Common use of SONUÇ Clause in Contracts

SONUÇ. Kişisel teminatlar arasında yer alan her iki sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş iken, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedir. Bu sebeple kefalet fer’i, garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidir.

SONUÇ. Kişisel teminatlar arasında yer alan her iki sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş iken, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti Avukatlık sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayantaraflarından birinin mesleki amaçla hareket ettiği ve sunulan hukuki yardımın TKHK kapsamında “hizmet” olarak nitelendiği sözleşmelerdendir. Müvekkilin, hukuki yardıma ihtiyaç duyduğu sözleşme konusunun mesleki veya ticari gayeye dayanmadığı durumlarda ise müvekkil, tüketici sıfatını haizdir. O halde tüketici sözleşmesi niteliğindeki bu tür avukatlık sözleşmeleri bakımından TKHK’nın tüketiciyi koruyucu hükümleri kapsamında değerlendirme yapılması gerekir. Bu kapsamda akla ilk gelen ihtimaller tüketici vasfındaki müvekkilin haksız şartlara, ayıplı hizmete ve mesafeli sözleşmelere ilişkin hükümler kapsamında korunmasıdır. Tüketici rolündeki müvekkil ile müzakere edilmeyen sözleşme hükümleri ister standart sözleşmede isterse birel (tekil) sözleşmede yer alsın kural olarak haksız şart niteliğindedir. Bu kapsamda öncelikle TKHK m. 5’deki düzenleme boşluğu nedeniyle TBK m. 21/I uygulanmalı ve avukatın, -standart sözleşmedeki- haksız şartların varlığı hakkında müvekkilini açıkça uyarması ve bu koşulların içeriğini öğrenme imkânını müvekkiline tanımış olması gerektiği kabul edilmelidir. Ayrıca tüketici sözleşmesi niteliğindeki bir avukatlık sözleşmesindeki bir hükmün açık ve anlaşılır olmaması veya birden çok anlama gelmesi hâlinde; bu hükmün, müvekkil lehine yorumlanması gerekmektedir. Diğer yandan tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde müvekkil aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartları içerik denetimine takılacak ve kesin/kısmi hükümsüz sayılacaktır. 121 Bu konuda bkz. XXXXXXXXX, 2016, Xxxxx Xxxx, s. 770 vd. 122 Bu konuda bkz. ADAY, 2016, s. 83 vd. Ancak avukatlık ücretine ilişkin bir sözleşme hükmü, haksız şart denetiminin kapsamı dışındadır. Diğer yandan avukat, tüketici olan müvekkiline karşı, avukatlık hizmetinin sözleşmede belirlenen süre içerisinde başlamamasından veya bu hizmetin kararlaştırılmış olan veya objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımamasından; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedirayıplı hizmetten sorumludur. Bu sebeple kefalet fer’idurumda tüketici olan müvekkil, garanti asli niteliktedirTKHK m. 15 çerçevesinde seçimlik haklardan hizmetin yeniden görülmesi, ayıp oranında bedelden indirim ve sözleşmeden dönme (azildir) haklarından birini kullanabilecek ve bunun yanında genel hükümlere (TBK m. 112) göre tazminat isteyebilecektir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsaAvukatlık hizmetinin objektif olarak sahip olması gereken özelliklerinin çerçevesini ise Avukatlık Kanunu, Avukatlık meslek kuralları ve TBK’nın vekâlet sözleşmesine ilişkin hükümleri çizmektedir. Bu bağlamda avukat üstlendiği işi özenle görmeli, sadakatle (doğrulukla) yürütmeli ve aydınlatma yükümlülüğüne uygun davranmalıdır. Ayrıca mesafeli sözleşmeler bir sözleşme akdetme yöntemi olduğundan avukatlık sözleşmesinin, bu durumda yorum yöntemine başvuruluryöntemle kurulması mümkündür. HâkimBunun için avukatlık sözleşmesinin tarafların fiziksel varlığı olmadan, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle uzaktan organize edilmiş bir hizmet sistemi çerçevesinde ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yaparuzaktan iletişim araçları kullanılarak kurulması gerekir. Müvekkil bakımından özellikle uzaktan organize edilmiş bir hizmet sisteminin varlığını ispat etmek güç olacaktır. Bu sebeple tarafların kefalet unsurun varlığı ağır koşullara bağlanmamalı ve avukatın, hizmet sağlamalarının sistemli veya garanti sözcüklerini kullanmalarının düzenli şekilde uzaktan iletişim aracı kullanılarak yerine getirilmesi yeterli kabul edilmeli ve ayrıca kaç somut işlemin bu yöntemle gerçekleştirildiği bir önemi yokturkıstas olmamalıdır. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdanMesafeli kurulan avukatlık sözleşmelerinde, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul müvekkilin sözleşme öncesinde özellikle cayma hakkı konusunda bilgilendirilmesi hususuna dikkat edilmelidir.

