Common use of Gällande rätt Clause in Contracts

Gällande rätt. Grunderna för det svenska statsskicket framgår av regeringsformen (RF). Av 1 kap. 1 § RF framgår att den offentliga makten förverkligas genom bland annat kommunal självstyrelse, men att den ska utövas under lagarna. Med bestämmelsen avses att folkstyrelsen är underkastad lagens band. Kravet på att all maktutövning ska vara lagbunden gäller alla offentliga organs verksamhet, såväl kom- munala församlingar som riksdagen. Dessa är således vid utövande av sin beslutanderätt skyldiga att iaktta i första hand grundlagarnas föreskrifter men även övriga lagbud så länge dessa är gällande.5 Även av 8 kap. 5 § andra punkten RF följer att det i lag meddelas föreskrifter om kommunernas befogenheter och om deras åligganden. I doktrinen framhålls särskilt, att bestämmelsen i 1 kap. 9 § RF att den offentliga förvaltningen ska iaktta saklighet och opartiskhet gäller också för kom- munerna samt att kommunerna dessutom alltid ska iaktta regeln i 1 kap. 1 § RF om att den offentliga makten utövas under lagarna. Tillsynen av att lagarna efterlevs tillkommer enligt 11 kap. RF i första hand domstolarna, vars självständighet gentemot övriga myndigheter särskilt garanteras i 11 kap. 2 § RF. Svenska kommuner är således rättsligt underordnade, dels av riksdagen beslutad lagstiftning (eller andra författningar som grundas i lag eller som följer regeringens s.k. restkompetens)6 dels sådana domstolsavgöranden som avser tillämpningen av sådan lag eller annan författning. Såsom svensk lag gäller även gällande fördrag7 och övriga rättsakter, avtal samt andra beslut som löpande antas av Europeiska unionen – EU, däribland det nu gällande Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).8 Enligt EU-fördragen gäller en allmän princip om likabehandling av näringsidkare, den s.k. lika- behandlingsprincipen, enligt vilken en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla eller

Gällande rätt. Grunderna för Kommuner som bedriver affärsverksamhet på den allmänna marknaden har en betydligt för- månligare ställning än sina privata konkurrenter. Ytterst finansieras kommunernas verksamhet genom skattemedel. Normalt föreligger inte heller något avkastningskrav på det svenska statsskicket framgår av regeringsformen kommunen riskerade kapitalet. Problemen med offentligt finansierade aktörers verksamheter på konkurrensmarknader har i ett flertal avgöranden uppmärksammats av det statliga Kon- kurrensverket, som bl.a. har uttalat att den från konkurrenssynpunkt enda acceptabla lösningen i princip är att kommuner inte bedriver verksamheter på varu- och tjänsteområden med fungerande konkurrens (RFse. bl.a. KKV, Dnr 530/93 samt SOU 1995:105 sid. 226-227). Av 1 Kommunernas och landstingens allmänna befogenheter regleras i kommunallagen (1991:900).Kommunalverksamhet har länge omgärdats av ett antal rättsliga grundprinciper. De flesta har vuxit fram genom rättspraxis. En del av dessa har under årens lopp kommit att lagfästas och då framför allt i kommunallagen. Principerna har utformats i syfte att avgränsa den kommunalrättsliga kompetensen. Enligt 2 kap. 1 § RF kommunallagen (KL) får kommuner enbart ta hand om sådana angelägen- heter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens område eller dess medlemmar och som inte skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller annan. Bestämmelsen ger bl.a. uttryck, dels för en princip om att kommunerna inte skall ägna sig åt verksamheter som enligt lag skall bedrivas av andra myndigheter, dels för den s.k. lokaliseringsprincipen enligt vilken en kommun inte får engagera sig i verksamheter som riktar sig till andra än de egna kommunmedlemmarna. Tanken bakom lokaliseringsprincipen är, förutom att begränsa den rättsliga kompetensen, att kommuner och landsting skall dimensionera sina resurser så att de kan producera