POR MIGUEL FEDERICO DE LORENZO

Major National University of San Xxxxxx

From the SelectedWorks of Xxxxxx Xxxxxxx

2007

Contratos_que_dana_a_terceros_terceros_q.pdf

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Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato

(líneas de una evolución histórica y jurisprudencial)

POR XXXXXX XXXXXXXX XX XXXXXXX

SUMARIO: I. LA PROTECCION EXTRACONTRACTUAL DEL CONTRA-

TO: LINEAS DE UNA EVOLUCION.: A) La desmaterializacion de las ri- quezas y la primacía del crédito; B) El valor actual de la distinción entre derechos reales y de crédito; C) La erosión del principio de los efectos relativos de los contratos; D) Un nuevo modelo de responsabilidad ci- vil.— II. TERCEROS QUE DAÑAN AL CONTRATO: 1. Daño al contrato por leión a la espera personal del deudor; 2. Daño al contrato por lesión a la cosa objeto de la prestación., 3. Daño al contrato por interferencias de terceros: La inducción al incumplimiento contractual; Complicidad xxx xxxxxxx en el incumpliendo contractual por celebración de un nego- cio jurídico incompatible; La captación desleal del dependiente ajeno; La violación de cláusulas de exclusividad; LA interferencia a la libertad con- tractual derivada de huelgas ilegítimas; La interferencia lesiva al contrato porla concesión abusiva del crédito.; La lesión al contrato de trabajo; Interferencias de terceros al contrato derivadas de informaciones inexac- tas: a) La Lesión positiva de la libertad contractual; b) La lesión en nega- tivo de la libertad contractual; Interferencias de terceros al contrato mediante publicidad engañosa, violencia o abuso de posición dominan- te; Interferencias de terceros al crédito por frustración del contrato de seguro; El caso de la acción de la obra social contra el causante del daño a un afilliado; Algunos supuestos de lesión a la situación jurídica contrac- tual por el Estado.— III. CONTRATOS QUE DAÑAN A UN TERCERO. El

incumplimiento contractual que lesiona intereses de terceros. Colofón

sobre la protección extracontractual del contrato.

El título del trabajo es sólo la onomatopeya de un fenómeno jurídico amplio y variado que se produce en la zona de confluencia entre el con- trato y la responsabilidad aquiliana.

Una franja jurídica que vio la luz con la figura de la lesión al crédito y que a través de una ince- sante evolución terminó por superar ampliamente el marco de dicha figura, dando lugar a la apari- ción de nuevas y complejas hipótesis (1). Del caso,

NOTAS

(1) XXXXXXXX, Xxxxxx X., “Lesión de crédito y respon- sabilidad del Estado”, Bs. As., Xxxxxxx Xxxxxx, 1992; XXXXXXXXXX, Xxxxxxx “La responsabilidad civil”, en LA LEY 2003-A, 973; XXXXXXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxx “Derecho de los consumidores y Derecho de la libre competencia”, en Acad. Nac. de Derecho 2000,

vale mencionar supuestos como la lesión a la li- bertad contractual ocasionada por informacio- nes inexactas, o el perjuicio sufrido por un acree- dor a raíz de la concesión abusiva de crédito por parte de un tercero, o en fin, para señalar algunos arquetipos, el incumplimiento contractual que lesiona además el interés de un tercero. Muchas de estas hipótesis —como luego veremos— no implican la lesión al crédito stricto sensu sino, eventualmente, el menoscabo de posiciones jurí-

p. 261 y ss, XXXXXXX, Xxxxxxx – XXXXXXXX, Xxxxxx “ Les effects du contrat à l´égard des tiers” , LGDJ, Pa- ris, 1992 ; XXXXXXX, Xxxxxx “Etude critique de la notion d´opposabilité . Les effets du contrat à l´égard des tiers en droit français et allemand” , LGDJ, Xxxxx, 0000.

responsabilidad civil

dicas satelitales a él, como la libertad contractual o la frustración de la confianza, y que por ello mismo, de lesión a un crédito no correspondería hablar.

Son supuestos que han tenido un desarrollo pretoriano —por cierto, con algún desorden— y que difícilmente pueden ser resueltos con reglas unitarias sin que ello impida, pues lo requiere, una cierta sistematización que posibilite compren- der la lógica y los principios comunes xxx xxxx- meno. En cierta forma, la fórmula “lesión al cré- dito” ha quedado estrecha como para englobar todos los supuestos en los cuales el acto de un sujeto puede interferir con intereses vinculados al crédito de un tercero. En algún modo, la eti- xxxxx “tutela aquiliana del crédito” se ha conver- tido en una sinécdoque que representa imperfec- tamente expresiones de problemas bien diversos entre ellos. De allí la conveniencia de mudar la perspectiva del problema pasando el enfoque de la lesión al crédito a la tutela extracontractual de posiciones contractuales (2).

Se abre de esta forma un capítulo para el dere- xxx xx xxxxx —científicamente contiguo a la res- ponsabilidad precontractual— caracterizado por

la circunstancia de hallarse en una xxxx xx xxxxxx entre el contrato y la responsabilidad aquiliana. Un territorio si se quiere complejo, pues proclive a entrelazar áreas in astracto usualmente desti- nadas a operar en planos deslindados (3).

En lo que sigue, nos ocuparemos de analizar los factores que incidieron en la evolución de la materia, para por último, intentar una sistemati- zación de supuestos que puedan agruparse en torno a la figura en análisis.