SONUÇ. Kişisel teminatlar arasında yer alan her iki Çalışmamızda genel olarak, arsa sahibi ile yaptığı sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta gereğince bağımsız bölümlerin inşaatına başlayan müteahhidin inşaat henüz tamamlanmadan inşa edeceği bağımsız bölümleri üçüncü kişilere satmasının hukuki niteliği ve ayrımı noktasında teorik Yargıtay’ın bu konudaki yaklaşımı ele alınmak istenmiştir. Yargıtay, vermiş olduğu kararlarda ısrarlı olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedirmüteahhitten arsa payını devralan üçüncü kişilerin edinimlerini, sözleşmede dönen arsa sahibi karşısında korumama politikası içerisinde olmuş ve maalesef ki bu tutumunu hukuki dayanaktan yoksun birtakım argümanlar altında sıralamıştır. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş ikenYukarıda tek tek izah ettiğimiz üzere öne sürülen tüm bu argümanlar, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan aslında kanunun doğru bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştirtatbik edilmesi ile çürütülebilir niteliktedir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde Bu sebeple Yargıtay’ın bu şekilde bir yollama yer almamakta yaklaşım benimsemesinin temeline indiğimizde, Yargıtay’ın, hukuk kurallarını hukuki uyuşmazlıklara objektif bir şekilde uygulayamadığı görülmektedir. İlk olarak belirtilmelidir ki, Yargıtay’ın geçerli bir tescille arsa payını iktisap eden üçüncü kişileri korumamasının tek açıklaması, ancak ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedir. Bu sebeple kefalet fer’i, garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve ancak “güven ilkesisermaye sahibi müteahhitler” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olankarşısında, “yükümlülük altına giren kişinin korunmasıdaha zayıf bir konumda olan” ilkesinden hareket ederekarsa sahiplerini korumaktır. Ne var ki, şüphe halinde sözleşmenin kefalet korunması gereken tek değer hukukun kendisi olmalıdır. Konulan hukuk kurallarının, birtakım devlet politikaları sebebiyle uygulanmaması, yanlış uygulanması veya taraf gözetilerek uygulanmasının daha büyük hukuki sıkıntılara yol açabileceği konusunda ise biz hukukçuların şüphesi bulunmamaktadır. Arsa sahibinin menfaati ne kadar korunmaya değerse, müteahhidin ve üçüncü kişilerin menfaati de aynı derecede korunmaya değerdir. Şayet hukuk kuralları birtakım politikalarla, herkesin menfaatini eşit şekilde gözetecek şekilde uygulanmazsa, yargının vermiş olduğu kabul edilmelidir.kararların şeffaflığı ve öngörülebilirliğinden bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Kanunlar, yasama organının, yani halkın iradesinin birleşmesi ile yahut çoğunluğa erişmesi ile vücut bulmakta; tecessüm eden bu varlığı yorumlayarak hukuki vakıaları çözme görevi ise hâkimlere yüklenmektedir. Hâkimler, elbette, somut uyuşmazlığı çözümlemek adına birtakım yorum yöntemlerine başvurmalıdırlar. Lafzi yorum, tarihi yorum, amaçsal yorum ve sistematik yorum olarak adlandırdığımız dört yorum yönteminin hepsi aynı oranda uygulanmalıdır. Dolayısıyla hâkimin, yalnızca kanunun lafzına bakıp uygulamakla yetinmemesi, aynı zamanda kanunun konuluş amacını, konulduğu tarihteki sosyolojik ve hukuki zeminin özelliklerini ve kanun 79 Tekdemir, s. 138. metninin ilgili kanunun içerisindeki yeri ile kanun metninin diğer kanun hükümleri ile bağlantısını da dikkate alması gerekir ve bu bir zorunluluktur. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, müteahhidin temerrüdü sebebiyle günah keçisi ilan edilen üçüncü kişilerin arsa paylarının korunmaması, arsa sahibi lehine tekrar tescil edilmesi durumunda, Yargıtay’ın hangi yorum kurallarından yola çıkarak bu sonuca varmış olduğu hiçbir surette anlaşılamamaktadır. Zira, burada en temelde kanunun lafzının uygulanmaması söz konusudur. Nitekim Yargıtay kararlarında, en başta arsa payları “avans” olarak nitelendirilerek devirlerin yolsuz olduğu değerlendirilmiş; sonrasında, müteahhit ile üçüncü kişi arasındaki temlik işleminin aslında bir “alacağın temliki” işleminden ibaret olduğu ifade edilmiş; en sonunda da TMK

SONUÇ. Kişisel teminatlar İş sözleşmesinin, taraflar arasında yer alan her iki anlaşma yoluyla ortadan kaldırılmasını konu edinen ikale, yıllardır Yargıtayın belirlediği ölçütler yönünden geçerlilik denetimine tabi tutulmaktadır. Buna rağmen mevzuatta düzenlenmeyen ikalenin uygulamasında bir görüş birliği sağlanamamıştır. Özellikle, ikalenin geçerlilik denetimi yapılırken incelenen makul yarar ölçütünde, işçiye işçilik alacakları ve tazminatlarının yanında ödenmesi gereken ek menfaatin, kaç aylık ücreti karşılayacağı konusunda farklı kararlar mevcuttur. İkalenin şekil/ispat şartına tabi olup olmadığı konusu da tartışmalı olup bu konuda bir düzenlemenin olmaması çelişkili kararların verilmesine yol açmaktadır. İş sözleşmesinin tarafları olan işverenin ve işçinin ikale ile iş sözleşmesini hukuka uygun ve güvenilir bir şekilde sona erdirebilmeleri, ancak ikalenin hüküm ve sonuçları açısından mevzuatta düzenleme yapılması ile mümkündür. Aksi halde, uygulamada birlik sağlanamayacağından ikale taraflar açısından hukuki güvence teşkil etmemeye devam edecektir. Bu kapsamda İş Kanunu’nun üçüncü bölümünde değişiklik yapılarak fesih dışında sona erme hali olarak ikalenin düzenlenmesi gerekmektedir. Kanuna, ikalenin “İş sözleşmesinin ve bu sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta ile kurulmuş ve ayrımı noktasında teorik halen geçerli olan iş ilişkisinin, Türk Borçlar Kanunu genel hükümleri ile bu Kanunun emredici hükümleri çerçevesinde, tarafların birbirine uygun karşılıklı iradelerinin açıklaması ile ortadan kaldırıldığı sözleşme” olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedirtanımlanması mümkündür. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş ikenİkalenin şekil şartı hususunda “İkale sözleşmesinin geçerliliği, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin yazılı şekil şartına uygun olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanıryapılmasına bağlıdır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurlarıyönünde düzenleme yapılması, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedir. Bu sebeple kefalet fer’i, garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici işçinin korunması açısından daha isabetli olacaktır. Bununla birlikteİkale ile işçiye sağlanması gereken makul yarar ölçütü netleştirilmeli ve teklifin geldiği taraf ile iş güvencesi hükümlerine göre işçinin alacağı ek menfaatin asgari tutarı belirlenmelidir. Öneri olarak sunulanlar dahil olmak üzere mevzuatta yapılacak düzenlemeler, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca uygulamada iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için sıklıkla başvurulan ikale hakkındaki tartışmalara ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak çelişkili kararlara önemli ölçüde son verecek ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidirişçi ile işverenin iş sözleşmesinin huzur ve barış ortamında karşılıklı anlaşma yoluyla sona erdirmesine katkı sağlayacaktır.

