INSPER
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LLM Direito dos Contratos São Paulo
Xxxxxxx Xxxxxxxxx Gaido
Resolução do Contrato em razão de Fato Superveniente: Corrupção
São Paulo 2017
Xxxxxxx Xxxxxxxxx Gaido
Resolução do Contrato em razão de Fato Superveniente: Corrupção
Trabalho de Monografia apresentada ao LLM em Direito dos Contratos do Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, como parte dos requisitos para a obtenção do título de pós graduação em Direito. Área de Concentração: Contratos. Orientador: Rodrigo Fernandes Rebouças.
São Paulo 2017
XXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx.
Resolução do Contrato em razão de Fato Superveniente: Corrupção/ Xxxxxxx Xxxxxxxxx Gaido – São Paulo, 2017. n.f
Monografia (Pós-graduação Lato Sensu em Direito dos Contratos – LLM). Insper, 2017.
Orientador: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.
1.Resolução do Contrato; 2. Boa-fé; 3.Função Social do Contrato.
4. Quebra do Contrato por Xxxxx Xxxxx.
5. Fato Superveniente
Xxxxxxx Xxxxxxxxx Gaido
Resolução do Contrato em razão de Fato Superveniente: Corrupção
Trabalho de Monografia apresentada ao LLM em Direito dos Contratos do Insper Instituto de Ensino e Pesquisa, como parte dos requisitos para a obtenção do título de pós graduação em Direito. Área de Concentração: Contratos. Orientador: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx.
DATA DE APROVAÇÃO: / /
BANCA EXAMINADORA
Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Orientador
Insper
RESUMO
Os contratos viabilizam geração de riqueza, bem como criam direitos e obrigações. Mas há deveres correlatos aos contratos os quais devem ser cumpridos pelas partes envolvidas e estes deveres estão inseridos no princípio da boa-fé.
Cabe ao Estado tutelar e proteger todos estes interesses. No entanto, quando uma das partes não deseja cumprir o contrato porque houve pela outra parte quebra de um de seus deveres àquela lhe será facultado sair dessa relação, ou seja, seria possível quebrar o contrato por justa causa.
Os contratos possuem uma função econômica decisiva nas relações atuais, mas a reputação das empresas e a conduta dos homens que as administram são fundamentais para a manutenção desta função econômica.
O pêndulo da história desloca-se do patrimônio para o homem, e a empresa constituída hoje tem o papel de conferir dignidade humana aos cidadãos, inseri- los no mercado de consumo e possibilitar-lhes acesso ao lucro.
A função social do Contrato resguardada pelo Estado tem a função de criar um ambiente mais saudável para que os negócios jurídicos se desenvolvam.
Ao firmarmos um contrato de patrocínio uma empresa fornece a outra (ainda que por um período determinado) não só sua verba, mas também sua imagem e por isso, a Receptora do Patrocínio tem o dever de ter uma conduta irrepreensível e em não o fazendo, será justificada a quebra do contrato por justo motivo.
A resolução do Contrato de Patrocínio ocorre no caso aqui analisado em decorrência do fato superveniente, ou seja, o envolvimento em casos de corrupção pela Patrocinada, porque a corrupção fere a imagem da Patrocinadora.
No Brasil, em janeiro de 2014 entrou em vigor a Lei Anticorrupação que combate atos de corrupção praticados pela Pessoa Jurídica contra funcionários do Poder Público.
O objetivo aqui foi identificar que na relação contratual o fato superveniente (Corrupção da Parte Contrária) gerou a perda da essência do negócio jurídico e portanto gerou o quebra do contrato com fundamento no artigo 475 do Código Civil.
O método aqui utilizado foi o dedutivo através do procedimento dissertativo- argumentativo, analisando a legislação, a doutrina e a jurisprudência e consequentemente analisando os motivos de um contrato ser rompido por justa causa.
Palavras-chave: Resolução Contratual. Quebra Contratual. Função Social. Boa- Fé. Fato Superveniente.Contratos de Patrocínio. Direito de Imagem.
Abstract
Contracts make it possible to generate wealth, as well as to create rights and obligations. However, there are duties correlated to the contracts, which must be complied with by the parties involved and such duties are inserted in the “Bona Fides” Principle.
It is the State’s responsibility to tutor and protect all of these interests. However, whenever one of the parties does not wish to comply with the contract because there was by the other party breach of one of his/her duties in relation to the former party, this former party shall be granted the right to leave the relation, i.e., it would be possible to terminate the contract for fair cause.
The contracts have a decisive economic function in today’s relationships, but the reputation of the companies as well as the conduct of the men who manage them and represent them are fundamental to keep these relationships.
The pendulum of history moves from the property to the man and, the company constituted today has the role of granting human dignity to the citizens, inserting them into the consumer market and enabling them to have access to profit.
The social function of the Contract safeguarded by the State is to create a healthier environment so that legal transactions can be developed.
When a sponsorship contract is signed, the company supplies (although for a certain period of time) to the other party, not only its funds, but also its image and for this reason, the Sponsorship Recipient must have an impeccable conduct and on not doing that, a breach of contract shall be justifiable.
The resolution of the Sponsorship Contract occurs in the case herein analyzed as a consequence of the supervening fact, i.e., involvement in corrupt cases by the sponsored party, as corruption damages the Sponsor’s image.
In Brazil, in January, 2014 comes into force “the Anti-corruption Act” that fights corrupt acts practiced by Legal Entities against employees of the Public Power.
The objective herein was to identify that in the contract relationship the supervening fact (Corruption by the Contrary Party) generated loss of the essence of the legal transaction and therefore, generated breach of contract based on article 475 of the Civil Code.
The method used herein was deductive through the dissertation-argumentative approach, analyzing the law, the doctrine and judicial decisions and consequently, analyzing the motives for a contract to be terminated for fair cause.