I. LA PROTECCION EXTRACONTRACTUAL DEL CONTRATO: LINEAS DE UNA EVOLU- CION

En sus orígenes la responsabilidad civil fue con- cebida como amanuense y reflejo del derecho de propiedad (en términos de dominium) en el mar- co de un sistema de derecho privado que privile- giaba, por encima de otros intereses, a las cosas. Sin embargo, a medida que el paradigma propie- tario —reflejo jurídico del individualismo econó- mico— abandonó el centro de gravedad del de- recho privado, la persona y el crédito pudieron alcanzar una nueva dimensión jurídica, abrién- dose nuevas perspectivas para su protección (4).

NOTAS

(2) XXXXXXXXXX, Xxxxxxx “Esquema de una teoría sistémica del contrato” en LA LEY 1999-E, 1168: “La perspectiva externa estudia al contrato como situa- ción jurídica. No se lo mira como relación obligacional entre dos sujetos, sino desde la perspectiva de los terceros que deben respetarlo y sufrir sus efectos, lo cual da lugar a novedosos campos: la protección ex- tracontractual del contrato, el redimensionamiento del efecto relativo para apreciarlo como un supuesto de oponibilidad de diverso rango. El objeto de estu- dio no es el acto jurídico bilateral, ni reglas institucio- nales, sino posiciones jurídicas”.

(3) XXXXXXXXXX, Xxxxxxx “Daños causados al con- trato o por el contrato”, en Rev. Responsabilidad Civil y Seguros, 2004, n. IV, p. 1 y ss.; XXXXXXX SANTAMA- RIA, Xxxxxxx “Introduzione allo studio dei contratti a danno dei xxxxx”, en Rivista di Diritto Privato, 1940

p. 95 y ss. (con un amplio y exhaustivo tratamiento del tema) ; XXXXX, Xxxxx “Contratto a danno di xxxxx e danno recato da xxxxx ad un contraente”, en Riv. Dir. Comm, 1939, p. 481 y ss.; XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx- ric “De quelques avatars de l´action en responsabili- té civile dans le droit des affaires” en Rev. Trim. Droit Com. 1997, p. 351 y ss. XXXXXXX, Xxxxxxxx “ La res- ponsabilité délictuelle du contractant”, en Rev. Trim. Droit Civil, 1998, p. 839 y ss. ; XXXXXX XXXXX, Xxxxx Xxxx “Le contrat et la responsabilité: consentements, pouvoirs et régulation économique” , en Rev. Trim.

Droit Civile” , 1996, p. 44 y ss. ; XXXXXXX, Xxxxxx “I ri- medi contrattuali a favore dei xxxxx”, en Riv. Dir. Civ., 2003, p. 357 y ss. ; XXXXXXXX Xxxxxxxx, Effetti con- trattuali a protezione xxx xxxxx, en Riv. Dir. Civile, 2001, p. 39; XXXXXX SAINT XXXXXXX, Xxxxxxxx “Le

tiers à l´acte juridique”, LGDJ, Xxxxx, 0000.

(4) XXXXXX, Xxx “Qualque riflessione su struttura proprietaria e mercato” en el “Convegno: le nuove sfi- de xxx Xxxxxxxxx Diritto”, Trento, 1996; XXXXXX, Xxxxxx “Diritti fondamentali e categorie civilistiche” en Riv. Dir. Civile, 0000-0-000; XXXXXXX, Xxxxx “Diritto sog- gettivo e droits de la personnalité”, en Riv. Trim. Dir. Proc. Civile, 1973- 1180; Xxxxxx XXXXXXX, Xxxxxx “Le “nuove proprietà” nella trasmissione ereditaria xxxxx xxxxxxxxx (note a margine della teoria dei beni)”, en Riv. Dir. Civile, 2000, parte I, pag. 191: “una riflessione critica che si muove all’interno del paradigma proprie- tario: denunciare la “ crisi “ della proprietà vuol dire essenzialmente rinunciare ad ipotizzare l’unità del concetto astratto e d’un contenuto che si riteneva ca- pace di compendiare ed esaurire l’essenza dell’istituto. Il discorso sulle “nuove “ proprietà e sui “ nuovi “ beni mira, invece, a mettere in discussione gli schemi pro- prietari dall’esterno, in quanto non entra in questione l’univocità del modello di riferimento — che semmai ne esce confermato ma la sua insufficienza e la neces- sità di “ aprire “ la categoria dei beni e di ampliare il raggio degli interessi giuridicamente tutelati”.

Es probable que después del desarrollo del daño a la persona, el desarrollo mas importante de la responsabilidad civil de las últimas décadas se haya registrado precisamente en torno a la pro- tección de posiciones creditorias (5). En líneas generales – y en una simplificación con valor ex- clusivamente didáctico - este fenómeno puede explicarse sobre la base de cuatro factores: i) la desmaterialización de las riquezas; ii) descaeci- miento del de la distinción dogmática entre los derechos reales y creditorios; iii) erosión del prin- cipio de los efectos relativos de los contratos; y iv) la evolución del concepto de la ilicitud y del daño dentro del sistema resarcitorio.

A) LA DESMATERIALIZACION DE LAS RI- QUEZAS Y LA PRIMACIA DEL CREDITO (6): Históricamente, en el contexto de una economía escasamente desarrollada, el concepto jurídico de propiedad se circunscribía a las cosas materia- les. El derecho romano, basado en la conserva- ción antes que la acumulación de la riqueza, pri- vilegiaba el goce de los bienes antes que su apro- vechamiento económico. La sociedad que lo ha- bía producido era una sociedad en la cual “el ideal supremo de la clase dirigente no era el desarrollo sino la seguridad y la estabilidad” (7). En ese mar- co, el contrato (formal y típico) sólo desempeña- ba un rol instrumental como modo de adquisi- ción de la propiedad. El sistema, esencialmente cosificado, no contemplaba mayormente al cré- dito ni, desde luego, una inuria derivada de su lesión (8).

