Common use of Förvaltningsrättens bedömning Clause in Contracts

Förvaltningsrättens bedömning. Xxxxxxxxxxxx har gjort gällande att det finns skäl att xxxxxxx mot upphandlingen bl.a. på grund av att Regionens lokaliseringskrav strider mot likabehandlingsprincipen och att det är konkurrensbegränsande. Syftet med aktuell upphandling, enligt upphandlingsdokumentet, är att erbjuda regionens invånare en god hälso- och sjukvård och att öka tillgängligheten av ortopedisk vård inom länet. Enligt förvaltningsrättens bedömning framstår det aktuella kravet på lokalisering inte som ändamålsenligt eller nödvändigt utifrån syftet med upphandlingen. Kravet får även anses leda till en begränsning av konkurrensen och kan inte anses vara i överenstämmelse med likabehandlingsprincipen då det utan sakliga skäl utesluter alla vårdgivare med verksamhet lokaliserad utanför Halland. Lokaliseringskravet i 7.4 strider därmed mot de grundläggande principerna i LOU. Nästa fråga som förvaltningsrätten har att ta ställning till är om konstaterade brister i upphandlingsdokumentet inneburit att Xxxxxxxxxxxx har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis i denna del att det av upphandlingsdokumentet framgår att Regionen avser att teckna avtal med samtliga kvalificerade anbudsgivare. Förvaltningsrätten konstaterar dock också att det av tilldelningsbeslutet framgår att Regionen gjort bedömningen att Carlanderskas anbud inte enbart brustit avseende lokaliseringskravet utan att anbudet inte heller uppfyller kraven på redovisning av lokaler och utrustning i 6.16 och 7.11. Xxxxxxxxxxxx har dock gjort gällande att de uppfyller ställda krav. Oavsett om Xxxxxxxxxxxx uppfyller kraven i nämnda delar eller inte anser förvaltningsrätten att det ovan konstaterade upphandlingsfelet hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och är av sådan art att ett ingripande bör föranleda att upphandlingen görs om. Eftersom Carlanderska under sådana omständigheter kan komma in med ett nytt anbud, och då har möjlighet att åtgärda eventuella brister, anser förvaltningsrätten att Carlanderska till följd av det konstaterade upphandlingsfelet ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada (jfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande, mål nr 2809-17). Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen.

Förvaltningsrättens bedömning. Xxxxxxxxxxxx Ortho Center har bl.a. gjort gällande att det finns skäl att xxxxxxx mot upphandlingen bl.a. på grund av att Regionens lokaliseringskrav strider mot likabehandlingsprincipen proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen innebär att krav som ställs ska stå i proportion till det behov som ska täckas av upphandlingen och att det är konkurrensbegränsandetill de mål som eftersträvas. Syftet med aktuell upphandling, enligt upphandlingsdokumentet, är att erbjuda regionens invånare en god hälso- och sjukvård och att öka tillgängligheten av ortopedisk vård inom länet. Enligt förvaltningsrättens bedömning framstår det aktuella kravet Regionens krav på lokalisering att verksamheten ska vara lokaliserad i Halland inte som ändamålsenligt eller nödvändigt utifrån det angivna syftet med upphandlingen. Kravet får även anses leda till en begränsning av konkurrensen och kan inte anses vara i överenstämmelse med likabehandlingsprincipen då det utan sakliga skäl utesluter alla vårdgivare med verksamhet lokaliserad utanför Halland. Lokaliseringskravet i 7.4 strider därmed mot de grundläggande principerna i LOU. Nästa fråga Ortho Center, som förvaltningsrätten har sin verksamhet lokaliserad i Göteborg, har gjort gällande att ta ställning till är bolaget lidit skada av aktuellt krav eftersom bolaget hade tilldelats kontrakt om konstaterade brister i upphandlingsdokumentet inneburit att Xxxxxxxxxxxx har lidit eller kan komma att lida skadadet aktuella kravet inte ställts upp. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis i denna del att det av upphandlingsdokumentet framgår att Regionen avser att teckna avtal med samtliga kvalificerade anbudsgivare. Förvaltningsrätten konstaterar dock också att det av tilldelningsbeslutet framgår att Regionen gjort bedömningen att Carlanderskas Ortho Centers anbud inte enbart brustit avseende lokaliseringskravet utan att anbudet inte heller uppfyller kraven på redovisning av lokaler och utrustning i 6.16 och 7.11. Xxxxxxxxxxxx har dock gjort gällande att de uppfyller ställda krav. Oavsett om Xxxxxxxxxxxx Ortho Center uppfyller kraven i nämnda delar krav eller inte anser förvaltningsrätten att det ovan konstaterade upphandlingsfelet hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och är av sådan art att ett ingripande bör föranleda att upphandlingen görs om. Eftersom Carlanderska Ortho Center under sådana omständigheter kan komma in med ett nytt anbud, och då har möjlighet att åtgärda eventuella brister, anser förvaltningsrätten att Carlanderska Ortho Center till följd av det konstaterade upphandlingsfelet ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada (jfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande, mål nr 2809-17). Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen.

