CONSELHEIRO EDGARD CAMARGO RODRIGUES

CONSELHEIRO XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX

SEGUNDA CÂMARA DE 30/07/13 ITEM Nº01 INSTRUMENTOS CONTRATUAIS

01 TC-009692/026/12

Contratante: Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP.

Contratada: Melvi Locação de Ativos S/A. Autoridade(s) Responsável(is) pela Homologação: Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (Superintendência de Gestão de Empreendimentos de Sistemas Regionais) e Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxx (Diretor de Sistemas Regionais).

Autoridade(s) que firmou(aram) o(s) Instrumento(s):

Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxx (Diretor de Sistemas Regionais) e Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx (Procurador).

Objeto: Concessão do direito de superfície ou da permissão qualificada de uso e de acesso das áreas para a execução das obras de implantação da Estação de Tratamento de Água (filtração direta descendente) e Estação Elevatória de Água Tratada do Sistema de Abastecimento de Água do Município de Praia Grande – Sistema Produtor Melvi.

Em Julgamento: Licitação – Concorrência Internacional. Contrato celebrado em 14-12-11. Valor

– R$116.172.170,40. Justificativas apresentadas em decorrência da(s) assinatura(s) de prazo, nos termos do artigo 2º, inciso XIII, da Lei Complementar nº 709/93, pelo Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, publicada(s) no D.O.E. de 18-08-12.

Advogado(s): Xxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxx Xxxxxxx e outros.

Fiscalizada por: GDF-3 – DSF-II.

Fiscalização atual: GDF-3 – DSF-II.

RELATÓRIO

Contrato firmado entre COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO – SABESP e

MELVI LOCAÇÃO DE ATIVOS S/A (SPE) (1) [14/12/11,

R$ 116.172.170,40, 276 meses], com vistas à “concessão do direito de superfície ou da permissão qualificada de uso e de acesso das Áreas para a Execução das obras de implantação da Estação de Tratamento de Água (filtração direta descendente) e Estação Elevatória de Água Tratada do Sistema de Abastecimento de Água do Município de Praia Grande – Sistema Produtor Melvi”. (fls. 2679/2724 e 2725/2747)

A divulgação da concorrência internacional que o precedeu teve lugar no D.O.E.,

D.O.U e nos jornais “Diário de São Paulo”, “Financial Times” e “A Tribuna” de 11/11/09, 09 (nove) interessados apresentaram a documentação de pré-qualificação e 07 (sete) habilitaram-se(2). (fls. 125/131, 337/339 e 369/375)

Na segunda fase, após retirada do edital de convocação pelos pré-qualificados (fls. 2572/2575), 02 (dois) formularam “propostas

1) SPE – Sociedade de Propósito Específico, constituída pelo licitante vencedor, para a consecução do objeto escopo da licitação, sob a forma de sociedade anônima. (fls. 2744)

2) Das inabilitações: (i) “pelo não atendimento ao item 4.3, alínea “c” – No atestado e respectiva CAT, apresentados em nome do Eng° Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx consta: ETA com vazão de

90.000.000 l/dia, correspondente a 1.042 l/s e EEAT para 3 conjuntos moto bombas de 500 l/s, portanto em desacordo com o solicitado no edital”; (ii) “pelo não atendimento às exigências contidas no item 4.2, alínea “a”, e no item 4.3, alínea “c” – O Consórcio apresentou um atestado e respectiva CAT de construção de uma Estação de Tratamento de Esgoto, por Lagoa Aerada, com capacidade de tratamento de 1.400 l/s, que não atende quanto à vazão mínima exigida”. (fls. 373/374)

Dos recursos: Consórcio inabilitado teve recurso administrativo “indeferido” (fls. 389/397); a 3ª Vara da Fazenda Pública julgou improcedente ação cautelar proposta (fls. 2576/2577); coube à 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo negar provimento a agravo de instrumento interposto. (fls. 2653/2656)

econômicas”, adjudicado o objeto ao Consórcio CONSBEM-TELAR-COVEG – constituído pelas empresas Consbem Construções e Comércio Ltda (Líder), Telar Engenharia e Comércio e Construtora Coveg Ltda -, que apresentou o VML (Valor Máximo da Locação) de R$ 484.050,71 mensais(3). (fls. 2634/2639)