Keywords: Contract Resolution. Breach of Contract. Social Function. Bona- Fide. Supervening Fact.Sponsorship Contracts. Right of Image.
SUMÁRIO
1. Introdução e o Contrato de Patrocínio 10
2. Da Boa – Fé e Do Fato Superveniente, a Corrupção 13
3. Da Função Social do Contrato 17
4. Pacta Sunt Servanda x Função Social 22
5. Da Resolução do Contrato 25
6.Da Lei Anticorrupção 31
7. Da Jurisprudência 34
8. Conclusão 38
9. Bibliografia 41
1- Introdução e o Contrato de Patrocínio
O objetivo deste artigo é verificar a resolução do Contrato de Patrocínio em que a Empresa Patrocinadora ao ver seu Patrocinado mergulhado em notícias de corrupção, durante a vigência do contrato de parceria/xxxxxxxxxx, decide romper o contrato por justa causa.
Usualmente, os departamentos jurídicos das empresas, juntamente com o Compliance, acrescentam às minutas dos contratos cláusulas protetivas que vão desde o vencimento antecipado até a resolução por inadimplemento quando as partes não observarem determinadas responsabilidades ou ainda se forem condenadas em ações por assédio moral ou mesmo pegas em trabalho escravo, sofrerão punições severas, etc.
No caso em tela não consta expressamente no Contrato de Patrocínio a cláusula: “caso as partes estejam envolvidas em escândalos ou atos imorais ou reprováveis, o presente contrato estará resolvido, ficando a Parte Patrocinadora desobrigada de quaisquer multas e/ou punições...” pois o dever de não se envolver em atos indignos ou antiéticos é inerente à execução do contrato.
Ora, toda a Empresa guarda em si, e para si, e para a sociedade, uma função social, a qual seja, a obrigação de cumprir boas práticas de conduta. Toda empresa deve cumprir o que a lei determina, inserir os cidadão na sociedade e perquirir o lucro.
No caso aqui analisado, o Contrato de Patrocínio já existe e as obrigações a serem cumpridas versam não somente sobre das obrigações relacionadas, especificamente à imagem do Patrocinador e à verba gasta com
banners, outdoors e outros campanhas publicitárias veiculadas por outros meios.
As obrigações relacionadas ao patrocínio vão desde a obrigatoriedade das partes comparecerem juntas a eventos, até a aprovação do plano de marketing.
Ocorre que no momento da execução do Contrato surgem notícias sobre a Patrocinada estar envolvida em escândalos de corrupção e nesse momento o Patrocinador vê sua imagem atrelada àquele que está sendo reputado como
corrupto.
Em linhas gerais um contrato de Patrocínio nasce quando as partes têm interesses distintos, mas bem definidos e que ambas tenham vantagens a partir daquela parceria. A parte Patrocinada receberá a verba para criar todo o material publicitário que julgar conveniente, em contrapartida a Parte Patrocinadora estará ligada a algum projeto grandioso que não seja o seu negócio, ramo de atuação e nem o seu “know how” e por isso a parceria lhe seja vantajosa, como podemos citar uma Instituição Financeira patrocinar um Atleta, ou uma Empresa Varejista patrocinar um determinado evento esportivo....
Os benefícios de um contrato de patrocínio podem ser inúmeros considerando a exposição para os envolvidos e o tempo que o negócio poderá perdurar.
Em oposição, os benefícios podem se transformar em exposição negativa se uma das partes estiver envolvida em casos de corrupção, o que indubitavelmente autorizaria a quebra do contrato pela outra parte prejudicada.
Nesse contexto as partes têm o dever de zelar pela boa-fé, o Estado tem o papel de tutelar os interesses dos particulares e o contrato cumpre sua função social.
Não é plausível obrigar uma empresa a cumprir um determinado contrato porque o contrato vincula às partes, se o fato superveniente o qual seja, notícias de corrupção maculam a continuidade do negócio jurídico.
A partir do momento que o negócio perde sua essência não há mais plausibilidade na sua continuidade porque se perde sua essência econômica também.
Quando aprendemos que o contrato é lei entre as partes, é necessário refletir também sobre o Inadimplemento e quais são as consequências de se ter uma contrato cumprido até o final, às custas de quem e os porquês desta continuidade. Caso o contrato seja cumprido mesmo após a divulgação dessas notícias de corrução de uma das partes, quem estaria sendo prejudicado seria a parte inocente.
Além disso, há que se pensar no aspecto econômico, uma vez que seria menos prejudicial a todo sistema um contrato rompido, em detrimento de duas empresas prejudicadas por um vínculo não mais saudável.
O presente trabalho abordará o Fato superveniente, ou seja, a corrupção, causada pela própria parte Patrocinada que deveria manter uma conduta ilibada e não o fez.
Nesse diapasão considerando que a Empresa Patrocinada tivesse conhecimento do seu próprio envolvimento em casos de corrupção à época da assinatura do Contrato, então poderia ter adotado medidas para mitigar, os danos causados à imagem da Empresa Patrocinadora.
Fato é que caberá ao Estado resguardar um ambiente saudável a fim de que bons negócios se desenvolvam em sociedade. No entanto, cabe ao Estado proteger que os homens não tenham meros caprichos e não desistam de negociações por bel prazer.
Por conseguinte, ambas as partes perdem quando um contrato é rompido pois expectativas, esforços e muitas vezes recursos físicos, tecnologia, conhecimento foram postas ali e num momento posterior, frustradas.
Portanto, este trabalho demonstrará que o comportamento das partes (quando se fere a Boa-fé) ainda que em fato superveniente, autorizará a quebra do contrato e que este por sua vez possui uma função social a ser cumprida.
