da economia nacional, tendo em vista que representam a maior parte dos estabelecimentos empresariais e dos empregos formais no país. Estatisticamente, isso pode ser comprovado ao se analisar o “Anuário do Trabalho nos Pequenos Negócios”, de 2015, que foi produzido pelo SEBRAE em conjunto com o DIEESE4, do qual se extraem dos gráficos e tabelas a seguir:

1 Art. 170 da CF: “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País ”.

Art. 179 da CF: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá -las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei”.

2 Art. 3º da CF: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: II - garantir o

desenvolvimento nacional”.

3 XXXXXXXXX, Xxxx. O tratamento diferenciado das micro e pequenas empresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) no certame licitatório. In: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/000000000/x-xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx-xxx-xxxxx- e-pequenas-empresas-me-e-empresas-de-pequeno-porte-epp-no-certame-licitatorio Acessado em 09/04/2018 4 SEBRAE (Org.) Anuário do trabalho nos pequenos negócios: 2015. 8.ed. Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas; Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos [responsável pela elaboração da pesquisa, dos textos, tabelas, gráficos e mapas]. Brasília, DF: DIEESE, 2017.Disponível em: xxx.xxxxxx.xxx.xx/Xxxxxx/Xxxxxx%00Xxxxxx/Xxxxxx/xxxxxxx%00xx%00xxxxxxxx%000000.xxx Acessado em 09/04/2018.

No estado do Paraná, a presença das MEs e EPPs possui semelhante representatividade ao volume nacional, consoante atestou o Relatório de Participação das Micro e Pequenas Empresas na Economia Brasileira, Região Sul, do SEBRAE5:

5 Disponível em: xxx.xxxxxx.xxx.xx/Xxxxxx/Xxxxxx%00Xxxxxx/Xxxxxxx%00x%00Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxx%00Xxx. pdf Acessado em 09/04/2018.

Conforme leciona MORAES6, por muito tempo a busca pela concretização do desenvolvimento nacional ocorreu fundamentalmente apenas por meio de políticas públicas. As licitações e os contratos administrativos possuíam apenas caráter acessório na buscada Administração Pública para consecução daquele objetivo (tratavam-se de merasferramentas para aquisição de bens a serem utilizados e dos serviços a serem prestados), de modo que

o enfoque nos certames era somente na vantajosidade da contratação. Ou seja, priorizava-se apenas a escolha da proposta de menor preço – desde que garantidas a competitividadeea isonomia (aqui entendida apenas como tratamento igual entre todos os participantes).

Entretanto, com o decorrer do tempo, passou-se a analisar tais institutos também tendo em vista as demais diretrizes estabelecidas na Constituição, de forma que se passou a considerar a “função social do contrato administrativo”, o qual seria apto, não apenas atender à necessidade imediata da Administração (bens e serviços), como também a ser mecanismo de desenvolvimento econômico e social, capaz de eliminar desigualdades individuais e coletivas, bem como propiciar o atingimento de fins constitucionalmente protegidos. Tal responsabilidade é reforçada em função do montante de recursos que circulam em função das contratações públicas – em torno de 10% a 15% de todo o Produto Interno Bruto nacional, segundo Santos7.

É com essa perspectiva que foi publicada a LC nº. 123/06, a qual, em meio a outros benefícios concedidos às Micro e Pequenas Empresas (MPEs), dispôs sobre a regularidade fiscal tardia, a prioridade de contratação em caso de empate ficto e a possibilidade de os entes públicos abrirem licitações com participação exclusiva de MPEs, tudo visando o incentivo a essa parcela tão vital do mercado econômico brasileiro. Com o tratamento diferenciado, buscava-se alcançar a verdadeira isonomia (tratamento igual para os iguais, mas desigual para os desiguais/hipossuficientes) na disputa pela contratação com

o Estado, tendo em vista a disparidade estrutural entre as MPEs e as grandes empresas.

Importante, ainda, destacar a relevância que ganhou a noção de sustentabilidade na contratação, culminando na edição da Lei nº. 12.349/2010, a qual alterou o artigo 3º da Lei nº. 8.666/93 para incluir o desenvolvimento nacional sustentável como um dos alicerces da licitação, reforçando os valores da preservação ambiental8.

Passou-se, então, a ser avaliado o procedimento licitatório com base em um trinômio composto por vantajosidade, isonomia e desenvolvimento sustentável.

Todavia, até a edição da LC nº. 147/14, a prerrogativa de licitação exclusiva ou com cotas exclusivas para MPEs era uma faculdade dos gestores públicos. Conquanto a quase totalidade dos municípios paranaenses possuísse legislação regulamentando os

6 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx de. Desenvolvimento local através das licitações públicas. Revista do Ministério Público de Contas do Estado do Paraná/ Ministério Público de Contas do Estado do Paraná. – n. 6, (2017) - Curitiba: Ministério Público de Contas do Paraná, 2017, p 10-39.

7 XXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. Licitações & o estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2015, p.143.

8 Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

certames diferenciados para MPEs, não se fazia uso desse expediente para priorizar a contratação dessas empresas9.

Em consequência, pretendendo dar efetividade a tal instrumento, foi publicada a aludida LC nº. 147/14, que retirou, em parte, essa discricionariedade dos gestores públicos. Com a alteração, os entes passaram a ser obrigados a realizar licitações exclusivas nos casos previstos na lei (elencados dentro do artigo 48 da LC nº 123/06, já transcrito anteriormente).

À época, em meio à divulgação da modificação legislativa, o SEBRAE/PR realizou pesquisa junto aos micro e pequenos empresários locais e aos servidores públicos responsáveis pelas licitações, visando a conhecer quais seriam as preocupações com a aplicação da nova lei10.

Entre os empresários, constatou-se que grande parte não possuía conhecimento prévio dos objetos que seriam licitados (ausência de divulgação por parte da Administração de suas futuras demandas). Havia, ainda, receio de que as licitações seriam direcionadas.

No tocante aos membros da Administração, temia-se que haveria um amplo aumento das despesas, visto que os valores ofertados por MPEs tendem a ser maiores.

Cenário um pouco distinto é aquele que se observa atualmente, motivando a instauração do presente incidente de prejulgado.

Muitos municípios, não se limitando apenas aos instrumentos de tratamento diferenciado previstos na LC nº. 123/06 (somados àqueles acrescidos pela LC nº. 147/14), passaram a legislar sobre a matéria, com fundamento no disposto no artigo 47, parágrafo único11, adicionando ainda mais institutos para favorecer as MPEs em contrataçõespúblicas.

Entre tais inovações, recorrentemente têm sido submetidos à fiscalização desta Corte de Contas casos em que o ente municipal determina a exclusividade de participaçãoa MPEs sediadas local ou regionalmente, não se restringindo apenas à hipótese de prioridade de contratação do artigo 48, §3º, da LC nº. 123/06.

9 Conforme xxxxxxx XXXXXX, 384 municípios do Paraná publicaram leis municipais estabelecendo a aplicação de tratamento diferenciado e favorecido às MPEs (XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx de. Condicionantes à realização das licitações diferenciadas previstas no estatuto das micro e pequenas empresas. Controle externo: coletânea de artigos nas diversas áreas da administração pública . Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Escola de Gestão Pública. Curitiba: Tribunal de Contas do Estado do Paraná, 2016, p. 188-234).

10 Informação repassada pelo SEBRAE no Debate sobre a LC nº. 147/14, realizado no Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE/PR) nos dias 30/09/2015 e 01/10/2015.

11 Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.

Ainda, vislumbram-se situações em que o município nem mesmo chega a legislar prevendo a concessão dessa prerrogativa. Apenas é alegado pelo ente que a licitação exclusiva às MPEs locais ou regionais seria uma interpretação possível do dispositivo legal em comento (art. 48, §3º, da LC nº. 123/06).