SONUÇ. Kişisel teminatlar arasında yer alan her iki sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta TBK m. 83’e göre, borçlu borcunu şahsen ifa etmek zorunda değildir. Borçlu yerine üçüncü bir kişi ifada bulunabilir. Borçlunun kişisel bilgi ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektediryeteneğinin ön planda olduğu iş görme sözleşmelerinde kural, borçlunun borcunu şahsen ifa etme- sidir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş ikenEser sözleşmesine ilişkin TBK m. 471/f.3’te yüklenicinin borcunun kişisel ni- teliği dikkate alınarak, garanti sözleşmesi TBK’nın 128yüklenicinin eseri şahsen ifa etmesi gerektiği ifade edilmiştir. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadırİstisna sözleşmesinde yüklenicinin işi şahsen yapma borcu, onun işin yapılması sırasında yardımcı kişiler kullanmasına engel değildir. TBK’nın 603Ancak, yardımcı kişi kullanıl- ması daha düşük nitelikte bir eserin meydana gelmesine neden olacaksa yardımcı kişi kullanımı mümkün değildir. maddesi Diğer taraftan, yüklenicinin kişisel niteliklerinin önem arz etmediği durumlarda eserin yapılması bir üçüncü kişiye devredilebilir. Yüklenicinin, işi kendi yönetimi altında yaptırma borcunu ihlal etmesi sebebiyle doğan sorumluluğu TBK m. 112 vd. hükümlerine tabidir. Yüklenici, yardımcı kişile- rin iş sahibine verdiği zararlardan ise, TBK m. 116 uyarınca sorumludur. Yüklenici, TBK m. 471/f.3 çerçevesinde iş sahibine taahhüt ettiği şeyi başkasına dahi imal ettirebilir. Asıl yüklenicinin kendi adına ve hesabına yaptığı bir eser söz- leşmesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştiriş sahibine karşı olan eser yapma borcunu kendisine bıraktığı kişi alt yük- lenicidir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesiAlt yüklenici, bağımsız yükümlülük altına girme hareket etme ve ivazsızlıktıruzman olma nitelikleri bakımından yardımcı kişilerden ayrılmaktadır. Garanti sözleşmesiAlt yüklenici ile asıl yüklenici arasındaki sözleşme ilişkisi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yaniasıl yüklenici ile iş sa- hibi arasında yapılan eser sözleşmesinden bağımsızdır. Bu sebeple alt yüklenici, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile asıl yükleniciye karşı borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurkenolup, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız iş sahibine karşı bir borç altına girmektedirgirmez. Bu sebeple kefalet fer’iİş sahibinin alt yükleniciden borcunu ifa etmesini talep edebilmesi, garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının alt yüklenicinin ayrı bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidir.sözleşme ile

SONUÇ. Kişisel teminatlar arasında yer alan her iki Bir sözleşmenin idari sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedirözelliklerini taşıyıp taşımadığını tespit etmek amacıyla idari sözleşme ölçütlerine başvurulabilmesi için o sözleşmenin herhangi bir kanunla niteliğinin belirlenmemiş olması gerekmektedir. Kefalet Şayet kanun koyu- cu bir kanun düzenlemesiyle bir sözleşmenin idari sözleşme mi yoksa özel hu- kuk sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş iken, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedir. Bu sebeple kefalet fer’i, garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, mi olduğunu belirlemişse bu durumda yorum yöntemine başvuruluridari sözleşme ölçütlerine başvurulamayacaktır. HâkimKanun koyucunun bu iradesi keyfiyete kaçmadığı ölçüde hukuk güvenliği ilkesi adına önemlidir. Keyfiyete kaçması durumunda ise, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle yuka- rıda da belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesi’nce kanunun denetlenebileceği ve terimlerle bağlı kalmayarak bu keyfiyetin anayasal kurguyla sınırlı olacağı hususunda şüphe bulunmamaktadır. Şayet ortada bir kanunla niteleme durumu yoksa sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yaparniteliğini be- lirlemek amacıyla yargı kararlarıyla geliştirilen ve sistemleştirilen idari sözleşme ölçütlerine başvurulabilecektir. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının Ancak, söz konusu idari sözleşme ölçütlerinden olan ve organik ölçüt olarak değerlendirilen “sözleşmenin taraflarından birinin idare olması” ölçütünün günümüzde etkisi azalmıştır. Zira tarafları özel hukuk kişisi olan, ancak kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktırfaaliyeti konu alan sözleşmenin de idari sözleşme sayılması mümkündür. Bununla birlikte, salt kamu hizmeti ölçütünün ve kamu gücü ölçütünün bir söz- leşmenin idari nitelikte sayılabilmesi için önemi -organik ölçüte göre- daha bü- yük, ancak tespiti daha güçtür. Bu iki ölçütten birinin diğerine tercih edilmesi söz konusu olmamakla birlikte, bu kriterler temel belirleyici unsur olamazölçütler birbirini tamamlayan ve bir arada değerlendirilmesi gereken maddi ölçütler olarak görülmelidir. TBK’nın 19Ancak, bazen öyle durumlar olur ki, idari sözleşmelerin ölçütlerine ilişkin Türk hukukunda- ki “birlikte aranma” uygulaması, yerini Fransız hukukundaki “birlikte aranma- ma” uygulamasına bırakabilmelidir. maddesi uyarınca Nitekim bayındırlık işleri sözleşmeleri gibi bazı sözleşmeler idari sözleşmelerin maddi ölçütlerinden yalnızca birini taşısa dahi idari sözleşme olarak nitelendirilmelidir. Zira bayındırlık işleri sözleşmele- ri, kamu zararına yol açabilme riskini içinde barındıran ve kamunun çıkarlarını yakından ilgilendiren sözleşmelerdir. Ayrıca, bu sözleşmelerde kamu hizmeti öl- çütü yahut kamu gücü ölçütünün uygulanabilmesi mümkün olmadığında, bu sözleşmelerin ülkenin geleceği ve mali yapısı bakımından önemi düşünülmelidir. Böylelikle kamusal korunma gereksinimi devreye girmeli ve böylesi sözleşmeler- den doğan ilişkiler idari yargının denetim alanına dahil edilmelidir. Ülke çıkarını etkileyebilecek ve ülkenin mali yapısına yük getirebilecek bü- yük çaplı enerji projeleri gibi projelerin yürütülmesi amacıyla çeşitli sözleşmeler yapılmaktadır. Yapılan bu sözleşmelerin, kamu hizmeti ölçütünden ayrık tutula- rak idare hukuku kurallarından, idari yargı denetiminden alıkonulması durumu ortaya çıkabilmektedir. Dahası kimi zaman da bunun Anayasa’nın hükümle- ri aracılığıyla yapılmaya çalışılması, gelecek kuşaklara tahrip edilmiş bir miras bırakılmasının önünü açma olasılığını içinde barındırmaktadır. 