Förvaltningsrättens bedömning. Xxxxxxxxxxxx har gjort I upphandlingsmål gäller som huvudprincip att domstolen är bunden av vad parterna anfört. Den part som gör gällande att en upphandling är felaktig ska därför på ett klart sätt ange vilka omständigheter han grundar sin talan på (jfr RÅ 2009 ref. 69). Avtalet avseende skolskjuts för de aktuella skolorna inför vårterminen 2021 omfattande omkring 197 elever med olika funktionsvariationer har slutits ef- ter direktupphandling i form av förhandlat förfarande utan föregående an- nonsering. Huvudregeln är att upphandlingar ska annonseras. Direktupp- handling är ett undantag från huvudregeln. Flera förutsättningar ska vara uppfyllda för att förhandlat förfarande utan föregående annonsering med hänvisning till synnerlig brådska enligt 6 kap. 15 § LOU ska kunna tilläm- pas. Xxxxxxxxx ska inte ha varit möjlig att förutse av den upphandlande myndigheten och det finns skäl ska föreligga synnerlig brådska som gör att xxxxxxx mot upphandlingen bl.ade all- männa tidsfristerna inte kan respekteras. på grund av Det ska också finnas ett orsakssam- band mellan den oförutsedda händelsen och den synnerligen brådskande si- tuationen. Slutligen ska anskaffningen också vara absolut nödvändig. Samt- liga dessa förutsättningar måste vara uppfyllda för att Regionens lokaliseringskrav strider mot likabehandlingsprincipen den upphandlande myndigheten ska kunna tillämpa undantagsförfarandena med hänvisning till synnerlig brådska. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbör- dan för att förutsättningarna är uppfyllda (jfr HFD 2017 ref. 66 och HFD 2019 ref. 65). Cabonline har sammanfattningsvis anfört att det är konkurrensbegränsandeavtal som ansökts om ogil- tigförklaring av innebär att SPSM genomfört en otillåten direktupphandling då förutsättningarna för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering inte varit uppfyllda. Syftet Cabonline har huvudsakligen anfört att SPSM kunnat använda sig av Kammarkollegiets redan upphandlade ramav- tal avseende taxitjänster varför anskaffningen genom det direktupphandlade avtalet inte varit absolut nödvändig. Det har inte heller förelegat sådan syn- nerlig brådska att tidsfristerna i andra förfaranden inte hade kunnat hållas ef- ter att kammarrätten den 23 april 2020 fann att den ursprungliga ramavtals- upphandlingen skulle göras om. Cabonline anser därför att den synnerliga brådskan inte orsakats av omständigheter som SPSM inte kunnat förutse el- ler förekomma genom erforderlig planering. Med hänsyn till det ramavtal angående taxitjänster som Kammarkollegiet upphandlat anför Cabonline slutligen att det inte heller finns förutsättningar för avtalet att bestå med aktuell upphandling, enligt upphandlingsdokumentet, är hän- syn till ett tvingande allmänintresse. SPSM har häremot anfört att erbjuda regionens invånare en god hälso- och sjukvård och att öka tillgängligheten det direktupphandlade avtalet med Trendtaxi har ingåtts med stöd av ortopedisk vård inom länet. Enligt förvaltningsrättens bedömning framstår det aktuella kravet på lokalisering inte som ändamålsenligt eller nödvändigt utifrån syftet med upphandlingen. Kravet får även anses leda till en begränsning av konkurrensen och kan inte anses vara undantagsreglerna i överenstämmelse med likabehandlingsprincipen LOU om förhandlat förfarande utan föregående annonsering då det utan sakliga skäl utesluter alla vårdgivare med verksamhet lokaliserad utanför Halland. Lokaliseringskravet i 7.4 strider därmed mot de grundläggande principerna i LOU. Nästa fråga rört sig om synnerlig brådska som förvaltningsrätten beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har att ta ställning till är om konstaterade brister i upphandlingsdokumentet inneburit att Xxxxxxxxxxxx har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis i denna del att det kunnat förutses av upphandlingsdokumentet framgår att Regionen avser att teckna avtal med samtliga kvalificerade anbudsgivare. Förvaltningsrätten konstaterar dock också att det av tilldelningsbeslutet framgår att Regionen gjort bedömningen att Carlanderskas anbud inte enbart brustit avseende lokaliseringskravet utan att anbudet inte heller uppfyller kraven på redovisning av lokaler och utrustning i 6.16 och 7.11. Xxxxxxxxxxxx har dock gjort gällande att de uppfyller ställda krav. Oavsett om Xxxxxxxxxxxx uppfyller kraven i nämnda delar eller inte anser förvaltningsrätten att det ovan konstaterade upphandlingsfelet hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och är av sådan art att ett ingripande bör föranleda att upphandlingen görs om. Eftersom Carlanderska under sådana omständigheter kan komma in med ett nytt anbud, och då har möjlighet att åtgärda eventuella brister, anser förvaltningsrätten att Carlanderska till följd av det konstaterade upphandlingsfelet ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada (jfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande, mål nr 2809-17)myndigheten. Det finns därför grund för har enligt SPSM vidare varit omöjligt att ingripa mot upphandlingenhålla de tidsfris- ter som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfa- rande med föregående annonsering och anskaffningen har varit absolut nöd- vändig.