2 – Da Boa – Fé e Do Fato Superveniente, a Corrupção
Nosso Código Civil/ 2002 prevê o princípio da boa-fé em seu
artigo 422:
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Assim, a boa-fé é dever acessório de conduta ao qual todas as partes estão obrigadas, dever este que se traduz pelo dever de mitigar, de reduzir perdas, de proteger a outra parte.
As partes deverão agir de forma correta e eticamente aceita sempre (antes, durante e após),e as vezes mesmo após a extinção do contrato firmado.
No contrato de Parceria Publicitária a boa-fé é fundamental pois as partes não deveriam firmar a relação contratual sem estarem dentro da conduta ética e moral que se espera.
Agir com boa-fé é sempre o que se espera, mas em oposição agir com má-fé seria uma conduta injusta totalmente inadmissível.
Enquanto a boa-fé corrobora para a segurança jurídica e a credibilidade das relações, e má-fé corrói a convivência em sociedade.
Ressaltando o entendimento mencionamos as lições de Xxxxxxxxx Xxxxxx, que citou Renan Lotufo:
“O abuso de direito é o abuso de situações causadas por aquele que manifestamente ultrapassa os limites da boa-fé, dos bons costumes e das próprias finalidades socioeconômicas do direito a ser exercido” (Responsabilidade Civil por abuso do direito, Saraiva, 2011, p. 105).
Não obstante o caso aqui abordado não tenha relação com abuso de direito, encontramos no artigo 187 do Código Civil menção à boa-fé:
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
Ademais, a boa-fé deverá nortear a interpretação dos Contratos conforme determina o artigo 113 do Código Civil/2002:
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.”
O Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que a boa –fé exerce função interpretativa contida no artigo 113; fonte de direitos e deveres no artigo 187 do Código Civil e parte importante no negócio jurídico podendo ser encontrada no artigo 422 do Código Civil.
Podemos Citar como exemplo o Recurso Especial 953389/SP:
“(...) O princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: e
(iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do adimplemento substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios ('tu quoque'; vedação ao comportamento contraditório; "surrectio'; 'suppressio'). - O instituto da 'supressio' indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual, na hipótese em que o não-exercício do direito correspondente, pelo credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não-exercício se prorrogará no tempo. (...) (REsp 953389/SP, Rel. Ministra XXXXX XXXXXXXX, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 15/03/2010).”
No Livro do Xxxxxxx Xxxxxx “Boa – Fé Objetiva nos Contratos Empresarias” o autor menciona a boa-fé como o dever de agir conforme os padrões de retidão e lealdade. A consequência de se manter esses padrões nas
relações é a confiança. Quando as partes se obrigam a um contrato, obrigam se também a deveres não expressamente escritos mas a um rol de obrigações inerentes e imprescindíveis ao cumprimento da obrigação.
Nesse sentido, quando a lei impõe que seja cumprido determinado dever, está tão somente resguardando o interesse comum daquele que inicialmente se obrigou pois possuía uma vontade particular.
Da boa-fé decorrem deveres correlatos à prestação principal os quais deverão ser protegidos, tais como: o de Cuidado e segurança (podemos citar aqui , deixar vazar uma informação a um terceiro que não deveria saber, ou mesmo não informar ou seu contratante/contratado que você mesmo esta sendo processado e que este processo irá impactar o negócio jurídico...); de aviso e informação (esclarecimento sobre algum detalhe dentro da operação)...; de informação; de prestação de contas; de cooperação; de cuidado e zelo com o patrimônio da outra parte; de omissão, segredo e confidencialidade.
Á proteção da boa-fé some-se o fato superveniente e nossa Doutrina o reconhece quando esse fato superveniente não possa ser atrelado ao elemento da vontade da parte.
A Doutrina classifica como boa-fé subjetiva o “estado psicológico do agente” enquanto a boa-fé objetiva pode ser entendida como “uma regra de conduta”. (PEREIRA, 2003, p.20).
Considerando que as obrigações assumidas no negócio jurídico estão delimitadas há deveres laterais os quais não necessariamente estão
expressos, mas que devem ser respeitados e que são limitadores aos direitos da autonomia das vontades.
Recentemente a doutrina tem utilizado os termos “surretio” (nasce o direito, por exemplo o contrato não previa a entrega do material pela porta traseira, mas faz 10 anos que o contrato é executado da mesma maneira. Não pode agora a parte que assim recebeu a mercadoria querer quebrar o contrato sob o argumento de que o contrato foi quebrado porque a mercadoria foi entregue no local errado! ); “supressio” (suprime-se algum direito, podemos citar como exemplo a prescrição); “venire contra factum proprium” (ninguém pode se beneficiar da sua própria torpeza, podemos citar como exemplo a utilização de algum ato doloso para me favorecer após a alegação de que este ato era de má-fé.
Não houve no caso em tela, os casos alhures mas houve a quebra da boa-fé pois foi quebrada a confiança
No caso em estudo, a corrupção levada ao conhecimento do Patrocinador não dependeu da sua vontade, contudo o influenciou a medida que o elemento corrupção (fato superveniente) contamina a manutenção e a continuidade da execução do contrato.
Desse modo, não se pode alegar que a corrupção seria somente um estratagema para a quebra do contrato. Todavia a corrupção levada ao conhecimento do Patrocinador contamina e compromete a imagem do Patrocinador pois se este tivesse conhecimento do fato “corrupção” , não teria ingressado na relação contratual.(Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, Alteração dos fatos no curso do processo e os limites de modificação da causa petendi, xxx.xxxxxxxx.xx> Acesso em 26.3.2013)
Portanto, uma vez rompida a boa-fé pela Patrocinada, que não forneceu a informação sobre a corrupção, deixa a Patrocinadora apta a romper o contrato e até por justa causa.
