CONTRATO DE COMPRA E VENDA MERCANTIL
CONTRATO DE COMPRA E VENDA MERCANTIL
CONCEITO
Pelo contrato de compra e venda um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço – art. 481 do CC.
Com a entrada em vigor do Código Civil, uma compra e venda é considerada mercantil a depender, tão-somente, da qualidade de empresário das partes contratantes.
2 – CARACTERÍSTICAS
- A compra e venda é contrato consensual, bilateral e oneroso.
Consensual – depende do simples consentimento das partes;
Bilateral – o vendedor obriga-se a transferir o domínio de certa coisa e o comprador, a pagar certo preço em dinheiro
Oneroso – ambas as partes possuem direitos e obrigações.
- O contrato pode ainda exigir certa solenidade – art. 108 do CC;
- Em geral o contrato é comutativo, isto é, refere-se a coisas certas e determinadas, podendo, entretanto, estabelecer-se como aleatório, voltado a transferir o domínio de coisa desconhecida e incerta. O contrato aleatório envolve riscos assumidos conscientemente pelas partes (álea, sorte, incerteza).
3 – ELEMENTOS ESSENCIAIS DA COMPRA E VENDA
O consentimento
A coisa
O preço
É o que se infere do art. 482 do CC.
O CONSENTIMENTO deve ser livre e espontâneo, sobe pena de o contrato de compra e venda tornar anulável por vício na sua formação.
A compra e venda de bens imóveis só se aperfeiçoa com o respectivo registro, nos termos do art. 108 do CC.
A coisa
- A COISA pode ser um bem móvel, semovente ou imóvel, podendo ainda se referir a bens incorpóreos (marcas, o direito de patente, valores mobiliários, estabelecimento empresarial).
- É plenamente possível que a mercadoria contratada seja uma coisa futura, ainda não existente no momento da contratação – art. 483 do CC. O contrato, porém, não produzirá efeito se esta não vier a existir.
- Denomina-se aleatório o contrato que tenha por objeto coisa sujeita a uma álea, isto é, a um acontecimento desconhecido e incerto. O contrato está formado e perfeito, a incerteza recai sobre a extensão dos lucros e das perdas dos contratantes. Ex.: contrato de compra e venda de uma determinada safra, subscrição de ações que ainda não estão no mercado. O que se vende no contrato futuro é a esperança, segundo afirma Carvalho de Mendonça.
- Outra regra relativa à COISA objeto da compra e venda se a venda se realizar à vista de amostras entende-se que o vendedor assegura ter a coisa as características correspondentes – art. 484.
Preço
- As partes devem estabelecer um preço em dinheiro, característica que distingue o contrato de compra e venda do contrato de troca ou permuta.
- Os contratos deverão utilizar valores em moeda nacional, podendo, contudo, valer-se de moedas estrangeiras em alguns contratos.
4 – DIREITOS DOS CONTRATANTES
OBRIGAÇÕES DO VENDEDOR
Entregar a coisa e transferir o domínio da coisa vendida
Garantir o uso e gozo pleno da coisa vendida, obrigando-se pelos vícios ocultos
Responder por evicção
ENTREGA DA COISA
Na omissão do contrato aplicam-se as seguintes regras:
Lugar de entrega – onde a coisa se encontrava ao tempo da venda – art. 493 do CC;
Despesas da tradição – São devidas pelo vendedor, se, entretanto, for exigida escritura e registro, as despesas correm a cargo do comprador – art. 490 do CC;
Débito que gravam a coisa: São devidos pelo vendedor até o momento da tradição – art. 502 do CC.
- Dá-se a transferência do imóvel pela transcrição imobiliária.
- A coisa móvel ou semovente ocorre por TRADIÇÃO – termo jurídico que significa a transferência da coisa ao comprador e pode ser real ou simbólica.
Tradição real – entrega em mãos do comprador.
Tradição simbólica – posta a sua disposição.
- A transferência dos títulos que representam a coisa vendida se dá pelo uso do local onde foi realizado o contrato.
É importante saber como se opera a entrega da coisa vendida, porque até esse momento os riscos sobre a coisa correm por conta do vendedor e os do preço por conta do comprador – art. 492 do CC.
Xxxxx, segundo Xxxxxx Xxxxxxxxx é o perigo a que está sujeita a coisa, de perecer ou deteriorar por caso fortuito ou força maior.
Resumindo:
Se a coisa vendida perecer em conseqüência de caso fortuito, antes da tradição, os prejuízos decorrentes oneram o vendedor que não poderá cobrar o preço e, se este já foi pago, deve devolvê-lo ao comprador.
Se a coisa pereceu depois de operada a tradição, compete-lhe pagar o preço, mesmo sem a ter recebido.
A situação é diversa nos casos de culpa:
- Se a coisa perece em conseqüência de fatos culposos ou doloso, atribuídos ao comprador ou ao devedor, a responsabilidade rege-se segundo o ordenamento próprio da indenização civil – art. 186 e 944 e seguintes do CC.
Nas hipóteses em que a coisa é posta à conferência, mora em receber e expedição para lugar diverso a lei entende que a tradição simbólica operou-se no momento em que a coisa foi posta à disposição do comprador para a determinação da quantidade, peso e características. Neste caso o vendedor se exime de riscos supervenientes.
VÍCIOS
Vícios são falhas ou defeitos ocultos, graves a ponto de tornar a coisa imprópria ao uso a que é destinada, ou, ainda, diminuir-lhe o valor – art. 441 do CC.
Os defeitos permitem ao comprador rejeitar a coisa, através da AÇÃO REDIBITÓRIA ou reclamar abatimento de preço através da AÇÃO ESTIMATÓRIA (art. 442) ou quanti minoris é qualificado como redibitórios.
A obrigação de garantir a coisa está presente em todo contrato COMUTATIVO (as prestações são equivalentes e insuscetíveis de variação).
O comprador pode escolher entre as ações previstas no Código Civil, porém o direito à redibição ou abatimento decai em 30 DIAS se a coisa for móvel e de 01 ANO se imóvel, contados da entrega efetiva.
O comprador deve demonstrar em juízo:
O prejuízo
A preexistência
Elemento subjetivo – refere-se ao comportamento do vendedor, sua boa ou má-fé quanto ao conhecimento do vício.
A lei trata com mais severidade o vendedor que age com culpa lhe impondo àquele que conhecia o defeito a restituição do que recebeu (preço), mais o pagamento de perdas e danos. Para o vendedor que ignorava, quando da venda, o defeito, basta a restituição do que recebeu acrescido das despesas do contrato (CC, art. 443).
Nas coisas vendidas em conjunto, o defeito de uma não autoriza a rejeição de todas – art. 503.
EVICÇÃO
Evicção é a garantia inerente a todo contrato ONEROSO. Refere-se a perda total ou parcial da coisa vendida ou de sua posse, por força de decisão judicial proferida em virtude de reivindicação de terceiro ou, ainda, de apreensão por autoridade policial.
Assim, se a leitura do contrato não revelar que o comprador tinha conhecimento dos riscos e concordou em assumi-los, cabe-lhe o direito de receber o preço que pagou pela coisa – art. 450 do CC.