De fato, nota-se que o entendimento é controverso a respeito do instrumento preceituado no artigo 48, §3º, da LC nº. 123/06.

Xxxxx Xxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxxxxx consideram que a aplicabilidadeda preferência deve ser igual àquela designada pela Lei nº. 12.349/2010, que trouxe a preferência aos produtos nacionais na Lei nº. 8.666/93. Destarte, a Administração poderia pagar preço superior à melhor oferta válida, no limite de até 10%, para contratar MPEs sediadas local ou regionalmente12. Igual tese defende Fortini13.

Ao regulamentar o tema no Decreto nº. 8.538/1514, a União adotou entendimento de que o instituto se equivaleria ao do empate ficto. Encerrada a etapa classificatória normal da licitação, é conferida oportunidade à MPE local ou regional melhor classificada de apresentar proposta com valor inferior àquele da oferta vencedora até aquele momento – hipótese em que lhe será adjudicado o objeto do certame, caso exerça esse direito. Se essa MPE não oferecer proposta mais vantajosa, serão convocadas MPEs locais ou regionais

12 XXXXXXX, Xxxxx; XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx de. Considerações sobre as licitações em face das alterações do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/2006) provenientes da Lei Complementar nº 147/2014. In: xxxxx://xxxxxxxx.xxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/000000000/xxxxxxxxxxxxx-xxxxx-xx-xxxxxxxxxx-xx-xxxx-xxx-xxxxxxxxxx- do-estatuto-nacional-da-microempresa-e-empresa-de-pequeno-porte Acessado em 10/04/2018.

13 XXXXXXX, Xxxxxxxx. Licitações Diferenciadas: Arts. 47 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006 e Arts. 6º a 10 do Decreto Federal nº 8.538/2015. Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos / coordenação Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. São Paulo: Editora NDJ, 2016. p. 756.

14 Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º: (...) II - poderá ser concedida, justificadamente, prioridade de contratação de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de dez por cento do melhor preço válido, nos seguintes termos:

a) aplica-se o disposto neste inciso nas situações em que as ofertas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente sejam iguais ou até dez por cento superiores ao menor preço;

b) a microempresa ou a empresa de pequeno porte sediada local ou regionalmente melhor classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora da licitação, situação em que será adjudicado o objeto em seu favor;

c) na hipótese da não contratação da microempresa ou da empresa de pequeno porte sediada local ou regionalmente com base na alínea “b”, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na situação da alínea “a”, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

d) no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta;

e) nas licitações a que se refere o art. 8º, a prioridade será aplicada apenas na cota reservada para contratação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte;

f) nas licitações com exigência de subcontratação, a prioridade de contratação prevista neste inciso somente será aplicada se o licitante for microempresa ou empresa de pequeno porte sediada local ou regionalmente ou for um consórcio ou uma sociedade de propósito específico formada exclusivamente por microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente;

g) quando houver propostas beneficiadas com as margens de preferência para produto nacional em relação ao produto estrangeiro previstas no art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993, a prioridade de contratação prevista neste artigo será aplicada exclusivamente entre as propostas que fizerem jus às margens de preferência, de acordo com os Decretos de aplicação das margens de preferência, observado o limite de vinte e cinco por cento estabelecido pela Lei nº 8.666, de 1993; e

h) a aplicação do benefício previsto neste inciso e do percentual da prioridade adotado, limitado a dez por cento, deverá ser motivada, nos termos dos arts. 47 e 48, § 3º, da Lei Complementar nº 123, de 2006.

que estejam dentro da margem de 10% do melhor preço válido, na ordem classificatória, para o exercício da mesma prerrogativa. Ou seja, para que a MPE local ou regional seja contratada, deverá oferecer preço inferior ao da proposta com menor preço na etapa classificatória anterior, não bastando que sua oferta esteja dentro da margem de 10% para que lhe seja adjudicado o objeto. Em síntese, deve ser conferido tratamento semelhante àquele estabelecido nos arts. 44 e 45 da LC nº. 123/2006 (que prevê margem de preferência para contratação de qualquer MPE – não apenas locais ou regionais – perante empresasde médio e grande porte).

Inclusive, críticas são merecidas ao legislador, por não ter disposto com omesmo rigor o instituto do art. 48, §3º, da LC nº. 123/2006 em comparação à margem de preferência determinada nos arts. 44 e 45 da mesma lei, a qual tem seu entendimento mais facilitado devido à clareza das normas. Sequer é definido pela lei qual o critério para definição do território local ou regional que irá conferir a benesse.

Nesse sentido, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx aduz que as licitações diferenciadas (aquelas previstas nos arts. 47 e 48 da LC nº. 123/2006) apenas têm aplicabilidade após a sua regulamentação pelo ente federado, seja em lei específica ou por meio de decreto (comoo já aludido Decreto nº. 8.538/2015, a nível federal)15. Segundo o autor, diferentemente das normas nos arts. 42 a 45 (que preceituam, por exemplo, a regularização fiscal tardia e a margem de preferência das MPEs perante empresas de médio e grande porte), as quais seriam autoaplicáveis, a LC nº 123/2006 autonomamente seria insuficiente para implantarde modo imediato os benefícios das licitações diferenciadas16.

No âmbito deste Tribunal de Contas, houve a instauração do Processo de Consulta nº. 88.672/15 a respeito de determinados aspectos do dispositivo em análise (art. 48, §3º, da LC nº. 123/2006). Extrai-se do Acórdão nº. 877/16 (deliberação do órgão colegiado sobre a Consulta):

c) Qual interpretação deve ser conferida ao termo “justificadamente”, presente no § 3º do art. 48 da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006?

R: A justificativa para aplicação de margem de preferência deve ter por parâmetro a busca de ao menos um dos objetivos dispostos no caput do artigo 47 da Lei Complementar n.º 123/2006: promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional,a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

15 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrati vos. 17. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 139.

16 Tese diferente defende Xxxxxx, para quem bastaria a previsão em edital para a concessão do benefício da licitação diferenciada (XXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. Licitações & o estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2015, p.144).

Ademais, a margem de preferência somente poderá ser aplicada quando as seguintes condições forem cumulativamente preenchidas:

(i) O benefício esteja expressamente previsto no ato convocatório, caso em que a Administração será obrigada a contratar a microempresa ou empresa de pequeno porte local ou regional que oferecer o melhor preço, se dentro da margem de preferência e se o valor ofertado espelhar a realidade do mercado;

(ii) A microempresa ou empresa de pequeno porte tenha efetivamente participado do certame e oferte durante o procedimento licitatório preço superior ao menor ofertado, porém dentro da margem de preferência;

(iii) Trate-se de licitação diferenciada (licitações de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), ou na parte referente à cota de até 25% do objeto a ser contratado); e

(iv) O preço enquadrado dentro da margem de preferência seja compatível com a realidade do mercado, a qual deve ser auferida com cautela, devendo ser evitada a prática comum de realizar estimativa de orçamento unicamente com base em pesquisa de preços efetuada com potenciais interessados na licitação, pois determinadas empresas potencialmente interessadas no certame são excluídas em razão de seu porte.

d) A disposição do § 3º do art. 48 da Lei Complementar n.º 123, de 14 de dezembro de 2006, admite seja estabelecida prioridade de contratação unicamente em favor de microempresas e empresas de pequeno porte sediadas localmente, ou há obrigatoriedade de se contemplar as sediadas regionalmente.

Uma interpretação gramático-literal do artigo 48, § 3º, evidencia queo uso da conjunção “ou” estabelece que o ente poderá estabelecer, alternativamente, a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente.Desta forma, os requisitos “local” e “regional” não são cumulativos, sendo de discricionariedade do gestor optar pelo modo que melhor atender ao interesse público, assim como aos princípios reitores da Administração Pública. Por óbvio que a escolha da opção “regional” necessariamente abarca os fornecedores locais. Caso opte por conceder o benefício unicamente a microempresas e empresas de pequeno porte sediadas “localmente”, ao contrário, excluem-se aquelas “regionais” e não “locais”. Entretanto, apõe-se a ressalva de que somente poderá a Administração Municipal restringir a prioridade de contratação a empresas locais quando comprovada a existência de no mínimo três microempresas ou empresas de pequeno porte competitivas naquele mesmo âmbito.