Förvaltningsrättens bedömning. Xxxxxxxxxxxx Frågan i målet är om Västerås kommun genom att ingå Tilläggsavtal 2 har genomfört en otillåten direktupphandling och att det därmed finns skäl att besluta om upphandlingsskadeavgift. Partena har under skriftväxlingen i målet tagit upp frågor om bevisbörda och beviskrav i mål om upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrätten gör, mot bakgrund av det Kammarrätten i Stockholm uttalat i dom den 15 februari 2021 i mål nr 1304-20, följande bedömning i denna del. Utgångspunkten är att det är Konkurrensverket som har bevisbördan för de omständigheter som läggs till grund för att påföra en upphandlingsskade- avgift. När det är fråga om en sanktionsavgift är beviskravet högre än vad som i allmänhet gäller inom förvaltningsprocessen och Konkurrensverket ska därför göra mycket sannolikt att upphandlingen uppgår till det värde som verket påstår. Däremot kan en upphandlande myndighet som i ett mål om upphandlingsskadeavgift invänder mot Konkurrensverkets uppgifter genom att hävda att ett visst undantag från annonseringsskyldigheten är tillämpligt, inte förhålla sig passiv till ansökan utan måste presentera omständigheter som ger stöd för ett sådant påstående. Det kan sedan, beroende på tyngden i den upphandlande myndighetens invändning, bli aktuellt för Konkurrensverket att motbevisa en sådan invändning. I målet är det utrett att värdet av Tilläggsavtal 2 överstiger såväl direktupp- handlingsgränsen som tröskelvärdet för den typ av tjänster som är aktuella. En upphandling av ett sådant avtal ska enligt 10 kap. 1 § LOU som huvud- regel annonseras. Enligt förvaltningsrätten får det även anses ostridigt att Tilläggsavtal 2 inte är en förlängning av Leveransavtalet samt att Västerås kommun inte gjort någon annonsering innan Tilläggsavtal 2 slöts. Västerås kommun har gjort gällande att Xxxxxxxxxxxxx 2 antingen avser en kompletterande beställning av Leveransavtalet eller är undantaget kravet på annonsering då det finns av tekniska skäl inte fanns någon konkurrens och för- handlat förfarande utan föregående annonsering därmed fick användas. Enligt 17 kap. 11 § LOU får en kompletterande beställning av tjänster göras från den leverantör som har tilldelats kontraktet utan att xxxxxxx mot upphandlingen en ny upphandling måste genomföras, om beställningen inte innebär att värdet av kontraktet ökar med mer än 50 procent och under förutsättning att beställningen har blivit nödvändig, leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten. Bestämmelsen i 17 kap. 11 § LOU genomför artikel 72.1 b Europaparla- mentets och Rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offent- lig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (LOU- direktivet). I artikeln anges bl.a. att kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande för kompletterande byggentreprenader, tjänster eller varor från den ursprunglige entreprenören som har blivit nödvändiga och som inte ingår i den ursprungliga upphandlingen, i de fall ett byte av entreprenör inte kan ske av ekonomiska eller tekniska skäl såsom krav på grund ut- bytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer som upphandlats vid den ursprungliga upphandlingen, och det skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkost- nader för den upphandlande enheten. Västerås kommun har till stöd för påståendet att Tilläggsavtal 2 utgör en tillåten ändring av Leveransavtalet enligt 17 kap. 11 § LOU anfört bl.a. följ- ande. Redan hösten 2017 påbörjades arbetet med den nya upphandlingen av IT-tjänster. Beslut fattades att Regionens lokaliseringskrav strider mot likabehandlingsprincipen och att det är konkurrensbegränsandeden nya upphandlingen skulle delas upp i fem olika delområden. Syftet