den mängd tjänster som de egna innevånarna (kommunmedlemmarna) har behov av. Kommunal eller landstingskommunal verksamhet får således inte dimensioneras i syfte att skapa utrymme för att kunna sälja tjänster till andra. Lokaliseringsprincipen innebär således att den verksamhet som en kommun eller ett landsting bedriver måste ha anknytning till kommunens egna geografiska område eller till de egna medlemmarna. Principen uppställer därigenom vissa hinder mot att kommuner och landstingsäljer tjänster till varandra eller till exempelvis staten. En kommun kan som huvudregel således inte ägna sig åt entreprenadverksamhet i syfte att bibehålla sysselsättningen för den egna personalen eller för att expandera verksamheten utöver det egna behovet. Som grundläggande förutsättning enligt det s.k. näringsförbudet är att kommunal verksamhet inte permanent får göra sig beroende av intäkter från externa kunder. Från näringsförbudet har i rättspraxis (seRÅ 1993 ref. 12) emellertid godtagits vissa undantag, där en kommun för att ”..undvika onödig kapitalförstöring, under en övergångsperiod och vid tillfällig överkapacitet i mindre omfattning konkurrerar på den allmänna marknaden”. [6] Av Regeringsrättens refererade avgörande framgår att som huvudregel gäller att kommuner och landsting inte skall inlåta sig i ren affärsverksamhet. Orsaken till att det då aktuella affärsavtalet ändå godkändes var att det avsåg endast en ringa del (c:a 1,5 procent) av den offentliga makten förverkligas totala omsättningen, undantagsvis under en övergångsperiod vid tillfällig överkapacitet, i syfte att undvika onödig kapitalförstöring. Rätten konstaterade vidare att det inte var visat i målet att förfarandet innefattade någon beaktansvärd affärsrisk eller innebar överträdelse av lokaliseringsprincipen. Detta ger anledning att anta att utgången hade kunnat bli annan om förfarandet innefattat överträdelser i angivna avseenden, exempelvis genom bland annat större volymer och / eller försäljning utanför det egna området. Någon generellt giltig måttstock för vad som kan anses vara tillåten kommunal självstyrelseentre- prenadverksamhet finns inte, men att den ska utövas under lagarnasom framgår av det refererade avgörandet ovan skall stor restriktivitet iakttas vid överträdelser av det s.k. Med bestämmelsen avses att folkstyrelsen är underkastad lagens bandnäringsförbudet. Kravet på att all maktutövning ska vara lagbunden gäller alla offentliga organs verksamhet, såväl kom- munala församlingar som riksdagenDen s.k. Dessa är således vid utövande lokaliserings- principen enligt samma lag får över huvud taget inte överträdas utan uttryckligt stöd av sin beslutanderätt skyldiga att iaktta i första hand grundlagarnas föreskrifter men även övriga lagbud så länge dessa är gällande.5 Även av 8 lag eller praxis. I några fall har lagstiftningsvägen medgivits undantag från lokaliseringsprincipen. Enligt 2 kap. 5 § andra punkten RF följer socialtjänstlagen (2001:453) får kommuner exempelvis sluta avtal om att tillhandahålla varandra tjänster inom socialtjänsten. Enligt lagen (2005:952) om vissa kommunala befogenheter i fråga om kollektivtrafik får ett kommunalt aktiebolag vidare ingå avtal med en trafikhuvudman om att utföra viss lokal och regional linjetrafik utan att verksamheten har sådan anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar som annars krävs enligt kommunallagen. Enligt ellagen (1997:857) får kommunala elföretag, utan hinder av bestämmelsen i kommunallagen om anknytning till kommunens område eller dess medlemmar, utanför kommunens område bedriva viss verksamhet avseende elhandel, nätverksamhet samt viss fjärrvärmeverksamhet. I några få fall har lokaliseringsprincipen kommit att utvidgas genom praxis – se RÅ 1977 ref. 77 (vägtrafik), RÅ 1974 A 2082 (flygtrafik), samt RÅ 1972 C 143 (vattenförsörjning och avloppsrening m.m.). Av