Nota-se, portanto, que, nesse feito (Consulta nº. 88.672/15), o Tribunal de Contas elucidou o teor do termo “justificadamente” (presente na redação do dispositivo), bem como se manifestou a respeito da discricionariedade do gestor em relação ao território (local ou

regional) ao qual será conferida a prioridade da contratação. Entretanto, não houve questionamento específico sobre a possibilidade de restrição da licitação para participação unicamente de MPEs locais ou regionais ou qual seria a forma de aplicação da margem de preferência (se seria semelhante àquela estabelecida para os produtos nacionais ouseseria uma espécie de empate ficto).

Em síntese, constata-se que existem três correntes de pensamento sobre o instituto do art. 48, §3º, da LC nº. 123/06:

1) Margem de preferência semelhante à margem de preferência dos produtos nacionais frente aos estrangeiros disposta no art. 3º da Lei 8.866/93: ao estabelecer a margem no Edital, nas licitações diferenciadas do artigo 48 da LC nº. 123/06 (licitações exclusivas ou nas cotas reservadas às MPEs), participam MPEs de fora do território (local ou regional conforme definição prévia, impessoal) e de dentro do território, dando-se preferência de contratação à MPE situada no local ou região do ente público contratante, ainda que seu preço seja maior que o ofertado por uma MPE de fora do território, mas desde que dentro da margem de 10% do melhor preço válido e dentro do preço máximo estabelecido no edital;

2) Empate ficto: ao estabelecer a margem no Edital, nas licitações diferenciadas do artigo 48 da LC nº. 123/06 (licitações exclusivas ou nas cotas reservadas às MPEs), participam MPEs de fora do território (local ou regional conforme definição prévia, impessoal) e de dentro do território. No caso de o melhor preço válido ter sido ofertado por uma MPE de fora do território, verifica-se se, dentro da margem do empate ficto (10% do melhor preço), há proposta de uma MPE de dentro do território. Em havendo, verifica-se se ela quer exercer o direito de apresentar proposta mais vantajosa que a MPE de fora. Em caso afirmativo, é adjudicado o objeto a essa MPE. É a forma como é aplicada no âmbito federal, conforme regulamenta o Decreto nº. 8.538/2015.

3) Possibilidade de restrição de participação somente às empresaslocais ou regionais: somente participam empresas estabelecidas no território delimitado pelo ente

– local ou regional – para licitações diferenciadas (exclusivas ou com cotas).

Conforme já exposto, a parcela que defende a aplicação da terceira tese enumerada acima, da qual muitos municípios retiram fundamento para legislar sobre a restrição territorial, defende que o próprio Estatuto das MPEs teria conferido prerrogativaao ente federado de preceituar normas ainda mais benéficas às MPEs pela redação do seuart. 47, parágrafo único. Tudo objetivando o desenvolvimento de políticas públicas para fomento

econômico e social no âmbito municipal e regional, conforme o caput do mesmo dispositivo17.

Já se demonstrou que as licitações, atualmente, devem ser balizadas pela ponderação entre três princípios: vantajosidade, isonomia e desenvolvimento sustentável, previstos no art. 3º da lei nº 8.666/9318.

Do embate entre esses atributos fundamentais para a contratação pública, permite o ordenamento jurídico que sejam promovidas licitações em que:

• Haja aumento da especificação técnica de um produto para melhor atender a necessidade da Administração (maior vantajosidade), embora isso ocasione restrição da competição (menor isonomia), visto que reduz o número de fornecedores capazes de atender à especificação técnica;

• Seja determinado o fornecimento de bens que gerem um menorimpacto ambiental (maior desenvolvimento sustentável), conquanto tais produtos tenham custo de aquisição maior para o Estado (menor vantajosidade, vista aqui em seu caráter de economicidade);

• Promova-se a contratação por um preço superior ao oferecido por outro potencial contratado (menor vantajosidade, novamente no quesito economicidade), mas ainda dentro da margem de custo do mercado, buscando fomentar as MPEs, incapazes de competir em igualdade com grandes empresas devido a sua hipossuficiência (maior isonomia).

Nota-se que o perfeito equilíbrio entre os três princípios nem sempre é desejável ao atendimento do interesse público. Em muitos casos é necessário suprimir, em parte, um atributo – menos fundamental à necessidade da Administração naquela oportunidade.

Contudo, a limitação de participação em função do aspecto territorial, da forma como vem sido estabelecida pelos entes municipais (em qualquer tipo de licitação, sem um critério bem definido), não é admissível.

O favorecimento às empresas locais e regionais, determinado pelo Estatuto das MPEs, já é garantido pela própria preferência da margem de preço de 10% que é conferida

17 Art. 47 da LC nº. 123/06: “Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal”.

18 Art. 3º da Lei nº. 8.666/93: A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da

a essas empresas. O argumento de que a restrição territorial busca contribuir para o desenvolvimento local e regional é louvável – e, em alguns casos, até mesmo justificável, conforme será demonstrado adiante –, mas essa regra, quando imposta sem a devida cautela, não apenas afeta a vantajosidade da contratação (por não permitir à Administração ter acesso a possíveis propostas mais econômicas, advindas de participantes de fora do território), como também afronta a sua própria isonomia. Ao invés de equiparar as condições para um participante hipossuficiente, proíbe a entrada na competição de outros interessados, lesionando princípios constitucionais da ordem econômica como a livre iniciativa e a livre concorrência19.

Percebe-se que essa não foi a finalidade do legislador, que expressamente consignou não fossem realizadas licitações diferenciadas às MPEs quando estas fossem desvantajosas para a administração pública ou representassem prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado20.

É evidente que, quanto mais restrito for o número de participantes – o que se vislumbra na hipótese de uma licitação exclusiva a empresas sediadas em um determinado território –, menos vantajoso tende a ser o preço classificado como vencedor do certame. Por outro lado, melhores tendem a ser as ofertas apresentadas à medida que mais participantes são admitidos. Trata-se de simples observação da máxima da “lei da oferta e da procura”.

Se a diferença de preços ofertados entre a empresa do local ou região e aquela de fora do território é tão discrepante (superior à diferença de 10% que foi fixada pelo legislador nacional como margem de preferência), optar por esse preço superior implica uma afronta à vantajosidade tão grave que acaba por não compensar – na maioria dos casos, frise-se – o desenvolvimento local ou regional que teoricamente é fomentado.

Há ainda a vantagem naturalmente imposta às micro e pequenas empresas do município ou região, em relação às demais licitantes: devido a sua proximidade geográfica com o ente contratante, essas MPEs já apresentam vantagem nos custos de logística, transporte, deslocamento e frete, seja para participar efetivamente no certame ou para a própria execução do objeto.

Excepcionalmente, contudo, poderia ser admitida a restrição territorial, em duas

hipóteses.

legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

19 Art. 170 da CF/88: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV - livre concorrência;

20 Art. 49 da LC nº. 123/2006: Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

A primeira delas seria em virtude da peculiaridade do objeto a ser licitado, desde que exaustivamente justificado pelo ente. Alguns exemplos são emblemáticos:

O primeiro deles seria uma licitação visando à aquisição de combustíveis para a frota municipal. Independentemente da diferença de preços que seria encontrada entre a oferta de uma empresa local e outra de fora do território, deve-se levar em conta, para apurar a vantajosidade da contratação, que o gasto realizado com o deslocamento dos veículos até um posto de combustível localizado a dezenas de quilômetros (ida e volta) acabaria por contrabalancear a diferença de preços verificada entre o participante local e aquele de fora – isso sem mencionar o maior tempo desperdiçado, que poderia estar sendo utilizado para execução de serviço público. Há, ainda, o caso dos veículos pesados (por exemplo, tratores), para os quais simplesmente é inviável o deslocamento por distâncias mesmo relativamente curtas, para o abastecimento.