De acordo com a SABESP – em resposta a despacho proferido nos termos e para os fins do inciso XIII do artigo 2° da Lei Complementar n° 709/93 – “A escolha da modelagem em exame tem por objetivo permitir que a contratada (SPE) se utilize de recursos oferecidos pela Caixa Econômica Federal (CEF), destinados a investimentos em projetos de saneamento básico. A Resolução n° 411, de 26/11/2002, permitiu que as Sociedades de Propósito Específico (SPE) executem a construção de empreendimentos de saneamento e, posteriormente, celebrem contrato de locação desta instalação. As prestações mensais devidas em decorrência do contrato de locação serão a garantia do negócio”. (fls. 2875)

“O contrato de locação de ativos é um contrato administrativo, sujeito a Lei n° 8.666, de 21.06.93, com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.883, de 08.06.94, Lei n° 9.648, de 27.05.98 e Lei

n° 9.854, de 27.10.99 e da Lei n° 6.544, de 21.11.89, no que não conflitasse com as disposições do diploma federal.” (fls. 2875)

Dá conta de que “O Conselho Curador do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, nos termos da Resolução n° 411, de 26/11/2002, que aprova nova

3) “Desclassificada: Construtora CELI Ltda, com VML – Valor Máximo da Locação de R$ 486.583,13 mensais, em virtude da proposta financeira apresentada pela licitante não demonstrar as informações, conforme instruções do Xxxxxx, Xxxxxx X0, Xxxxxxxx XX, que estabelece a exigência da Proposta de garantias e de Cobertura de seguros, e Declaração de Viabilidade sem data de validade.” (fls. 2637)

estrutura de financiamento e consolida as estruturas financeiras por meio de SPE para implementar investimentos em projetos de Saneamento Básico, resolveu:

1 – Aprovar estruturas de financiamento às Sociedades de Propósito Específico

– SPE, de caráter privado, para investimentos em obras de saneamento básico destinadas ao aumento de cobertura e/ou melhoria no atendimento dos serviços ou para viabilização de investimentos pelos prestadores públicos desses serviços.

1.1- A SPE será constituída para viabilizar esses investimentos, por meio de projetos estruturados, com a finalidade de:

a) construir e locar ao concessionário dos serviços de saneamento básico, empreendimentos de saneamento a serem produzidos com recursos do FGTS;

(...)

2 – Determinar que as operações de que trata o item 1 serão contratadas no âmbito dos programas de financiamento da área de Saneamento Básico.” (fls. 2878)

Conclui que “Fica assim instituída a modelagem “locação de ativos” por meio da alínea “a” do item 1.1” (...) que “visa viabilizar os investimentos necessários, a serem providenciados pela iniciativa privada qualificada, para que sejam atingidas as metas estabelecidas pela Administração Pública Contratante no que se refere a contratações de obras no setor de saneamento básico, sem o enfrentamento pela Contratante das dificuldades de uma concessão de serviços públicos precedida de execução de obras – quer seja concessão comum quer seja parceria público-privada administrativa ou patrocinada – que demandam maiores esforços e tempo no trato da contratação”. (fls. 2878/2880)

Segundo explica, “O contrato a ser formalizado entre a Administração Pública Contratante e a SPE será precedido da concessão do direito de superfície das áreas pelo prazo total de vigência do contrato ou, inicialmente, pela permissão qualificada de uso e acesso, a título gratuito”, onde “A critério exclusivo da licitante, as obras poderão ser executadas com recursos próprios da SPE e/ou financiadas através de recursos financeiros obtidos junto a terceiros e/ou junto a instituições financeiras”, ficando a SPE “responsável pela obtenção dos recursos financeiros necessários à execução das obras”, podendo se valer do “Programa Saneamento para Todos do Ministério das Cidades – Mutuário – SPE”; “A Administração Pública Contratante assumirá toda a operação e a manutenção do sistema, vedado à SPE operar o sistema objeto da locação”. (fls. 2880)

Resta-lhe claro que “a SPE, para construir obras confinadas, precisará se utilizar de área indicada e concedida/permitida pela Administração Pública, e tal assertiva compôs ambos editais, quer na fase de pré-qualificação quanto na fase de propostas propriamente dita”. (fls. 2881/2882)