1999 Anayasa değişiklikleri sonucunda m. 125’te yapılan değişiklikle, -Osmanlı’daki kapitü- lasyonları andırırcasına- bazı önemli / stratejik faaliyetlere ilişkin sözleşmelere tahkim şartının getirilebilmesi ve Türk hukukunun yargılama yetkisinden, dola- yısıyla Devletin egemenlik yetkisinden uzaklaştırılan sözleşmelerin imzalanabil- mesinin önü açılmıştır. Ortaya çıkan bu husus, ülkemizin bekası açısından kaygı verici olarak görülebilir. Bu kaygı verici durum, milletlerarası tahkim şartı içeren sözleşmelerin, idari sözleşmelerin ölçütleri aracılığıyla niteliğinin belirlenip be- lirlenemeyeceğinden ziyade, Türk hukukunun yargı yetkisinin bertaraf edilmesi olasılığından kaynaklanmaktadır. Bir faaliyetin veya hizmetin serbest rekabetin bulunmadığı tekel bir alanda yürütüldüğü düşünüldüğünde, burada öncelikle o hizmetin toplumsal gereksi- nimleri “yeterince” ve “güven ilkesigereği gibi” kapsamında tarafların ortak karşılayıp karşılamadığına bakılmalıdır. Şayet hizmet, toplumsal ihtiyaçları karşılamada eksiklik içeriyorsa, bu halde ilgili hiz- meti kamusal alana taşıma, kamusal ilkelere tabi kılma gereksinimi doğabilecek ve gerçek amaçları değerlendirilmelidirilgili hizmeti konu edinen sözleşme idari sözleşme sayılabilecektir. YineBöylelikle rekabetin olmadığı alanlarda sunulan hizmetlerin yeterince ve gereği gibi sunu- lamamasının etkileri azaltılabilecektir. Rekabetin olmadığı tekel alanlarda, kefalet hukukuna hakim olanidari sözleşme ölçütlerinden faydalanılamadığı takdirde, kamusal korunma gereksini- mi kendini gösterecek ve ilgili sözleşmeyi idari sözleşme niteliğine büründüre- bilecektir. Bununla birlikte, serbest rekabetin olduğu, tekelin bulunmadığı bazı alanlarda gerçekleşen faaliyetler bakımından da, kimi hallerde kamusal korunma gereksiniminden yararlanarak ilgili faaliyeti esas alan sözleşmeyi kamusal ala- na taşıma gereksinimi doğabilmelidir. Diğer yandan, kimi zaman bir faaliyeti kamusal korunma gereksinimi çerçevesine dahil edebilmek için ilgili faaliyetin kamu hizmeti niteliğinde sayılması yoluna da başvurulabilir. Bu önemi sebebiyle, kamusal korunma gereksinimi, bir sözleşmeyi idari sözleşme olarak sayabilmek açısından idari sözleşmelerin ölçütlerinin altında yatan yahut bu ölçütleri aşarak kamu hukuku ilkelerini gündeme getirebilen bir özellik arz etmektedir. İdari sözleşme ölçütlerinden maddi ölçütler olarak değerlendirilen kamu hiz- meti ölçütü ve kamu gücü ölçütünün her zaman bir sözleşmeyi nitelemede yeterli olduğu söylenemez. Maddi ölçütlerin bir sözleşmenin niteliğini belirlemede her zaman yeterli olmaması nedeniyle, bu ölçütlere yardımcı bir unsur olarak rekabet unsuru dikkate alınabilir. Zira serbest rekabetin olmadığı, tekel sayılabilecek ve hatta duruma göre -cep telefonu işletmelerinin oluşturduğu gibi- bazı oligopol piyasalarda da idari sözleşme nitelemesine ve kamusal korunma gereksinimine ihtiyaç duyulmaktadır. Kamusal korunma gereksinimi, idari sözleşmelerin öl- çütlerinin yetersiz kaldığı faaliyetler söz konusu olduğunda, sözleşmelerin idari sözleşme olarak nitelendirilmesinde kendini gösterebilmelidir. Böylelikle reka- bet unsuru aracılığıyla -rekabetin bulunmadığı alanlarda yahut rekabetin olduğu alanlarda- kamusal korunma gereksinimi belirebilecek ve sözleşmenin bu gerek- sinim nedeniyle idari sözleşme sayılması yoluna gidilebilecektir. Böylelikle idari yargının görev alanına giren böyle bir sözleşmeden dolayı -genel- kamu yararının ve halkın -doğal veya hukuksal- tekel faaliyetlere karşı korunabilmesi mümkün olabilecektir. Serbest rekabetin bulunduğu, yani tekel olarak yürütülmeyen bir faaliyet açısından kamusal korunma gereksiniminin gerekli olup olmadığına da ayrıca değinilmelidir. Sağlık, eğitim, otobüs işletmeciliği gibi alanlar idarenin tekelinde olmayan, özel hukuk kişilerince de yürütülebilen faaliyetlerdir. Bu sebeple, bu gibi alanlarda yürütülen hizmetleri sunan kişilerin birbirine alternatif oluştur- dukları söylenebilir. Bu alternatiflik durumu da rekabetin varlığını beraberinde getirmektedir. Durum böyle olunca, bu alanlarda faaliyet gösterenler halka daha iyi hizmet sunabilmek için adeta yarışacakları için kamusal korunma gereksinimi daha geri planda tutulabilecek ve kimi zaman da hiç gündeme gelmeyebilecek- tir. Böylelikle sağlık, eğitim, otobüs işletmeciliği gibi serbest rekabetin olduğu alanlardaki faaliyetlerin kamusal alana taşınması gereği kalmayacak ve bu gibi faaliyetleri konu alan ilişkilerin idari yargının denetim alanına tabi kılınmasının gerekmediği söylenebilecektir. Ancak, yine de serbest rekabetin bulunduğu alan- larda, ülkeyi ciddi anlamda etkileyebilecek faaliyetlerin yürütülmesi durumunda yargısal ve kamusal korunma gereksiniminin gerekliliği dışlanmamalıdır. Son olarak ise, çalışmanın bütünü gözetildiğinde, idari sözleşme ölçütlerinin her zaman her faaliyeti açıklamakta yeterli olmadığı; yıllardır yargı kararları ve öğreti tarafından ortaya konulmuş klasik idari sözleşme ölçütlerine ek, seçimlik veya yardımcı bir ölçüt olarak “yükümlülük altına giren kişinin korunmasırekabet” ilkesinden hareket ederekunsuruna da başvurulabileceği söylene- bilir. Zira yukarıda açıklandığı üzere, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidir.öyle bazı faaliyetler var ki (özellikle serbest rekabetin olmadığı tekel alanlarda yahut oligopol alanlarda yürütülen faaliyetler), bunları idari sözleşme ölçütleri aracılığıyla değil; idari sözleşmelerin ölçütlerini de aşan kamusal korunma gereksinimiyle kamusal alana taşıma, idari sözleşme sayma ve idari yargı denetimine tabi tutmak mümkün ve gerekli olabilmektedir. Zira bu faaliyetler, ülkenin geleceği, menfaatleri, mali yapısı ve gelecek kuşaklar açısından önem taşıyabilmektedir. Bununla birlikte, kamusal korunma gereksi- niminin gerekli olmadığı faaliyetlerin, kamusal alana taşınması ve bu alanlardaki faaliyetlerin idari yargının denetim alanına dahil edilmesi durumunda, Anayasa