refererade bestämmelser samt angiven rättspraxis framgår att det som huvudregel fordras särskilt stöd i lag för att en kommun skall få bedriva verksamhet utan sådan anknytning till kommunens område eller dess medlemmar som förutsätts enligt kommunallagens bestäm- melser. Kompetensutvidgande föreskrifter har i förekommande fall motiverats med hänvisning till befolkningens rörlighet eller ofullkomligheter i kommunindelningen. I de fall som har tillkommit genom praxis har det dessutom alltid förelegat något slags anknytning till kommunens område eller dess medlemmar. Av prop. 1996/97:105 framgår under rubriken ”Rättsliga gränser för samverkan" bl.a. följande: ”Kommunal verksamhet har länge omgärdats av ett antal rättsliga principer. De flesta har vuxit fram i rätts- praxis. En del av dessa har under årens lopp kommit att lagfästas och då framför allt i kommunallagen (1991:900). En av dessa principer är lokaliseringsprincipen som i dag finns intagen i 2 kap. 1 § kom- munallagen. Principen ställer upp vissa hinder både mot att kommuner och landsting säljer tjänster till varandra och mot att de samverkar och erbjuder varandra sin kompetens i fråga om myndighetsutövning. Lokaliseringsprincipen innebär att den verksamhet som en kommun eller ett landsting bedriver skall ha en anknytning till det egna geografiska området eller till de egna medlemmarna. I praktiken innebär lokaliseringsprincipen formella begränsningar för kommunernas maktbefogenheter, beslutanderätt och inflytande"[7] Lokaliseringsprincipens förbud mot kommunal entreprenadverksamhet har även utretts inom ramarna för den statliga Samverkansutredningen. Av slutbetänkandet ”Samverkan – Om gemensamma nämnder på vård- och omsorgsområdet, m.m.” (SOU 2000:114) framgår att den grundläggande kompetensbestämmelsen i 2 kap. 1 § KL innefattar hinder för kommuner och landsting att utföra uppgifter eller sälja tjänster utanför sitt geografiska område.[8] Fråga om tolktjänster och översättningstjänster m har varit föremål för utredning av den statliga Tolkförmedlingsutredningen. I betänkandet (SOU 2004:15) konstaterade utredningen att kommuner och landsting får driva näringsverksamhet endast under förutsättning att detta görs utan vinstsyfte och avser att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen. Det finns dock inget hinder, framhåller utredningen, mot att en kommun bedriver verksamhet i egen regi som riktar sig till de egna kommunmedlemmarna. Utredningen, som på det aktuella området ville utvidga möjligheterna till kommunal verksamhet, framlade ett förslag om att det i lag meddelas föreskrifter om kommunernas befogenheter införsen kompetensutvidgande rätt för kommuner, landsting och om deras åliggandenkommunala företag att på området för tolkförmedling, men inte för översättningstjänster, bedriva konkurrensutsatt verksamhet. I doktrinen framhålls särskilt, Förslaget innebär i korthet att bestämmelsen kommunal tolkförmedling skall undantas från de kompetensbegränsande principerna i 1 kap. 9 § RF kommunallagen samtidigt som det införs krav på att den offentliga förvaltningen ska iaktta saklighet och opartiskhet gäller också för kom- munerna samt att kommunerna dessutom alltid ska iaktta regeln i 1 kap. 1 § RF om att den offentliga makten utövas under lagarna. Tillsynen av att lagarna efterlevs tillkommer enligt 11 kap. RF i första hand domstolarna, vars självständighet gentemot övriga myndigheter särskilt garanteras i 11 kap. 2 § RF. Svenska kommuner är således rättsligt underordnade, dels av riksdagen beslutad lagstiftning (eller andra författningar som grundas i lag eller som följer regeringens s.k. restkompetens)6 dels sådana domstolsavgöranden som avser tillämpningen av sådan lag eller annan författning. Såsom svensk lag gäller även gällande fördrag7 och övriga rättsakter, avtal samt andra beslut som löpande antas av Europeiska unionen – EU, däribland det nu gällande Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).8 Enligt EU-fördragen gäller en allmän princip om likabehandling av näringsidkare, den s.k. lika- behandlingsprincipen, enligt vilken en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla ellerverksamheten skall sär-