3- Da Função-Social do Contrato
Enquanto a boa-fé encontra-se no campo obrigacional e quando ela é violada podemos afirmar que ocorreu violação positiva do Contrato, a função social está ligada à liberdade de contratar bem como a um limite externo parte integrante da sistemática dos negócios jurídicos.
Ao estudarmos a história do descobrimento do Brasil percebemos que a ocupação e a circulação de riqueza deslocava-se do litoral para o centro, quanto ao contexto histórico dos contratos, estes também passaram por grandes transformações à medida que primeiro o importante era o patrimônio e posteriormente, a pessoa.
É possível aferir que o Estado protege e tutela a patrimonialidade quando através da arrecadação dos tributos vislumbra que a empresa é fonte de geração de riqueza para as próprias políticas públicas.
Na Alemanha em meados de 1937 o Estado passou a deslocar a tutela da patrimonialidade para a pessoa e já se tratava de questões como acionistas minoritários e assembleia geral.
Ao estudarmos nossa Constituição Federal/1988 fica cristalino que o Estado protegeu a pessoa humana “dignidade da pessoa humana” em seu artigo 1º, inciso III.
Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx nos ensina que a função social do contrato constitui o modo de exercício subjetivo ou seja, a liberdade contratual e liga as partes a terceiros.
“Assim, a função social não opera apenas como um limite externo, é também um elemento integrativo do campo de função da autonomia privada no domínio da liberdade contratual.” (XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. Notas sobre o Princípio da Função Social dos contratos. Disponível em:. Acessado em: 17/06/17.)
Outrossim, é possível perceber a função social no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil:
“Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”
Quanto à proteção que o Estado almejou resguardar segue trecho do Código Civil comentado:
“ O Direito, na qualidade de fenômeno cultural, exprime valores de determinada sociedade, em determinada época. Diante de vários valores possíveis o Direito elege, por meio dos órgãos competentes para tal escolha aqueles valores que quer ver protegidos, seguidos, respeitados pelos membros do grupo social, inclusive pelos juízes no processo de aplicação da norma jurídica.
Os valores jurídicos fundamentais são aqueles dos quais depende todo o sistema (segurança jurídica, fins sociais, justiça e bem comum). Valem- se de outros valores consequentes para sua perfeita realização (liberdade,
igualdade e paz social) e se desenvolvem por meio de garantias instrumentais postas pela sociedade para a perfeita realização dos valores que a fundamentam.” (Xxxxxxxxx Xxxxxx. Direito civil: introdução, 3, Ed. Rio. De Janeiro/São Paulo / Renovar , 2000, p 15).
O Professor Xxxxxx Xxxxx nos ensina que a função social está expressa no Código Civil /2002 em seu artigo 421 cujo texto transcrevemos a seguir:
“Artigo 421. A liberdade de Contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”
O artigo 421 do Código Civil/2002 decorre do artigo 5º da Carta Magna de 1988 que já tinha como pilar a proteção da função social da propriedade.
Imprescindível observar sobre a evolução das leis, que a Carta Magna/1988 determinou que o direito de propriedade deve atender à função social, e após o Código Civil de 2002, o legislador se viu imbuído a tutelar as relações entre particulares, acrescentando ao contrato sua função social.
Fica cristalino aqui também que o Estado tutela os contratos e que seu cumprimento não interessa somente às partes, mas a toda a sociedade.
O Douto Xxxxxx Xxxxx nos ensina sobre o tema:
“Não há razão alguma para se sustentar que o contrato deva atender tão somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua própria finalidade, exerce
uma função social inerente ao poder negocial que é uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinária.” SITE xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxxxx.xxx acessado; acessado em 10/06/2017
Não seria plausível em nosso ordenamento jurídico firmar um contrato em que houvesse aprovação de concorrência desleal, ou a manutenção de um contrato cuja sua execução gerasse a quebra de uma determinada empresa.
Ressalte-se que a função social do contrato não colite com a liberdade de contratar, tampouco com a democracia ou mesmo com qualquer outra cláusula pétrea, ou seja a função social garante que o contrato seja cumprido sem que ocorra quaisquer conflitos de interesses com os interesses públicos, com o bem comum.
Equivale a dizer que o Estado tutela e resguarda as relações privadas de modo a garantir maior efetividade entre as relações e com isso protege-se também o bem coletivo.
Nesse diapasão há uma função econômica a ser protegida pois o contrato cria, modifica e/ou extingue direitos/ deveres e faz gerar e circular riquezas e caberá ao Estado garantir condições razoáveis para que as negociações ocorram.
O Estado assegura que as negociações ocorram e se desenvolvam num ambiente justo em que as riquezas possam circular e que as políticas públicas possam ser implementadas.
Todavia, uma empresa não existe exclusivamente para tornar seu dono mais rico. As empresas são constituídas como meio de alcançar a dignidade, de formar uma sociedade melhor, de proporcionar a todos que tenham acesso aos bens de consumo.
Ao analisarmos nosso sistema veremos que a Empresa é um meio privado através do qual o empresário incluí membros da sociedade e lhes proporciona emprego, os Tributos são o meio compulsório através do qual o Estado arrecada e financiará suas políticas públicas distributivas em favor dos cidadãos, e o Contrato é o instrumento através do qual os entes (públicos e /ou privados, em conjunto ou separadamente) se utilizam como forma de criar direitos e obrigações podendo (ou não) fazer circular riqueza.
Por conseguinte a função social do contrato está nessa seara, não conflita com a liberdade de contratar, vai de encontro à tutela do Estado em proteger o bem coletivo e por fim, garante que um ambiente saudável e fértil seja construído.