SONUÇ. Kişisel teminatlar arasında yer alan Alacak hakkının alacaklı tarafından üçüncü bir kişiye temlik edilmesi her iki zaman mümkün olup, bu işlem için, borçlunun rızasına da gerek yoktur. Ancak, yapılacak temlik hakkında, kanuni veya sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta konusu işin vasfı icabı bir engel bulunmamasına rağmen; alacağın temlik edilmemesi veya belirli şartlar altında (belirli sınırlamalara tabi olarak) temlik edilebilmesi hususunda alacaklı ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedirborçlu anlaşarak sözleşmeye hüküm ilave edebilir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş ikenAlacağın temliki ile alakalı olarak, garanti sözleşmesi TBK’nın 128tarafların anlaşarak sözleşmeye kaydettikleri bu yasaklama ve sınırlamalar, kanunda öngörülmüş veya işin özelliği gereği ortaya çıkan temlik yasakları gibi bir yasaktır. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadırSözkonusu yasaklama ve sınırlamalar, öncelikle borçlu ve alacaklı taraflar olmak üzere, sözleşmeden haberdar olan veya olması gereken üçüncü kişiler için bağlayıcıdır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti Temlik hakkındaki yasaklama veya sınırlama sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi genellikle borçlunun talebi üzerine ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedirdaha çok borçlunun menfaatlerini gözetmek amacıyla yapılır. Bu sebeple kefalet fer’ikamu adına eylem ve işlemde bulunan, garanti asli niteliktediraynı zamanda “kamu parası” harcayan kamu idarelerinin “borçlu taraf” olarak yer aldığı sözleşmelerde, temlik yasakları ve sınırlamaları büyük önem taşımaktadır. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsaKamu idareleri ile idarelere mal ve hizmet satan yükleniciler arasında temlik mevzuundaki anlaşmazlıkların arttığı, bu durumda yorum yöntemine başvurulurtemliknamelerin zaman zaman suistimal edildiği yönündeki şikayetlerde artış olduğu müşahede edilmek- tedir. HâkimAlacağın temliki, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle borçlunun (idarenin) rızasına bağlı değildir. Başka bir deyişle alacaklı taraf (yüklenici), idarenin iradesine başvurmaksızın, alacağını üçüncü bir kişiye temlik edebilir. Ancak herhangi bir borç ilişkisinde, borçlu ile alacaklı, anlaşarak alacağın temlikine yasak getirebilirler. Borç ilişkisinin borçlu tarafı olan kamu idareleri de, sözleşmelerin tanziminden önce, ödeme yapılacak olan taraflarla anlaşarak temlik konusunda birtakım sınırlamalara başvurabilir ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidirileride oluşacak anlaşmazlıklardan kendilerini muhafaza edebilirler.

SONUÇ. Kişisel teminatlar Kanun koyucu, 7392 sayılı Kanunun 7. maddesiyle, TKHK m. 48 hükmünde, yayımı tarihinden altı ay sonra (1/10/2022) yürürlüğe girmek üzere, önemli değişiklikler yapmıştır. Bu değişiklikler, esas olarak tüketici ile satıcı/sağlayıcı arasında mesafeli sözleşmenin kurulmasına aracılık edenlerin yükümlülükleri ve sorumluluğu hakkındadır. Yeni düzenlemede “aracılık edenler” yerine “aracı hizmet sağlayıcılar” ifadesi kullanılmış ve böylece Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun m.2-d hükmünde yer alan her iki sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta terminoloji ile paralellik sağlanmış, doktrinde yapılan tanımlara da kısmen kanuni dayanak oluşturulmuştur. İlgili hükümde yapılan tek değişiklik terminolojiye ilişkin değildir. TKHK m. 48(5) hükmünün önceki versiyonunda, satıcı veya sağlayıcı ile yapılan işlemlerin kaydını tutarak talep halinde bunları ilgili kurum, kuruluş ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedirtüketicilere vermekle yükümlü kılınan ve satıcı/sağlayıcı ile yaptıkları sözleşmeye aykırı fiillerinden sorumlu olacakları belirtilen “aracılık edenler”in tüketiciye yönelik yükümlülüklerinin kapsamı genişletilmiş ve m.48’e eklenen altıncı fıkra ile bir kısmı satıcı ve sağlayıcı ile müteselsilen olmak üzere yeni sorumluluklar detaylı biçimde düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş ikenHükme göre aracı hizmet sağlayıcı, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi tüketicinin talep ve bildirimlerini iletip takip edebileceği bir sistemin kurulması ve açık tutulması ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektediryükümlüdür. Bu sebeple kefalet fer’itemel yükümlülüğe ek olarak tüketiciye ön bilgilendirme yapılmasından, garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle ön bilgilendirmenin teyidi ve ispatından, ön bilgilendirmedeki eksikliklerden, kayıt tutulması ve gerektiğinde bu bilgilerin paylaşılmasından, aracılık sözleşmesine aykırı uygulamaları nedeniyle satıcı ve sağlayıcıların bu madde hükümlerine aykırı davranmasına sebep oldukları işlemlerden, satıcı veya sağlayıcı adına bedel tahsil etmesi hâlinde teslim veya ifa ile cayma hakkına ilişkin yükümlülüklerden, satıcı veya sağlayıcı onayı olmaksızın düzenlediği kampanyalı, promosyonlu veya indirimli satışlarda sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yaparhiç ya da gereği gibi ifa edilmemesinden de aracı hizmet sağlayıcı sorumlu tutulmuştur. Bu sebeple tarafların kefalet sorumluluğun muhatabı, satıcı/sağlayıcı ile mesafeli sözleşme akdeden tüketicidir. Aracı hizmet sağlayıcının TKHK değişik m. 48(6) hükmü gereği tüketiciye karşı sorumluluğu, tüketiciye ön bilgilendirme yapılması, teyidi ve ispatı ile teslim veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yokturifa ile cayma hakkına ilişkin yükümlülükler bakımından satıcı/sağlayıcı ile birlikte müteselsil sorumluluk niteliği taşır. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri Buna karşılık hükümde belirlenen diğer yükümlülüklerin ihlalinden, aracı hizmet sağlayıcı birinci dereceden ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidirtek başına sorumludur.

