Parternes anbringender Ad påstand 1 Mediq har gjort gældende, at det følger af de grundlæggende principper i udbudslovens § 2, herunder særligt ligebehandlingsprincippet og gennemsig- tighedsprincippet, at ordregiver skal beskrive rammeaftalens genstand. Det følger heraf, at Kommunerne skal sikre, at alle relevante oplysninger om den udbudte rammeaftale er tilgængelige for tilbudsgiverne. Oplysninger af rele- vans for tilbudsgivernes afgivelse af tilbud, som den eksisterende leverandør har kendskab til, skal ligeledes stilles til rådighed, således at den naturlige Kommunerne har gjort gældende, at udbudsmaterialet og udbudsgenstanden er beskrevet i et sådant omfang, at det bør være klart for enhver almindelig oplyst og normalt påpasselig tilbudsgiver, hvad der er omfattet af rammeaf- talen. Udbudsmaterialet og beskrivelsen af den udbudte genstand lever derfor op til principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennem- sigtighed i udbudsloven § 2. Ad påstand 2 Mediq har gjort gældende, at det skal beskrives entydigt og klart, hvilken fremgangsmåde der vil blive anvendt til at udvælge varerne i en varekurv, således at den endelige sammensætning af varekurven vil være en direkte konsekvens af beskrivelsen. De enkelte parametre i Kommunernes evalue- ringsmodel skal bero på en objektiv konstatering og må ikke – medmindre dette er klart og entydigt fastlagt og beskrevet i udbudsmaterialet – afhænge af de indkomne tilbud på en måde, der beror på Kommunernes valg eller vurdering efter åbningen af de indkomne tilbud. Hertil kommer, at Kommu- nernes evalueringsmodel skal være saglig og overholde principperne i ud- budslovens § 2. Kommunerne har gjort gældende, at de varer, der indgik i evalueringen af sortimentsudbuddet, var tilstrækkeligt entydigt og objektivt fastlagt på for- hånd. Udbudsbetingelsernes pkt. 6.2.1 beskriver en objektiv metode for at fastlægge de varer, der vil indgå i evalueringen. Tilbudsgiverne kunne i et ”låst” excel-ark udfylde 41 varelinjer med sammenlignelige varer, og det er disse 41 varer, der som udgangspunkt indgår i evalueringen af underkriteriet Pris. De varer, der indgår i evalueringen, er således entydigt fastlagt og ob- jektivt beskrevet på følgende parametre: a) hvor mange sammenlignelige va- rer der indgår i varekurven, b) Hvilke produktkategorier der indgår i varekur- ven, c) hvilke produktkategorier de enkelte varer hører til, d) hvor mange varer der skal tilbydes under den enkelte produktkategori og e) anslået mængde for hver varer. Evalueringsmetoden beskriver, at det som udgangs- punkt er tilbudsgiver, der kan udfylde varekurven, men at Kommunerne har påtaget sig ansvaret for at verificere, at varekurven faktisk er udfyldt korrekt Ad påstand 3 Mediq har gjort gældende, at Kommunerne har anført i udbudsbekendtgørel- sens punkt II.1.6), at der udbydes én rammeaftale og ikke flere delkontrakter. Kommunerne har også i udbudsbetingelsernes punkt 1, 2.1 og 2.2 anført, at rammeaftalen ikke er opdelt i delkontrakter. Kommunerne har gjort gældende, at det fremgår tydeligt af udbudsbekendt- gørelsen, at udbuddet gennemføres af Brøndby Kommune, Høje-Taastrup Kommune, Køge Kommune og Odsherred Kommune, og det fremgår tyde- ligt af udbudsbetingelserne, at rammeaftalen vil skulle indgås med hver kom- mune individuelt. Ad påstand 4 Mediq har gjort gældende, at Kommunerne reelt har udbudt fire delkontrakter opdelt efter geografisk område (pr. kommune), hvorfor Kommunerne var for- pligtet til at oplyse om anslået mængde/værdi og maksimal mængde/værdi for hver af de fire delkontrakter, jf. EU-Domstolens afgørelse af 17. juni 2021 i sag C-23/20, Simonsen & Weel A/S, hvilket Kommunerne ikke har