4 – Pacta Sunt Servanda x Função Social
A expressão em latim “pacta sunt servanda” determina que os “acordos deverão ser mantidos”, ou os “contratos deverão ser cumpridos” e nesse sentido e Empresa Patrocinadora deveria ser compelida a cumprir o contrato de parceria comercial/patrocínio até seu término.
No entanto, a quebra da boa-fé e a função social permitem que a parte que se vê lesada quebre o contrato.
A definição de Xxxxxxxx Xxxxxx (2004, p. 35), define função
social como:
“a função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam (contratantes)”.
Saliente-se que não se defende a saída da relação contratual por puro capricho ou por fato que somente causou desconforto a parte patrocinadora. Indubitavelmente, estamos aventando que a corrupção/fato superveniente ocorrida aqui é grave o suficiente para prejudicar a imagem da empresa Patrocinadora que se vê vinculada a uma Empresa Patrocinada amargada em escândalos de corrupção.
Se a liberdade em contratar deverá ser protegida, deverá haver limites para que isso ocorra e o Estado os impõe por exemplo através da função social e da boa-fé.
O Xxxxx Xxxxxxxx nos mostra que “pacta sunt servanda” está em nosso ordenamento jurídico:
Não se pode dizer que o velho brocado de que “o contrato faz lei entre as partes” não seja mais aplicável no âmbito do novo direito civil, mas sim que tal “lei” pode ser revogada ou ter sua força atenuada em virtude de fatores objetivos imanentes às relações sociais, de tal modo que lhe ficam subordinados os arbítrios individuais.
A Vontade das partes ainda é a mola propulsora que faz o homem negociar e empreender, enquanto a função social limita os interesses individuais à proteção do bem coletivo.
Ainda quanto à função social a Doutrina nos ensina :
“a função social do contrato se caracteriza por inúmeras regras do Código Civil, reprimindo com veemência os atos não socialmente desejados, no intuito de regularizar a conduta das partes à finalidade social dos contratos”. (apud SANTIAGO, 2005, p. 82).
Todavia a proteção da função social ainda não é cristalina em nosso ordenamento jurídico e há autores que criticam a existência de Contratos como os Contratos de Aquisição de Serviços por adesão (Sob a influência de propaganda enganosa); ou mesmo ajustar um contrato para prejudicar terceiros; ou seja quaisquer contratos que firam a ética.
Ademais podemos citar como função social e econômica os programas de Parcelamento / “REFIS” aos quais o Estado em suas esferas Federal, Estadual e Municipal chamam os Contribuintes a quitarem e ou parcelarem suas dívidas quando o Estado necessita arrecadar dinheiro em caixa.
Em que pese o particular eventualmente precisar socorre-se ao Poder Judiciário, a função social é limite norteador dessa relação contratual.
5 – Da Resolução do Contrato
Nos dizeres de Araken de Assis a resolução tem a seguinte
definição :
“O direito à resolução consiste no desfazimento da relação contratual, por decorrência de evento superveniente, ou seja, do inadimplemento imputável, e busca a volta ao status quo. É um direito formativo extintivo e, porque dissolve o contrato, constitui exceção notória ao princípio da estabilidade do vínculo em virtude de fato adventício ao seu aperfeiçoamento”1.
Os contratos poderão extinguir-se naturalmente através do cumprimento regular das prestações acordadas; ou mesmo com o termo final naqueles em que o trato for sucessivo.
Todavia pode ocorrer que o contrato seja extinto antes do seu vencimento, ou que ocorra o rompimento antes do cumprimento das prestações.
Pode ocorrer a anulação do contrato quando for necessário extinguir a relação contratual.
Por outro lado, é possível extinguir o contrato com a Rescisão (decisão judicial); a Resilição (extinção por vontade de uma ou ambas as partes) e a Resolução.
1 Araken de Assis, ob. cit., p. 65
Na problemática aqui abordada trataremos da extinção via Resolução que ocorre em razão do inadimplemento de uma das partes em razão da manutenção do contrato ser de difícil continuidade.
Ou seja, para nossa Empresa Patrocinadora ficou consideravelmente difícil continuar cumprindo, continuar executando as prestações (o pagamento das ações de patrocínio).
Num primeiro momento aquele que não cumprir as prestações poderá ser obrigado a cumpri-las, ou ainda poderá ser chamado a suportar perdas e danos.
Há doutrinadores que fazem distinção diversos tipos de resolução: a Resolução por Inexecução Voluntária quando ocorre o inadimplemento e o contrato se extingue aqui as prestações cumpridas deveriam ser devolvidas e existe a Cláusula Resolutiva Tácita que é aquela em que autoriza o término do contrato nos casos de inadimplemento das obrigações.
Outrossim, ainda é possível mencionarmos o Pacto Comissório que pode ser definido como cláusula resolutiva sem a intervenção judicial.
Ora, independentemente do nome que seja dado ao rompimento, extinção aos contratos, se os estes são capazes de criar vínculos, e de criar direitos e obrigações entre as partes, indubitavelmente sua força vinculante não permitirá que qualquer parte saia de um contrato por qualquer motivo ou mesmo sem cumprir com a parte que lhe era devida.
Segue a notícia em que uma determinada Empresa de Material Esportivo ingressa com processo contra Jogador (Patrocinado) por este ter utilizado chuteiras de outra Empresa:
Notícia “Nike vence ação contra Özil por quebra de contrato”
A Nike não gostou da atitude do alemão e entrou com uma ação em um tribunal de Amsterdã por quebra de contrato. Segundo a companhia, mesmo com o encerramento do acordo, a Nike tinha direito de tentar cobrir qualquer oferta que chegasse ao meia até 31 de dezembro deste ano. A empresa afirma que não recebeu de Özil nenhuma proposta de outra fornecedora, nem mesmo da Adidas.
xxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxx/xxxx-xxxxx-xxxx- contra-ozil-por-quebra-de- contrato_21405.html#ixzz4kRvovKTK (Acessado em 19/06/2017)
Somente existirá resolução do contrato porque existe bilateralidade de obrigações ou alguma reciprocidade.
