Common use of CONSULTA Y ANÁLISIS Clause in Contracts

CONSULTA Y ANÁLISIS. La Entidad solicita que se interpreten los alcances del literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º de la Ley, el cual exceptúa del ámbito de aplicación de la Ley a los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades del Estado. 2.1 El literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º de la Ley establece que ésta no es aplicable a los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades comprendidas bajo sus alcances. En lo que respecta a los contratos bancarios, estos se entienden como aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo éstas su sustento jurídico y la forma que adoptan. Ahora bien, en nuestro sistema jurídico, es la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, reglamentada mediante las Directivas y normas que dicta la Superintendencia de Banca y Seguros, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios se pueden celebrar. En ese sentido, las operaciones o contratos bancarios que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, incluso si involucran la erogación de recursos públicos, son aquellas detalladas en la normativa especial, nos referimos a la Ley Nº 26702 y demás disposiciones modificatorias y complementarias. Dentro de estas operaciones podemos mencionar el contrato de expedición y administración de tarjetas de crédito y/o débito, el arrendamiento financiero, el contrato de cuenta corriente bancaria, entre otras. 2.2 De otro lado, la Ley especifica que los contratos financieros también gozan de un régimen excepcional, distinto al régimen general de contrataciones del Estado. Al respecto, contrato financiero es el “acuerdo entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel”. La celebración de este tipo de contratos se justifica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez; por ello se dice que estos acuerdos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento, que es la “forma cómo una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades”. Ahora bien, la Ley N.º 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, regula el endeudamiento público interno y externo de las Entidades públicas. Esta norma, que es de aplicación a las entidades y organismos señalados en el artículo 2º de la Ley N.º 28112, define en su artículo 3º a las operaciones de endeudamiento público como el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, la prestación de servicios, el apoyo a la balanza de pagos, y el cumplimiento de la función previsional del Estado, bajo las siguientes modalidades: Préstamos, emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos, adquisiciones de bienes y servicios a plazos, avales, garantías y fianzas, asignaciones de líneas de crédito, leasing financiero y titulizaciones de activos o flujos de recursos. Tales operaciones, por mandato expreso del artículo 10.2 de la Ley N.º 28563, se encuentran exceptuadas de la aplicación de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto su celebración o concertación se da como consecuencia de la observancia de un procedimiento especial autoritativo que resulta incompatible con la ejecución de los procedimientos selectivos regulados en la Ley. En conclusión, los contratos financieros que se encuentra excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, son acuerdos relativos a la ejecución de operaciones de endeudamiento público, en los términos de la Ley N.º 28563. 2.3 Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que en el caso particular del arrendamiento financiero (leasing), pese a tratarse de un contrato bancario, aquél si se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto el literal b) del artículo 9º de la Ley N.º 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, ha establecido que dicho contrato se sujeta a los montos establecidos para la adquisición de bienes y suministros. Por tanto, el arrendamiento financiero se perfecciona previa realización del proceso de selección correspondiente.

CONSULTA Y ANÁLISIS. La Entidad solicita Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que se interpreten los alcances del literal dlas consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del numeral 2.3 del artículo 2º 58° de la Ley, el cual exceptúa y la Segunda Disposición Complementaria Final del ámbito de aplicación Reglamento. En ese sentido, las conclusiones de la Ley presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. La Empresa consulta: “Si las contrataciones de servicios de seguros se encuentran excluidas del régimen de contrataciones estatales, con motivo de la dación del Decreto Legislativo N.° 1028, norma que en su artículo 2° incorpora dentro del concepto de “Servicios Financieros” a los contratos bancarios y financieros celebrados por de seguros”. 2.1 En primer lugar, las Entidades del Estado. 2.1 El literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º , dentro de la Ley establece gama de necesidades que ésta requieren satisfacer, en algunos casos necesitan contar con los servicios de terceros para que estos coadyuven a mitigar los riesgos propios de la ocurrencia de eventos inciertos y futuros que generen daños (siniestros), los cuales pueden involucrar o comprometer la normal atención de sus funciones esenciales o, en general, la satisfacción de los servicios públicos. Para tal efecto, el Estado acude al contrato de seguro como instrumento que permite transferir el riesgo del acaecimiento de hechos perjudiciales —y que involucran su actividad— a determinados agentes que se encuentran habilitados y autorizados para participar en el mercado de seguros. La doctrina define al contrato de seguros como “aquel por el cual una persona llamada asegurador se obliga, a cambio de una suma de dinero —conocida como prima—, a indemnizar a otra llamada asegurado, o a quién éste designe (tercero o beneficiario), el perjuicio que puede causar un suceso de producción incierta, o que siendo cierta no es aplicable a los contratos bancarios y financieros celebrados determinable, desde el momento de su acaecimiento. De esta manera, el monto objeto de indemnización, que es pactado expresamente, es pagado cuando ocurra el evento o riesgo cubierto por las Entidades comprendidas bajo sus alcancesel seguro”1. En lo que respecta a los contratos bancariosBajo ese razonamiento, estos se entienden como aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuarios, con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo éstas su sustento jurídico y la forma que adoptan. Ahora biendebemos anotar que, en nuestro sistema jurídicopaís, es el servicio de aseguramiento se encuentra regulado por la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y SegurosSeguros y sus normas complementarias y modificatorias. Así, reglamentada el Glosario de Definiciones de dicho cuerpo normativo define a la “empresa de seguros” como aquella que tenga por objeto celebrar contratos mediante los cuales se obligue, dentro de ciertos límites y a cambio de una prima, a indemnizar un determinado daño, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas, en el caso de ocurrir un determinado suceso futuro e incierto2. 2.2 Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3.2 del artículo 3° de la Ley, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de dicha normativa las Directivas contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y normas que dicta demás obligaciones derivadas de la Superintendencia calidad de Banca y Seguroscontratante3. Por lo tanto, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios contratación de una empresa aseguradora se pueden celebrar. En ese sentido, las operaciones o contratos bancarios que se encuentran fuera encuentra dentro del ámbito de aplicación de la Ley, incluso si involucran la erogación de recursos públicos, son aquellas detalladas en la normativa especial, nos referimos a la Ley Nº 26702 y demás disposiciones modificatorias y complementarias. Dentro de estas operaciones podemos mencionar el contrato de expedición y administración de tarjetas de crédito y/o débito, el arrendamiento financiero, el contrato de cuenta corriente bancaria, entre otras. 2.2 De otro lado, la Ley especifica que los contratos financieros también gozan de un régimen excepcional, distinto al régimen general de contrataciones del Estado, en la medida que el contrato de seguros es un contrato oneroso en el que a la prestación de la empresa aseguradora —que es cubrir el riesgo del acaecimiento de un siniestro— le corresponde la contraprestación de la Entidad, que consistirá en el pago de una suma dineraria —prima—, siempre que dicho precio sea sufragado con recursos públicos. Al respectoEn ese sentido, para el perfeccionamiento de la contratación, se deberán observar todos los actos previos y preparatorios que preceden al proceso de selección, así como observar las reglas específicas para la conducción del proceso de selección y las normas pertinentes para la ejecución del contrato. 2.3 En otro orden de consideraciones, el literal e) del numeral 3.3 del artículo 3° de la Ley establece como supuesto de inaplicación de dicha normativa:“Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades”4. En lo que respecta a los alcances de un “contrato financiero”, debe tomarse como referencia las características principales de lo que en la doctrina y legislación nacional se entiende por operación financiera, sin peder de vista que, en tanto aquel concepto exceptúa de la aplicación de la Ley a ciertas operaciones, debe interpretarse de forma restrictiva. Asimismo, para su delimitación debe tenerse en cuenta el sentido y alcance de los principios de las contrataciones públicas. En este marco, la doctrina ha definido al contrato financiero es el como aquél “acuerdo entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel”nivel”5. La celebración Es decir, el objetivo de este tipo de contratos se justifica esta modalidad contractual radica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez; , por ello se dice que estos acuerdos contratos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento, financiamiento que es la “forma cómo como una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades”. actividades”6. 2.4 Ahora bien, en el ámbito del derecho público, la Ley N.º Nº 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, regula disciplina el endeudamiento público interno y externo de las Entidades públicas. Esta norma, el cual se basa en una estrategia de largo plazo, que tiene como objetivo fundamental cubrir parte de los requerimientos de financiamiento del sector público a los más bajos costos posibles, sujetos a un grado de riesgo prudente y en concordancia con la capacidad de pago del país. Dicha norma es de aplicación a las entidades y organismos señalados en el artículo 2º de la Ley N.º Nº 28112, define Xxx Xxxxx de la Administración Financiera del Sector Público. Ahora bien, según lo establecido en su el artículo 3º a las operaciones de la Ley Nº 28563, operación de endeudamiento público como es el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, la prestación de servicios, para el apoyo a la balanza de pagos, y el cumplimiento de la función previsional provisional del Estado, bajo las siguientes modalidades: : a) Préstamos, emisión ; b) Emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos, adquisiciones ; c) Adquisiciones de bienes y servicios a plazos, avales; d) Avales, garantías y fianzas, asignaciones ; e) Asignaciones de líneas de crédito, leasing financiero y titulizaciones ; f) Leasing financiero; g) Titulizaciones de activos o flujos de recursos. Tales operaciones. 