Este panorama se mantiene a lo largo del me- dioevo durante el cual la vida económica tiene un escaso desarrollo en el interior de las propieda-

des feudales. Sólo a partir de la baja edad media, con la emersión de la burguesía mercantil, se ges- ta un nuevo modelo de desarrollo económico basado en la producción, la movilidad social y la incorporación de valor a los bienes. Por encima de la acumulación de riquezas, cobra importan- cia la circulación de ellas (9). Comienza de ese modo a insinuarse uno de los cambios mas tras- cendentes para el nacimiento del crédito: el ius mercatorum “desvincula” el contrato de la pro- piedad, asignándole una función propia; el con- trato pasa a ser concebido como un affaire, como un acto de especulación (10). Gradualmente el contrato se disocia de la res y de la traditio, alcan- zando en los siglos XVI-XVII su máxima abstrac- ción y funcionalidad con la elaboración de un modelo contractual basado en el nudo pacto, en medio de un ambiente maduro como para consi- derar la expectativa o crédito, derivados de una promesa, como un bien equivalentea la res del contrato medieval.

En adelante, la historia del contrato será otra; dejará de ser (exclusivamente) un modo de ad- quisición o disposición del derecho real para in- tegrarse, progresivamente, en la esfera de la em- presa como acto de cambio destinado a la obten- ción de ganancias. El contrato —escribía Xxxxxx Xxxxxxx— se convierte en el instrumento jurídi- co de la acumulación capitalista (11). Con el con- trato desmembrado de la traditio, y el impulso de la sociedad industrial, el crédito pasa a ocupar una posición de preeminencia dentro del siste- ma. Decrece la importancia económica de las re- laciones reales y de un derecho cosificado se pasa a un sistema caracterizado por una paulatina des- materialización de la riqueza.

NOTAS

(5) XXXXXXX, Xxxxxxxx “Responsabilità civile”, Ipsoa, Milano, 2007, p. 77.

(6) XXXXXXX, Xxxxxx “La desmaterialización de los títulos-valores” en Rev. del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 21, diciembre 1988, n° 126, p. 893; XXXXXX, Xxxxx X. “Instituciones de Derecho Ci- vil”, Xxxxxxx Xxxxxx, Xx.Xx. 2000, p. 395 § 1011.

(7) XXXXXXX, Xxxxxxxxx “ Lex mercatoria” , Il Xx- xxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 113.

(8) XXXXXXXXXX, Xxxxxxxx “Diritto delle pandet- te” UTET, Torino, 1904, v.II, § 455, nota 17; XXXXXX, Xxxxxxx “Il problema della responsabilità xxx xxxxx per pregiudizio del credito”, Xxxxxxx, Milano, 1954, p. 13 y ss. Aunque, en los hechos, se admitía pacíficamente la tutela aquiliana para los créditos alimentarios de

los parientes del fallecido [XXXXXXXX, Xxxxxx “Diritti reali e diritti di credito: valore attuale di una distinzio- ne”, Cedam, Xxxxxx, 0000, pág 105].

(9) XXXXX, Xxxxxxxxxx “Autonomia privata e stru- ttura del consenso contrattuale”, Xxxxxxx, Milano, 2000, p. 27.

(10) XXXXXXX, Xxxxxxxxx “ Lex mercatoria” , cit. p. 40.

(11) XXXXXXX, Xxxxxx “El capitalismo moderno”, Fondo de Cult. Econ. Mexico, 1984, p. 167. Véase tam- bién: XXXXXX, Xxxxxx “Los nuevos derechos negocia- bles de la posmodernidad, contrato y mercado” en Contratos Problemática moderna, Xxxx, Xxxxxxx, 0000, p. 91 y ss.

Este proceso de desmaterialización, oriundo de la sociedad post industrial, forzó la incorpora- ción de nuevos bienes intangibles (12) provocan- do la fragmentación del concepto de propiedad y de su régimen jurídico (13). El tránsito hacia una riqueza inmaterial condujo a un replanteo de la fisonomía tradicional del derecho de propiedad y, correlativamente, un redimensionamiento de la ecuación entre éste y el crédito.

Los códigos decimonónicos, debido a este fac- tor, entre otros, envejecieron súbitamente obli- gando a una suerte de decodificación del derecho privado (14). Con el advenir de la sociedad indus- trial las nuevas riquezas exigieron una dimensión jurídica propia, dentro del fenotipo propietario. Bienes que los códigos habían ignorado, ganaron protagonismo dentro del proceso económico. Surgen la marca, el fondo de comercio, la cliente- la, la propiedad intelectual, las patentes, la ener- gía, entre muchos otros (15).

Al mismo tiempo, se revierte progresivamente la antigua primacía de la propiedad inmueble en

favor de las cosas muebles primero, y del crédito después. De un modelo económico en el cual la riqueza reposaba exclusivamente sobre la pro- piedad inmobiliaria se pasa a otro basado pre- ponderantemente en el crédito. Se transita de la economía del “tener” a otra cuyo motor es el cré- dito del que se dispone (16). El paradigma de la “pertenencia” cambia por el de la expectativa y, fundamentalmente por el de la “confianza” (17), sobre el que girará en lo sucesivo la circulación dinámica de las riquezas (18).

Contrato y crédito (y naturalmente, la persona (19)) que en las codificaciones post napoleónicas ocupaban una posición subordinada e instrumen- tal a la propiedad (20), en la sociedad post indus- trial adquieren una función ordenante dentro del derecho privado (21).