SONUÇ. Kişisel teminatlar arasında yer alan her iki sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta Sözleşme kurulması aşamasında, iş başvurusu yapan aday ile işveren ya da işveren vekili sözleşmenin muhtevası, şartları, içerdiği hak ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş iken, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektediryükümlülük- ler üzerinde görüşmeler yaparlar. Bu sebeple kefalet fer’igörüşmelerin başlamasıyla, garanti asli niteliktedirtaraflar ara- sında sözleşme benzeri bir güven ilişkisi doğmaktadır. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsaTMK.m.2 gereğince, “herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda” olduğundan, bir kimse belirli bir kişiden kendisine yönelebile- cek herhangi bir zarardan koruma yükümlülüğünü güven ilkesine göre bekle- mekte haklı ise onun güveninin korunması gerekir. Birbirlerini korumalarını gerektirecek kadar yakın bir ilişkiye, sosyal temasa giren kişiler; birbirlerine karşı özen göstermek, gerekli bilgileri vermek, kişi ve mal varlıklarına ve karşı- lıklı menfaatlerine zarar vermemek üzere koruma yükümlülüklerine uymak zorundadırlar. Tarafların özen ve koruma yükümlülükleri, görüşmelerin bir sözleşme doğurmuş olup olmadığına bakılmaksızın, sözleşmeden bağımsız ola- rak sözleşme görüşmesine başlamakla doğmaktadır. İşte sözleşme görüşmecileri, bu durumda yorum yöntemine başvuruluryükümlüklere kusurlu olarak aykırı dav- ranıp, görüşmelerin başlamasıyla aralarında kurulmuş bulunan güven ilişki- sini ihlal ettikleri takdirde, bundan doğan zarardan sorumludurlar. HâkimSözleşme- nin kurulmasından önce, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt sözleşme görüşmeleri sırasında kusurlu davranış nedeniyle doğan bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olansorumluluk, “yükümlülük altına giren kişinin korunmasıculpa in contrahendo” ilkesinden hareket ederekolarak adlandırılmıştır. Sözleşme görüşmeleri sırasında taraflardan her biri yerine getirmek zo- runda oldukları yükümlülükleri kusurlu davranışlarıyla ihlal ederse, şüphe halinde diğer ta- rafın uğradığı zarar TBK.m.49 vd. haksız fiil hükümlerine göre değil, TBK.m.112 vd., borçların ifa edilmemesinin sonuçları hükümleri gereğince tazmin edilmelidir. Dolayısıyla, culpa in contrahendo’dan doğan sorumluluk, borca aykırılık esasına tabi tutulunca, Türk Borçlar Kanunu’nun 112 vd. dü- zenlenmiş olan borçların ifa edilmemesi hususundaki hükümler uygulanacak- tır. Eğer, taraflar arasında bir sözleşme kurulmuş ise; işçi İşK.m.24/II-a, işve- ren de İşK.m.25/II-a’ya göre hile nedeniyle iş sözleşmesini derhal feshedebilme 231 Süzek, 311. 233 §2, Abs 1, Nr. 3c, bak. Süzek, 311. imkânına sahiptir. Tarafların haklı nedenle iş sözleşmesini feshedebilme hakla- rının olması, sözleşme öncesinde yani sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidiryapılması sırasındaki kusur nedeniyle oluşmuş olan zararın istenilebilmesine engel değildir.

SONUÇ. Kişisel teminatlar arasında Anonim ortaklıklar kanun, esas sözleşmelerinde yazılı hallerin gerçekleşmesi ve ya genel kurul kararı ile sona erer. Sona erme ister infisah ister fesih nedeni ile gerçekleşsin anonim şirket tasfiye haline girer. Tüzel kişiliği tasfiye sonunda ticaret sicilinden unvanın terkinine kadar devam eder. Ancak tasfiye halinde olduğu unvanının başına eklenir ve bu husus tescil ve ilan edilir. Anonim ortaklık faaliyetlerine ancak tasfiye amacı ile sınırlı olarak devam edebilir. Xxxxxxx ile birlikte anonim ortaklığın organları varlıklarını korur, ancak yetkileri tasfiyenin yapılması için zorunlu olan ve niteliği gereği tasfiye memuru tarafından yapılmayacak işlemlere sınırlanır. Ancak anonim ortaklığın diğer bir ortaklığa katılması, birleşmesi, limited şirkete çevrilmesi veya kamu tüzel kişiliği tarafından devir alınması ya da iki anonim ortalığın birleşerek yeni bir ortaklık kurması hallerinde tasfiye söz konusu olmaz. Anonim ortaklıkların tasfiyesine TTK. m. 434-449 hükümleri saklı kalmak kaydı ile kollektif ortaklıkların tasfiyesine ilişkin hükümler uygulanır. Ancak kollektif ortaklıklarda oy birliği ile alınacak kararlar,anonim ortaklık genel kurulunca 372 ve 378 maddelerde yer alan her iki toplantı ve karar yeter sayılarına göre alınır. Tasfiye memurları esas sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları da beraberinde getirmektedirgenel kurul kararı ile atanabilir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş iken, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan Ayrı bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde tasfiye memuru tayin edilmemiş ise bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedirgörev yönetim kurulu tarafından yerine getirilir. Bu sebeple kefalet fer’i, garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar tasfiye memurları her zaman doğru sonucu vermemektedirgenel kurul kararı ile azledilebilir. Bu bakımdanHaklı bir nedenin varlığı halinde pay sahipleri mahkemeden tasfiye memurunun azlini ve yerine yenisinin atanmasını talep edebilirler. Mahkeme tarafından atanan tasfiye memuru ancak mahkeme kararı ile azledilebilir. Tasfiye aşamasında, münferit duruma ait tüm hal tasfiye memurlarınca ortaklığın yarım kalan işleri tamamlanır, aktifleri satılır, alacakları tahsil edilir, ortaklık mal varlığı borçları karşılayacak miktarda ise ortaklığın borçları ödenir. Borçlar ödendikten sonra bir bakiye söz konusu ise son bilançonun genel kurulda onayından sonra pay sahiplerine esas sözleşme hükümlerine göre aksi kararlaştırılmadığı taktirde ödedikleri sermaye ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktırimtiyazları oranında dağıtılır. Bununla birlikteAnonim ortaklığın iflasına karar verilmiş ise, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamazortaklığın tasfiyesi iflas idaresi tarafından ve İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre yapılır. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. YineAnonim ortaklık tüzel kişiliğini iflas tasfiyesi sonuna kadar, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidiriflas tasfiyesi amacı ile sınırlı olarak devam ettirir.