2.5 Por lo expuesto, la modificación dispuesta por mandato expreso el Decreto Legislativo N° 1028, en virtud del artículo 10.2 cual se incorpora en el Glosario de Términos de la Ley N.º 28563Nº 26702 la definición de “Servicios Financieros”7, se encuentran exceptuadas precisando que aquellos comprenden, entre otros, “todos los servicios de seguros y relacionados con seguros”; no tiene ninguna incidencia en la normativa de contratación pública, en la medida que los supuestos de inaplicación previstos en el literal n) del numeral 2.3 del artículo 2° del derogado Texto Único Ordenado de la aplicación Ley de las normas sobre contrataciones Contrataciones y adquisiciones Adquisiciones del EstadoEstado8, por cuanto aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM y, a su celebración o concertación se da como consecuencia vez, en el actual literal e) del numeral 3.3 del artículo 3° de la observancia de un procedimiento especial autoritativo Ley, en lo que resulta incompatible con corresponde a los contratos financieros, están referidos a los contratos que tienen por objeto la ejecución de los procedimientos selectivos regulados las operaciones establecidas en la Ley. En conclusión, los contratos financieros que se encuentra excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, son acuerdos relativos a la ejecución de operaciones de endeudamiento público, en los términos el artículo 3º de la Ley N.º Nº 28563. 2.3 Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que en el caso particular del arrendamiento financiero (leasing), pese a tratarse de un contrato bancario, aquél si se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto el literal b) del artículo 9º de la Ley N.º 28927, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, ha establecido que dicho contrato se sujeta a los montos establecidos para la adquisición de bienes y suministros. Por tanto, el arrendamiento financiero se perfecciona previa realización del proceso de selección correspondienteEndeudamiento.

CONSULTA Y ANÁLISIS. La Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, debe precisarse que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y la Segunda Disposición Complementaria Final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2.1.1. En primer lugar, una vez formalizado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar la prestación a su cargo. Como correlato, la Entidad solicita se obliga al pago de las valorizaciones en la oportunidad establecida en el contrato. En este contexto, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes satisfagan puntualmente sus prestaciones recíprocas. El cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones comprometidas por las partes es la situación esperada en el ámbito de las contrataciones, situación que no necesariamente se verifica en todo contrato. Es decir, ante determinadas situaciones, una de las partes de la relación contractual puede dejar de cumplir su prestación o encontrarse imposibilitada para realizarla, ya sea por una causa imputable a ella o ajena a su voluntad. 2.1.2. En este marco se explica la posibilidad que tienen las partes del contrato de resolverlo, ya sea de mutuo acuerdo —por caso fortuito o fuerza mayor— o de manera unilateral —ante el incumplimiento de alguna de las partes—. Así, de acuerdo con lo establecido en el artículo 267º del Reglamento respecto de los contratos de ejecución de obra, en el supuesto que sea el contratista quien incumpla con sus prestaciones, es potestad de la Entidad resolver el contrato y culminar el saldo de la prestación mediante las modalidades de: (i) ejecución presupuestaria directa (administración directa); (ii) convenio con otra Entidad; o (iii) mediante la convocatoria al proceso de selección que corresponda de acuerdo con el valor referencial calculado tomando en cuenta los trabajos faltantes. Iguales alternativas poseería la Entidad, en caso que la resolución del contrato fuera atribuible a su causa, no obstante que por este hecho además tendría que reconocer al contratista, en la liquidación que se interpreten practique, el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad prevista, calculada sobre el saldo que se deja de ejecutar, sin perjuicio de los alcances gastos incurridos en la tramitación de la resolución del contrato. De lo señalado, importa resaltar que, sea cual fuere la causal generadora de la resolución del contrato, corresponde a la Entidad adoptar las acciones pertinentes a fin de culminar el saldo de la obra. Ello debido al interés público que subyace a la ejecución de un proyecto de inversión. 2.1.3. Ahora bien, respecto de la ejecución presupuestaria directa, o administración directa, el literal db) del numeral 2.3 del artículo 2º 59º de la LeyLey Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, señala que esta se producirá cuando la Entidad con su personal e infraestructura es el cual exceptúa ejecutor presupuestal y financiero de las Actividades y Proyectos así como de sus respectivos Componentes. Ello quiere decir que será la Entidad, bajo sus propios medios y recursos, quien se encargará de ejecutar el saldo de obra que no haya sido efectuado. Cabe precisar que, si bien la ejecución de una obra por ejecución presupuestaria directa (administración directa) se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la Ley a y de su Reglamento, la contratación de los contratos bancarios y financieros celebrados bienes (materiales, por ejemplo) requeridos para la ejecución de la obra debe realizarse observando las Entidades del Estado. 2.1 El literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º disposiciones de la Ley establece y de su Reglamento, pues se verifica el supuesto general para su aplicación. 