Gällande rätt. Grunderna för det svenska statsskicket framgår av regeringsformen Offentliga upphandlingar regleras genom lagen (RF1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). Av Angivna bestämmelser omfattar enligt 1 kap. 2 och 6 §§ LOU, förutom statliga och kommunala myndigheter, även bolag som har inrättats i syfte att täcka behov i det allmännas intresse – under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär – och vars kapital huvudsakligen har tillskjutits av en kommun eller vars styrelse till mer än halva antalet ledamöter utses av en kommun. Enligt 2 kap. 7 § kommunallagen (1991:900) är kommunerna med några undantag[5] förbjudna att (direkt eller indirekt, via företag) bedriva näringsverksamhet, så får emellertid ske om den drivs utan kommersiellt vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen. Kommunala företag är som regel således skyldiga att följa upphandlingslagens bestämmelser. Myndigheter och företag som omfattas av upphandlingslagens bestämmelser benämns i lagen som upphandlande enheter. Tjänster för fastighetsförvaltning, inklusive städning och löpande underhåll (kategori 14) utgör sådana s.k. A-tjänster som, om det samlade värdet av tjänsterna överstiger tröskelvärdet 1.741.000 kronor[6], skall handläggas enligt de av EG-direktiv styrda bestämmelserna i 1 kap. 5 kap. samt 7 kap. XXX; Om värdet av upphandlingen understiger gällande tröskelvärde skall upphandlingen istället handläggas enligt bestämmelserna enligt 1 kap. 1-6 §§, 6 kap. samt 7 kap. LOU. Enligt 5 kap. 7 § RF LOU skall upphandlingens värde beräknas som det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid. Options- och förlängningsklausuler skall enligt samma kapitel. 7 § fjärde stycket beaktas som om de utnyttjats. Enligt 1 kap. 4 § LOU gäller som huvudregel att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare och anbud skall alltid behandlas utan ovidkommande hänsyn. Egna erfarenheter skall, om detta angivits som en omständighet vid utvärderingen, tillmätas samma betydelse som externa referenser. Negativa egna erfarenheter skall normalt vara dokumenterade i förväg – genom t.ex. reklamationer, besiktningsutlåtanden eller motsvarande – för att kunna beaktas. Enligt 1 kap. 22 § LOU skall den upphandlande enheten anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är detekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständligheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan som den i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling har angivit att den skall tillmäta betydelse. Någon möjlighet att anta anbud på annan grund föreligger inte enligt lagen. Huruvida anbudet är det ”kommunen mest fördelaktiga anbudet ” utgör således inte någon omständighet som enheten självständigt kan lägga till grund för värdering av anbud utan tilldelning skall antingen ske utifrån en ekonomisk vägning av de värderings- omständigheter som angivits i förfrågningsunderlaget eller enligt lägsta pris. Frågan om grunderna för vilka anbud som skall antas är central för syftet att uppnå en icke diskriminerande upphandling. Av såväl lagtexten som aktuella förarbeten till bestämmelsen i 6 kap. 12 § LOU framgår att den offentliga makten förverkligas genom bland upphandlande enheten vid värderingen av anbuden inte får beakta andra omständigheter än vad som angivits i annonsen eller i för- frågningsunderlaget för upphandlingen. Föredragande departementschefen uttalar därvid att "[d]et får ... inte förekomma att ett anbud väljs framför ett annat kommunal självstyrelsepå grund av en om- ständighet som anbudsgivarna inte i förväg fått reda på".