O comprador deve acionar o vendedor na ação movida pelo reivindicante da coisa, fazendo uso do instituto da denunciação da lide, previsto no art. 70, I, do CPC.
A denunciação da lide é ação secundária, de natureza condenatória, ajuizada no curso de outra ação condenatória principal. Haverá, na verdade duas lides, que serão processadas simultaneamente no mesmo processo e julgadas na mesma sentença – art. 76 do CPC – duas relações processuais, mas um só processo.
OBRIGAÇÕES DO COMPRADOR
O comprador deve, essencialmente, pagar o preço. Não o fazendo, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa objeto do contrato (CC, art. 491), salvo se celebrado para pagamento a prazo.
As despesas de escritura e de registro são ônus do comprador;
As de tradição do vendedor.
Suportar os riscos do preço – art. 442
Exame da entrega da coisa – art. 492 e 494 do CC.
MODALIDADES ESPECIAIS DE COMPRA E VENDA
Venda de coisa móvel à vista de amostras – art. 484 – se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem.
Amostra é coisa móvel remetida pelo vendedor – a própria coisa em pequena quantidade. Ex.: retalho de tecido, punhado de sementes, vidro de perfume, etc.
Protótipo é o primeiro tipo ou exemplar de qualquer coisa móvel, corpórea ou incorpórea, suscetível de produção ou circulação econômica. Ex.: programas e sistemas de computador, um carro, uma motocicleta, um computador, etc.
Modelo – reprodução gráfica de coisa objeto do contrato de compra e venda, contendo sua descrição integral.
Neste tipo de contrato o comprador tem direito de exigir mercadorias idênticas e conformes.
Venda de imóvel ad mensuram e ad corpus
Venda admensuram ou venda por metragem é aquela em que o preço é explícita ou implicitamente determinado pela área do imóvel, o que ocorre em duas situações descritas no art. 500 do CC.
Ação de entrega de coisa vendida – ex empto. Nessa ação o comprador pleiteia o direito ao complemento da área e se isso não for possível o direito de resolver o contrato através da ação redibitória. Todas as ações decaem no prazo de um ano contado do registro do título ou a partir da imissão de posse.
Dá-se a venda ad mensuram quando as medidas são precisas e determinantes para a fixação do preço. Já A venda ad corpus as medidas, se forem imprecisas e meramente enunciativas e a venda se dá sobre imóvel certo e determinado.
CLÁUSULAS ESPECIAIS
O Código Civil regula cinco cláusulas especiais à compra e venda: a retrovenda, venda sujeita a contenta e venda sujeita a prova, preempção ou preferência, venda com reserva de domínio e venda sobre documentos.
Deixou o Código Civil de regulamentar o pacto de melhor comprador e o pacto comissório, porém tais cláusulas não desapareceram do ordenamento jurídico porque não encontram proibição no novo ordenamento.
Pacto de melhor comprador e pacto comissório
No pacto de melhor comprador os contratantes acordam o desfazimento de contrato de compra e venda de imóveis, se, em certo prazo, aparecer quem ofereça melhor preço – art. 1.158 do CC.
Já o pacto comissório é cláusula que prevê a resolução do contrato no caso de não pagamento do preço até determinada data – art. 1.163 do CC.
Retrovenda
Retrovenda é a modalidade de cláusula especial, permitida nos contratos de compra e venda de coisa imóvel, mediante a qual o vendedor reserva para si o direito de recobrá-la no prazo decadencial máximo de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador.
A legislação brasileira veda o resgate parcial de imóvel indivisível, exigindo que o depósito seja integral, mesmo quando duas ou mais pessoas detenham o direito de retrato.
Se o pedido for feito por um ou mais condôminos individualmente, caberá ao comprador intimar todos os demais titulares para, querendo, acordarem, e se não o fizerem, prevalecerá o direito em favor daquele que efetuar depósito integral – art. 508 do CC.
São legitimados ativamente os CESSIONÁRIOS por ato inter vivos e, em virtude de causa mortis, herdeiros e legatários do vendedor e, passivamente, terceiros adquirentes.
A recusa em devolver o bem permite ao vendedor depositar a quantia em juízo (CC, art. 506), sob a forma de consignação, segundo o disposto no art. 890 e seguintes do CPC, depositando em dinheiro o valor correspondente.
Em caso de recusa do comprador, manifestada por escrito ao estabelecimento bancário, o vendedor deverá ingressar com o pedido em juízo, no prazo de 30 dias; se não o fizer nesse prazo, o depósito fica sem efeito, podendo o depositante levantá-lo.
Venda a contento e venda sujeita a prova
Venda a contento é aquela sujeita a condição suspensiva de o adquirente manifestar seu agrado (CC, art. 590). Considera-se perfeita a venda somente depois da exteriorização favorável do comprador. A opinião pessoal do comprador é decisiva.
Venda sujeita a prova é a contratada sob condição suspensiva de o comprador experimentá-la para o fim de comprovar que a coisa tem as qualidades asseguradas pelo vendedor e é idônea para o fim ao qual se destina (CC, art. 510).
Em que momento deve o comprador manifestar-se?
O contrato pode estipular o prazo para a declaração do comprador e, no silencio, ao vendedor cabe o direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para esse fim, em prazo improrrogável (CC, art. 512).
O comprador é mero comodatário (CC, art. 511), isto é, detém a coisa em empréstimo gratuito, obrigando-se a conservá-la, como se sua própria fora (CC, art. 582), devendo restituí-la quando vencido o prazo convencionado (CC, art. 581) ou, se não previsto, pelo tempo razoável para o fim do contratado.
Preempção ou preferência
Preempção é modalidade de cláusula especial, permitida em contrato de compra e venda de coisa móvel ou imóvel, mediante a qual o comprador, na eventualidade de venda ou dação em pagamento da coisa, obriga-se, por certo prazo, a notificar o vendedor a exercer direito de prelação (ou preferência) na aquisição do bem, em igualdade de condições com terceiro.
O Código Civil regulamenta vários aspectos do pacto de preferência:
Prazo para o exercício do direito – de 180 dias para móveis e de dois anos para imóveis (CC, art, 513, parágrafo único).
Notificação pelo vendedor: se o comprador não notificar o vendedor, este pode intimá-lo para que cumpra a avença (CC, art. 514);
Prazo de decadência: decai o direito das ações decorrentes da preempção sobre coisa móvel e imóvel, em 3 dias e em sessenta dias após o recebimento da notificação, respectivamente (CC, art.516);
Direito entre condôminos: se o direito couber a mais de uma pessoa, qualquer uma delas pode exercer o direito sobre o todo e, recusando ou decaindo uma delas, remanesce o direito da outra (CC, art. 517);
Cominação: a falta de cumprimento por parte do comprador, deixando de dar ciência sobre o preço e vantagens oferecidas por terceiro, resolve-se em perdas e danos, respondendo solidariamente o terceiro adquirente que agir de má-fé (CC, art. 518);
Natureza pessoal do direito: trata-se de direito personalíssimo que não se transmite por ato inter vivos ou causa mortis (CC, art. 520).