Outra hipótese seria de contratação de veículo impresso de jornal para ser omeio oficial de publicação. Como o Diário Oficial do Município deve estar em jornal com circulação local ou regional, não é admissível que uma empresa de fora do território seja contratada.

Em tais situações, é compreensível e justificável a limitação territorial de participação, pois aqueles que são afetados pela aparente quebra de isonomia (e são impedidos de participar na licitação) simplesmente não seriam aptos a prestar o serviço desejado pela Administração.

Isso não impede o ente municipal de fundamentar o processo licitatório demonstrando essa vantajosidade. Como a questão deve ser observada caso a caso, para fins de fiscalização desta Corte de Contas e de outros meios de controle, é indispensável que o gestor registre, durante o processo licitatório, qual é a peculiaridade do objeto que oportuniza a limitação territorial naquela situação.

Ainda, deve essa exclusividade ser determinada de maneira menos restritiva possível. Não é razão idônea, por exemplo, que o município imponha restrição à participação de empresas locais – essa definida pelo ente como o território do município – em uma licitação para aquisição de combustíveis a serem utilizados apenas por automóveis comuns (“leves”), caso o município vizinho, a menos de 5 km de distância, possua postos que poderiam concorrer naquele certame.

A outra hipótese permissiva à restrição territorial na licitação seria caso fosse implementada pelo ente uma política pública bem definida para o desenvolvimento localou regional. Não se trata de uma exigência que possa ser satisfeita de forma genérica, com mera declaração feita pelo gestor ou por previsão aberta do legislador municipal – como comumente se constata nos atos de fiscalização desta Corte de Contas sobre os municípios

paranaenses –, mas de estudo econômico concreto, comprovado por meio de pesquisa estatística, que efetivamente torne válido o desenvolvimento econômico-social.

Xxxxxx00 cita exemplo de como essa situação pode ser verificada:

“Suponha-se que o município de Mariana (MG) elabore uma Política Pública de desenvolvimento econômico, social e ambiental com a finalidade de gerenciar seu passivo ambiental com resíduos da atividade de mineração, de fomentar a inovação tecnológica e a abertura de empresas na localidade para geração de empregos.

Para tanto, através da Política Pública, determinar-se-ia que toda a Administração Direta e Indireta do Município passasse a utilizar em suas obras, os tijolos feitos a partir da lama de barragem das mineradoras que atuam na região, e que foram desenvolvidos pela Universidade Federalde Ouro Preto22 (inovação).

Não atende à demanda da Administração de Mariana/MG a compra de tijolos produzidos por empresas de outros Estados, mas somente de empresas locais que utilizem a matéria-prima local (lama da barragem), haja vista a necessidade de redução de seu passivo ambiental.

Assim, com base no art. 47 da Lei Complementar nº. 123/06 e numa Política Pública bem elaborada, com metas definidas e controles de execução das ações adequadamente detalhados, poder-se-ia interpretar pela possibilidade de limitação de participação nestas licitações, de fornecimento de tijolos, apenas às empresas locais ou da região das barragens, em atenção a outros valores constitucionalmente relevantes como: preservação ao meio ambiente, fomento à atividade econômica, geração de empregos e inovação tecnológica”.

Frise-se: a justificativa de Política Pública para estabelecimento de restrição territorial não pode ser declaração exageradamente abstrata feita pelo município. Deve-se promover detalhado Planejamento Estratégico para que seja demonstrado quais são os objetivos que a Administração pretende atingir com as licitações exclusivas.

Nesse contexto, é fundamental que os gestores adotem ferramentas de Governança Pública no gerenciamento das aquisições que pretendem realizar. Com oauxílio dessa metodologia, a Administração Pública será capaz de identificar quais são as oportunidades de desenvolvimento local ou regional que irão ao encontro das forças da economia daquele território. Inclusive, utilizando-se desse instrumento o desenvolvimento local pode ser incentivado sem nem mesmo ser imposta a restrição territorial.

21 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx de. Desenvolvimento local através das licitações públicas. Revista do Ministério Público de Contas do Estado do Paraná/ Ministério Público de Contas do Estado do Paraná. – n. 6, (2017) - Curitiba: Ministério Público de Contas do Paraná, 2017, p 10-39.

22 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx; XXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxxx; XXXX, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx; XXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx; XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxx. Aplicação de Rejeitos de Mineração como Agregado para a produção de Concreto. Disponível em xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxx/xxxxxx_Xxxxxxx_Xxxxx_X0.xxx Acesso em 12/04/2018

Conforme citado anteriormente, um dos maiores entraves à contratação das MPEs, constatado junto aos próprios pequenos empresários pelo SEBRAE23, é deque estes desconhecem quais são os objetos que a Administração tem interesse em adquirir.

Tal obstáculo poderia ser facilmente superado com a elaboração pelo município de um plano de divulgação prévio – por exemplo, anualmente – sobre as possíveis futuras contratações que a Administração terá necessidade de fazer. A divulgação das possíveis compras, além de reforçar a transparência da gestão pública, faria com que o mercado local potencialmente se ajustasse à demanda do contratante público.

Por exemplo: para promover o incentivo ao desenvolvimento local, realiza-se estimativa dos quantitativos e relação dos hortifrutigranjeiros que o município precisará ao longo do ano; em seguida, faz-se o levantamento do mercado produtor local (agricultores, cooperativas etc.), divulgando-se para este a potencial futura demanda; a seguir, ministram- se cursos sobre a participação em licitações, por meio de parcerias com instituições comoa EMBRAPA, o SEBRAE e o SENAI. É evidente que mais interessados estarão qualificados para competir nas licitações que o ente vier a realizar, aumentando a competitividade dos certames e potencialmente reduzindo o preço das aquisições, além de garantir a circulação dos recursos dentro da região (contrariamente ao que ocorreria caso fosse contratada empresa de fora).

Ressalte-se: a própria LC nº 147/2014 já prevê o incentivo ao desenvolvimento local ou regional, quando estabelece a margem de preferência de 10% para prioridade de contratação das MPEs do território. A contratação por um preço superior a essa faixa – o que potencialmente ocorre, quando há restrição de participação por limitação territorial – é uma dura supressão na vantajosidade da contratação. Dessa forma, deve ser feita apenas de forma excepcional, balizada nos mais completos estudos técnicos e estatísticos sobre a vocação econômica do município.

Xxxxxx Xxxxx é outro autor que compartilha, em parte, a tese aqui exposta. Em um primeiro momento, à época da edição da LC nº 123/06, o administrativista entendeu que a reserva de certas contratações pelo Estado para empresas de pequeno porte estabelecidas em certa localidade seria inconstitucional, visto que afrontaria a sistemática federativa brasileira e a vedação constitucional à distinção entre brasileiros ou a preferências entre si (art. 19 da CF)24.

Contudo, em manifestação mais recente, o jurista reviu sua interpretaçãoeadotou posição favorável à restrição, de forma excepcional, pelos entes públicos:

23 Debate sobre a LC nº. 147/14, realizado no Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE/PR) nos dias 30/09/2015 e 01/10/2015.

24 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. O Estatuto da Microempresa e as Licitações Públicas. 2 ed. rev. e atual., de acordo com a Lei Complementar 123/2006 e o Decreto Federal 6.204/2007. São Paulo: Dialética, 2007, p. 39.