No caso analisado a essência do negócio “Patrocínio” se justifica quando Empresa Patrocinadora tem interesse em vincular sua imagem ao Patrocinado, bem como em efetuar os gastos conforme o plano de marketing elaborado pela Empresa Patrocinada.
Considerando que uma das Empresas tem sua imagem maculada em razão da corrupção da outra, perdeu-se aqui a essência do negócio, perdeu-se o porquê do negócio continuar a existir.
O Código Civil/2002 autorizaria a quebra do Contrato do patrocínio em razão do art. 475
“Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos.”
Quando houver o inadimplemento a parte lesada pode pedir a resolução do contrato , se não preferir exigir-lhe o cumprimento da obrigação cabendo em qualquer dos casos indenização por perdas e danos consoante determina o artigo 475 do código civil.
Pensando nos deveres de boa-fé, pensando na lealdade e na confiança que as partes devem manter tanto no momento da assinatura do contrato, quanto na sua execução e mais, considerando que a obrigação contratual consiste num conjunto, perfaz um todo teremos aqui a construção de uma relação obrigacional muito complexa.
Considerando que a boa-fé abrange deveres laterais como os de cooperação, informação, cuidado, zelo, aviso, proteção ao patrimônio da outra parte, segredo, sigilo, confidencialidade, ora a quebra de um destes deveres traz o inadimplemento do contrato.
Ora se a relação obrigacional é complexa devendo atender à função social tutelada pelo Estado e cabendo às partes o cumprimento dos deveres principais e laterais campo em que está a Boa-fé, uma que uma destes pilares se rompe, invariavelmente estará comprometida toda a cadeia obrigacional.
Nos contratos de patrocínio/parceria e comum que a obrigação seja exatamente a exposição das partes através de material publicitário, caracterizando o inadimplemento a falta de divulgação da parte patrocinada.
Todavia, no momento em que a Imagem do Patrocinador não seja executada de maneira correta a essência do Contrato também perde aqui seu propósito.
Observe-se que não estamos abordando qualquer atitude das partes, mas sim atos de corrupção e nenhuma empresa quer ver seu nome ligado a atos fraudulentos ou fatos inidôneos mesmo que não tenha havido condenação transitada em julgado.
Atitudes consideradas inadequadas ao fim ao qual se destina o Contrato ensejam tanto a justa causa como trazem à parte ofendida o direito de indenização (PORTO, 2009. 176 -177).
No contrato de patrocínio há diversos interesses como exposição da marca, fornecimento de materiais, comparecimento das duas empresas em eventos e no caso em comento a violação positiva do contrato é tão forte em razão da corrupção por parte do Patrocinado que não há que se falar em mora tampouco em inadimplemento parcial, mas sim em resolução do Contrato nos termos do artigo 475 do Código Civil.
Cumpre salientar que a norma do artigo 475 do Código Civil de 2002 é de ordem pública portanto seriam nulas quaisquer cláusulas antecipadas sobre o direito de resolver.
Muitos podem aqui questionar a aplicabilidade do artigo 475 do Código Civil ao problema, mas o fato é que em casos de quebras de contratos não há situações fáceis a serem aplicadas.
Pontes de Xxxxxxx nos ensina que:
“não se pode elevar o inadimplemento a uma condição, em sentido técnico o inadimplemento faz apenas nascer ao
credor o direito formativo à resolução.” A condição seria, então, o exercício desse direito pelo credor, o que é inadmissível”l2.
O D. Ministro Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx, nos ensinou sobre
adimplemento:
“o adimplemento substancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso”3
Todo inadimplemento possibilita ao credor algumas opções: 1- socorrer-se ao Poder Judiciário a fim de que a prestação seja cumprida (ação de adimplemento cumulada com perdas e danos ) ; 2 – manter o contrato com a redução do seu preço buscando perdas e danos; 3 – receber o objeto do contrato buscando alguma indenização; 4 – mandar executar o contrato às custas do Devedor; 5- reter as prestações, ou seja, a complexidade e a essência de cada contrato e cada inadimplemento trarão o deslinde do mesmo.
2 Pontes de Miranda, ob. cit., p. 338
3 REsp 272.739-MG; REsp 000000 / XX, Rel. min. Xxx Xxxxxx, x. 25/03/2003; REsp 883990 / RJ, Rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, x. 01/04/2008;
Importante consignar que resolução nunca estará atrelada a caso fortuito ou mesmo força maior e no caso objeto do estudo de patrocínio, ocorreu um ato de corrupção pela parte patrocinada que poderia ter sido informado à parte Patrocinadora .
Por fim são alguns elementos que justificam a aplicação do artigo 475 do Código Civil no contrato de patrocínio: i- a perda da essência do negócio jurídico não se justifica mais para a Parte Patrocinadora; ii- o fato superveniente (corrupção praticado pela Patrocinada ou ainda que se diga, o fato da Patrocinada estar envolvida em atos de Corrupção) somente demonstra que a Patrocinada não cumpriu com seus deveres laterais de boa –fé o que permite à Patrocinadora romper o contrato por justa causa por que seria mais plausível num sistema economicamente equilibrado que uma empresa seja prejudicada do que uma empresa saudável cumprindo um contrato leonino; iii- em alguns casos o inadimplemento é tão forte que não vale mais a pena manter a relação negocial e cabe ao Estado tutelar a forma menos dolorosa de sair dela; iiii- o artigo 475 prevê indenização àquele ao credor e aqui podemos defender a ideia que o credor é o Patrocinador que foi enganado por um parceiro inidôneo.