Temos assim as seguintes situações:
O comprador notifica o vendedor e deixa fluir o prazo legal – o vendedor decaiu em seu direito a venda pode ser realizada a terceiro;
O comprador notifica o vendedor e este manifesta, no prazo legal, o interesse em recomprar a coisa.
O comprador não notifica o vendedor e o vendedor toma ciência, por outra via. Cabe ao vendedor notificar o comprador, exercendo, assim, o direito de preempção.
O comprador não notifica o vendedor sobre o preço e vantagens e aliena a coisa. O vendedor pode acionar o comprador por perdas e danos. Se o terceiro agiu de má-fé responderá com o comprador de forma solidária.
Ao lado do direito de preempção contratual, há a figura especial, também denominada retrocessão (ou preempção legal), decorrente de decreto de desapropriação por necessidade ou utilidade pública – art. 519 do CC. Distingue da preempção contratual porque não ocorre uma nova venda, nem há a obrigação o poder expropriante notificar o expropriado, inexistindo, na ausência de qualquer dever, imposição indenizatória por perdas e danos.
Venda com reserva de domínio
É aquela em que o vendedor, por cláusula contratual escrita, reserva para si a propriedade de coisa móvel infungível objeto da alienação, até que o preço esteja inteiramente pago. Está regulado no art. 521 do CC.
Essa cláusula somente é possível se o objeto do contrato for bem móvel, suscetível de caracterização perfeita – art. 523 do CC.
Para que surta efeitos legais deve estar expressamente prevista no contrato, além de ser registrada em cartório, no local de domicílio do comprador. – art. 522 do CC.
Como o comprador fica na posse do bem desde a formalização do contrato, ele responde pelos riscos da coisa desde o momento em que ela lhe foi entregue, nos termos do disposto no art. 524.
Como a propriedade do bem é do vendedor, enquanto não pago o preço integralmente, ele pode, em caso de inadimplemento por parte do comprador, tomar duas atitudes (art. 526):
Cobrar as prestações, com as devidas correções e juros;
Tomar o bem de volta
Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a benefício de qualquer outro – art. 528 do CC.
Venda sobre documentos
A última cláusula especial vem disciplinada no art. 529 do CC, na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega de seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.
Trata-se de modalidade de tradição simbólica da coisa que dá ao vendedor o direito de cobrar o preço da venda, na data e no local da entrega dos documentos (art. 530).
Em contratos de compra e venda sobre documentos é comum a intervenção de instituição financeira, sobretudo em operações mercantis internacionais, nas quais o banco efetua o pagamento ao exportador mediante a entrega da documentação correspondente.
Crédito documentário – é a operação de crédito realizada por bancos que intermedeiam operações comerciais internacionais, geralmente efetivadas sobre documentos.
Há regras para o comércio internacional com o uso do crédito documentário fixadas pela International Chamber Of Commerce (Câmara de Comércio internacional)- ICC e possui entre seus associados organizações representativas de negócios, empresas e outras entidades jurídicas, além de pessoas individuais com atividades voltadas a negócios internacionais.
Cláusulas de custos em contratos internacionais
Para facilitar a administração de conflitos em matéria de comércio internacional, a ICC criou em 1936 os incoterms (International Commercial Terms), que na data de hoje somam 13 siglas que representam de forma abreviada, os usos freqüentes das cláusulas de custos da entrega da mercadoria, adotadas no mercado internacional.
Divididas em quatro grupos, os inconterms permitem conhecer, desde logo, as cláusulas convencionadas pelas partes, entre o mínimo de responsabilidade do vendedor pela Saída (E, exit) até o máximo de obrigações pela entrega ao comprador (D, delivery). No meio termo estão os casos de incumbência ou não pelo transporte principal (F, de free- sem custo ou C, de cost, com custo).
Outros contratos relacionados à compra e venda
1 – Contrato estimatório
É aquele que alguém(consignatário) recebe bem móvel de terceiro (consignante) para efetuar sua venda, obrigando-se a pagar o preço previamente ajustado se deixar de restituir a coisa consignada em sua integridade e prazo contratado.
A expressão estimatório decorre do ajuste prévio de preço.
2 – Hedging ou hedge
Incide em operação de compra e venda, com vistas à cobertura de riscos de oscilações de preços. São operações realizadas pelo investidor na comercialização de produtos no mercado futuro. É uma forma de o investidor se proteger contra os efeitos das oscilações de preço.
Nos contratos dessa natureza, envolvendo riscos consideráveis, o investidor é orientado a realizar no mercado futuro operações que lhe permitam minimizar as perdas no mercado à vista.
REPRESENTAÇÃO COMERCIAL (AGÊNCIA)
A representação comercial autônoma é modalidade especial de contrato de colaboração em que o colaborador, chamado de representante, assume a incumbência de obter pedidos de compra e venda para os produtos comercializados pelo colaborado, chamado de representado. Trata-se de contrato que possui regulamentação específica – Lei 4.886/65, que sofreu relevantes alterações provocadas pela Lei 8.420/92).
O Código Civil também trouxe disciplina legal para esse contrato, denominando-o de contrato de agência (arts. 710 a 721), expressão que, segundo alguns autores, é mais apropriada.
1 – Conceito
De acordo com o art. 1º da Lei 4.886/65 “exerce representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”.
A representação comercial não se confunde com o mandato, uma vez que o representante não tem poderes para concluir os negócios em nome do representado.
A representação comercial não se caracteriza nenhum tipo de relação empregatícia entre representante e representado. A subordinação é eminentemente empresarial e não pessoal. Caso, todavia, essa subordinação seja pessoal, e não meramente empresarial, descaracterizado estará o vínculo contratual da representação, havendo, na verdade, um contrato de trabalho ou um contrato de prestação de serviços . O STJ e o TST já decidiram neste sentido, destacando que o importante para se definir se há contrato de representação ou não é análise do tipo de subordinação existente: se meramente empresarial, trata-se de representação; se pessoal, não se trata de representação. REsp 642.728 do PR e TST, RR 42319-2002, Recurso de Revista.
De acordo com o art. 2º da Lei 4.886/65 é obrigatório o registro dos representantes comerciais no órgão regulador de sua atividade, o CONSELHO REGIONAL DOS REPRESENTANTES COMERCIAIS. O art. 5º prevê que a remuneração somente será devida se o representante comercial estiver devidamente registrado. No entanto a jurisprudência do STF já decidiu ser inconstitucional esta regra.
O contrato de representação deve constar obrigatoriamente –art. 27 da Lei 4.886/65:
Condições e requisitos gerais da representação;
Indicação genérica ou específica dos produtos ou artigos objeto da representação;
Prazo certo ou indeterminado da representação;
Indicação da zona ou zonas em que será exercida a representação;
Garantia ou não, parcial ou total, ou por certo prazo, da exclusividade de zona ou setor zona;
Retribuição e época do pagamento, pelo exercício da representação, dependente de efetiva realização dos negócios, e recebimento, ou não, pelo representado, dos valores respectivos;
Os casos em que se justifique a restrição de zona concedida com exclusividade;
Obrigações e responsabilidades das partes contratantes;
Exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
Indenização devida ao representante pela rescisão do contrato fora dos casos previstos no art. 35, cujo montante não poderá ser inferior a 1/12 do total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação.