gjort. Forpligtende maksimale mængder eller maksimale værdier for hver enkelt af de fire udbudte rammeaftaler fremgår således ikke af udbudsbekendtgørel- sen, udbudsbetingelserne eller andet sted i udbudsmaterialet. Da Kommu- nerne hverken i udbudsbekendtgørelsen eller i det øvrige udbudsmateriale har angivet en maksimal mængde/maksimal værdi for hver af de fire udbudte rammeaftaler, har Kommunerne tilsidesat pligten til at fastsætte klare græn- ser for, hvad (og herunder hvor meget) der kan anskaffes på hver enkelt ram- meaftale. Kommunerne har dermed overtrådt ligebehandlings- og gennem- sigtighedsprincippet, jf. udbudslovens § 2. Kommunerne har gjort gældende, at da Kommunerne ikke var forpligtet til at opdele udbuddet i delkontrakter, jf. det ad påstand 3 anførte, kan der ikke være en pligt til at oplyse om anslået mængde/værdi eller maksimal mængde/værdi for disse. Ad påstand 5 Mediq har gjort gældende, at Kommunerne har angivet specifikke varemær- ker i udbudsmaterialets bilag C – Statistik over historisk forbrug i strid med udbudslovens § 42 og principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehand- ling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2. Kommunerne har inddelt det udbudte sortiment i 12 produktkategorier. De enkelte produkter under pro- duktkategorierne er konkretiseret og specificeret med henvisning til bilag C Kommunerne har gjort gældende, at Kommunerne ikke har angivet de tekni- ske specifikationer ved anførelse af varemærker, og at udbudsmaterialet der- for er i overensstemmelse med udbudsreglerne, herunder udbudslovens § 42, samt principperne om ligebehandling, ikke-forskelsbehandling og gennem- sigtighed. Kommunerne har inddelt det udbudte sortiment i 12 produktkate- gorier. Det fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 2.1, at der for nærmere be- skrivelse af de udbudte ydelser henvises til Bilag 1, Teknisk specifikation, og Bilag B, Tilbudslisten, samt eventuelle rettelser og besvarelse af spørgsmål. Af Bilag 1, Teknisk specifikation, og Bilag B, Tilbudslisten, fremgår ingen henvisninger til varemærker eller fabrikater. Ad påstand 6 Mediq har gjort gældende, at de ad påstand 1-5 gennemgåede overtrædelser af udbudsreglerne er af en sådan karakter, at Kommunernes tildelingsbeslut- ning af 30. august 2022 skal annulleres. Kommunerne har gjort gældende med henvisning til det ad påstand 1-5 an- førte, at der ikke foreligger forhold, der kan begrunde en annullation af tilde- lingsbeslutningen af 30. august 2022. Ad påstand 7 Mediq har gjort gældende, at de ad påstand 1-5 gennemgåede overtrædelser af udbudsreglerne er af en sådan karakter, at Kommunernes udbud af klinisk ernæring og utensilier offentliggjort ved udbudsbekendtgørelse 2022/S 128- 363969 den 6. juli 2022 skal annulleres. Kommunerne har gjort gældende med henvisning til det ad påstand 1-5 an- førte, at der ikke foreligger forhold, der skulle begrunde en annullation af udbudsproceduren. Ad påstand 8 Mediq har gjort gældende, at såfremt Kommunerne har indgået rammeaftaler med DanuCare, skal Kommunerne bringe disse til ophør i overensstemmelse med udbudslovens § 185, stk. 2, da Kommunerne efter påstand 1-5 har begået kvalificerede overtrædelser af udbudsloven, som skal medføre annullation af tildelingsbeslutningen og udbuddet, jf. påstand 6 og 7. Kommunerne har gjort gældende, at den indgåede rammeaftale under hen- visning til det, der er anført ad påstand 1-5, ikke skal bringes til ophør efter udbudslovens § 185, stk. 2. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Ad påstand 4 Ad påstand 5 Ad påstand 7
Overarbejde Stk. 1 Der er mellem parterne enighed om, at overarbejde bør begrænses mest muligt.