2.1.4. Sin perjuicio de lo expuesto, cabe precisar que ésta no es aplicable corresponde a los contratos bancarios este Organismo Supervisor pronunciarse respecto de las acciones que debe realizar una Entidad pública en virtud de la ejecución del saldo de una obra, pues dichas medidas deberán ser adoptadas por la propia Entidad de acuerdo a las necesidades de ésta. 2.2.1. Sobre el particular, cabe precisar que, conforme al artículo 247º del Reglamento, toda obra deberá contar de modo permanente y financieros celebrados directo con un inspector o un supervisor, quien será el responsable de velar por las Entidades comprendidas bajo sus alcancesla correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato. Para estos efectos, si la Entidad designa a un inspector, éste será un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad, expresamente escogido para tal fin. Por el contrario, si fuera necesaria la supervisión1, la Entidad deberá contratar, previo proceso de selección, a una persona natural o jurídica que desempeñe tal labor. En lo el caso de contratarse una persona jurídica, ésta designará a una persona natural como supervisor permanente de la obra. Ahora bien, en el supuesto que respecta la ejecución del contrato de obra que originó la contratación del servicio de supervisión se encuentre suspendida, ya sea por causas imputables o no al contratista o a los contratos bancariosla Entidad, estos se entienden como aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades el supervisor podrá solicitar la respectiva ampliación de plazo, conforme al artículo 232º del sistema financiero con sus clientes y usuariosReglamento, con la finalidad de crearque pueda continuar con las labores de control sobre la obra. Dicha ampliación de plazo podría generar que, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo de diversas operaciones de intermediación financiera, constituyendo éstas su sustento jurídico y la forma que adoptan. Ahora bien, en nuestro sistema jurídico, es la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, reglamentada mediante las Directivas y normas que dicta la Superintendencia de Banca y Seguros, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios cuando se pueden celebrar. En ese sentido, las operaciones o contratos bancarios que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, incluso si involucran la erogación de recursos públicos, son aquellas detalladas en la normativa especial, nos referimos a la Ley Nº 26702 y demás disposiciones modificatorias y complementarias. Dentro de estas operaciones podemos mencionar alcance el contrato de expedición y administración de tarjetas de crédito y/o débito, el arrendamiento financiero, el contrato de cuenta corriente bancaria, entre otras. 2.2 De otro lado, la Ley especifica que los contratos financieros también gozan de un régimen excepcional, distinto al régimen general de contrataciones del Estado. Al respecto, contrato financiero es el “acuerdo entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel”. La celebración de este tipo de contratos se justifica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez; por ello se dice que estos acuerdos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento, que es la “forma cómo una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades”. Ahora bien, la Ley N.º 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, regula el endeudamiento público interno y externo de las Entidades públicas. Esta norma, que es de aplicación a las entidades y organismos señalados límite indicado en el artículo 2º 248º del Reglamento2, la Entidad deje de contar con los servicios del supervisor. No obstante, dicha situación, de ninguna forma podría dispensar a la Entidad de la Ley N.º 28112obligación legal de efectuar el control de la obra. En estos casos, define en su artículo 3º correspondería a las operaciones la Entidad, sobre la base de endeudamiento público una decisión de gestión, optar por lo más conveniente para el proyecto, como el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores podría ser la designación de un año, destinado a realizar proyectos inspector de inversión pública, la prestación de servicios, el apoyo a la balanza de pagos, y el cumplimiento de la función previsional del Estado, bajo las siguientes modalidades: Préstamos, emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos, adquisiciones de bienes y servicios a plazos, avales, garantías y fianzas, asignaciones de líneas de crédito, leasing financiero y titulizaciones de activos o flujos de recursos. Tales operaciones, por mandato expreso del artículo 10.2 de la Ley N.º 28563, se encuentran exceptuadas de la aplicación de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto su celebración o concertación se da como consecuencia de la observancia de un procedimiento especial autoritativo que resulta incompatible con la ejecución de los procedimientos selectivos regulados en la Ley. En conclusión, los contratos financieros que se encuentra excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, son acuerdos relativos a la ejecución de operaciones de endeudamiento público, en los términos de la Ley N.º 28563obra. 2.3 Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que en el caso particular del arrendamiento financiero (leasing), pese a tratarse de un contrato bancario, aquél si se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto el literal b) del artículo 9º de la Ley N.º 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, ha establecido que dicho contrato se sujeta a los montos establecidos para la adquisición de bienes y suministros. Por tanto, el arrendamiento financiero se perfecciona previa realización del proceso de selección correspondiente.