No requisito da alínea c, dispõe o § 2º do art. 27 que o contrato por prazo determinado, uma vez prorrogado o prazo inicial, tácita ou expressamente, torna-se a prazo indeterminado. Assim, somente o primeiro contrato de representação pode ser estipulado por prazo determinado.
A indenização no caso de rescisão contratual determina o § 1º do art. 27 que na hipótese de contrato a prazo certo, a indenização corresponderá à importância equivalente à média mensal da retribuição auferida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses resultantes do prazo contratual. Esta cláusula visa a assegurar ao representante o retorno de seus investimentos, tais como, campanhas publicitárias, pesquisa de mercado.
2 – características
O representado está obrigado a não comercializar produtos na região do representante, nem diretamente, nem através de outro representante- cláusula de exclusividade de zona.
Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros – art. 31;
A cláusula de representação de zona é implícita, mas a de exclusividade de representação não. O representante, salvo cláusula contratual expressa em contrário, pode trabalhar para outro representado – art. 41 da Lei 4.886/65.
3 – Deveres do representante comercial
Fica obrigado a fornecer ao representado, quando lhe for solicitado, informações detalhadas sobre o andamento dos negócios a seu cargo, devendo dedicar-se a representação, de modo a expandir os negócios – art. 28;
Salvo autorização expressa, não poderá o representante conceder abatimentos, descontos ou dilações, nem agir em desacordo com as instruções do representado – art. 29;
Para que o representante possa exercer a representação em Juízo, em nome do representado, requer-se mandato expresso – art. 30;
O representante, quanto aos atos que praticar, responde segundo as normas do contrato e, sendo este omisso, na conformidade do direito comum – art. 30, parágrafo único.
4 – Obrigações do representado
Pagar a comissão do representante;
Respeitar a cláusula de exclusividade de zona.
No que tange ao pagamento da comissão ela é devida quando do pagamento dos pedidos ou propostas – art. 32.
É facultado ao representante emitir títulos de créditos para cobrança de comissões – art. 32, § 3º. Como se trata de compra e venda mercantil, presume-se que esse título é a duplicata.
A comissão deve ser calculada pelo valor total das mercadorias – art. 32, § 4º.
É vedado na representação comercial alterações que impliquem, direta ou indiretamente, a diminuição da média dos resultados auferidos pelo representante nos últimos seis meses de vigência – art. 32, § 7º.
As comissões devem ser pagas mensalmente, salvo se o contrato dispuser de forma diversa – art. 33, § 2º.
Nenhuma retribuição será devida ao representante comercial, se a falta de pagamento resultar de insolvência do comprador, bem como se o negócio vier a ser por ele desfeito ou for sustada a entrega de mercadorias devido à situação comercial do comprador, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a liquidação – art. 33, § 1º.
Os créditos relativos às comissões do representante comercial, no processo de falência, são equiparados ao crédito trabalhista – art. 44. E o prazo prescricional para a cobrança desses créditos é de 5 anos, contados a partir do término do contrato – STJ, REsp 434.885 do AM.
O representado não é obrigado a aceitar os pedidos de compra obtidos pelo representante. Na ausência de previsão expressa, ficará o representado obrigado a creditar-lhe a respectiva comissão de não manifestar a recusa por escrito no prazo de 15 dias se o comprador é domiciliado na mesma praça; 30 dias em praça diferente, mas no mesmo estado; 60 dias em praça diversa em outro estado e 120 dias se o comprador for de outro país – art. 33.
Em caso de resolução imotivada em contrato indeterminado e que haja vigorado por mais de seis meses, obriga o denunciante, salvo outra garantia prevista no contrato, à concessão de pré-aviso, com antecedência mínima de 30 dias, ou ao pagamento de importância igual a 1/3 das comissões auferidas pelo representante, nos três meses anteriores.
Se o contrato vigorou por menos de 6 meses não cabe nenhuma indenização. Se a resolução for justamente motivada também não caberá indenização.
5- Motivos que justificam a resolução pelo representado– art. 35:
Desídia do representante no cumprimento das obrigações decorrentes do contrato;
A prática de atos que importem descrédito comercial do representado;
A falta de cumprimento de quaisquer obrigações inerentes ao contrato de representação comercial;
A condenação definitiva por crime considerado infamante;
Força maior.
6 - Motivos que justificam a resolução por parte do representante – art. 36:
Redução de esfera de atividade do representante em desacordo com as cláusulas do contrato;
A quebra, direta ou indireta, da exclusividade, se prevista no contrato;
A fixação abusiva de preços em relação à zona do representante, com o exclusivo escopo de impossibilitar-lhe ação regular;
O não pagamento de sua retribuição na época devida
Força maior.
O art. 37 prevê que permite ao representado reter comissões do representante, para compensação de eventuais prejuízos, quando a resolução do contrato ocorrer com base num dos motivos elencados no art. 35.
O juízo competente para dirimir conflitos entre o representante e o representado é a Justiça Comum e o foro de domicílio do representante, aplicando-se o procedimento sumaríssimo previsto no art. 275 do CPC, ressalvada a competência do Juizado de Pequenas Causas – art. 39.
Apesar de tal regra, o STJ já decidiu no REsp 579.324 SC e no REsp. 110.104 de SP que é possível às partes elegerem outro foro.
7 – A Emenda Constitucional N. 45
A emenda 45/2004 alterou a redação do art. 114 da CF, o qual passou a prever a competência da Justiça do Trabalho para o julgamento de todas as ações oriundas da relação de trabalho. Com a mudança, entende-se que atualmente a Justiça do Trabalho é competente para julgar toda e qualquer demanda referente a uma relação de trabalho, em cujo conceito se inserem as relações mantidas, por exemplo, pelos profissionais liberais com seus clientes. Diante dessa novidade, questionou-se a conformidade do art. 39 da Lei 4.886/65 com o novo texto constitucional, uma vez que as relações entre os representantes e os representados pode se inserir no conceito de relação de trabalho. No entanto o STJ entendeu que, mesmo após a EC n. 45/2004, continua sendo competente a Justiça Comum Estadual para processar e julgar as causas relativas aos contratos de representação comercial.
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA ESTADUAL E JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.COMPETÊNCIA A JUSTIÇA ESTADUAL.
Malgrado o artigo 114, inciso I da Constituição Federal, disponha que compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, na Segunda Seção desta Corte Superior é firme a orientação de que a competência ratione materiae deve ser definida em face da natureza jurídica da quaestio, deduzida dos respectivos pedido e causa de pedir.
O art. 1º da Lei 4.886/65 é claro quanto ao fato de o exercício da representação comercial autônoma não caracterizar relação de emprego.
Não se verificando, in casu, pretensão de ser reconhecido ao autor vínculo empregatício, uma vez que objetiva ele o recebimento de importância correspondente pelos serviços prestados, a competência para conhecer de causas envolvendo contratos de representação comercial é da justiça comum, e não da justiça laboral, mesmo após o início da vigência da EC n. 45/2004.
Conflito conhecido por declarar competente o Juízo de Direito da 1ª Vara de Canoinhas/SC, o suscitado (CC n. 96.851-SC, Relator Ministro convocado Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, DJ 20.03.2009).