Assegura que “o edital da Concorrência Internacional Sabesp CSS n° 36.859/09 – Fase 1 – Pré-Qualificação, informou de forma clara, objetiva e precisa, sobre as áreas necessárias à implantação das obras confinadas objeto da licitação, quais sejam: Estação de Tratamento de Água e Estação Elevatória de Água Tratada. E a Sabesp trouxe para si a responsabilidade de tal liberação e entrega. Não restando aos interessados a potenciais licitantes dúvidas a respeito sobre tais áreas, localização, e responsabilidades da SABESP, restando à futura SPE utilizá-las única e exclusivamente na execução do Contrato de Locação sendo vedada qualquer outra utilização”. (fls. 2887)

Nega “trespasse algum do objeto que compôs o edital da Concorrência Internacional Sabesp CSS n° 36.859/09, Fase 1 – Pré-Qualificação, pelo edital da Fase 2 – Proposta”.

Fase 1 – Pré-Qualificação:

3 – IMÓVEIS

3.1 – Número do Documento da Área a ser cedida: Auto de Imissão de Posse - 3ª Vara Cível de Praia Grande.

3.2 – As Áreas a serem cedidas serão utilizadas única e exclusivamente na execução do contrato de locação sendo vedada qualquer outra utilização.

3.3 – São responsabilidades da SABESP:

a) providenciar a declaração de utilidade pública dos bens e áreas necessários à implantação das obras do objeto, para fins de desapropriação ou constituição de servidão administrativa;

b) promover desapropriações sobre bens declarados de utilidade pública e necessários à execução das obras vinculados ao contrato de locação, responsabilizando-se pelo pagamento das indenizações.

3.4 – Nos termos do item 3.3 anterior, a SABESP será a responsável pela liberação de todas as áreas envolvidas, mediante processos de desapropriações, servidões e outros, ficando sob responsabilidade da SPE o fornecimento da documentação para a regularização das faixas de servidão utilizadas para o assentamento das obras lineares.

a) À medida que forem sendo obtidas as liberações das áreas a serem utilizadas para a execução das obras, a SABESP fará sua respectiva cessão à Sociedade de Propósito Específico – SPE, mediante instrumento jurídico próprio.

Fase 2 – Proposta

2.11 – Concessão de Direito Real de Uso – é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito do terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social.

2.12 – Concessão do Direito de Superfície – espécie do gênero concessão de direito real de uso regulamentado pelo Código Civil Brasileiro nos termos dos artigos 1369 a 1377. Para o presente caso, o uso é gratuito e se refere aos imóveis destinados às obras localizadas.

2.47 – Permissão Qualificada de Uso e Acesso – instrumento onde a SABESP permite o Uso e Acesso à área necessária para execução das obras localizadas até a formalização do termo de concessão do direito de superfície. Este instrumento deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente para posterior registro do termo de concessão do direito de superfície.

“Houve sim cautela da Sabesp para que, enquanto (a) busca obter a totalidade dos documentos legais e adequados, necessários e suficientes para a formalização da Concessão do Direito Real de Uso das áreas, e ainda, (b) considerado o tempo necessário para a elaboração e formalização do termo de

concessão do direito de superfície, e (c) para que a SPE possa tomar as primeiras providências sob o contrato, (d) há de ser formalizado, temporariamente, termo de permissão qualificada de uso e acesso. Esta conclusão é forte e verdadeira. Não houve novação de objeto, nem de objetivos consoante a fase 2. (...) O primeiro edital (fase 1) tratou o instrumento de cessão das áreas, de forma genérica; e o edital da fase 2 veio para esclarecer, especificar.” (fls. 2892/2894)

Dá por certo que “não houve afronta ao princípio da vinculação ao edital pela completude do edital da fase 2 em relação ao da fase 1. Nem tampouco uma possível afronta ao art. 40, inciso I e art. 54, § 1°, da Lei 8.666/93. O edital manteve o mesmo objeto inicial em ambas as fases.” (fls. 2895)

“E a figura do instrumento jurídico próprio contida no edital da fase 2 em relação ao da fase 1 (que partiu do gênero Concessão de Direito Real de Uso e definiu a Concessão do Direito de Superfície espécie do gênero concessão de direito real de uso e da permissão de uso e de acesso das áreas destinadas às obras localizadas) não teve o condão de afastar licitantes”. (fls. 2901)