CONSULTA Y ANÁLISIS. La Entidad solicita que se interpreten los alcances del literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º Para efectos de la presente opinión se entenderá por: • “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444. • “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias. Dicho lo anterior, el cual exceptúa corresponde señalar que la consulta formulada es la siguiente: Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxx XXX 20419026809 soft Motivo: Doy V° B° 2.1 “¿Se podría modificar la proforma del ámbito de aplicación contrato, que forma parte de la Ley sección específica de las bases emitidas por el OSCE, a los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades del Estado.efecto de incluir una cláusula de auditoría?” Fecha: 22.03.2021 19:02:11 -05:00 2.1 El literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º de la Ley establece que ésta no 2.1.1 En primer lugar es aplicable a los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades comprendidas bajo sus alcances. En lo que respecta a los contratos bancarios, estos se entienden como aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades del sistema financiero con sus clientes y usuariosimportante señalar que, con la finalidad de creargarantizar un mayor grado de eficiencia en las contrataciones públicas -es decir, regularque las Entidades obtengan bienes, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo servicios u obras para el cumplimiento de diversas operaciones sus funciones, de intermediación financieramanera oportuna, constituyendo éstas su sustento jurídico con la mejor oferta económica y la forma que adoptan. Ahora bientécnica, en nuestro sistema jurídicoy respetando los principios tales como el de transparencia, es la Ley Nº 26702imparcialidad y trato justo e igualitario a los potenciales proveedores1-, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica el artículo 76° de la Superintendencia Constitución Política del Perú dispone que la contratación de Banca bienes, servicios y Segurosobras que se realizan con cargo a fondos públicos se efectúe, reglamentada mediante las Directivas obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo a los procedimientos, excepciones y normas que dicta responsabilidades contemplados en la Superintendencia ley de Banca y Seguros, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios se pueden celebrarmateria2. En ese sentido, las operaciones o contratos bancarios que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la Ley, incluso si involucran la erogación de recursos públicos, son aquellas detalladas en la normativa especial, nos referimos a la Ley Nº 26702 y demás disposiciones modificatorias y complementarias. Dentro de estas operaciones podemos mencionar el contrato de expedición y administración de tarjetas de crédito y/o débito, el arrendamiento financiero, el contrato de cuenta corriente bancaria, entre otras. 2.2 De otro ladocontexto, la Ley especifica es la norma que los contratos financieros también gozan desarrolla dicho precepto constitucional, la cual, conjuntamente con su Reglamento y las demás normas de un régimen excepcionalnivel reglamentario emitidas por el OSCE, distinto al régimen general constituye la normativa de contrataciones del Estado. Al respectoEn efecto, contrato financiero es dicha normativa –que constituye el “acuerdo entre un prestamista régimen general de contrataciones públicas– establece disposiciones que ofrece recursos financieros deben observar los operadores de la contratación estatal, incluyendo a un deudorlas Entidades3 públicas, y a fin de realizar las contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos. 2.1.2 Precisado lo anterior, cabe anotar que las Directivas emitidas por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel”. La celebración de este tipo de contratos se justifica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez; por ello se dice que estos acuerdos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento, que es la “forma cómo una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades”. Ahora bien, la Ley N.º 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, regula el endeudamiento público interno y externo de las Entidades públicas. Esta norma, que es de aplicación a las entidades y organismos señalados en el artículo 2º de la Ley N.º 28112, define en su artículo 3º a las operaciones de endeudamiento público como el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, la prestación de servicios, el apoyo a la balanza de pagos, y el cumplimiento de la función previsional del Estado, bajo las siguientes modalidades: Préstamos, emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos, adquisiciones de bienes y servicios a plazos, avales, garantías y fianzas, asignaciones de líneas de crédito, leasing financiero y titulizaciones de activos o flujos de recursos. Tales operaciones, por mandato expreso del artículo 10.2 de la Ley N.