[7] Nämnden för offentlig upphandling (NOU), men som utövar tillsyn över lagen om offentlig upphandling, har i sina kommentarer till lagen bl.a. uttalat att den ska utövas ”Enligt XXX måste enheten i förfrågningsunderlaget (eller annonsen) ange samtliga kriterier som kommer att tillmätas betydelse vid utvärderingen. Den upphandlande enheten får inte lägga till eller dra ifrån några kriterier under lagarna. Med bestämmelsen avses att folkstyrelsen är underkastad lagens band. Kravet på att all maktutövning ska vara lagbunden gäller alla offentliga organs verksamhet, såväl kom- munala församlingar som riksdagen. Dessa är upphandlingens gång”.[8] En upphandlande enhet kan således vid utövande anbudsvärderingen inte bortse från någon av sin beslutanderätt skyldiga att iaktta de värderings omständigheter som angivits i första hand grundlagarnas föreskrifter men även övriga lagbud så länge dessa är gällande.5 Även förväg. Samtliga uppgivna omständigheter skall prövas i enlighet med den rangordning eller viktning som följer av 8 förfrågningsunderlaget. Förhandlingar tillåts enligt 1 kap. 5 § andra punkten RF följer och 6 kap. 3 § LOU vid en s.k. förenklad upphandling enligt 6 kap. XXX men inte vid en direktivstyrd (öppen eller selektiv) upphandling enligt 5 kap. LOU. Även om förhandlingar får förekomma är det oklart under vilka förutsättningar dessa får förekomma och rena prissänkningar (prutningar) kan komma ifråga. Av lagens förarbeten framgår över huvud taget inte när det är tänkt att förhandlingar skall kunna komma i fråga. Varken doktrin eller praxis ger heller något entydigt svar. Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har som sin tolkning av lagen angivit följande: "Om enheten har motiv för att upphandlingen skall genomföras med förhandlingar kan enheten förhandla om i stort sett allt som rör upphandlingen, även priset. Men, det är viktigt att enheten genom förhandlingarna inte väsentligt ändrar på förutsättningarna för upphandlingen. Det skall således i grunden vara samma vara eller tjänst som upphandlas i förhållande till vad som angavs i förfrågningsunderlaget inklusive kravspecifikationen”.Formuleringen ”Om enheten har motiv för att upphandlingen skall genomföras med förhandlingar” antyder att nämnden har ansett att det i lag meddelas föreskrifter för förhandlingar vid förenklade upphandlingar krävs att det föreligger något objektivt motiv för förhandlingarna. Ett sådant synsätt överensstämmer väl med den allmänna principen om kommunernas befogenheter affärsmässighet och om deras åligganden. I doktrinen framhålls särskilt, att bestämmelsen i objektivitet enligt 1 kap. 9 § RF 4§ LOU och ligger i linje med såväl äldre upphandlingsregler från tiden före upphandlingslagens tillkomst som lagens av EG-direktiv styrda bestämmelser.[9] Upphandlingslagens huvudregel bygger vidare på att den offentliga förvaltningen ska iaktta saklighet inkomna anbud skall bedömas utifrån deras lydelse vid tidpunkten för anbudstidens utgång. Lagens hela system med krav på dokumentation, möjlighet för anbudsgivare till opartisk kontroll av öppningsförfarandet samt förbuden mot ändring av anbud och opartiskhet gäller också justering av annat än uppenbara skriv och räknefel m.m. är anpassat för kom- munerna samt en sådan ordning. Ett förfarande med helt fria förhandlingar där anbudsgivarna efter anbudstidens utgång på nytt skulle kunna disponera över sina anbud, genom att kommunerna dessutom alltid ska iaktta regeln t.ex. tillföra nytt innehåll och / eller sänka sina priser, förefaller i allt väsentligt kasta denna i övrigt noggrant reglerade ordning på ända. Det kan därför ifrågasättas om rena prutningar i förhandlingar, där anbuden pris sänks utan någon motsvarande justering av anbudets innehåll kan överstämma med lagens krav på affärsmässighet.