La sociedad post-industrial es, antes que nada, la sociedad de la riqueza desmaterializada(22), es la sociedad de los mercados financieros. En la sociedad de las finanzas —como afirma Galga- no— la tecnología industrial es sustituida por la

NOTAS

(12) XXXXXXX, Xxxxxx “Du matériel à l´immatériel dans le droit des biens. Les ressources du langage juridique” en “Archives de Philosophie du droit”, tome 43 “Le droit et l´immatériel” , Sirey, Xxxxx, 0000, p. 65 y ss. ; XXXX, Xxxxx “Il diritto d´autore tra persona, proprietà e contratto”, en Il diritto dell´informazione e dell´informatica”, 1989, fac. 2, p. 363 y ss. ; XXXXXX, Xxxxxx X. “¿Es el Know how un derecho de propiedad? En Rev. de Dcho. Industrial, 1982, n. 4, p. 287 y ss.

(13) XXXXXX, Xxxxx, “La proprietà e le proprietà” en Quaderni Xxxxxxxxxx per la storia xxx xxxxxxxx giuridi- co moderno”, 17, 1988, p. 359 y ss.; XXXX, Xxxxx, “Tort Law and economic interests”, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 59, quien describe a estos nuevos bienes como “property in a metaphorical sense”.

(14) IRTI, Natalito “L´etá della decodificazione”, Xxxxxxx, Milano 1999.

(15) XXXXXXXXXX, Xxxx “Flexible Droit”, LGDJ,

Xxxxx, 0000, p. 154

(16) XXXXXXXXX XXXX, Xxxx “Evoluzione ed invo- luzione del diritto de proprietà”, en Congresso dei Civilisti Italiani, Venezia, 1989, p. 531;

(17) XXXXXXXX, Xxxxxx X. “Responsabilidad objeti- va derivada de la generación de confianza” en Dere- xxx xx Xxxxx, 2da. Parte, Xx.Xx. 1996, p. 539 y ss; XXXXXXXXXX, Xxxxx “La confianza en el sistema ju-

rídico”, edic. Jurídicas Xxxx, Xxxxxxx, 0000, espec.

p. 87 y ss. con un detenido y profundo análisis sobre el valor económico de la confianza; XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx “Principios fundamentales de los contratos”, Xxxxxx, Xx.Xx. 1999, p. 375 y ss. esp. p. 399.

(18) XXXXXXX, Xxxxxxxxx “ Lex mercatoria”, Il Mulino, Bologna, 1993, p. 113 y ss.

(19) XXXXXXXX, Xxxx “Les métamorphoses écono- miques et sociales du droit privé d´aujourd´hui”, Xxxxxx, Xxxxx, 0000, p. 9 y ss. quien pone de manifies- to cómo en la ideología del Code Napoleón los bienes ocupaban un lugar mas importante que la persona. Mientras que sólo 515 artículos eran relativos a las personas, 1766 eran consagrados a los bienes en sí mismos o a su forma de adquisición. E incluso, era de notar que dentro de esos 515 artículos relativos a la persona, la gran mayoría eran destinados a la protec- ción de los bienes de aquéllas!

(20) XXXXX, Xxxxxxxx “Il Contratto”, Xxxxxxx, Xx- xxxx, 2002, p. 55.

(21) XXXXXXXXXXX, Xxxxx “Il “primato” del credi- to”, en Riv. Dir. Civile, 1990, p. 825.

(22) XXXXXXXXXX, Xxxxxxx X. “Esquema de una teoría sistémica xxx xxxxxxxxx” en “Contratación con- temporánea. Teoría general y principios”, Temis, Bogotá, 2000, p. 13.

técnica contractual: los productos financieros cobran existencia a través de una sofisticada téc- nica jurídica (23). El contrato, que tradicionalmen- te servía para hacer circular los bienes preexis- tentes, ahora los crea él mismo, como acontece con los productos financieros (new properties) (24). Se agiganta la importancia del crédito. Cada vez más se recurre al ahorro público y sobre todo del consumidor para canalizar los procesos eco- nómicos. En la “era de las finanzas” confluyen capitales que son confiados a cambio de una uti- lidad, tasa de interés o dividendo. Este proceso económico lleva a una escisión entre “titularidad del derecho” y “gestión del bien objeto”, o mejor aún, a una transferencia en cabeza del gestor trans- formando la situación originaria del dominus, en puro y simple derecho de crédito (25). Como de- cía Xxxxxx medio siglo atrás, el régimen capitalista ha transformado los propietarios en acreedores a través de un proceso de creación de riqueza pu- ramente ficticio (26).

El contrato, en la sociedad contemporánea, pasa de ser medio de circulación de los bienes preexis- tentes a instrumento creador de riqueza, convir-

xxxxxxse paradójicamente a si mismo en un bien

(27) o “cosa” (28). En esta metamorfosis, el proce- so de formación de los valores no preexiste a la actividad negocial, sino que el bien surge a través del mismo contrato (29). El crédito cobra primacía sobre la propiedad; emergen las nuevas riquezas creadas mediante un acto jurídico: títulos de cré- dito, underwriting, opción, factoring, letras hipo- tecarias, obligaciones convertibles, valores fidu- ciarios, fondos comunes de inversión, operacio- nes de swaps, warrants, entre muchos otros (30).

Paralelamente, con la primacía del crédito y del contrato, la información— indispensable para una circulación eficiente y dinámica de los bienes— asciende la dimensión de un bien jurídico autó- nomo (31).