No contrato de representação comercial é expressamente vedada a previsão da cláusula del credere é o que preceitua o art. 43 da Lei 4.886/65.
FRANQUIA OU FRANCHISING
1 – Origem
O contrato de franquia surgiu como uma técnica de comercialização de certos produtos para incentivar e facilitar as vendas.
Depois da segunda Guerra Mundial, os Estados Unidos, para firmar-se economicamente procurou novas oportunidades na expansão de seus negócios, surgindo com isso a franquia.
A empresa singer estabelece uma rede de vendedores.
2 – Conceito
A franquia consiste na concessão de uma determinada pessoa, que constitui em empresa, de marcas de produtos, devidamente registradas, já perfeitamente conhecidas do público e aceitas por sua qualidade, seu preço, etc.
O franqueado acredita que o sucesso do seu negócio está baseado no sucesso do produto que vende.
O franqueador oferece a distribuição dos produtos, assegura a assistência técnica e informações continuadas sobre o modo de comercializá-los.
Não há vínculo empregatício entre franqueador e franqueado.
No Brasil, o art. 2º da Lei 8.955/94 dispõe sobre o contrato de franquia e apresenta a seguinte definição:
“Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócios ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício”.
Para obter a franquia, em regra, o franqueado paga ao franqueador uma taxa inicial e ainda importâncias suplementares consistente em percentagens sobre os produtos vendidos.
Ao contrato de franquia são aplicáveis normas legais impostas por cláusulas contratuais que se subordinam ao direito comum.
3 – Objeto da franquia
A franquia tem por fim a exploração de uma marca ou produto com a assistência técnica do franqueador.
Produto: Explica um prospecto do Departamento de Desenvolvimento Comercial do Ministério da Indústria e do Comércio que produto engloba tudo que é oferecido, como: artigos para revenda, equipamento, maquinaria, instalações, fornecimento para operações de manutenção, material de propaganda e exposição, conjunto de aparelhos para vendas e negociações.
5– CARACTERÍSTICAS
- O franqueador e o franqueado precisam ser uma empresa individual ou sociedade empresária.
- Independência do franqueado – não há vínculo empregatício com o franqueador;
- A empresa franqueada tem autonomia jurídica e financeira;
Essa autonomia, na verdade é relativa. Ela aparece como absoluta no sentido de franqueador e franqueado serem pessoas distintas, cada um respondendo pelos atos que pratica.
Entretanto, muitas regras são impostas ao franqueador, restringindo seu campo de atuação.
Existem contratos de franquia que fazem com que o franqueado só pratique determinados atos com autorização expressa do franqueador:
Propaganda local ou regional;
Apresentação dos produtos;
Fornecimento diário, semanal ou mensal de informes sobre o movimento financeiro do franqueado;
Uso de uniformes padronizados;
Depósito do valor apurado das vendas em um determinado estabelecimento bancário, aprovado pelo franqueador;
A franquia consiste em constituir a mesma, em relação ao franqueador, “uma rede de distribuição de produtos ou serviços em condições pouco onerosas para o franqueador”. O franqueado se beneficia com a exclusividade da venda de certos produtos já de conhecidas qualidades, sendo-lhe mais fácil, assim, colocá-los no mercado.
Temos, de forma resumida o seguinte:
Franqueador Franqueado
Oferece, de forma continuada e sucessiva:
-licença de uso de direitos de propriedade
Industrial;
- distribuição exclusiva ou semiexclusiva Recebe, para expansão de sua empresa
De produtos ou serviços. Esses recursos.
Cumulativamente ou não, com serviços de:
-tecnologia na implantação;
- tecnologia na administração da empresa;
- Sistema operacional adequado à organi-
zação da atividade empresarial;
Recebe remuneração (royalties) do Paga remuneração (royalties) ao
Franqueado franqueador.
Obriga-se a respeitar certas regras
Fixadas pelo franqueador, durante
o período de franquia
CLASSIFICAÇÃO
A franquia possui as seguintes espécies:
Franquia de serviços – é aquela pela qual o franqueado oferece um serviço sob a insígnia, o nome comercial ou mesmo a marca do franqueador, conformando-se com as diretrizes deste último; Ex.: fisk, localiza, CCAA, 5 à Sec.
Franquia de produção – é aquela pela qual o próprio franqueado fabrica, segundo as indicações do franqueador, produtos que ele vende sob a marca deste; Ex.: Habib’s, pizza hut, subway, bob’s, xxxxxxxxx’x
Franquia de distribuição – é aquela pela qual o franqueado se limita a vender certos produtos num armazém que usa a insígnia do franqueador. Ex.: O boticário, xxxxx show, Renner.
NATUREZA DO CONTRATO DE FRANQUIA
O contrato de franquia é de natureza bilateral: um dos contratantes obriga-se a fornecer, entre outros recursos, produtos, uso de tecnologia, uso de marcas e patentes, prestação de serviços, etc.
É também oneroso, de execução continuada, atípico e, para obter efeito em relação a terceiros, exige forma escrita e registro especial.
A atipicidade, não obstante sua previsão legal decorre do fato de a Lei N. 8955/94 não ter definido direitos e deveres das partes contratantes.
O contrato deve ser sempre escrito e assinado na presença de duas testemunhas – art. 6º. Não há a necessidade do registro em cartório.
No tocante à produção de efeitos em relação a terceiros, exige a LPI em seu art. 211 o registro do contrato no INPI.
Circular de oferta de franquia - COF – contém as informações indispensáveis a respeito da franquia.
Entre as exigências para a formação do contrato encontra-se a obrigação de o franqueador fornecer uma Circular de Oferta de Franquia (COF) dez dias antes da assinatura do contrato, acompanhada do modelo do contrato-padrão. Art. 4º.
Se o franqueador não demonstrar ter entregue a circular de oferta ao interessado, no prazo determinado pelo legislador brasileiro (10 dias), o franqueado pode requerer a anulabilidade do contrato assinado pelas partes, exigindo a devolução das quantias pagas a título de filiação e de royalties + perdas e danos – parágrafo único do art. 4º.
Obs.: É anulável para o franqueado e não é para o franqueador, ou seja, só pode pedir a anulação do contrato o franqueado e NÃO o franqueador.
O COF pode ser apreciado sob cinco aspectos:
Dever de informação sobre o franqueador e sua rede, relativa a realidade financeira da franqueadora;
Dever de identificação integral do objeto contratado;
Dever de informação sobre a qualidade exigida do franqueado: características e comportamentos esperados do franqueado;
Dever de informação sobre os encargos contratuais;
Dever de explicitar a extensão territorial e o regime de exclusividade.
Qual o investimento que deve ser feito;
Se há alguma pendência judicial acerca da franquia.
Extinção do contrato
O contrato de franquia extingue-se pelos seguintes motivos:
Em razão do decurso do prazo convencionado, quando se tratar de contrato com cláusula de prazo determinado;
Em razão de distrato, isto é, acordo de vontade entre as partes contratantes estabelecendo sua extinção;
Por justa causa, alegada por uma das partes contratantes;
Por vontade unilateral, sem justa causa, quando o contrato assim o permitir;
Em virtude de declaração judicial de anulabilidade, como ocorre no caso de não demonstração de entrega da COF e de constatação de falsidade nas declarações nela contidas, conforme dispõem o parágrafo único do art. 4º e o art. 7º da LFE.
CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA
CONCEITO
É um contrato instrumental em que uma das partes, em confiança, aliena a outra a propriedade de um determinado bem, ficando esta parte obrigada a devolver àquela o bem que lhe foi alienado quando verificar a ocorrência de determinado fato.
O contrato de alienação fiduciária é chamado de contrato instrumental porque ele tem por objetivo instrumentalizar ou viabilizar um outro contrato, que na maioria das vezes é um contrato de financiamento, de mútuo.
2 – Regime Jurídico Aplicável
Código Civil (art. 1361-1368) qundo a propriedade se tratar de coisas móveis infungíveis e o credor fiduciário não for instituição financeira.
Art. 66 B da Lei 4.728/65 e o Decreto Lei 966/69, disciplina a propriedade sobre coisas móveis fungíveis e infungíveis quando o credor fiduciário for instituição financeira.
Lei 9.514/97 - A alienação fiduciária sobre bens imóveis quando o credor for ou não instituição financeira.
Lei 6.404/76 – propriedade fiduciária de ações.
Le 9.514 com redação dada pela lei 10.931/2004 disciplina a titularidade fiduciária de créditos do sistema Financeiro Imobiliário.
Projeto de Lei no Senado 487/2013 (art. 540-543) – Novo Código Comercial.
O CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E A POSSIBILIDADE DE CESSÃO DE DIREITOS SOBRE O BEM ALIENADO.
A alienação fiduciária é contrato de execução continuada. E é durante o prazo da execução do contrato que vigorará o desmembramento do direito de propriedade. Posse direta do devedor fiduciante e domíncio resolúvel do credor fiduciário (com respectiva posse indireta). Note-se que a transferência fraudulenta do bem móvel já alienado, portanto sem a anuência do credor, inclusive poderá configurar o crime previsto no art. 171, § 2º, inc. I, do Código Penal.
Entretanto, de se ver que os direitos sobre o bem alienado e aposse direta sobre tal bem poderão ser cedidos a terceiros, mesmo sem a anuência do credor fiduciário, caso em que, em relação ao credor, a cessão de direito será negócio jurídico ineficaz, sendo que o devedor fiduciante-cessionário continuará como responsável pelo cumprimento do contrato e do saldo devedor.
DA POSSIBILIDADE DE CONVOLAÇÃO DE AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO EM AÇÃO DE DEPÓSITO
O credor fiduciário tinha à sua disposição, pela literalidade do Decreto- Lei 911/69, três vias para a recuperação de seu investimento no contrato de alienação fiduciária: a) ação de busca e apreensão; b) a convolação desta em depósito; c) ação de execução em relação ao saldo devedor. A segunda hipótese foi objeto de embate doutrinário e jurisprudencial, tendo em vista que, por algum tempo, na ausência do depósito, possível requerer-se a prisão civil do depositário, no caso o devedor. No entanto, o julgamento do RE 466.343 e dos Habeas Corpus 87.585/TO e 92.566/SP, no âmbito do STF, se afirmou a supralegalidade da convenção internalizada (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), portanto de hierarquia superior, e a prevalecer sobre o DL 911/69 e para sepultar o assunto, editou a Sumula Vinculante de N. 25 “ É ilícita a prisão civil, qualquer que seja a modalidade de depósito”
A Lei 13.043/2014 alterou a redação do art. 4º do DL 911/69, para excluir a possibilidade de convolação da ação de busca e apreensão em depósito, remanescendo hoje a possibilidade de conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva.
A propositura de busca e apreensão será possível se antes restar formalizada a mora e o devedor fiduciante for notificado a respeito.
O STJ já decidiu que “é válida a notificação extrajudicial realizada por via posta, com aviso de recebimento, no endereço do devedor, ainda que o título tenha sido apresentado em cartório de títulos e documentos situado em comarca diversa do domicílio daquele”
Assim, uma vez ajuizada a ação e constatada a mora, a ser comprovada pelo envio de notificação, por iniciativa do próprio credor, ao receber a petição inicial, o juiz liminarmente, sem ouvir a parte contrária, determinará a busca e apreensão do veículo, bem como a citação do devedor.
Se não localizado o veículo, constatando-se a perda superveniente do objeto da ação de busca e apreensão, será opção do credor fiduciário pedir a conversão do pedido de busca e apreensão em ação executiva.
Na hipótese de cumprimento do mandado de busca e apreensão e da consolidação da propriedade do bem apreendido no patrimônio do credor fiduciário, poderá desfazer-se do bem para compensar a inadimplência do financiamento. Porém, mesmo com a venda do bem, é possível que o dinheiro apurado não seja suficiente para quitar o saldo devedor. Em tal hipótese, nos termos do DL 911/69, poderá o devedor fiduciante ser executado pelo saldo remanescente.
Xxxxxxx Xxxxxxxx entende que a Ação de Busca e Apreensão constitui processo autônomo e independente. Vendido o bem pelo credor fiduciário, que ficará com o montante conseguido, desaparece a propriedade fiduciária. Nesta circunstância, pelo que se depreende, o saldo devedor apresenta natureza de dívida pessoal. Perde o caráter de título executivo, pois o devedor não tem nenhuma ingerência sobre as escolhas do credor sobre os serviços e o modo para a venda do bem apreendido. O saldo devedor remanescente se constrói-se unilateralmente e, por isso, não pode ser considerado título executivo derivado do contrato. Nesse sentido, o enunciado da Súmula 384 do STJ “Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia”.
ARRENDAMENTO MERCANTIL ou LEASING
1 – Conceito
Pode-se definir o contrato de arrendamento mercantil, também chamado de leasing, como um contrato especial de locação que assegura ao locatário a prerrogativa de adquirir o bem alugado ao final da avença, pagando, nesse caso, uma diferença chamada de valor residual.
Temos o Arrendador que é a empresa de leasing que somente pode ser sociedade anônima e tem que ter por objeto o arrendamento mercantil
Arrendatário – pode ser tanto pessoa jurídica como pessoa física.
2 – Legislação aplicável
Lei 6.099/74 que regula apenas o seu aspecto tributário e definiu o leasing no seu art. 1º, § 1º, com redação que lhe deu a Lei 7.132/83, como “negócio jurídico realizado entre pessoa jurídica, na qualidade de arrendadora, e pessoa física ou jurídica, na qualidade de arrendatária, e que tenha por objeto o arrendamento de bens adquiridos pela arrendadora, segundo especificações da arrendatária e para uso próprio desta”.
Posteriormente, a Resolução de N. 2.309/96 do Banco Central, disciplinou e consolidou suas normas, vindo a ser alterada pela de N. 2.659/99 que modificou a redação do art. 7º, e a de n. 3.175/04 que deu nova redação ao art. 9º.
Lei 11.649/08 que trata do leasing que tem por objeto veículo automotivo.
3 – Objeto
O contrato de arrendamento assegura ao arrendatário tríplice opção:
Continuar o arrendamento com renovação ou prorrogação;
Terminar o arrendamento com a devolução. Ex.: devolução de aeronave;
Opção de compra e neste caso ele terá que pagar o VRG (Valor Residual de Garantia).