“Zelo e cautela da Sabesp” responderiam pela necessidade de formalização, “mesmo que temporariamente”, do termo de permissão qualificada de uso e acesso, “enquanto se coleciona a totalidade dos documentos para a formalização da Concessão do Direito de Superfície das áreas (com o objetivo de afastar atrasos na execução e fazer valer as vantagens sócio- econômicas do projeto, permitindo antecipar investimentos e acelerar a universalização dos serviços de saneamento básico)”. (fls. 2901/2902)

Quanto à designação da Comissão de Julgamento do certame, esclarece que “Realmente na 2ª fase da licitação houve indicação de novos membros em virtude da própria especificidade da Proposta

Econômica, que para sua análise exigiam-se membros mais especializados do que para análise dos Documentos da Fase de Pré-Qualificação”, no que nega “violação ao artigo 38, III, da Lei de Licitações, uma vez que está comprovada a nomeação dos membros que compuseram a Comissão Especial de Licitação para recebimento, análise e julgamento das propostas econômicas pela autoridade competente”. (fls. 2902)

Sobre a competitividade do certame, e afluxo de interessados, enfatiza que a publicidade ao ato convocatório cumpriu o disposto na legislação incidente, havendo se “considerar o porte desta licitação e o valor considerável de recursos a ser comprovado pelas empresas – R$ 116.779.951,20, bem como a execução dos serviços a serem desenvolvidos pela vencedora, que realmente não é para qualquer um”, condições que, segundo alega, afiançam garantia de que se obteve “um bom índice de participação”. (fls. 2904)

No que tange ao enfrentamento do recurso administrativo, dá por certo o cumprimento intransigente do disposto no § 4° do artigo 109 da Lei n° 8.666/93, que, no caso, subiu à apreciação do Diretor de Sistemas Regionais, autoridade superior competente. (fls. 2907)

Também alega que “após apurado levantamento nos documentos constantes do dossiê da referida licitação”, não se detectou “qualquer documento ou indício de que constasse que o Representante da Construtora Celi Ltda (Sra. Xxxxx Xxxx Xxxxxx) fosse o mesmo do Consórcio Consbem-Telar- Coveg (Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx)”, posto que “Estes representantes foram os mesmos nas duas fases da licitação”. (fls. 2905)

Adiante sustenta que “documentos juntados ao processo (pela Fiscalização) são de datas em muito posteriores às da licitação (meses 11 e 12 de 2011 respectivamente)”, permitindo supor “que o Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx pode ter sido contratado pela Empresa Celi posteriormente ao encerramento da

licitação, o que é bem comum neste ramo do negócio”, não se encontrando, “em nenhum momento, sequer indício de que o Sr. Xxxxxxxx Xxxxxxxx estivesse ao mesmo tempo trabalhando para as duas empresas, acusação esta muito grave e que exige provas concretas e indiscutíveis”. (fls. 2906)

Sobre a garantia prestada (R$ 2.700.00,00), explica que “a avaliação da proposta de cobertura do seguro garantia tomou como base o valor de R$ 54.085.598,00, estabelecido no edital, ao invés do valor de R$ 57.612.550,00, estimado no Plano de Negócios da licitante vencedora”, onde “variações eventualmente apuradas entre receitas e custos estimados são de exclusiva responsabilidade da SPE”, e “qualquer insuficiência do mecanismo de seguro garantia deverá ser coberta pelo licitante vencedor”. (fls. 2949)

“Contudo, frente aos mecanismos de garantia acima referidos e à pequena magnitude da diferença (R$ 180.627,00 numa estimativa de investimento de R$ 57.612.550,00, entendeu-se que a garantia apresentada não põe em risco a essência de sua exigência, qual seja, a reposição dos bens e serviços que materializam os investimentos necessários à conclusão da ETAPA 1 (execução das obras e da ETAPA

2 (operação assistida) e, portanto, cumprem o estabelecido no Edital da Segunda Fase de Proposta”. (fls. 2950)

Assessoria Técnica (Economia, Jurídico e Chefia) avaliou as justificativas prestadas pela origem e dando por esclarecidas as questões apartadas na instrução do feito, propugna a regularidade dos atos administrativos. (fls. 2953/2954, 2955/2959 e 2960)

PFE acompanha. (fls. 2961)

Este o relatório.