“Verifica-se, no caso, a conjugação de princípios. Pode-se admitir licitação restrita à participação de ME e EPP sediadas em certas regiões, sem que isso configure violação ao princípio da Federação. A controvérsia poderia surgir porque a CF/1988 veda, no art. 19, III, a discriminação entre os brasileiros ou entre as próprias pessoas políticas. Essa vedação não é infringida na hipótese examinada porque se reconhece a ausência de condições das ME e EPP estabelecidas em regiões carentes de competir com aquelas que atuam em locais com maior índice de desenvolvimento econômico, social e tecnológico. O direcionamento das licitações configura-se como um meio de promover a intervenção do Estado nos domínios econômico e social, inclusive para cumprir o desígnio constitucional da redução das desigualdades regionais e da eliminação da pobreza.

É evidente, porém, que a validade dessa medida concreta dependerá da sua aptidão para realizar os fins e os princípios constitucionais. Não será válido aos Municípios e aos Estados adotarem de modo genérico a restrição de participação de sujeitos estabelecidos fora de seu território.”25 (grifo nosso).

Almejando o desenvolvimento regional/local, pode-se até mesmo considerar, por exemplo, no âmbito do Estado do Paraná, uma política de incentivo às localidades que compõem os Arranjos Produtivos Locais, via limitação de participação às empresas que deles façam parte26.

Lembrando que é imperativo, em qualquer hipótese de aplicação dos instrumentos de tratamento diferenciado a MPEs dos arts. 47 e 48 da LC nº. 123/06, que o município comprove a existência de, no mínimo, 3 (três) fornecedores competitivos classificados como MPEs sediados local ou regionalmente (conforme o âmbito territorial limitado) e capazes de cumprir as exigências determinadas no instrumento convocatório da licitação. Essa condicionante decorre de comando da própria LC nº. 123/0627.

Nesse sentido, corrobora a tese aqui exposta os ensinamentos de Santos28,para quem uma interpretação sistêmica das normas previstas nos arts. 47 e 49 da LC nº. 123/06 resulta na possibilidade de licitação exclusiva para a participação de MPEs sediadas local ou regionalmente, com o objetivo de se promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional:

25 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 17. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 140.

26 Disponível em xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx.xxx.xx/xxxxxxxx/Xxxx/Xxxx_XXXx_XX.xxx Acessado em

12/04/2018.

27 Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando: II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

28 XXXXXX, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. Licitações & o estatuto da microempresa e empresa de pequeno porte. 2 ed. Curitiba: Juruá, 2015, p. 132.

“A conjugação hermenêutica das duas normas pode levar a concluir que está autorizada a licitação exclusiva para a participação de ME e EPP sediada local ou regionalmente.

Explica-se: como o tratamento diferenciado e simplificado (no qual se inclui a licitação exclusiva) objetiva o desenvolvimento econômicoesocial municipal e regional e como a lei exige que, para a aplicação dele, existam no mínimo 3 ME e EPP sediadas local ou regionalmente, o sentido da norma seria o de efetivamente favorecer as empresas locais e regionais por força de licitações exclusivas para a participação delas. Parece ser este o sentido da norma.

Para tanto, deve haver consistente motivação orientada a demonstrar que a licitação exclusiva para a participação de ME e EPP sediadas local ou regionalmente se prestará efetivamente para contribuir com o desenvolvimento municipal ou regional, ou constituir instrumento para a ampliação da eficiência das políticas públicas, ou ainda, de incentivo à inovação tecnológica.

Logo, desde que, fundamentadamente, amparada em planejamento público consistente que contemple algum dos valores jurídicos tutelados pela norma do artigo 47, poderá haver licitação exclusiva para a participação de ME e EPP sediadas local ou regionalmente” (grifo nosso).

É indispensável que, para a concessão dessa prerrogativa às MPEs (quer na hipótese de peculiaridade do objeto, quer no caso de implantação de política pública), seja editada lei pelo ente federado prevendo a sua criação, com base no artigo 47, parágrafo único. Isso porque, dentro apenas da LC nº. 123/06, não há qualquer dispositivo que permita a restrição territorial de participação, mas apenas margem de preferência. Qualquerbenesse além daquelas preceituadas no art. 48 da LC nº. 123/06 que não esteja disposta em lei municipal simplesmente carece de amparo legal e deve ser vista como uma irregularidade.

Outrossim, mesmo a margem de preferência também deve ser regulamentada pelo ente para sua aplicação – seja no próprio edital ou por meio de lei ou decreto –, devido à controvérsia em torno de sua efetivação. Na ausência de qualquer regulamentação, contudo, aplica-se, por analogia29, os mesmos critérios do art. 45 da LC nº. 123/06 (empate ficto), visto que são instrumentos instituídos pela mesma lei.

A regulamentação pelo ente também se faz necessária – seja no próprio instrumento convocatório ou em lei ou decreto – em relação ao âmbito territorial que será estabelecido pela Administração como local ou regional, tendo em vista o silêncio da LC nº. 123/06 no tocante a essa definição.

29 Art. 4º do Decreto-lei nº. 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro): “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Por fim, mas de maneira ainda mais importante, adotando-se uma interpretação sistemática de toda a LC nº. 123/06 em conjunto com o restante do ordenamento jurídico, entendemos que a exclusividade de participação a MPEs locais/regionais, quando estabelecida, deve se restringir às licitações cujo valor estimado de contratação não supere o disposto no art. 48, I, daquele diploma.

Se o legislador nacional, ao criar o instituto da licitação exclusiva para todas as MPEs (não apenas as locais ou regionais), designou um limite de valor – previsto no art. 48,I, em R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) –, não haveria harmonia com a lei caso uma licitação pudesse ser restrita exclusivamente para MPEs locais/regionais tendo objeto orçado em valor acima desse montante. Acreditamos que, mesmo que uma lei municipal previsse tal prerrogativa, iria afrontar a competência geral da União30 para legislar regras gerais sobre licitações, tendo em vista que iria contrariar a lei nacional (LC nº. 123/06) sobre o tema.

O máximo que se pode admitir, nesses casos (valor estimado da contratação superior a R$ 80.000,00), também em entendimento sistemático da LC nº. 123/06 (art. 48, I), é a exclusividade territorial em cotas de até 25% do total do objeto, caso este seja a aquisição de bens de natureza divisível.

Quanto ao escopo do limite de valor disposto no art. 48, I, da LC nº. 123/06, considerações mais aprofundadas serão expostas em seguida.

Resta evidente, portanto, que a limitação de competição pela restrição territorial deve ser excepcional, apenas justificada em virtude da peculiaridade do objeto a ser contratado ou por Política Pública bem específica, que seja exaustivamente demonstrada. Deve, ainda, estar prevista em lei. Do contrário, o art. 48, §3º, da LC nº. 123/06 deve ser aplicado apenas como “empate ficto”, nos mesmos moldes da margem de preferência das microempresas e empresas de pequeno porte frente aos demais licitantes, disposta no art. 45 da LC nº. 123/06, cabendo ao ente público regulamentar, através do edital ou por lei ou decreto, essa aplicação, definindo também o âmbito territorial (local ou regional) em que se dará a exclusividade. Por fim, deve a licitação exclusiva local ou regional atender às condicionantes do art. 49 da Lei nº 123/06 e ser restrita às contratações cujo valor estimado não supere aquele estabelecido no art. 48, I, da mesma lei, admitido, caso superado esse montante, a exclusividade em cotas de até 25% do objeto (nos moldes do art. 48, III, também da LC nº. 123/06), caso este tenha natureza divisível.

30 Art. 22, da CF: “Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”.

2.2 – DO LIMITE LEGAL DO VALOR DA CONTRATAÇÃO PARA A LICITAÇÃO EXCLUSIVA

Cinge-se a outra controvérsia que motivou a instauração do presente prejulgado ao teor do artigo 48, inciso I, da Lei Complementar nº. 123/2006, alterado pela Lei Complementar nº. 147/2014. Tal inciso deve ser examinado em conjunto com o inciso III do mesmo dispositivo de lei, assim como em harmonia com o artigo 49 (notadamente seuinciso III) da mesma lei, os quais se transcrevem a seguir:

“Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei

Complementar, a administração pública:

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)

(...)