º 28563, se encuentran exceptuadas de la aplicación de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto su celebración o concertación se da como consecuencia de la observancia de un procedimiento especial autoritativo que resulta incompatible con la ejecución de los procedimientos selectivos regulados en la Ley. En conclusión, los contratos financieros que se encuentra excluidos del ámbito de aplicación OSCE4 forman parte integrante de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, son acuerdos relativos razón por la cual, los operadores de la contratación pública también deben observar lo dispuesto en ellas, a efectos de realizar sus respectivos procesos de contratación. Al respecto, la ejecución Directiva N° 001-2019-OSCE/CD (en adelante, la “Directiva”), regula el empleo de operaciones las “Bases y Solicitud de endeudamiento público, Expresión de Interés estándar para los procedimientos de selección a convocar en los términos el marco de la Ley N.º 28563N° 30225”, cuyo uso es obligatorio para la elaboración de los documentos del procedimiento de selección, tal como lo establece el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento5. 2.3 Sin perjuicio de lo señalado, cabe precisar que en 1 De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el caso particular del arrendamiento financiero (leasing), pese a tratarse de un contrato bancario, aquél si se encuentra bajo el ámbito de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto el literal b) del artículo 9º de la Ley N.º 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007, ha establecido que dicho contrato se sujeta a los montos establecidos para la adquisición de bienes y suministros. Por tanto, el arrendamiento financiero se perfecciona previa realización del proceso de selección correspondienteExpediente Nº 020-2003-AI/TC.

CONSULTA Y ANÁLISIS. La Entidad solicita expresamente consulta lo siguiente: 2.1 Considerando que en materia de contratación pública, existen tres (3) rubros claramente definidos, tales como el rubro de bienes, el rubro de servicios – consultorías y el rubro de obras, ¿cuál sería el alcance de lo que comúnmente denominamos objeto del proceso de selección, que luego se interpreten cambiará a objeto del contrato?, es decir, ¿si el objeto del contrato será siempre la adquisición de un bien, la contratación de un servicio, o la ejecución de una obra, o será lo que estrictamente señale dicho objeto, con sus propias características técnicas? Por ejemplo, la Elaboración de un Estudio Definitivo de Mejoramiento y Construcción de una Carretera a nivel de afirmado, en base a los alcances Términos de Referencia, y declaratoria de viabilidad, ¿es lo que denominaríamos el objeto del literal dcontrato, o sería la contratación de una consultoría? 2.1.1 En principio, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del numeral 2.3 artículo 59° del artículo 2º de la Ley, el cual exceptúa del ámbito de aplicación Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N.º 083-2004-PCM, la Segunda Disposición Final de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N.º 084-2004-PCM (en lo sucesivo “el Reglamento”) y el procedimiento 26 del Texto Único de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE, aprobado por Decreto Supremo N.º 043-2006-EF y modificado mediante Resolución Ministerial N.º 727-2007-EF/10, las consultas que absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. En virtud de ello, queda claramente establecido que el presente análisis será desarrollado con referencia a hechos generales, por lo que sus conclusiones no estarán vinculadas necesariamente a situación particular alguna. 2.1.2 Sobre el particular, cabe precisar que en el marco de la normativa sobre contratación pública se emplean los contratos bancarios y financieros celebrados por términos “bien”, “servicio” u “obra” como categorías jurídicas genéricas, que representan una amplia gama de necesidades que normalmente las Entidades del Estado persiguen satisfacer con la celebración de los contratos. Así, por “bienes” se entiende a todos aquellos objetos o cosas que una Entidad requiere para el desarrollo de sus actividades y/o el cumplimiento de sus fines1. Ejemplos de bienes que con frecuencia son requeridos en el Estado: Alimentos, medicinas, equipos de cómputo, útiles de oficina, insumos, etc. Por su parte, se entiende por “servicio” la actividad o labor que realiza una persona natural o jurídica para atender una necesidad de la entidad, pudiendo estar sujeta a resultados para considerar terminadas sus prestaciones2. Ej.: Servicios profesionales, limpieza, vigilancia, consultorías, entre otros. De otro lado, se considera como “obra” a la construcción, reconstrucción, remodelación, demolición, renovación y habilitación de bienes inmuebles, tales como edificaciones, estructuras, excavaciones, perforaciones, carreteras, puentes, entre otros, que requieren dirección técnica, expediente técnico, mano de obra, materiales y/o equipos3. 