Stk. 2 I virksomheder med varierende produktionsbehov, og hvor de lokale parter forgæves har søgt at opnå en lokalaftale om varie- rende ugentlig arbejdstid, jf. § 9, stk. 5, kan virksomheden varsle systematisk overarbejde. Systematisk overarbejde kan maksimalt udgøre 5 timer pr. kalenderuge og 1 time pr. dag og skal lægges i tilknytning til den enkelte medarbejders normale arbejdstid. Systematisk overarbejde skal varsles senest inden normal arbejds- tids ophør 4 kalenderdage før den uge, hvori det systematiske over- arbejde udføres. Systematisk overarbejde skal – medmindre andet aftales mellem virksomhedens ledelse og tillidsrepræsentanten – afspadseres som hele fridage inden for en 12 måneders periode efter dets udførelse. Overskydende timer, der ikke berettiger til en fuld arbejdsfri dag, videreføres. Afspadseringstidspunktet fastlægges af arbejdsgiveren efter lokal forhandling mellem parterne, idet der dog skal gives medarbejde- ren et varsel på mindst 6 x 24 timer. Afspadsering, der hidrører fra systematisk overarbejde, kan ikke placeres i et opsigelsesvarsel, medmindre virksomheden og med- arbejderen er enige herom.
Stk. 3 For overarbejde, for hvilket der kan kræves tillæg, jf. reglerne i § 9 og § 10, betales timeløn plus 50 pct. for de første tre timer efter normal arbejdstids ophør, og for overarbejde efter dette tidspunkt betales 100 pct. For overarbejde på arbejdsfrie hverdage betales timeløn plus 50 pct. for de første 3 timer, for 4. og følgende timer betales timeløn plus 100 pct. For arbejde på søn- og helligdage betales timeløn plus 100 pct.
Stk. 4 Timelønnen beregnes som den pågældende medarbejders samlede månedsløn divideret med maksimalt 160,33.
Stk. 5 Overarbejdsbetaling ydes kun, når der er tale om beordret overar- bejde. Overarbejde skal så vidt muligt varsles senest dagen før.
Stk. 6 Der kan ved lønfastsættelsen indgås aftale om funktionsløn under behørig iagttagelse af principperne i § 3, stk. 2. Ved sådan aftale kan det bestemmes, at lønnen også omfatter betaling for overarbej- de med den virkning, at der ikke ydes overarbejdsbetaling. Aftalen skal stå i forhold til løn, stillingsindhold og overarbejdets omfang og kan behandles fagretligt i overensstemmelse med § 3, stk. 5, jf. § 24.
Stk. 7 Elever under 25 år er ikke omfattet af § 11, stk. 6. Der kan dog ved lønfastsættelsen træffes aftale om, at lønnen også omfatter beta- ling for almindeligt forefaldende overarbejde. I så fald ydes der ikke overarbejdsbetaling. En sådan aftale udelukker ikke særskilt overarbejdsbetaling i hen- hold til stk. 3 for arbejde ud over almindeligt forefaldende overar- bejde. Aftalen skal stå i forhold til løn, stillingsindhold og overarbejdets omfang.
Stk. 8 Såfremt aftale om afspadsering træffes, afspadseres hver over- arbejdstime med én time, og tillægget for overarbejdet kan enten udbetales eller afspadseres. Såfremt det aftales, at tillægget afspadseres, skal et 50 pct. tillæg afspadseres med 0,5 time og et 100 pct. tillæg afspadseres med 1 time.
Stk. 9 Sygdom betragtes som en hindring for afspadsering, forudsat med- arbejderen melder sig syg inden normal arbejdstids begyndelse den dag, hvor afspadseringen skulle have fundet sted. Er der plan- lagt flere dages afspadsering, gælder afspadseringshindringen også for sygdom de efterfølgende afspadseringsdage.