GCECR RLP

TC-009692-026-12

VOTO

A iniciativa da SABESP (aqui locatária), de selecionar consórcio / sociedade empreiteira para locação de ativos, precedida da concessão do direito real de uso das áreas ou de permissão qualificada de uso e de acesso para execução das obras de Estação de Tratamento de Água e Estação Elevatória de Água Tratada do Sistema de Abastecimento de Água do Município de Praia Grande, e com o vencedor da concorrência pública internacional (locador) firmar contrato, tendo por contrapartida, no caso, a remuneração mensal de R$ 484.050,71 ao longo de 240 meses – valor obtido no certame -, funda-se na Lei n° 11.445/07, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico, instituindo fosse observado, pela União, entre outros, a “aplicação dos recursos financeiros por ela administrados de modo a promover o desenvolvimento sustentável, a eficiência e a eficácia”, nos termos preceituados no inciso II do artigo 48.(4)

4) Locação de ativos pela SABESP, segundo pesquisa junto ao Sistema de Protocolo deste Tribunal, é também assunto dos seguintes processos:

TC-020873-026-09 – contrato, precedido de concorrência pública, firmado entre Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo e Água Limpa Paulista S/A SPE (29/05/09, R$ 216.737.280,00, 228 meses), com vistas à concessão do direito de superfície das áreas para execução pela SPE das obras de implantação de coletores tronco, estações elevatórias de esgotos e linhas de recalque e estação de tratamento de esgotos dos Municípios de Campo Limpo Paulista e Várzea Paulista, Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Relator. – pendente de apreciação.

TC-018687-026-10 – contrato, precedido de concorrência pública, firmado entre Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo e Sapucaí Mirim S/A SPE (08/04/10, R$

247.200.000,00, 286 meses), com vistas à locação de ativos, precedida de concessão do direito de superfície de áreas para a execução pela SPE das obras de implantação de captação, estações elevatórias de água bruta, estação de tratamento de água sul para 800 l/s, estações elevatórias de água tratada, reservatórios e linha de transmissão do sistema de abastecimento de água do Município de Franca / Sistema Produtor Sapucaí Mirim, Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Relator. – pendente de apreciação.

TC-004257-026-11 – contrato, precedido de concorrência internacional, firmado entre Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo e Araucária Saneamento S/A (SPE) (27/12/10, R$ 266.876.880,00, 276 meses), com vistas à concessão do direito de superfície das áreas ou permissão qualificada de uso e acesso, conforme o caso, para a execução pela SPE das obras de implantação de coletores tronco, estações elevatórias de esgotos, linhas de recalques, interceptores, interligações das redes existentes aos coletores troncos, ligações domiciliares de esgotos, gradeamento preliminar, estação de tratamento de esgotos (reator biológico seguida de membrana filtrante) e emissário final do sistema de esgotos sanitários do Município de Campos do Jordão, Conselheiro Dimas Xxxxxxx Xxxxxxx, Relator – pendente de apreciação.

TC-033341-026-11 – contrato firmado entre Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo e Franca Expansão S/A (04/08/11, R$ 152.613.360,00, 271 meses), com vistas à locação de ativos precedida de concessão do direito real de uso das áreas ou da permissão qualificada de uso e acesso, conforme o caso, e da execução das obras de implantação das adutoras de água bruta 1, 2 e 3 (captação EEAB2/EEAB3/ETA); adutoras de água tratada 1 e 2 (ETA/REs. Aeroporto/R5A) e interligação R5A/Santa Cruz; adutoras de água tratada (R5A/RES. Capelinha/ETA Norte); linha de recalque para transferência de lodo (ETA Sul/ETE Franca); emissário para transferência de lodo (ETA Sul/ ETE Franca) e sistema de tratamento de lodo na ETE Franca do Sistema de Abastecimento de Água do Município de Franca / Sistema Produtor Sapucaí Mirim, Conselheiro Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, Relator – pendente de apreciação.