2.1 El literal d) del numeral 2.3 del artículo 2º 2.1.3 Por otro parte, cabe precisar que muchas de las instituciones y/o conceptos empleados en la normativa de contrataciones públicas son tomados de la Ley teoría general del contrato, toda vez que el contrato estatal, es, a su vez, un tipo de contrato, al cual le son aplicables las normas del derecho común, claro está, siempre que no sean incompatibles con la naturaleza y/o características específicas que revisten los contrato del Estado, justificadas en los interés públicos que protegen. En ese sentido, el artículo 1402º del Código Civil establece que ésta no es aplicable a los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades comprendidas bajo sus alcances. En lo que respecta a los contratos bancarios, estos se entienden como aquellos acuerdos celebrados por las empresas y entidades el objeto del sistema financiero con sus clientes y usuarios, con la finalidad de contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. A su vez, el artículo 1403º de dicho cuerpo legal señala que la obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. Asimismo, “la prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser posibles”. Bajo estos términos, “el objeto en los contratos se refiere a todas las cosas, prestaciones y servicios que no estén fuera del comercio de los hombres y que sean posibles, pues objeto de todo contrato debe ser una relación jurídica patrimonial orientada cosa determinada en cuanto a su especie, o determinable, sin necesidad, de un nuevo contrato”4. En virtud de ello, queda claro que el objeto perseguido por una Entidad al desarrollo celebrar un contrato no es que, en términos generales, se le “suministren bienes”, “presten servicios” o “ejecuten obras”. El objetivo buscado es que el contratista cumpla con determinada prestación, vale decir, que, por ejemplo, se rehabilite determinada carretera, que se elabore determinado estudio definitivo, o que se preste el servicio de diversas operaciones de intermediación financieralimpieza para el local institucional. En consecuencia, constituyendo éstas en los contratos del Estado su sustento jurídico y la forma que adoptan. Ahora objeto está conformado por aquello para lo cual se celebró el contrato con el proveedor: suministrar determinado bien, prestar determinado servicio o ejecutar determinada obra, en nuestro sistema jurídicolos términos y condiciones definidas en las Bases del proceso de selección, es que, conjuntamente con la oferta ganadora, conforman el contrato5. 2.2 En ese contexto, y estrictamente relacionado con lo señalado precedentemente, ¿Cuál sería el alcance de lo que se denomina “características técnicas”, dentro de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 36º del T.U.O. de la Ley Nº 26702de Contrataciones y Adquisiciones del Estado?, Ley General del Sistema Financiero a efectos de no incorporar “otras” modificaciones que impliquen variación alguna en las características técnicas y del Sistema de Seguros y Orgánica así no transgredir lo dispuesto en el artículo 36º de la Superintendencia de Banca y Seguros, reglamentada mediante las Directivas y normas que dicta la Superintendencia de Banca y Seguros, la que establece quiénes y qué operaciones bancarias o contratos bancarios se pueden celebrar. En ese sentido, las operaciones o contratos bancarios que se encuentran fuera precitada Ley? 2.2.1 Conforme con lo establecido en el segundo párrafo del ámbito de aplicación artículo 36º de la Ley, incluso si involucran la erogación de recursos públicos, son aquellas detalladas en la normativa especial, nos referimos a la Ley Nº 26702 y demás disposiciones modificatorias y complementarias. Dentro de estas operaciones podemos mencionar el contrato puede incorporar modificaciones, siempre que no impliquen variación alguna en las características técnicas, precio, objeto, plazo, calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de expedición y administración de tarjetas de crédito y/o débitoselección. En atención a ello, el arrendamiento financiero, si bien se permite que el contrato de cuenta corriente bancariaincorpore modificaciones en su contenido, éstas no pueden versar sobre aspectos que motivaron la selección del proveedor, como el precio, plazo, características técnicas, entre otras. Lo contrario implicaría soslayar la finalidad de un proceso de selección, e incurrir en una flagrante transgresión de los principios de transparencia, libre competencia y trato justo e igualitario de postores. 2.2 De otro lado2.2.2 Las características técnicas constituyen los atributos o condiciones mínimas de los bienes, servicios u obras requeridos por la Ley especifica que los contratos financieros también gozan Entidad, quien las define e incluye en las Bases del proceso de un régimen excepcional, distinto al régimen general de contrataciones del Estadoselección. Al respecto, contrato financiero es el “artículo 12º de la Ley establece que, antes de iniciar los procesos de adquisición o contratación y sobre la base del requerimiento formulado por el área usuaria, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones de la Entidad definirá con precisión la cantidad y las características de los bienes, servicios y obras que se van a adquirir o contratar, los cuales deberán