med aktuell upphandlinguppdelningen var att göra det lättare för fler och mindre leverantörer att lämna anbud. Trots en omfattande arbetsinsats med att färdigställa det nya upphandlingsunderlaget drog arbetet ut på tiden. Det blev därmed nödvändigt för kommunen att beställa ytterligare tjänster gällande IT-drift av den befintliga leverantören. Utan IT-driften kan kommunen inte bedriva sin verksamhet. Sammantaget hade ett byte av leve- rantör mycket sannolikt inneburit att kostnaden hade blivit över dubbelt så hög, enligt upphandlingsdokumentetjämfört med att beställa ytterligare tjänster från leverantören. Dessutom hade ett byte krävt omfattande resurser från kommunen, dvs. medfört be- tydande olägenheter. Därtill stod det klart att det inte var tekniskt möjligt för någon annan leverantör att överta ansvaret för IT-driften i tid. Åtagandet var för omfattande för att kunna genomföras med så kort varsel med bibehållen driftsäkerhet och krav. Konkurrensverket har anfört att huvudregeln är att erbjuda regionens invånare ett nytt avtal ska föregås av annonsering. Vidare anser Konkurrensverket att 17 kap. 11 § LOU avser kompletteringar och inte syftar till att användas istället för en god hälso- och sjukvård och att öka tillgängligheten av ortopedisk vård inom länet. Enligt förvaltningsrättens bedömning framstår det aktuella kravet på lokalisering inte som ändamålsenligt eller nödvändigt utifrån syftet med förlängnings- option i den ursprungliga upphandlingen. Kravet får även anses leda till en begränsning av konkurrensen och kan inte anses vara , i överenstämmelse med likabehandlingsprincipen situationer då det utan sakliga skäl utesluter alla vårdgivare med verksamhet lokaliserad utanför Hallandföreligger ett löpande behov av en viss tjänst. Lokaliseringskravet i 7.4 strider därmed mot de grundläggande principerna i LOU. Nästa fråga som förvaltningsrätten Konkurrensverket har att ta ställning till är om konstaterade brister i upphandlingsdokumentet inneburit att Xxxxxxxxxxxx har lidit eller kan komma att lida skada. Förvaltningsrätten konstaterar inledningsvis i denna del även anfört att det gäller i synnerhet då det finns flera leverantörer som kan erbjuda aktuella tjänster, då ett kortare ”tilläggsavtal” har slutits i avvaktan på en ny upp- handling som har försenats till följd av upphandlingsdokumentet framgår bristande planering, och då even- tuella tekniska besvär och merkostnader vid detta kortare avtal utgörs av sådana besvär och kostnader som generellt kan uppstå vid ett leveran- törsbyte. Konkurrensverket har även anfört att Regionen avser att teckna avtal med samtliga kvalificerade anbudsgivare. Förvaltningsrätten konstaterar dock också att det av tilldelningsbeslutet framgår att Regionen gjort bedömningen att Carlanderskas anbud Västerås kommun inte enbart brustit avseende lokaliseringskravet utan att anbudet inte heller uppfyller kraven på redovisning av lokaler och utrustning i 6.16 och 7.11. Xxxxxxxxxxxx har dock gjort gällande att de uppfyller ställda krav. Oavsett om Xxxxxxxxxxxx uppfyller kraven i nämnda delar eller inte anser förvaltningsrätten att avtalet skulle ha annonserats på det ovan konstaterade upphandlingsfelet hänför sig till det konkurrensuppsökande skedet och är sätt som följer av sådan art att ett ingripande bör föranleda att upphandlingen görs om. Eftersom Carlanderska under sådana omständigheter kan komma in med ett nytt anbud, och då har möjlighet att åtgärda eventuella brister, anser förvaltningsrätten att Carlanderska till följd av det konstaterade upphandlingsfelet ska anses ha lidit eller riskerat att lida skada (jfr Kammarrätten i Jönköpings avgörande, mål nr 2809-17). Det finns därför grund för att ingripa mot upphandlingen17 kap.