De este modo, contrato e información, se amal- gaman en una nueva dinámica para la circulación de la riqueza. El fenotipo “propietario”, que había influido hasta principios del siglo XX en el sistema de responsabilidad civil, muta en favor de una dilatación del área resarcible mas allá de los inte- reses de una particular tipología de propiedad

NOTAS

(23) XXXXXXX, Xxxxxxxxx “Nazioni senza xxxxxxx- za, ricchezze senza nazione”, Bologna, 1993, p. 16 y ss.

(24) XXXXXX, Xxxxxx “ Il mercato: attività privata e regole giuridiche” en “Il diritto della transizione”, cit.

p. 41; XXXXX, Xxxx “I doveri di informazione tra ges- tazione, nascita e svolgimento del rapporto”, en Danno e Responsabilità , 1998, p. 1082: “Il bene spes- so non precede il contratto, ma xxxxx con e nel con- tratto, il quale non presuppone l’avvenuta pro- duzione di merci, ma è esso stesso a creare beni, sino al punto di divenire a sua volta una ricchezza”; CA- TALA, Xxxxxx “ La transformation du patrimoine dans le droit civil moderne” en Rev. trim. dr. civ., 1966,

p. 185 ss.

(25) XXXXXXXXX XXXX, Xxxx “Evoluzione ed invo- luzione del diritto de proprietà”, en Congresso dei Civilisti Italiani, Venezia, 1989, p. 532

(26) XXXXXX, Xxxxxxx “Aspects juridiques du capi- talismo moderne”, LGLJ, Paris, 1946 § 56, p. 128 y ss.: “La transition du droit privé peut étre formulée: subs- titution à un regime de possession d´un régime de valeurs…” “ Le droit passe de la possession à la créan- ce et change, sans le dire, le sens du mot propriété..” “ Cette forme nouvelle de richesses présente le dan- ger évident de la création facile, donc arbitraire, des biens..” “ Le titre ne peprésente qu´une créance. La creátion des titres ne peut multiplier les biens”.

(27) XX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx “El péndulo de la autonomía de la voluntad” en el libro Homenaje a Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx, Xx.Xx. 2001, p. 447 y ss.

(28) XXXXXXX, Xxxx “Regulating Contracts”, Oxford, New York, 1999, p. 203, que sintetiza el tema en la fórmula de “Contract as thing”; XXXXXXX, J. “De l´obligation comme chose”, en Archives de Philoso- phie du droit, tomo 24, Sirey, Xxxxx, 0000, p. 235 y ss.

(29) XXXXXX, Xxxxxx “Il mercato: attività privata e regole giuridiche”, en “Il diritto della transizione”, Ipsoa, Milano, 1998, p. 50.

(30) XXXXXX, Xxxxxxx “Strumenti finanziari: la nuova proprietà” en Xxx. Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx, 0000, p. 669; XXXXXXXX, Xxxxxx X. “Títulos valores y valores negociables”, La Ley, Xx.Xx. 2003, con un ex- haustivo desarrollo de estos productos financieros.

(31) XXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxx “Xxxx’ informa- zione come “ bene” , (e sul metodo del dibattito xxxxx- dico)”, en Riv. crit. dir. privato, 1999, p.489 ss.; DE NOVA, Xxxxxxx “Informazione e contratto: il regola- mento contrattuale”, Riv. Trim. Dir. Proc. 1993,705; XXXXXXXXXX, Xxxxxx “Circolazione dei dati perso- nali e dispositivi di regolazione dei poteri individua- li” , en Riv. crit. dir. priv., 1998 (en una disputa con el autor citado en primer término) ; XXXXXXXXXXX, Pie- tro, “L’informazione come bene giuridico”, in Rass. dir. civ., 1990, 347.

(derechos reales) posibilitando la protección de nuevos bienes o intereses vinculados al crédi- to (32).

B) EL VALOR ACTUAL DE LA DISTINCION ENTRE DERECHOS REALES Y DE CREDITO.- Correlativamente a este proceso, se atenúa la dis- tinción dogmática entre derechos reales y credi- torios como summa divisio de los derechos sub- jetivos patrimoniales, siendo precisamente la tu- tela aquiliana del crédito uno de los factores que más ha incidido en este redimensionamiento (33). La teoría clásica del derecho real, que lo concibe como un poder inmediato y directo del titular sobre la cosa, es puesta en crisis a partir de fines del siglo XIX —bajo la influencia xx Xxxx— por autores que propugnan la existencia de una obli- gación pasiva universal que, naturalmente, diluye el valor dogmático de la distinción (34). Análoga- mente, desde otro lado, se denuncia a la biparti- ción como un fenotipo ideológico de la economía burguesa tendiente a encubrir la función social de la propiedad mediante la extirpación del suje- to pasivo de la relación jurídica (35).

Por otra parte, también se cuestionó la tradi- cional distinción entre derechos absolutos (opo- nibles erga omnes) y relativos (con eficacia limi- tada a uno o más sujetos determinados) por con- siderarse que un deber general de respeto y abs-

tención existe para ambas categorías, motivo por el cual, tanto a las relaciones reales como las obli- gatorias les corresponde por igual un deber gene- ral de no dañarlas (36). Se contesta de esta forma al enfoque tradicional afirmándose la paridad entre los derechos reales y de crédito en cuanto a la posibilidad de su violación por parte de terceros. El equívoco de la communis opinio —escribía Xxxxxxxx— consistió en considerar exclusivamente el aspecto interno del crédito o derecho a exigir la prestación que, naturalmente, sólo puede ser exi- gida al deudor, omitiendo que todo crédito, como derecho subjetivo, asienta en un interés (37) y que éste, de la misma forma que puede ser satisfecho por un tercero (art. 727 Código Civil) puede tam- bién, a fortiori, ser lesionado por un extraño a la relación obligatoria (art. 1109 Código Civil) (38).