No arrendamento mercantil, a coisa está em poder do arrendatário apenas para seu uso, e, contratualmente, pertence ao arrendador.
O leasing pode ser tanto de bens móveis quanto bens imóveis.
Se o devedor deixar de pagar as prestações do leasing, a ação cabível é a Reintegração de Posse.
4 – Modalidades
As modalidades mais conhecidas de leasing que são:
4.1) Leasing financeiro ou ainda leasing bancário que consiste na operação feita por instituição financeira, que na qualidade de arrendador adquire o bem do fabricante e o entrega, mediante pagamento de parcelas previamente ajustadas, para uso do arrendatário por prazo determinado, ao final do qual este terá o direito de proceder à tríplice escolha.
Se o arrendatário rescinde o contrato antecipadamente obriga-se a pagar as prestações vincendas.
No leasing financeiro a arrendadora não possui a propriedade do bem.
Nessa modalidade temos:
O ARRENDADOR, O ARRENDATÁRIO E O FORNECEDOR
A caracterização desta modalidade encontra-se nos arts. 5º e 8º da Resolução 2.309/96.
Características:
as contraprestações e demais pagamentos devidos pela arrendatária são normalmente suficientes para que a arrendadora recupere o custo do bem arrendado durante o prazo contratual da operação e, adicionalmente, obtenha um retorno sobre os recursos investidos;
a arrendatária responsabiliza-se pelas despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado;
o preço para o exercício da opção de compra é livremente pactuado, podendo ser, inclusive, o valor do bem arrendado;
o prazo mínimo de arrendamento deve ser de dois anos entre a data da entrega dos bens e o vencimento da última prestação, para os bens com vida útil igual ou inferior a cinco anos, e de três anos para outros bens.
4.2 - O leasing operacional é definido pelo art. 6º da Resolução 2.309/96 e se caracteriza pela ênfase no caráter locatício da operação, tanto que o arrendatário pode rescindir o contrato antecipadamente, sem se obrigar no pagamento das prestações vincendas.
Nessa modalidade temos:
A arrendadora/Fornecedora (tem a propriedade do bem) e A arrendatária. Ex.: máquina de Xerox.
Características – art. 6º e art. 8º:
As contraprestações devem contemplar o custo de arrendamento do bem e os serviços inerentes à sua colocação à disposição da arrendatária, não podendo o total dos pagamentos da espécie ultrapassar 90% do custo do bem arrendado.
O prazo contratual deve ser inferior a 75% do prazo de vida útil econômica do bem;
As despesas de manutenção, assistência técnica e serviços correlatos à operacionalidade do bem arrendado ficam a cargo da arrendadora ou da arrendatária;
O preço para o exercício da opção de compra é o valor de mercado do bem arrendado;
O prazo mínimo de arrendamento deve ser de noventa dias.
4.3 - O Lease back ou leasing de retorno – somente cabe para pessoa jurídica. É a modalidade em que há um contrato de compra e venda anterior, ou seja, o arrendatário transfere bem de seu patrimônio ao arrendador e depois realizar o leasing.
Ex.: uma empresa necessitando de capital de giro vende seu maquinário a uma empresa de arrendamento mercantil e depois contrata um leasing do próprio equipamento.
Cabe apenas em: a) compra e venda;
dação em pagamento.
5 - COBRANÇA ANTECIPADA DO VALOR RESIDUAL (VRG)
O assunto mais polêmico relacionado ao contrato de leasing é o referente à possibilidade ou não de cobrança antecipada do valor residual, o chamado VRG. Nesse caso, o valor residual é diluído nas prestações do aluguel e, pois, é como se a opção de compra fosse feita já no início do contrato, e não ao seu término, como deveria ser, em tese.
Majoritariamente a doutrina entende que o contrato de leasing caracteriza-se pela tríplice opção do arrendatário ao final da locação (ADQUIRIR O BEM; RENOVAR A LOCAÇÃO OU DEVOLVER O BEM) e que a cobrança do VRG descaracteriza o contrato de leasing, transformando-o numa mera compra e venda a prestação.
Inicialmente o STJ seguiu em diversos julgados, o entendimento da doutrina majoritária, editando uma súmula a respeito do assunto. Esse entendimento foi consolidado no âmbito da 2ª Seção do STJ. Tratava-se da súmula 263 que assim dispunha:
“a cobrança antecipada do valor residual (VRG) descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil, transformando-o em compra e venda a prestação”.
O tema voltou a ser debatido nas Turmas que compõem a 1ª Seção do STJ e no julgamento de lides entre o fisco e as empresas arrendadoras, lides estas relacionadas aos aspectos tributários do leasing. Em síntese: caso o fisco conseguisse descaracterizar os contratos de arrendamento mercantil com VRG, transformando-os em contrato de compra e venda a prestação, as arrendadoras perderiam alguns benefícios fiscais que o leasing lhes confere, sobretudo no que se refere ao imposto de renda.
Diante da flagrante divergência entre o entendimento da 1ª Seção e da 2ª Seção, a matéria foi submetida à análise da corte Especial do STJ, no julgamento dos REsp n. 213.828-RS.
A partir desse julgamento, portanto, decidiu-se pelo cancelamento da súmula 263 e pela edição da súmula 293 que assim dispõe:
“a cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil”.
É bom salientar que a decisão do STJ, sem sombra de dúvida, foi claramente influenciada pela relevância econômica que o contrato de leasing tem na economia nacional. Caso prevalecesse o entendimento da 2ª Turma, haveria uma diminuição considerável dessas operações, o que poderia causar uma retração em setores do mercado em que a presença dessa modalidade contratual é significativa.
Outro ponto que deve ser observado é sobre a possibilidade de devolução do VRG antes da alienação do bem pela arrendante. A 2ª Turma do STJ, por meio da lei dos recursos repetitivos, no julgamento do REsp paradigma 1.099.212/RJ, priorizou a literalidade do contrato para fazer valer o entendimento de que a devolução do VRG, semelhantemente à hipótese de não exercício do direito de compra, também ocorria nas hipóteses de inadimplemento e reintegração de posse judicial do bem arrendado, mas depois de verificado o saldo da operação, negando-se indiretamente a devolução do VRG, antes da venda judicial pela arrendante, e a compensação de suas despesas decorrente da mora do devedo. (arrendatário).
FATURIZAÇÃO (FOMENTO MERCANTIL OU FACTORING)
1 - Conceito
É muito comum, no mercado, que os empresários concedam crédito a seus clientes, como forma de alavancar suas vendas. Num cenário de economia estável e inflação baixa, o crédito assume uma função importantíssima para o desenvolvimento das atividades negociais. Ocorre que, ao conceder crédito, o empresário, além de assumir o risco da insolvência de seus clientes, chama para si uma tarefa a mais: a de administrar a sua carteira de devedores.
O contrato de factoring serve ao empresário justamente para lhe permitir uma melhor organização do seu negócio. Trata-se de um contrato por meio do qual o empresário transfere a uma instituição financeira as atribuições atinentes a administração do seu crédito. Em síntese: a instituição financeira orienta o empresário acerca da concessão do crédito a seus clientes, antecipa o valor dos créditos que o empresário possui e assume o risco da inadimplência desses créditos.