TC-007615-026-12 – contrato, precedido de concorrência internacional, firmado entre Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP e Sanepav – Saneamento Vale do Paraíba S/A (16/01/12, R$ 186.960.000,00, 261 meses), com

Também se vale do “Programa Saneamento Para Todos”, do Ministério das Cidades, que tem por objetivo promover a melhoria das condições de saúde e da qualidade de vida da população urbana por meio de ações de saneamento, integradas e articuladas com ações de outras políticas setoriais, por meio de empreendimentos destinados ao aumento da cobertura e ao desenvolvimento institucional dos serviços públicos de saneamento básico, compreendendo abastecimento de água, esgotamento sanitário, manejo de águas pluviais e manejo de resíduos sólidos, ao adequado manejo de resíduos da construção e demolição e a preservação e recuperação de mananciais.

Trata-se de Programa aprovado pelo Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nos termos da Resolução n° 476, de 31/05/05, que estabelece que “As operações do Programa Saneamento Para Todos estão subordinadas às normas gerais que regem as operações do FGTS e às normas complementares do Gestor da Aplicação e do Agente Operador”.

Já havia o Conselho Curador do FGTS, antes, deliberado, por meio da Resolução n° 411, de 26/11/02, a aprovação de nova estrutura de financiamento e a consolidação das estruturas financeiras por meio de Sociedades de Propósito Específico – SPE, para implementar investimentos em projetos de Saneamento Básico, nos seguintes termos:

vistas à concessão de direito de superfície ou da permissão qualificada de uso e de acesso das áreas para execução pela SPE das obras de implantação do sistema de esgotos sanitários do Município de São José dos Campos – sub-bacia Pararangaba, composto pela estação de tratamento de esgoto, coletor tronco Pararangaba (parcial), coletor tronco Botujuru (parcial), coletor tronco Galo Branco, coletor tronco Cajuru, estação elevatória de esgotos São Vicente e respectiva linha de recalque, Conselheiro Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Relator - pendente de apreciação.

Considerando a necessidade de reduzir o déficit nos serviços de abastecimento de água e esgoto sanitário;

Considerando o contingenciamento de crédito ao setor público, ora em vigor;

Considerando a necessidade de excepcionalização das diretrizes de aplicação, ora vigentes, resolve:

1 Aprovar estruturas de financiamento às Sociedades de Propósito Específico – SPE, de caráter privado, para investimentos em obras de saneamento básico destinadas ao aumento de cobertura e/ou melhoria no atendimento dos serviços ou para a viabilização de investimentos pelos prestadores públicos desses serviços.

1.1 A SPE será constituída para viabilizar esses investimentos, por meio de projetos estruturados, com a finalidade de:

a) Construir e locar ao concessionário dos serviços de saneamento básico, empreendimentos de saneamento e serem produzidos com recursos do FGTS; (...)

Por conta do aludido mecanismo de financiamento, sociedade empreiteira ou consórcio de empresas, após constituir uma Sociedade de Propósito Específico, poderia financiar as obras com recursos próprios da SPE e/ou através de recursos obtidos junto a terceiros e/ou junto a instituições financeiras, sendo-lhe de sua responsabilidade a obtenção dos recursos financeiros necessários. (cláusulas 1.1 e 2.2.a do edital de pré- qualificação)

Estabeleceu-se a classificação das propostas “pela ordem crescente do VML (Valor Máximo da Locação) a partir do menor valor”, e assim

indicada a 1ª classificada. (Alínea B – Julgamento das Propostas Econômicas, cláusula 2, do edital - fase de proposta)

Ficou também disciplinado que “As Áreas a serem cedidas serão utilizadas única e exclusivamente na execução do contrato de locação, sendo vedada qualquer outra utilização”. (3 – Imóveis, subcláusula 3.2 dos editais)

Atribuiu-se ao contrato prazo total de

276 meses (23 anos), contados da data de vigência, assim subdividido (cláusula 5ª):

(i) 06 meses para entrega e aprovação do plano de trabalho e formalização do termo de concessão de direito de superfície ou permissão qualificada de uso e de acesso, disponibilização / obtenção dos recursos financeiros pela SPE e apresentação dos contratos de seguro;

(ii) de até 30 meses para execução das obras – ETAPA 1;

(iii) de 240 meses (20 anos) para a locação dos ativos – ETAPA 2)