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

(...)

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I - (Revogado);

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e

25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48” (grifos nosso).

Faz-se necessária a apresentação de alguns exemplos para representação das situações que geram divergência de entendimento:

Caso o objeto da licitação seja constituído por um item único (apenas uma espécie de produto a ser adquirido ou um tipo de serviço a ser prestado), cujo valor orçado

na fase interna seja inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), e sejam constatadas todas as condicionantes do artigo 49 acima (as quais devem ser verificadas antes de qualquer outra análise a respeito da aplicação do artigo 48), a única interpretação possível após a edição da LC nº. 147/2014 é de que esse certame deve ser destinado exclusivamente a Micro e Pequenas Empresas. Ilustra-se com uma situação hipotética de aquisição de microcomputadores, cujo valor da unidade teria sido orçado na fase interna em R$ 2.000,00 (dois mil reais):

Descrição do item	Quantidade	Valor unitário (R$)	Valor total (R$)	Tratamento diferenciado
Microcomputadores	10	2.000,00	20.000,00	48, I - exclusivo

Utilizando-se a base do mesmo exemplo acima, caso a necessidade da Administração fosse de aquisição de 100 microcomputadores – ao invés de apenas 10 –, ter-se-ia como orçamento para o total da contratação o valor de R$ 200.000,00 (duzentosmil reais).

Tratando-se tal objeto de um bem de natureza divisível, em observância ao art.48, III, deve a Administração promover cota de até 25% (vinte e cinco por cento) da contratação, destinada apenas a MPEs. Contudo, antes disso, deve verificar se a licitação atende às disposições do art. 49, especialmente a avaliação se o tratamento diferenciado é vantajoso para a entidade pública ou não represente prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado (inciso III).

Pois bem, caso todas as condições sejam atendidas, vislumbra-se que o objeto da licitação deverá ser dividido da seguinte forma:

Descrição do item	Quantidade	Valor unitário (R$)	Valor total (R$)	Tratamento diferenciado
Microcomputadores – lote 1	75	2.000,00	150.000,00	48, III – cota principal
Microcomputadores – lote 2	25	2.000,00	50.000,00	48, III – cota reservada às MPEs

O debate hermenêutico se inicia quando a licitação apresenta vários itensoulotes de contratação. Duas correntes existem:

1) A análise para aplicação do artigo 48 deve se dar por itens ou lotes de contratação, de modo que, se cada um dos itens/lotes tiver valor inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), a licitação deverá ser exclusiva às MPEs. Em contrapartida, caso um item/lote tenha valor superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) e seja um bem de natureza divisível, deve-se dividir esse item/lote em duas cotas: uma principal, constituída de 75% do objeto, destinada à ampla concorrência, e outra restrita à participação de MPEs, composta pelos 25% restantes do objeto;

2) A avaliação do valor do objeto, visando à aplicação do artigo 48, deve ser realizada tomando-se como base o valor total da contratação (soma de todos os itens/lotes). Dessa forma, caso a contratação seja orçada em montante superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), devem ser separados alguns itens/lotes que representem 25% do objeto total da licitação, tratando- se de bens divisíveis, os quais serão reservados à disputa exclusiva de MPEs. O restante será de ampla concorrência.

A divergência existe desde a edição da LC nº. 123/06, tendo em vista que o conteúdo original do dispositivo em comento era ainda mais obscuro31. Á época, o entendimento adotado no âmbito da União – o qual permanece até hoje na esfera federal – foi o da primeira corrente apresentada acima, conforme atesta a Orientação Normati va nº.47 da Advocacia Geral da União32, bem como o Acórdão nº 3.771/2011 (Primeira Câmara) do TCU.

Grande parte da doutrina afirma que, com a alteração da redação do art. 48, ocasionada pela publicação da LC nº. 147/14, teria havido a determinação pelo legislador nacional quanto à adoção dessa primeira tese33. Com a devida vênia, ousamos discordar dessa imposição categórica, pelos motivos que passam a ser expostos.

31 Redação originária do art. 48, I da LC nº 123/06: “Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”.

32 “Em licitação dividida em itens ou lotes/grupos, deverá ser adotada a participação exclusiva de microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa (art. 34 da lei nº 11.488, de 2007) em relação aos itens ou lotes/grupos cujo valor seja igual ou inferior a r$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que não haja a subsunção a quaisquer das situações previstas pelo art. 9º do decreto nº 6.204, de 2007”.

33 Cita-se, por exemplo, XXXXXXX, Xxxxxxxx. Licitações Diferenciadas: Arts. 47 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006 e Arts. 6º a 10 do Decreto Federal nº 8.538/2015. Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos / coordenação Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. São Paulo: Editora NDJ, 2016. p. 752.

De início, cumpre destacar que há intensa crítica por parte da doutrina a respeito da constitucionalidade desse dispositivo desde o advento da LC nº. 123/06.

Xxxxxxx reconhece que isonomia não significa igualdade absoluta e, nesse ínterim, microempresas e empresas de pequeno porte devem ter tratamento diferenciado perante médias e grandes empresas. Contudo, expressa a seguinte ressalva:

“Entretanto, favorecer microempresas e empresas de pequeno porte não significa impedir que outras pessoas participem de licitação. Ou seja, favorecer significa privilegiar microempresas e empresas de pequeno porte dentro da licitação e não excluir aqueles que não recebam tal qualificativo. Quer dizer que o favorecimento pressupõe a competição. O problema é que o inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123/06 recusa a competição, ferindo de morte o direito das pessoas que não sejam microempresas ou empresas de pequeno porte de participarem de licitação, que se funda no princípio da isonomia, encartado no caput do art. 5º da Constituição Federal.

(...)

Além do mais, o inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123/06 é incompatível com os princípios regentes da ordem econômica, entre os quais os da livre iniciativa e da livre concorrência (caput e inciso IV do art. 170 da Constituição Federal), porque cria espécie de reserva de mercado em licitação pública em prol das microempresas e empresas de pequeno porte”34.

Não obstante as críticas apontadas pelo jurista – ecoadas por parte da doutrina –, fato é que atualmente é reconhecida a constitucionalidade do tratamento diferenciado35, o qual – consoante já examinado no presente opinativo – deve ser reconhecido como importante ferramenta de desenvolvimento da economia nacional, ante a maciça importância do setor no país.

34 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Licitação pública e contrato administrativo. 4 ed. rev. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2015, p. 330-331.

35 Cite-se como exemplo jurisprudência do TCU: “Nada obstante a existência do preceito constitucional da realização de licitação para as contratações públicas com o objetivo de melhor atendimento ao interesse público, assegurado o tratamento isonômico entre os participantes, não há que se olvidar que é também princípio constitucional o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte (CF/1988, arts. 170, IX e 179), com o justo intuito de alçar à condição de iguais sujeitos desiguais. Creio que esses princípios não se antagonizam, ao contrário. Formam um todo harmônico em busca, justamente, da almejada isonomia, da igualdade” (Acórdão nº. 1.231/2008, Plenário, rel. Min. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx).

Todavia, embora louvável a intenção do legislador de buscar conferir tratamento isonômico para as MPEs, o que se constata, na prática, é que o dispositivo em análise (art. 48, I), principalmente após a alteração promovida pela LC nº. 147/14, gerou um impacto de economicidade desproporcional em certas contratações pela Administração da formacomo foi instrumentalizado e pela interpretação que vem sendo adotada. Ressalte-se, a título de exemplo, o mercado de medicamentos.