[10] Oavsett vilken upphandlingsform som tillämpas får det däremot inte förekomma att anbud som har ingivits efter anbudstidens utgång upptas till prövning (jfr. 1 kap. 1 20 § RF om att den offentliga makten utövas under lagarna. Tillsynen av att lagarna efterlevs tillkommer enligt 11 samt 6 kap. RF i första hand domstolarna, vars självständighet gentemot övriga myndigheter särskilt garanteras i 11 7 § LOU). Anbud får heller inte kompletteras efter anbudstidens utgång om detta inte kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning (se 1 kap. 2 21 § RF. Svenska kommuner är således rättsligt underordnade, dels av riksdagen beslutad lagstiftning (eller andra författningar som grundas i lag eller som följer regeringens s.k. restkompetens)6 dels sådana domstolsavgöranden som avser tillämpningen av sådan lag eller annan författning. Såsom svensk lag gäller även gällande fördrag7 och övriga rättsakter, avtal samt andra beslut som löpande antas av Europeiska unionen – EU, däribland det nu gällande Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).8 Enligt EU-fördragen gäller en allmän princip om likabehandling av näringsidkare, den s.k. lika- behandlingsprincipen, enligt vilken en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla ellerLOU).

Gällande rätt. Grunderna för det svenska statsskicket framgår av regeringsformen (RF). Av 1 kap. 1 § RF framgår att den offentliga makten förverkligas genom bland annat kommunal självstyrelsekommunalt självstyre, men att den ska utövas under lagarna. Med bestämmelsen avses att folkstyrelsen folkstyret är underkastad lagens band. Kravet på att all maktutövning ska vara lagbunden gäller alla offentliga organs verksamhet, såväl kom- munala kommunala församlingar som riksdagen. Dessa är således vid utövande av sin beslutanderätt skyldiga att iaktta i första hand grundlagarnas föreskrifter men även övriga lagbud så länge dessa är gällande.5 gällande.7 Även av 8 kap. 5 § andra punkten RF följer att det i lag meddelas föreskrifter om kommunernas befogenheter och om deras åligganden. I doktrinen framhålls särskilt, särskilt att bestämmelsen i 1 kap. 9 § RF om att den offentliga förvaltningen ska iaktta saklighet och opartiskhet gäller också för kom- munerna samt att kommunerna dessutom alltid ska iaktta regeln i 1 kap. 1 § RF om att den offentliga makten utövas under lagarna. Tillsynen av att lagarna efterlevs tillkommer ankommer enligt 11 kap. RF i första hand på domstolarna, vars självständighet gentemot övriga myndigheter särskilt garanteras i 11 kap. 2 § RF. Svenska kommuner är således rättsligt underordnade, underordnade dels av riksdagen beslutad lagstiftning (eller andra författningar som grundas i lag eller som följer regeringens s.k. restkompetens)6 restkompetens8 dels sådana för kommunen bindande, konkreta domstolsavgöranden som avser tillämpningen av sådan lag eller annan författning. Såsom Som svensk lag eller annan författning gäller även gällande fördrag7 fördrag9 och övriga rättsakter, avtal samt andra beslut som löpande antas av Europeiska unionen – EUunionen, däribland det nu gällande Fördraget om Europeiska unionen (FEU) och Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).8 Enligt FEUF) jämte vid varje tid- punkt gällande unionsrättsliga förordningar och direktiv samt EU-fördragen gäller en allmän princip domstolens löpande avgöran- den.10 Nu av intresse, ifråga om likabehandling otillåten direkttilldelning vid offentlig upphandling, är framförallt Europeiska rådets och parlamentets direktiv (2004/18/EG) av näringsidkareden 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, den varor och tjänster (det s.k. lika- behandlingsprincipen, enligt vilken en medlemsstats myndigheter inte får särbehandla ellerklassiska upphandlingsdirektivet) samt direktiven (89/665/EEG) av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och