6- Da Lei Anticorrupção
A corrupção é tão forte para justificar a quebra por justa causa de um contrato que no mundo todo as Empresas se preocupam com a adoção de políticas das boas práticas em diversas esferas.
As Empresas se preocupam com implementação de
Compliance, constam nos contratos de empréstimo cláusulas em que o Tomador
há que declarar “sob as penas da lei” não estar condenado em ação de assédio moral ou ação civil pública de crimes ambientais ou mesmo em trabalho escravo.
Indubitavelmente tal prática ocorre no mundo todo porque há uma preocupação forte com a ética com os bons costumes.
No final de janeiro de 2014 entrou em vigor no Brasil a Lei Anticorrupção, Lei nº 12.846 publicada em 02 de agosto de 2013.
A Lei Anticorrupção (nº 12.846/2013) responsabiliza de modo objetivo nas esferas administrativa e civil a toda pessoa jurídica e subjetivamente todos os seus dirigentes/ administradores e /ou quaisquer pessoas que tenham praticado ou mesmo auxiliado na prática de corrupção de funcionários públicos.
Há que se observar dois pontos importantes dessa lei: o primeiro consiste no fato de ser a primeira lei a tratar de forma completa sobre o tema, pois até então o Brasil somente possuía regras soltas e o segundo refere-se à responsabilidade, ou seja, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas de modo objetivo isto é, independentemente de culpa enquanto seus colaboradores, de modo subjetivo, o que significa dizer que para estes será apurada a culpa e a extensão de suas atividades em eventuais práticas de corrupção a agentes públicos.
O legislador estabeleceu com a Lei Anticorrupção normas de conformidade cujo objetivo é combater a corrupção junto ao Poder Público.
As empresas têm adotado mecanismos de controle e políticas internas mais rigorosas as quais vão desde estatuto de ética, treinamento de equipe e “disque denúncia”.
Ora, se as Empresa estão se movimentando para fazer da ética uma regra cada vez mais palpável, é papel do Estado tutelar a convivência entre os cidadãos, arrecadar a fim de financiar as políticas públicas, não poderia este favorecer uns em detrimento de outros.
Na esfera administrativa a Lei Anticorrupção a Lei prevê aplicação de multa; publicação da decisão condenatória e divulgações das sanções.
Quanto às ações penais, as pessoas jurídicas poderão sofrer, via ação civil pública, condenação em ressarcimentos de danos ao Estado e condenação em penas que vão de perdimento de bens e/ou direitos até a dissolução da pessoa jurídica e proibição no recebimento de incentivos subsídios e ou empréstimos de entidades públicas.
7– Da Jurisprudência
Em que pese estarmos analisando um contrato de patrocínio rompido em razão de corrupção, segue um julgado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em que a D. Relatora menciona a “quebra da confiança”:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO nº 4031880-
37.2013.8.26.0114/50001 (ref. voto nº 4.014)Relatora: XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX Xxxxx Julgador: 5ª
CÂMARA DE DIREITO PRIVADO EMBARGANTES: XXXXX XXXXXXXX XXXXXXX e XXXXXX XXXX XXXXXXX EMBARGADOS: XXXXXX XXXXXXXXX e XXXXXX
XXXXXXXXX Xxxxxxx: Campinas - 4ª Vara Cível. A quebra da confiança e lealdade entre os contratantes, TRIBUNAL DE JUSTIÇA PODER JUDICIÁRIO São Paulo Embargos de Declaração nº 4031880-37.2013.8.26.0114/50001 - Voto nº 4673 3 que são deveres anexos inerentes a toda relação contratual, implica na violação positiva do contrato pelos requeridos, que permite aos autores a resolução do negócio pelo inadimplemento, nos termos do artigo 475 do Código Civil. Como bem decidiu a r. sentença, “ainda que os autores tenham recebido alguma coisa durante os poucos dias em que exploraram a loja, isso nada tem a ver com seu direito a receberem o que pagaram, pois o negócio foi desfeito por culpa dos réus” (fls. 186). Portanto, ante o inadimplemento contratual por parte dos embargantes, não podiam estes exigir que os embargados cumprissem sua parte no contrato, efetuando o pagamento das parcelas pactuadas, conforme artigo 476 do Código Civil, de maneira que não prospera a afirmação de que os embargados restaram inadimplentes e causaram aos embargantes danos morais” (Grifos Nossos)
Outrossim, trazemos decisão em que o Superior Tribunal de Justiça decidiu que no contrato de promessa de compra e venda de imóvel, por parte da promitente vendedora haverá direito à indenização, consoante transcrevemos:
“RECURSO ESPECIAL N° 403.037 - SP 2002/0001370-8 RELATOR: MINISTRO XXX XXXXXX XX XXXXXX
RECORRENTE: XXXXX XXXXX ADVOGADO: XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX E OUTRO RECORRIDO: S/A INDÚSTRIAS VOTORANTIM ADVOGADO: XXXXXXXX XXXXXXX E OUTROS EMENTA PROMESSA DE
COMPRA E VENDA. Inadimplemento da promissária vendedora. Indenização. Valor atual do imóvel. Lucros cessantes. Dano positivo. O descumprimento do contrato de promessa de compra e venda de imóvel por parte da promitente vendedora leva à indenização do promissário comprador, que tem o direito de receber, além da devolução do preço, a diferença do valor atual do imóvel. No caso dos autos, a expressão contida no art. 1059 do CC, incluindo nas perdas e danos "o que o credor razoavelmente deixou de lucrar", compreende a indenização pelo dano positivo, isto é, aquela suficiente para colocar o credor na situação em que estaria caso o contrato tivesse sido cumprido. Recurso conhecido e provido em parte. por unanimidade, conhecer do recurso
e dar-lhe parcial provimento, Brasília (DF), 28 de maio de 2002”. (Grifos Nossos)
Além disso, a 32ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou um contrato de ração /Purina que terminou em resolução cumulada com indenização nos seguintes termos:
“Relator 32ª Câmara....Ap. com revisão n. 9049922- 42.2009.8.26.0000. Comarca: Ribeirão Preto. Apelante: RALSTON PURINA DO BRASIL (sucedida por NESTLÉ DO BRASIL LTDA.) Apelados: CLIPER PRODUTOS
VETERINÁRIOS LTDA e OUTRAS. Juíza: Xxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. CONTRATO DE INTERMEDIAÇÃO. CONCESSÃO COMERCIAL. RAÇÃO PARA ANIMAIS. CONTRATO ATÍPICO. RESOLUÇÃO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO.