Em licitações para aquisição de medicamentos, o valor global atribuído aoobjeto, em muitas oportunidades, alcança montante de milhões de reais. Contudo, devido à imposição de divisão desse objeto em itens de contratação pela Lei nº 8.666/9336, a maior parte desses itens acaba tendo valor inferior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) – o que, na interpretação da primeira corrente, direciona tais itens para competição exclusiva entre as MPEs. O resultado é um certame quase inteiro destinado apenas às MPEs.

Ocorre que o mercado brasileiro de distribuição de medicamentos apresenta certas particularidades. Extrai-se de artigo técnico sobre o tema37:

“O sistema de comercialização de medicamentos no Brasil também é marcado por um importante conjunto de peculiaridades. Há, por exemplo, controle de preços, um regime conduzido pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). Cabe à CMED definir os preços máximos dos produtos, estipular os reajustes anuais e assegurar o cumprimento dessas determinações pela indústria farmacêutica.

Novos fármacos têm seus preços definidos com base em valores de referência globais. O custo no Brasil não pode superar o menor preço cobrado entre nove diferentes mercados (Estados Unidos, Nova Zelândia, Austrália, Grécia, Portugal, Itália, Espanha, França, Canadá, além, eventualmente, do país de origem do medicamento). Nesse caso, também vale o sistema de controle e congelamento do preço pelo período de um ano, cabendo à indústria farmacêutica negociar descontos de preços para o varejo. (...)

Um aspecto relevante do mercado doméstico é a elevada concentração da distribuição nas mãos de poucos grupos regionais e nacionais: de 65% a 75% da distribuição dos medicamentos é feita por distribuidores locais, enquanto apenas de 25% a 35% dos produtos são diretamente entregues ao varejo” (grifos nosso).

36 “Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) IV - ser subdivididas em tantas parcelas quantas

necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade”.

Destaque-se, ainda, a Súmula nº 247 do Tribunal de Contas da União (TCU), amplamente utilizada nos atos de fiscalização desta Corte de Contas: “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade”.

37 Disponível em: xxxxx://xxx.xxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxx -atividade/assets/saude/pharma-13e.pdfAcessado em

13/04/2018.

Conforme leciona Moraes38, esses grupos de distribuição que concentram a maior parte do mercado, ao participar nas licitações públicas – o que frequentemente se verifica –, são capazes de oferecer preços significativamente mais vantajosos para o ente público do que as MPEs, eis que negociam diretamente com as indústrias, ao passo que as MPEs estão no final da cadeia de distribuição. A autora cita atendimento telefônico realizado na Diretoria de Xxxxxx Xxxxxxxxxx deste Tribunal de Contas, em que foi relatado por representante de empresa do ramo que, enquanto um grande distribuidor era capaz de receber 40% de desconto do fabricante sobre um certo medicamento, os demais fornecedores auferiam apenas 5%.

Assim, com o fechamento da participação nas licitações a essa parcela de grandes distribuidores (quase todos classificados como empresas de médio e grande porte), o que se verificou foi um aumento extremo nos valores das contratações públicas para essa espécie de compra. Emblematicamente, colaciona-se levantamento feito pela Controladoria Interna do município de São José dos Pinhais, no qual o Controlador comparou os preços pagos nas cotas principais e reservadas em licitações da área de saúde39:

38 XXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx de. Condicionantes à realização das licitações diferenciadas previstas no estatuto das micro e pequenas empresas. Controle externo: coletânea de artigos nas diversas áreas da administração pública . Tribunal de Contas do Estado do Paraná. Escola de Gestão Pública. Curitiba: Tribunal de Contas do Estado do Paraná, 2016, p. 188-234.

39 Dados repassados via email pelo Controlador Xxxxxx Xxxx Xxxx – Município de São José dos Pinhais.

Observações: os processos acima foram listados observando os seguintes argumentos relacionados aos processos com divisão de cotas 75% livre concorrência e 25% MPEs, analisados em 2015, envolvendo apenas área da saúde, assim como processos onde é possível a comparação de preços entre as duas subdivisões (75%/25%) e em mesmo momento e especificações de fornecimento

Consoante atesta o levantamento acima, realizado entre o início da vigência da LC nº. 147/14 e o ano de 2015, houve uma discrepância enorme entre os preços pagos pelo município de São José dos Pinhais às MPEs nas cotas reservadas e aqueles ofertados nas cotas principais, de ampla concorrência. A diferença alcançou quase um milhão de reais, para os mesmos tipos de bens, no período.

Em exemplo ainda mais detalhado: no Pregão nº. 621/2015, realizado pelo mesmo município (São José dos Pinhais), constatou-se que o medicamento “Gilbenclamida, 5 mg, comprimido”, foi orçado em R$ 0,040 (cada unidade) no termo de referência. Após a licitação, houve adjudicação da cota reservada às MPEs no exato valor da cotação (R$ 0,040 cada), enquanto na cota principal a proposta vencedora foi de R$ 0,022, ou seja, 55% do montante ofertado pelas MPEs. Isso elevado a uma compra em escala, tais quais aquelas que comumente se verifica nas licitações para aquisição de medicamentos, gera uma discrepância enorme nos valores totais dispendidos, ainda mais considerando-se outros produtos, cujo custo unitário seja maior (como medicamentos controlados).

Caso houvesse opção pela segunda tese interpretativa do art. 48, I – pela qual o município poderia escolher os itens de contratação que, somados, representassem até 25% do objeto, para ser destinado à licitação exclusiva entre as MPEs –, essa diferença ocorreria apenas na cota reservada (25%). O montante excessivo, nesse caso, seria razoável que o município suportasse, tendo em vista o desenvolvimento nacional sustentável e o fortalecimento das MPEs – que, conforme já se demonstrou, são peça-chave na economia nacional.

Interessante recordar que o texto original da LC nº. 123/06 apresentava dispositivo, no mesmo artigo (art. 48, §1º), estabelecendo teto ao valor que seria dispendido com as licitações diferenciadas, as quais seriam limitadas a 25% (vinte e cinco por cento)do “total licitado em cada ano civil”. Contudo, a regra era de difícil aplicabilidade na forma como fora redigida, pois era praticamente impossível determinar com segurança qual seria o “valor total licitado” em cada ano civil antes que este já estivesse bem próximo ao seu final. Ainda, tendo em vista o objetivo da LC nº. 147/14 de ampliar o potencial de fomento às MPEs, optou-se por revogar esse dispositivo. Em nosso entendimento, contudo, teria sido mais interessante apenas a reforma de sua redação, de forma a determinar com mais clareza qual seria o limite legal para as licitações exclusivas.

Superada essa reflexão, há de se ponderar que o tratamento isonômico almejado pela LC nº. 123/06 deixa de atingir tal objetivo quando, a pretexto de equiparar a hipossuficiência das MPEs, retira completamente a capacidade de participação das outras empresas (médias e grandes) em um grande número de licitações. Favorecer um participante não pode resultar automaticamente em prejudicar outros interessados.

Observa-se, pelo próprio patamar monetário estabelecido pelo legisladornacional

– de apenas R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) –, que o intuito do legislador foi garantir a restrição de competitividade apenas em certames de baixo valor, cujo objeto em disputa não envolvesse grande volume de recursos. Isso tendo em vista a própria estrutura mais simplificada das MPEs, as quais dificilmente teriam condições de atender a demandasmais complexas.

O fomento ao setor das MPEs deve existir. Em um mercado econômicodominado cada vez mais por oligopólios, o incentivo ao pequeno empregador – responsável pelo sustento de muitos trabalhadores, mas incapaz de competir naturalmente em condições de igualdade com as grandes forças – é salutar à diminuição da desigualdade social e à concentração de renda que todos reconhecem existir no país.