cumplir obligatoriamente con las normas técnicas, metrológicas y/o sanitarias. Dichas características técnicas deben incidir sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios y ejecución de obras requeridos, así como sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos congruentes con el bien, servicio u obra requerido con su costo o precio6. Reunida la información sobre las características técnicas, el valor referencial y la disponibilidad presupuestal, la dependencia encargada de las adquisiciones y contrataciones remite el expediente de contratación al funcionario competente de acuerdo entre un prestamista a sus normas de organización interna, para su aprobación7. Tratándose de obras, el expediente de contratación comprenderá el Expediente Técnico respectivo y la Declaratoria de Viabilidad, conforme al Sistema Nacional de Inversión Pública, según sea el caso. Sobre la base de dicha información, el Comité Especial elabora las Bases incluyendo las características técnicas del objeto del contrato. Como puede observarse, la ejecución de la prestación del contratista observando las características técnicas mínimas definidas con anterioridad al inicio del proceso de selección, garantiza que ofrece recursos financieros a un deudorla Entidad pueda obtener, en virtud del contrato, los bienes, servicios y obras en las condiciones por ella establecidas como necesarias para satisfacer su necesidad. Tales razones sustentan la prohibición establecida en el artículo 36º de la Ley de variar las características técnicas en ejecución del contrato. Lo contrario podría evidenciar que la Entidad definió deficientemente su requerimiento, y por que pretendería subsanar tal situación en una oportunidad que no corresponde, o que, en todo caso, perseguiría favorecer a determinado proveedor que, para imponerse en el cual éste se compromete proceso de selección, comprometió su prestación a ejecutar determinados actos estipuladosrequisitos o características que no podía cumplir. En suma, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá el cambio en las especificaciones técnicas durante la ejecución del contrato implicaría evadir las condiciones de cierto nivel”. La celebración de este tipo de contratos se justifica selección que rigieron para todos los postores que participaron en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez; por ello se dice que estos acuerdos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento, que es la “forma cómo una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades”. proceso8. 2.2.3 Ahora bien, la Ley N.º 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, regula el endeudamiento público interno y externo de las Entidades públicas. Esta norma, pese a que es de aplicación a las entidades y organismos señalados en según el artículo 2º 42º de la Ley N.º 28112Ley, define en su artículo 3º a las operaciones de endeudamiento público como el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, “la prestación de servicios, el apoyo a la balanza de pagos, Entidad podrá ordenar y el cumplimiento de la función previsional del Estado, bajo las siguientes modalidades: Préstamos, emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos, adquisiciones de bienes y servicios a plazos, avales, garantías y fianzas, asignaciones de líneas de crédito, leasing financiero y titulizaciones de activos o flujos de recursos. Tales operaciones, por mandato expreso del artículo 10.2 de la Ley N.º 28563, se encuentran exceptuadas de la aplicación de las normas sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, por cuanto su celebración o concertación se da como consecuencia de la observancia de un procedimiento especial autoritativo que resulta incompatible con pagar directamente la ejecución de los procedimientos selectivos regulados en prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la Ley. En conclusión, los contratos financieros que se encuentra excluidos finalidad del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, son acuerdos relativos a la ejecución de operaciones de endeudamiento público, en los términos de la Ley N.º 28563. 2.3 Sin perjuicio de lo señaladocontrato”, cabe precisar que la ejecución de adicionales en ningún caso puede involucrar el caso particular cambio sustancial del arrendamiento financiero (leasing)objeto del contrato, pese a tratarse de un contrato bancario, aquél si se encuentra bajo pues lo contrario transgrede el ámbito de la normativa sistema de contrataciones y adquisiciones del Estadopúblicas, por cuanto obviándose de esta manera el literal b) del artículo 9º de la Ley N.º 28927, Ley de Presupuesto del Sector Público para objetivo buscado con el Año Fiscal 2007, ha establecido que dicho contrato se sujeta a los montos establecidos para la adquisición de bienes y suministros. Por tanto, el arrendamiento financiero se perfecciona previa realización del proceso de selección correspondienteque es la evaluación técnica y económica de la propuesta; evaluación que no se habría realizado respecto de la nueva obligación que asume el contratista.