Lo cierto es que actualmente el tema es objeto de una revisión. En este sentido la tendencia mo- derna no desdeña de un emplazamiento relacio- nal para los derechos reales —singularmente en los ius in re aliena— disminuyendo el valor orto- doxo de la potestad absoluta y relacional sobre y con la cosa (39). De esta forma, se abre la posibili- dad de construir un derecho común para las rela- ciones jurídicas patrimoniales, sean estas reales o de crédito, en el cual puedan operar, indistinta- mente, institutos tales como el abuso del derecho, la diligencia, la buena fe o el incumplimiento (40).

NOTAS

(32) XXXX, Xxxxx, “Tort Law and economic inter- ests”, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 22.

(33) XXXXXXXX, Xxxxxx “Diritti reali e diritti di credi- to: valore attuale di una distinzione”, Cedam, Pado- va, 1979, p. 103; XXXXXXXXX XXXX, Xxxx “Evoluzione ed involuzione del diritto de proprietà”, en Congres- so dei Civilisti Italiani, 1989, pág, 530; GROSSEN, Ja- cques “La responsabilitè du tiers complice de la vio- lation d´un contrat”, en “Melanges en l´honneur de Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx”, Editions Universitaires Xxxxxxxx Xxxxxx, 0000, p. 134 (con un análisis del tema en el derecho comparado).

(34) Para ampliar sobre este debate: XXXXXXX, Xxxxxxx X. “Elementos de la obligación”, Xxxxxx, Xx.Xx. 1996, p. 1 y ss.; XXXXXXXXX, Xxxxxxx X. “Dere- cho patrimonial y derecho real”, La Ley, Xx.Xx. 1965,

p. 99 y ss.; XXXXX, Xxxxxxx – XXXXXXXX, Xxxxx X. “El derecho real. Elementos para una teoría general”, Xxxxxxx Xxxxxx, Xx.Xx. 1998, p. 35 y ss; XXXXXX, Xx- xxxx X. “Xxxxxxxx Xxxxxx”, Xxxxxxx, Xx.Xx. 0000, tomo I, p. 6 y ss.; XXXXXXXX, Xxxx Xxxxxx “Responsa- bilidad xxx xxxxxxx por lesión al derecho de crédito”, Plus Ultra, Xx.Xx., 1974, p. 33 y ss.; XXXXXXX, Xxxxxxx-

mo L. “Panorama de derechos reales”, La Ley, Xx.Xx.,

p. 259 y ss.

(35) XXXXXX, Xxxx “La teoría pura del dereco”, Xxxxxx, Xx.Xx. 1946, Trad. xx Xxxxxxxx, con introduc- ción xx Xxxxxx, § 22, p. 25.

(36) XXXXXXXX, Xxxx X. op. cit. p. 47; XXXXXXXX, Xxxxxx “Obbliglazioni (nozioni)” en Enciclopedia del Diritto, Xxxxxxx, Milano, s/f p. 145.

(37) XXXXXXX, Xxxxxxx, “Elementos de la obliga- ción”, cit. p. 107.

(38) XXXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxx “La lesione del credito da parte di xxxxx”, Xxxxxxx, Milano, 1964, p. 31 y ss. XXXXXXXX, Xxxx X. op. cit. p. 48.

(39) XXXXXXX XXXXXXXXX di XXXXX, Xxxxxxxx “La propietà come rapporto. A proposito dell´ interpreta- zione unitaria e sistematica del art. 844 C.C.” en RCDP, 1997, p. 59 y ss.

(40) XXXXXXXX, Xxxxxx “Obbligazioni (diritto pri- vato)”, en Enciclopedia del Diritto, s/f, §13, p. 146;

C) LA EROSION DEL PRINCIPIO DE LOS EFECTOS RELATIVOS DE LOS CONTRATOS. Un tercer factor decisivo para la evolución de una pro- tección contractual de las posiciones creditorias, ha sido sin dudas la nueva lectura del principio de los “efectos relativos” impulsada por una moderna con- cepción del contrato que ha dejado de verlo como una ciudadela herméticamente cerrada (41) para apreciarlo como un mundo abierto o —según la metáfora xx Xxxxxx— en una chose vivante (42).

Al ceder el dogmatismo de la relatividad con- tractual se abrió paso tanto a la fructífera noción de los contratos conexos (43), como a una forma de tutela externa del crédito a través de la respon- sabilidad extracontractual.

En efecto, la regla res inter alios acta —que du- rante siglos circuló dentro de la teoría jurídica con una lógica aparente y una fortuna inmereci- da (44)— leída literalmente (en el sentido que un contrato no puede obligar a un tercero ajeno a él)

resultaba una verdad de Xxxxxxxxxx innecesaria como regla adicional al principio de la autonomía de la voluntad (45).

En rigor, que el contrato obligue sólo a las par- tes, no significa que éste no sea, al mismo tiempo, oponible a los terceros que no han intervenido en su celebración (46). La oponibilidad —decía ad- mirablemente Xxxxx Xxxxxxxxxx— es una tercera dimensióndel acto que amplía la zona de sus efec- tos, proyectándolo a la zona jurídica del interés de terceros (47). De allí lo inexacto de la fórmula empleada por el codificador en el art. 1999 pues, en rigor de principios, la solución es exactamente la opuesta: los contratos pueden oponerse a los terceros y ser invocados por ellos (48).