No prazo para implantação do sistema (conclusão das obras, pré-operação e a entrada do sistema em operação comercial) – ETAPA 1 -, contado a partir da data de eficácia, não é devida à SPE qualquer remuneração. (cláusula 5.2)

Ao término do contrato, são reversíveis à Sabesp, sem ônus, as obras principais e auxiliares realizadas, bem como todos os bens, equipamentos, máquinas, aparelhos, acessórios e procedimentos que permitam a operação / manutenção / conservação do sistema deixando nessa oportunidade de integrar o patrimônio da SPE. (cláusula 12.45)

Não se vislumbra impropriedade, nem mesmo desajuste ou imprevidência a partir das figuras jurídicas designadas no edital da fase 1 – pré-qualificação, perante o edital da fase de proposta e ao termo de contrato - particularmente sob o prisma de eventual lesão ou estorvo ao acesso de potenciais interessados na contratação.

Ainda que o edital da fase 1 – pré- qualificação tenha veiculado tratar-se de locação de ativos precedida da concessão do direito real de uso das áreas das obras (correspondentes à Estação de Tratamento de Água e à Estação Elevatória de Água Tratada), e o edital da fase de proposta e o termo de contrato reportem-se à concessão do direito de superfície das áreas ou permissão qualificada de uso e de acesso (conforme o caso), da forma explicitada na documentação que compõe o certame não se evidencia inovação ou desvirtuamento material do objeto, que segue igual, propósito inalterado, alheio à nomenclatura do instrumento jurídico correspondente, não se sujeitando a contenda, sobretudo por conta da pluralidade de especificações, profunda e suficientemente definidas nesta licitação internacional.

O edital da fase de proposta trouxe Definições e Conceitos (Alínea E), passíveis do afastamento de especulações – porventura arregimentadas com o fito de fustigar essa perspectiva:

2.12 – Concessão de Direito Real de Uso – é o contrato pelo qual a Administração transfere o uso remunerado ou gratuito de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo ou qualquer outra exploração de interesse social.

2.12 – Concessão do Direito de Superfície – espécie do gênero concessão de direito

real de uso (5) regulamentado pelo Código Civil Brasileiro, nos termos dos artigos 1369 a 1377. Para o presente caso, o uso é gratuito e se refere aos imóveis destinados às obras localizadas.

2.47 – Permissão Qualificada de Uso e de Acesso – instrumento onde a SABESP permite o Uso e Acesso à área necessária para execução das obras localizadas até a formalização do termo de concessão do direito de superfície. Este instrumento deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis competente para posterior registro do termo de concessão do direito de superfície.

De se notar que a eventual lavratura de Permissão Qualificada de Uso e de Acesso constituiria medida transitória, e que não enfrenta óbice, prévia e devidamente disciplinada tanto no edital de pré-qualificação quanto no da fase de proposta:

3.4 – Nos termos do item 3.3 anterior, a SABESP será a responsável pela liberação de todas as áreas envolvidas, mediante processos de desapropriações, servidões ou outros, ficando sob responsabilidade da SPE, o fornecimento da documentação para a regularização das faixas de servidão utilizadas para o assentamento das obras lineares.

5) Código Civil – Art. 1.225. São direitos reais: II – a superfície; V – o uso

Art. 1.369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente inscrita no Registro de Imóveis.

Parágrafo único. O direito de superfície não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão.

a) À medida que forem sendo obtidas as liberações das áreas a serem utilizadas para execução das obras, a SABESP fará sua respectiva cessão à Sociedade de Propósito Específico – SPE, mediante instrumento jurídico próprio.

Vê-se ademais, que as justificativas encaminhadas pela SABESP prestam-se a dirimir as questões relacionadas com a designação da comissão de julgamento do certame, o enfrentamento do recurso administrativo e o recolhimento da garantia, além de assegurar que se deu curso à devida publicidade ao certame, isentando a Administração de responsabilidade quanto ao afluxo de interessados e à competitividade, bem como a rechaçar possibilidade de representante, à época da licitação, ter atuado para o Consórcio e também para a Construtora licitantes.

Por conta do exposto, acompanho a ATJ e PFE e voto pela regularidade da concorrência pública internacional e do termo de contrato dela decorrente em exame.

GCECR RLP