SONUÇ. Kişisel teminatlar arasında yer alan her iki Anayasaya göre, herkes dilediği kişilerle sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta hürriyetine sahiptir. Sözleşme hürriyeti, tarafların yapacakları sözleşmenin konusunu, kapsamını, ne zaman ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları nasıl sona ereceğini tayin edebilme imkanı verir. Anayasa Mahkemesinin kararında da beraberinde getirmektedirbelirtildiği üzere bu özgürlük, sözleşme yapma serbestisi yanında yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içe­ rir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sonucu olan ahde vefa ilkesi de sözleşme özgürlüğünün korunmasını zorunlu kılar. Daha önce düzenlenmiş ikenve tarafların Özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleş­ meler, garanti sözleşmesi TBK’nın 128kimi aşamalarda yeni koşullar öngörülerek sözleşmenin değiştirilmesi ya da tümüyle sona erdirilmesi hukuka olan güveni sarsan bir tutumdur. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şeklineAncak, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında bu ilkelerin idarenin taraf olduğu sözleşmelerde (özellikle kamu hizmetinin görülmesi amacıyla yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan idari sözleşmelerde) kat’i bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştiruygulanabildiğini söylemek zordur. Garanti sözleşmesinin unsurlarıAncak idare, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacıdeğişen toplumsal koşullara bağlı olarak yürüttüğü kamu hizmetlerinde devamlılığı sağlamanın yanında gerekli değişikliği de yapmak durumundadır. Kamu hizmetinin görülmesine yönelik yapılan idari sözleş­ melerin bazılarının oldukça uzun süreli sözleşmeler olduğu da düşünüldü­ ğünde devamlılık ve değişebilirlik ilkeleri gereğince bu sözleşmelerin de değişmesi kaçınılmaz olacaktır. Diğer taraftan, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesisözleşme imzalanırken unu­ tulan, bağımsız yükümlülük altına girme öngörülemeyen ya da sonradan ortaya çıkan ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ilgili idari faaliyetin yürütülmesi için yapılması zorunlu gereksinimler de ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedirçıkabilir. Bu sebeple kefalet fer’igibi durumlarda, garanti asli niteliktedirbireysel menfaatle kamu yararı çatışacaktır. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle Doğal olarak, özel hukuk kişisi kendi külfetini artırmamak için idarenin sözleşmede değişiklik yapmasını kabul etmek istemeyecektir. Bireysel menfaatler karşısında kamu yararına üstünlük tanınabilirse de kişilerin hukuka olan güveni ve sözleşme özgürlüğünün sağlanması önem arz eder. Kanımızca, prensip olarak idare, daha önce düzenlenmiş ve tarafla­ rın özgür iradeleri sonucunda belli şartlara bağlanmış olan sözleşmelere mü­ dahale etmemelidir. Ancak, kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda, kamu hizmetinin yürütülmesinde asıl görevli olan idare, karşı tarafın maddi külfetini tazmin etmek şartıyla, bazı değişiklikler yapabilmelidir. Fakat, ya­ pılacak değişiklik sözleşmeyi temelden sarsmayacak nitelikte olmalıdır. Örneğin, sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidirtoplam maliyetinin %5’i kadar olmalıdır.

SONUÇ. Kişisel teminatlar Yapımcı ile tek satıcı arasındaki hukuki ilişkileri düzenleyen, çerçeve ni- teliğinde ve sürekli bir sözleşme olan tek satıcılık sözleşmesi ile, yapımcı, ürünlerinin tamamını veya bir kısmını belirli bir coğrafi bölgede inhisari ola- rak satmak üzere sadece tek satıcıya göndermeyi, buna karşılık tek satıcı da sözleşme konusu malları kendi adına ve kendi hesabına satarak bu malların sürümünü arttırmak için faaliyette bulunmak yükümlülüğünü üstlenmekte- dir. Ancak bu sözleşmeler, temel amacı, mal ve hizmet piyasalarındaki reka- beti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı anlaşma, karar ve uygulamaları ve piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkimiyetlerini kötüye kullanmalarını önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak olan ve 1994 yılında mevzuatımıza dâhil olan Reka- betin Korunması Hakkındaki Kanun’a göre rekabeti engelleyici sözleşmeler arasında yer alan her iki sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta alır. Ülkemizde ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları Avrupa’da bu sözleşmelere, münhasır satıcılık yetkisinin kabulü ile malların pazarlanması ve dağıtımında daha da beraberinde getirmektediriyileşme sağlanacağı ve firmalar arasında arzulanan rekabetin daha da artacağı, satış sonrası hizmetlerde gelişmelerin kaydedileceği düşüncelerinden hareketle hu- kuki geçerlilik hakkı tanınmış ve bunlar rekabeti ihlal etme yasağından muaf tutulmuştur. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş ikenAncak bu muafiyet sıkı şartlara tabidir. Ülkemizde bu şartlar ‘Di- key Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’ ile belirlenmiştir ve bu tebliğ yürürlükte kaldığı sürece, garanti sözleşmesi TBK’nın 128. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadır. TBK’nın 603. maddesi ile “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere bu tebliğe uyan tek satıcılık sözleşmeleri de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedirgeçer- liliğini sürdürecektir. Bu sebeple kefalet fer’itebliğ hükümlerine aykırı sözleşme ve davranışlardan doğacak durum- lar için, garanti asli niteliktedirsözleşme taraflarına uygulanacak olan, RKHK’ da düzenlenen belli müeyyideler vardır. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsaÜlkemizde bu tür sözleşmelere uygulanacak müeyyideye karar verecek olan merci Rekabet Kuruludur. Rekabet Kurulu, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle aykırılık hal- lerini RKHK’ da belirtilen usullere ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapardelillere göre inceler ve karar verir. Bu sebeple tarafların kefalet kararlara karşı kanun yolu açıktır. Taraflar, Rekabet Kurulunun verdiği karar- lara karşı Danıştay’a başvurarak kararın yürütmesinin durdurulmasını veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidiriptalini isteyebilirler.