CONFIGURAÇÃO. Preliminar. Nulidade. Mérito. Condutas abusivas da fornecedora. Configuração. Inadimplemento. Violação positiva do contrato. A obrigação constitui vínculo de cooperação complexo composto por deveres e direitos a ambas as partes, da qual emanam deveres fiduciários que conformam a qualidade da prestação ao interesse do credor. Quantificação. Indenização devida em decorrente da violação positiva do contrato. Limitação do termo final do lucro líquido devido. Perdas e danos a serem apuradas em liquidação. Recurso parcialmente provido.” (Grifos Nossos)
Aqui o Relator explica que o inadimplemento ganhou contornos mais amplos, e que as obrigações principais são fornecidas pelas partes, todavia os deveres anexos são impostos pela necessidade ética.
Considerando que a boa-fé consiste num compromisso de fidelidade e cooperação que todos nós assumimos ao adentrar num negócio jurídico que firmamos por nossa própria vontade, pois caso assim não fosse já nasceria eivado de vício de vontade, a boa –fé é então um parâmetro genérico de conduta que deve ser adotado pensando no outro e cumprido sempre.
Uma vez que essa conduta é quebrada rompe-se também um pilar do negócio jurídico e em alguns casos fica impossível reestabelecer quaisquer “status quo”.
Portanto, ao analisarmos as decisões dos Tribunais, ocorreu a resolução por inadimplemento com indenização todas as vezes que um dos deveres essenciais ao negócio foram frustrados.
8- Conclusão
O contrato de patrocínio pressupõe que as Partes somem esforços unindo também as imagens, e realizem algumas atividades tais como: desembolsar verbas, executar plano de marketing, dentre outras, enfim a essência do contrato pressupõe atividades distintas para ambas as partes mas em ambos os deveres, há exposição das marcas, gasto e ganho econômico as Imagens das Empresas são fundamentais para a parceria.
No entanto, na execução do contrato eis que a Empresa Patrocinadora é surpreendida pelo fato superveniente, ou seja, notícias de corrupção da empresa Patrocinada.
Fato este que desmotiva e rompe totalmente a essência do negócio jurídico do patrocínio a medida que para a Empresa Patrocinadora a corrupção contamina sua imagem.
Os contratos são instrumentos capazes de criar direitos e obrigações. Os contratos auxiliam na circulação de riqueza e ao Estado coube tutelar a função social a fim de que os negócios jurídicos se desenvolvam em ambientes cada vez mais saudável e fértil.
A boa-fé contratual está contemplada em nosso ordenamento jurídico como função interpretativa, como princípio fundamental dos negócios jurídicos constante no artigo 113 do Código Civil/2002; como fonte de direitos e deveres que consta no artigo 187 do CC/2002 e como parte dos negócios jurídicos no artigo 422 do Código Civil/02.
Além das obrigações principais todo negócio jurídico guarda em si deveres correlatos, tais como dever de informação, de proteção ao patrimônio alheio, dever de cooperação, dever de segredo, dever de confidencialidade, dever de auxilio, tais deveres nascer antes, durante e após a execução do contrato e não precisam estar expressos no contrato.
Os deveres da boa-fé uma vez rompidos ensejam a quebra do contrato pois são tão fortes que minam toda a relação.
No caso em tela, uma vez que o Patrocinado não informa ao Patrocinador sobre seu envolvimento com corrupção ele contamina o contrato e fica inadimplente, porque agride a imagem do Patrocinador que não o quer mais ao seu lado. Assim a única solução é a resolução do contrato por justa causa.
Quanto à função social dos contratos, esta constitui um dever- ser, uma obrigação a ser cumprida, trata-se aqui do Estado apaziguando as partes e criando um ambiente aprazível entre as partes a fim de a sociedade saiba que novos negócios podem nascer e se desenvolver em nosso habitat.
Considerando que a autonomia privada não pode prevalecer sobre o interesse coletivo, a função social dos contratos surge como um progresso garantindo distribuição de riquezas.
A função social dentro da relação contratual constitui um dever- ser, uma obrigação a cumprir, a fim de “promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes”, constituindo uma efetiva tendência à tutela do mais desfavorecido, e garantia de proteção a terceiros não envolvidos, mas que podem ser afetados.
Ao analisarmos decisões em razão de quebra de contrato foi possível perceber que as partes descumpriram a boa-fé, a confiança de uma das partes não podendo mais manter o vínculo.
Nesse contexto ao quebrar a boa –fé a Parte Patrocinada fere o âmago do negócio e justifica a quebra do contrato com fundamento no artigo 475 do Código Civil.
Indubitavelmente que a resolução do contrato gera um direito à
indenização.
Portanto podemos concluir que no caso em tela o Patrocinador não deve ser compelido a continuar no negócio em razão do patrocinado ter quebrado a boa-fé contratual pois aqui o contrato de xxxxxxxxxx perdeu a sua essência, perdeu sua função econômica.
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