Por ello, la función y alcance de los artículos 1195 y 1199 C.C. son mucho más modestos de lo que parecen: se los debe entender referidos ex- clusivamente a los efectos obligatorios de las con- venciones (49). Por el contrario, no cabe deducir

NOTAS

XXXXXXXXXXX, Xxxxxx – XXXXXXX, Xxxxxxxxx “ Manua- le di Diritto Civile”, ESI, Napoles, 2000, p. 207; Em- blemático sobre este aspecto puede ser el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, del 02/02/2004 en autos “Xxxxx, Xxxxxxx M. x. Xxx- xxxxxxx, Xxxx”, publicado en LA LEY 2004-D, 203, con nota de Xxxxx Xxxxxxxxx y en JA 2004-II, 427.

(41) XXXXXX, Xxxx-Xxx “A propos d´une distinc- tion renouvelée des parties et des tier”, en Rev.Trim.Droit Civil, 1993- 263. Recientemente, el fenómeno es reconstruido por: XXXXXXXX, Xxxxxx A. “Contratos. Teoría Xxxxxxx. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx, xx xxxxxxx”, Xx.Xx. 0000, p. 194 y ss.

(42) “Le régime démocratique et le droit civil mo- derne”, Paris, LGDJ, 1936, p. 284.

(43) XXXXXXXXXX, Xxxxx y XXXXXX, Xxxxxx, “Los contratos conexados”, LA LEY, 1997-F, 1348 y ss. XX- XXXXXXXX, Xxxxxxx X. Contratos modernos: ¿Concep- tos modernos? - Nuevos aspectos de la teoría del tipo contractual mínimo. Problemas contractuales típicos. Finalidad supracontractual y conexidad”, en LA LEY 1996-E, 851; XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx “Conexidad contractual: su aplicación en el ambito societario”, en LA LEY 2001-E, 1182; XXXXXXX, Xxxxx, “Los negocios jurídicos conexos”, XXXXX Xxxxx, “La conexión de con- tratos, FRUSTAQGLI, Xxxxxx, “Acerca de la conexidad contractual y sus proyecciones en los sistemas moder- nos de distribución comercial” y XXXXXXXX, Xxxxx y XXXXXXXXX, Xxxxxx ““Alcances y proyecciones del fenómeno de la vinculación negocial en el ámbito de los contratos”, todos en revista Trabajos del Centro,

publicación del Centro de Investigaciones de Xxxx- xxx Xxxxx, Xxxxxxx, 0000; XXXXXX, Xxxx X. “ Los contra- tos conexos y el crédito al consumo” LA LEY 1999-D, 992; XXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxx X. “Proyección del contrato en el Siglo XXI”, en LA LEY 2004-A, 847 (donde aborda el tema de la erosión de la relatividad contractual); XXXXXX, Xxxx W. y XX XXXXXXX, Xxxxxx

F. “Complejo de negocios unidos por un nexo ( El liga- men negocial)”, en La Ley, 1996-1387 y ss.

(44) XXXXXXX, Xxxxxxx: “Les effets du contrat a l´egard des tiers”, LGDJ, Xxxxx, 0000, x. 0, xxx xxxx xx Xxxxxx x Xxxxx.

(45) XX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx “La protección extracontractual del contrato”, en La Xxx, xxxx 1998,

p. 927 y ss.

(46) TRIGO REPRESAS, Xxxxx “La relatividad de los contratos y su oponibilidad a terceros”, en “Estudios en homenaje al Xx. Xxxxxxxxx Xxxxx”, Xx Xxx, Xx.Xx. 0000, p. 351.

(47) Sus adiciones a la obra de: XXXXXX, Xxxxxx- do “Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte Gene- ral”, TEA, Xx.Xx, 1964, x. 000, xx 0000-X.

(48) XXXXX, Xxxxxx “La regla res inter alios acta”, en “Obligaciones, contratos y otros ensayos”, cit. p. 225; XXXXX xx XXXXXXX, Xxxxxxxx X. “Teoría de los con- tratos”, Xxxxxxx, Xx.Xx., 1991, p. 304.

(49) XXXXX, Xxxxxx “La regla res inter alios acta”, cit. p. 225.

de dicha norma un “diafragma de indiferencia” para los terceros. A éstos, el contrato —como bien jurídico— les resulta oponible en el sentido que los sujeta, por virtud del alterum non laedere, a un deber de no dañarlo. Puede decirse, por ende, que el contrato, como hecho social (50) tiene efec- tos erga omnes (51).

Cabe deducir, en consecuencia, que entre el principio de los efectos relativos (arts. 1195 y 1199 C.C.) y el alterum non laedere (art. 1109 C.C.) no existe un conflicto, sino dos planos de operativi- dad. Por el primero, se limita los efectos de las obligaciones contractuales a las partes y even- tualmente a sus causahabientes; con el segundo, a diferencia, se extiende el deber de no dañar a los intereses que derivan del contrato (52).

Esta distinción permite superar la confusión entre el problema de la eficacia contractual y el de la posibilidad de lesión de las posiciones con- tractuales por parte de terceros ajenos a ella (53).

La “relatividad” contractual queda redimensio- nada: las obligaciones nacidas del contrato son relativas (art. 503 C.C.) en el sentido que sólo el deudor está obligado a su cumplimiento. Por el contrario, tanto la existencia del contrato como sus efectos, son oponibles a todos (54). Con este entendimiento puede decirse que el crédito es también, como la relación real, como toda rela- ción jurídica, un derecho absoluto: no con el al- cance —se entiende— que todos los terceros es- tán llamados a cumplirlo, sino en el sentido que todos los terceros tienen el deber de respetarlo no dañándolo injustamente (55). Dicho de otro modo: absoluto no en los términos de los arts. 508 y 511 C.C. (deber de prestar), cuanto del art. 1109 C.C. (deber de no dañarlo) (56). Es por ello que la oponibilidad del contrato a terceros, en rigor, trasunta un problema ajeno a la órbita del artículo 1199 C.C. (57).