SONUÇ. Kişisel teminatlar Xxxx sözleşmesi, taraflar arasında yer alan her iki sürekli borç ilişkisi doğuran sözleşmelerden biridir. Bu nitelikte bir sözleşme türü ekonomik hayatta sıkça kullanılmakta oluşu, sözleşmede çeşitli değişikliklerin gerçekleşmesini kaçınılmaz kılmaktadır. Nitekim sözleşmenin ilerleyen dönemlerinde, tarafların ihtiyaçlarına göre çeşitli değişiklikler yaşanabilmektedir. Bu değişikliklerden biri de kira sözleşmesinin taraflarında görülen değişikliktir. Taraflar sözleşmeyi sona erdirmek yerine, kiracı ya da kiraya veren tarafın yerine üçüncü bir kişinin sözleşmeye dahil olmasını ve ayrımı noktasında teorik olarak tartışmaları sözleşmenin devam ettirilmesini kararlaştırabilirler. Bu sayede sözleşmeden süresinden önce ayrılan taraf, fesih sebebiyle karşı tarafa tazminat ödemek zorunda kalmamaktadır. Bazen de tarafların iradesine gerek bulunmaksızın, kanun gereği taraf değişikliği gerçekleşebilmektedir. Tarafların iradesi sonucunda ya da kanun hükmü gereğince gerçekleşen taraf değişikliği, çeşitli sonuçları da beraberinde getirmektedir. Kefalet sözleşmesi Kanun’da açıkça düzenlenmiş ikenBu sonuçlardan biri de mevcut teminat ilişkileri hakkındadır. Fakat hukukumuzda tüm taraf değişikliği hâllerinde ve her türlü teminat hakkında uygulanabilecek bir kural mevcut değildir. Değişikliğin sözleşmenin hangi tarafında gerçekleştiğine ve teminatın türüne ve kim tarafından sağlandığına göre sonuçlar değişmektedir. Tarafların iradesine bağlı olarak kiracının değişmesi TBK m. 323’te özel olarak düzenlenmiştir. Devir için kanunda ifade edilen şartların gerçekleşmesi hâlinde, garanti sözleşmesi TBK’nın 128sözleşmeyi devralan üçüncü kişi, kira ilişkisinde kiracının yerini alır ve kira ilişkisinden ve kanundan doğan bütün hak ve borçlar üçüncü kişiye ait olur. maddesi yardımıyla açıklanmaya çalışılmaktadırXxxx sözleşmesinde kiracının değişmesi durumunda, ilk kiracı ya da üçüncü kişiler tarafından sağlanan teminatlar hakkında TBK m. 198/II’nin kıyasen uygulanacağı kabul edilmektedir. TBK’nın 603Buna göre devreden kiracı tarafından sağlanmış, para, kıymetli evrak ve ipotek gibi ayni teminatlar devirden sonra da geçerliliklerini korur. maddesi ile “Kefaletin şeklineFakat kiraya veren lehine sağlanan teminat, kefil olma ehliyetine ve eşin kiracı tarafından değil de üçüncü bir kişi tarafından sağlanmışsa,teminatın geçerliliği, teminat sağlayanın yazılı rızasına ilişkin hükümlerbağlıdır. Üçüncü kişilerin devre rıza göstermemeleri hâlinde, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.” hükmü getirilmiş ve önceki Kanun’da olmayan bir şekilde kefaletin uygulama alanını genişletmiştir. Garanti sözleşmesinin unsurları, garanti alanı belli bir amaca yöneltmek amacı, garanti alanın hareket tarzından doğacak tehlikenin üstlenilmesi, bağımsız yükümlülük altına girme ve ivazsızlıktır. Garanti sözleşmesi, yöneltmeyi amaçlayan; yani saf garanti sözleşmesi ve teminat amaçlı yani, kefalet benzeri garanti şeklinde temel olarak ikili bir ayrım şeklinde ortaya çıkmaktadır. Kefaletten ayrılması güç olan da kefalet benzeri garanti sözleşmesidir. Kefalette alacaklı ile borçlu arasındaki temel ilişkiye atıfta bulunurken, garanti sözleşmesinde bu şekilde bir yollama yer almamakta ve garanti veren garanti alan karşısında bağımsız bir borç altına girmektedir. Bu sebeple kefalet fer’i, garanti asli niteliktedir. Aslilik-fer’ilik kıstasından hareketle sözleşmenin niteliği tespit edilemiyorsa, bu durumda yorum yöntemine başvurulur. Hâkim, sözleşmede taraflarca tercih edilen deyimlerle ve terimlerle bağlı kalmayarak sözleşmenin hukuki nitelendirmesini yapar. Bu sebeple tarafların kefalet veya garanti sözcüklerini kullanmalarının bir önemi yoktur. Sözleşmenin niteliği için kullanılan aslilik-fer’ilik kriteri ve yorum yönteminde kullanılan diğer kıstaslar her zaman doğru sonucu vermemektedir. Bu bakımdan, münferit duruma ait tüm hal ve şartların doğru değerlendirilmesi belirleyici olacaktır. Bununla birlikte, salt bu kriterler temel belirleyici unsur olamaz. TBK’nın 19. maddesi uyarınca ve “güven ilkesi” kapsamında tarafların ortak ve gerçek amaçları değerlendirilmelidir. Yine, kefalet hukukuna hakim olan, “yükümlülük altına giren kişinin korunması” ilkesinden hareket ederek, şüphe halinde sözleşmenin kefalet olduğu kabul edilmelidir.söz konusu teminatlar