Todavia, esse fomento deve ser realizado de forma sustentável ao Erário Público, sob pena de outras áreas de atendimento pelo Estado serem gravemente lesionadas. Não se está aqui, em momento algum, contestando a importância do tratamento diferenciado. Busca-se, apenas, uma forma mais vantajosa à Administração de aplicá-lo do que aquela que vem sendo utilizada.

A garantia de cota de até40 25% do valor total do objeto destinado apenas às MPEs nas licitações que superem o montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), já é

40 Frise-se: em consonância a todo o exposto, defendemos que a discricionariedade em arbitrar o valor da cota exclusiva, atribuída pela LC nº. 123/06 em até 25% do valor total do objeto, deve ser avaliada pelo gestor público de forma a beneficiar as MPEs da melhor forma possível em cada caso concreto. Deve-se buscar o maior valor viável para a cota, visando sempre à separação dos 25%. Caso não seja executável a separação de 25%, buscar sempre ao valor mais próximo disso, cujo fracionamento não comprometa a contratação. Nesse

extremamente benéfica à paridade de disputa das MPEs perante as médias e grandes empresas, garantindo a estas a adjudicação de parte do objeto em qualquer certame para aquisição de bens de natureza divisível. Em uma licitação para compra de medicamentos com valor global arbitrado em aproximadamente R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), por exemplo (montante que é muito comumente verificado em certames dessa espécie), estar- se-ia designando uma parcela de até R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais)apenas para as MPEs.

Como forma de conferir ainda mais reforço ao tratamento diferenciado, entendemos que nada impede também que o ente público, por meio de lei, estenda a obrigação de cota exclusiva não apenas para as licitações de aquisição de bens, mas também para contratações de prestação de serviços, desde que em tais certames a divisão do objeto não gere prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala. Tudo com fundamento no art. 47, parágrafo único, da LC nº 123/06, que prevê a prerrogativa ao ente municipal ou estadual de conferir tratamento ainda mais favorável às MPEs do queo Estatuto nacional – desde que em compatibilidade com outras leis ou normas constitucionais, como seria a hipótese aventada, a nosso ver.

A tese aqui defendida não se trata de inovação. É o mesmo entendimento adotado pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, como se observa no voto do relator (Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx) do julgamento do processo TC- 007745/989/15 (Plenário), cuja sessão ocorreu em 24/02/2016:

“No que se refere à previsão de torneio exclusivo às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) para 32 dos 36 itens em disputa – aspecto suscitado no despacho de suspensão do processo seletivo – esta Corte firmou entendimento segundo o qual o limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) previsto pelo inciso I do artigo 48 da Lei 123/06, representa o valor global da licitação, e que a expressão “itens de contratação”, portanto, abarca o somatório dos itens ou lotes em disputa, vale dizer, o montante estimado para o certame.

No caso em exame, o orçamento estimativo para o torneio – próximo a R$ 600.000,00, somados os 36 itens em disputa – supera por larga margem o limite legal, cabendo à Administração rever o texto convocatório de modo a permitir a adesão de todas as empresas do

sentido, Xxxxxxx leciona que “não poderá o administrador, ao fundamento de que não há um „piso‟, optar por não promover a licitação reservada. Também não nos parece, em princípio, ajustado ao espírito legal, fixar percentual que praticamente nada significará em termos da real aplicação do espírito legal” (XXXXXXX, Xxxxxxxx. Licitações Diferenciadas: Arts. 47 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006 e Arts. 6º a 10 do Decreto Federal nº 8.538/2015. Comentários ao sistema legal brasileiro de licitações e contratos administrativos / coordenação Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. São Paulo: Editora NDJ, 2016. p. 755).

segmento, e não somente das sociedades cadastradas junto ao SIMPLES.

Nenhuma objeção, todavia, à reserva de cotas ou itens – no percentual de até 25% – às MEs e EPPs, consoante previsto no inciso III do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/06” (grifos nosso).

Nesse sentido, entendemos que o art. 48, I, deve ser interpretado de modo a se fazer a distinção entre a expressão “itens de contratação”, a qual significa uma pretensão da Administração em abstrato – ou seja, o objeto total da licitação – do termo “itens da contratação”, que se refere a cada produto (bem ou serviço, conforme a situação) a ser adquirido pelo ente público no caso concreto41.

Quanto à aplicabilidade das cotas exclusivas às MPEs nas licitações com valor orçado superior a R$ 80.000.00 (oitenta mil reais), entendemos que a divisão deve ser feita de forma discricionária pelo gestor, de acordo com as peculiaridades de cada contratação. Existem situações em que a maior viabilidade das aquisições consistirá na segregação de quantidades determinadas de todos os itens do objeto ou do lote considerado. Em outras, talvez a melhor opção seja reservar às MPEs a exclusividade de competição por determinados produtos de menor custo, para os quais a Administração pretenda adquirir quantidades mais expressivas. Há necessidade, por conseguinte, de análise caso a caso, ponderando-se entre os princípios da isonomia, da eficiência e da economicidade.

Resta evidente que a aplicação da primeira corrente de interpretação gera um aumento de forma extremamente antieconômica à Administração na contratação. Esse impacto econômico pode ser compensado, sem que seja retirado o tratamento isonômico às MPEs, ao se adotar a segunda tese hermenêutica sobre o instituto.

Assim, conclui-se que o artigo 48, I, da LC nº 123/06 deve ser aplicado de formaa se considerar o valor de R$ 80.000 (oitenta mil reais) como teto para o valor global da licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte. Nos certames para aquisição de bens com natureza divisível que tenham valor estimado de contratação superior a esse montante (de R$ 80.000,00), deve a Administração estabelecer cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte.

3. CONCLUSÃO

41 Tese defendida pelo Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, no julgamento conjunto dos processos TCs 5509/989/15, 5540/989/15, 5724/989/15, 5828/989/15 e 583/989/15, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, Plenário, sessão de 16/09/2015.

Do exposto, esta Unidade Técnica defende que esta Corte de Contas reconheça em Prejulgado que:

a) a limitação de competição pela restrição territorial deve ser excepcional, apenas justificada em virtude da peculiaridade do objeto a ser contratadooupor política pública bem especificada e que seja exaustivamente demonstrada. Deve, ainda, estar prevista em lei expressamente tal peculiaridade. Do contrário, o artigo 48, §3º, da Lei Complementar (LC) nº. 123/06 deve ser aplicado apenas como “empate ficto”, nos mesmos moldes da margem de preferência das microempresas e empresas de pequeno porte frente aos demais licitantes, disposta no artigo 45 da LC nº. 123/06, cabendo ao ente público regulamentar, através do edital ou por lei ou decreto, essa aplicação, definindo também o âmbito territorial (local ou regional) em que se dará a exclusividade. Por fim, deve a licitação exclusiva local ou regional atender às condicionantes do artigo 49 da Lei nº 123/06 e ser restrita às contratações cujo valor estimado não supere aquele estabelecido no art. 48, I, da mesma lei, admitido, caso superado esse montante, a exclusividade em cotas de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto (nos moldes do artigo 48, III, também da LC nº. 123/06), caso este seja composto por bens de natureza divisível.

b) o artigo 48, I, da LC nº 123/06 deve ser aplicado de forma a se considerar o valor de R$ 80.000 (oitenta mil reais) como teto para o valor global da licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte. Nos certames para aquisição de bens com natureza divisível que tenham valor estimado de contratação superior a esse montante (de R$ 80.000,00), deve a Administração estabelecer cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, nos moldes do artigo 48, III, da LC nº. 123/06.

É o Parecer.

COFIT, em 17 de Abril de 2018.

Ato emitido por: Xxxxx Xxxx xx Xxxxx Xxxxxxx - Analista de Controle, matrícula nº 52.125-6;

Ato revisado por: Gihad Menezes - Gerente de Licitações e Contratos, matrícula nº 51.770-4;

Ato encaminhado por: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx – Coordenador, matrícula nº 51.575-2.

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