“No contrato de factoring ocorre a exploração de atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a receber, gerenciamento de ativos, compras de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços”. Lei 9249/95, art.15, III, d.
Pela definição legal, a empresa de faturização tem tríplice objetivo:
Administrar (créditos e riscos e a carteira de contas a pagar e a receber);
Dar assessoria (de crédito e mercadológica);
Comprar direitos creditórios resultantes de vendas ou de prestação de serviços.
Assim, o contrato de factoring se traduz na “gestão financeira de negócios, por intermédio do acompanhamento das contas a receber, das contas a pagar e da cobrança de títulos de crédito”.
A definição apresentada no Projeto de Lei N. 13, de 2007 em tramitação no Senado Federal é mais completa e define o fomento mercantil em:
“Entende-se como fomento mercantil para os efeitos desta Lei a prestação contínua por sociedade de fomento mercantil de um ou mais dos seguintes serviços a sociedade ou firmas que tenham por objetivo o exercício das atividades mercantis ou de prestação de serviços, bem como a pessoas que exerçam atividade econômica em nome próprio e de forma organizada.
2 – Legislação aplicável
No Brasil, embora o contrato não seja privativo de instituição financeira, nada impede que os bancos ofereçam, em empresas coligadas, essa modalidade de serviço. Contudo, as limitações quanto aos encargos, a necessária especialização profissional de seu exercício e a existência de outras operações ativas mais lucrativas (como, por exemplo, o desconto de títulos) desencorajam a adoção desse segmento pelas instituições financeiras.
Lei 9.249/95
Lei 9.613/98
Resolução N. 21 do COAF
Circular 2.715/96 do Banco Central.
Projeto de Lei no senado N. 487/2013 (Novo Código Comercial)
Projeto de Lei 3.615/2000
3 – Sujeitos da relação
A operação é triangular, envolvendo o cliente do faturizado, que, por sua vez, é cliente do faturizador.
4 – Características
O contrato é oneroso (promove o deságio do crédito), bilateral, real (disponibiliza numerário ao faturizado), atípico, autorregulado, devendo ser monitorado pela Lei 9.613/98 (Lei de Prevenção à lavagem de Dinheiro).
- O contrato de factoring tem como sua principal atividade compra de direitos creditórios;
- O contrato de factoring é diferente do desconto bancário. O desconto bancário somente pode ser feito por instituição financeira e esta aplica ao crédito um deságio (antecipação de pagamento) e o cliente responde pela solvência do crédito, enquanto que na factoring não.
- O contrato de factoring tem continuidade, habitualidade.
- Aos contratos de factoring aplica-se a limitação de juros de 12% ao ano. É o que entende o STJ, que a factoring não possui, de acordo com a lei n. 4.595/64 (Lei de Usura), natureza de contrato bancário típico, razão pela qual, inclusive, as faturizadoras não precisam de autorização do Banco Central para funcionar. Nesse sentido:
EMPRESA.FACTORING. LIMITAÇÃO.TAXA DE JUROS. Trata-se de empresa que opera no ramo de factoring não integrante do Sistema Financeiro Nacional e, como tal, não se inclui no sistema introduzido no direito brasileiro pela Lei n. 4.595/64. Nessas condições, é aplicável a Lei de Usura, razão pela qual é de ser mantida a limitação dos juros remuneratórios à taxa de 12% ao ano. (REsp 489.658-RS).
- no contrato de factoring o faturizado não responde pela solvência do devedor. Para a doutrina majoritária esse é o entendimento.
É comum na prática, as faturizadoras exigirem dos faturizados o endosso dos títulos cedidos, como forma de assegurarem a possibilidade de lhes cobrar em regresso os valores pagos, antecipadamente ou não. Essa prática é contrária à própria natureza do contrato de factoring, pois o mesmo tem efeito de mera cessão civil de crédito.
Contrariamente a este entendimento o STJ recentemente decidiu ser legítimo o exercício do direito de regresso do faturizador contra o faturizado, em caso de inadimplemento dos títulos cedidos. O relator do processo, Ministro Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, entendeu que o argumento de que o risco do negócio deve ser assumido pelo faturizador não procede. A tese é a seguinte: A cessão de crédito pode ser feita pro soluto ou pro solvendo, portanto, havendo cláusula expressa no contrato de factoring determinando que o faturizado assuma responsabilidade pela solvência dos títulos cedidos, seria legítimo o direito de regresso por parte do faturizadora. O mesmo ocorreria quando os títulos cedidos fossem endossados. Segue o acórdão:
CHEQUE.ENDOSSO.FACTORING.RESPONSABILIDADE DA ENDOSSANTE.FATURIZADA PELO PAGAMENTO – Salvo estipulação em contrário expressa na cártula, a endossante-faturizada garante o pagamento do cheque a endossatária-faturizadora (STJ, REsp 820.672, Relator Min. Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx.
- Em razão da própria transferência do risco para o faturizador é imprescindível que este não seja obrigado a aceitar todos os créditos repassados pelo faturizado. Cabe ao faturizador a escolha dos créditos que lhe são repassados.
4 – Modalidades
Factoring tradicional ou conventional factoring- há a antecipação dos valores referentes aos créditos do faturizado.
A remuneração da empresa de factoring nesta modalidade costuma ser mais elevada em razão do fato de ela antecipar ao cliente faturizado os valores dos seus créditos.
Factoring de venvimento ou maturity factoring – o pagamento ocorre na data do vencimento, o que há é apenas a prestação de serviços de administração do crédito
OBS.: Em qualquer das modalidades, a empresa de factoring assume o risco do inadimplemento dos créditos faturizados, que lhe são cedidos, salvo, segundo entendimento do STJ, estipulação contrária em contrato.
4 – Cláusulas essenciais
Exclusividade ou totalidade das contas do faturizado – Ao faturizado é vedado ceder seus créditos a distintas empresa de fomento. Ao assinar o contrato estabelece-se uma relação pela qual o faturizador, no prazo de duração do contrato, poderá eleger as contas do faturizado que deseja garantir.
Duração do contrato – o contrato deve estabelecer prazo determinado ou indeterminado de duração, período em que o faturizado receberá os serviços da empresa de fomento, pagando os encargos que forem estipulados e colocando à disposição desta as contas para aquisição total ou parcial, mediante a seleção a seu arbítrio.
Faculdade de o faturizador escolher as contas – é permitido ao faturizador selecionar os créditos quando da apresentação das faturas pela empresa emitente dos títulos, oportunidade em que assume o risco com a operação, não tendo, contra a faturizada, direito de regresso.
Aprovação prévia do faturizador
OBS.: É preciso ter muito cuidado para não serem confundidas as operações de factoring com as atividades de agiotagem, as quais, embora sejam muito comuns, são ilegais. A empresa de factoring presta serviços de administração do crédito em continuidade e não de forma esporádica como acontece com a agiotagem. A administração do crédito é tão relevante para a caracterização do factoring que o STJ entende que as instituições financeiras que operam com faturização mercantil devem ser registradas no Conselho de Administração.