En síntesis, del carácter limitado del crédito (en cuanto al deber “relativo” de prestar) no puede

NOTAS

(50) XXXXX, Xxxxxx “La regla res inter alios acta”, cit. 225; XXXXXX, Xxxx Xxxxx “Essai sur le principe de l´effet relatif du contrat” , LGLJ, 1981, § 3 ; XXXXX, Xxxx “Le principe de la relativité des conventions en droit privé français” , Xxxxxx, Xxxxx, 0000, p. 436 “ tout con- trat est un fait social que tout le monde doit reconnaî- tre et respecter au méme titre que le droit de proprie- té lui méme”; En la jurisprudencia : CNFed. CyCom. Sala I, 5-2-1998, “Xxxxxxxx” en La Ley t. 1988-E, p. 306.

(51) XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx “Contratos”, Xx- xxxxxx, Xx.Xx. 1997, p. 345; TERRE, Xxxxxxxx – XXXXXX, Xxxxxxxx – XXXXXXXX, Xxxx “Droit Civil. Les obliga- tions”, Xxxxxx, Xxxxx, 0000, § 465, p. 387; XXXXXXX, Xxxxx “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, FCU, Xxxxxxxxxx 0000, x. XXX, x. 000.

(52) XXXXX, Xxxxx: “1382 contre 1165 ou la respon- sabilité delictuelle des tiers à l´égard d´un contrac- tant et d´un contractant à l´égard des tiers” , en Xx- xxxx, Xxxxx, 0000, p. 16 y ss. Observa XXXXX, Xxxxx “La tutela extracontractual del contrato”, en J.A. 2003-III,

p. 57 : “El tradicional principio de relatividad de las convenciones consagrado por los arts. 1195 y 1199 tiende a adquirir una resignificación basada en que si bien los terceros ajenos a la relación no están obli- gados por el contrato ni pueden pretender benefi- ciarse con sus estipulaciones, la autorregulación de intereses de los particulares es, no obstante, una manifestación de la personalidad privada y de la ca- pacidad que constituye un límite que los terceros no pueden violar ni lesionar”. Para el tema de la lesión a los derechos potestativos y la protección extracontrac- tual: XXXX, Xxxxx “Los derechos potestativos” en LA LEY 2006-F, 865, especialmente IV).

(53) XXXXX, Xxxxxxx et XXXXXX, Xxxx Xxx “Les obligations. L´acte juridique”, Paris, 1996, n° 443; XXXXXXXX, Xxxxxxxxx op. cit. p. 149; XXXXXXXX, X. “Responsabilidad xxx xxxxxxx por lesión al derecho de crédito”, cit., p. 56.

(54) XXXXXXXX, Xxxxxx X. “Lesión al crédito y respon- sabilidad del Estado”, Xx.Xx. 1992, p. 103.

(55) XXXXXXX Xxxxxxx- XXXXXXXX, Xxxxxx – XX- XXX XXXXXX, Xxxxxx “ Traité de Droit Civil. Intro- duction xxxxxxxx”, 0xx.xxxx. París, 1994, p. 176, n° 224; XXXXXXXX, Xxxxxx X. “Acerca de la llamada lesión al crédito”, en J.A. 1968-III- 729 y ss.

(56) XXXXXXXX, Xxxxxx X. “Contratos. Teoría Gene- ral. Civiles-comerciales-de consumo, Xx.Xx. 1998, p. 603; XX XXXXX, Xxxx “La responsabilidad extracon- tractual por lesión al crédito” en Anuario de Universi- dad Nacional de la Patagonia Xxx Xxxx Xxxxx, 0000 xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx.xx; BARBERO, Do- menico “Responsabilitá aquiliana per lesione di ra- pporto personale”, in Foro Padano, 1951, III, c. 157; XXXXXXX, Xxxxxxx X. “Lesión al crédito”, en Responsa- bilidad por Daños en el Tercer milenio. Homenaje al prof. Xxxxxxxx”, Xx.Xx. 1996, p. 247 y ss.

(57) XX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx “La protección extracontractual del contrato” , cit. XXXXXXXX, Xxxxx- ppe et XXXXX, Xxxxxxx “Cours de Droit Civil. Les obli- gations”, Xxxxxx, Xxxxx, 1997, n° 655; XXXXXXXX, Xxxx

M. “Ponencia a las IIIas. Jornadas Nacionales de Dcho.Civil, Tucumán, 1967.- XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx “Ponencia a las IIIas. Loc.cit..” en J.A. 1968-III- 728.

deducirse simétricamente la ausencia de un de- ber general de respeto a la situación jurídica cre- ditoria que implique negar tutela al interés del acreedor en virtud de la regla del neminem laede- re. De modo que, así como la lesión al crédito contractual por incumplimiento del deudor no es lógicamente incompatible con la lesión al crédito derivada del hecho de un tercero, tampoco la pro- tección específica acordada al acreedor en el art. 505 CC. para la lesión del primer tipo, excluye la tutela general ex art. 1109 CC para las lesiones del segundo tipo.

D) UN NUEVO MODELO DE RESPONSA- BILIDAD CIVIL. Un cuarto factor confluyó fi- nalmente en el desarrollo de la protección extra- contractual del contrato: el crepúsculo de la ilici- tud como reflejo de la lesión a un derecho subje- tivo absoluto. En efecto, al concebirse moderna- mente el fenómeno resarcitorio como un sistema basado en una cláusula general de responsabili- dad como criterio de selección de los intereses tutelables (y no como mera fórmula de remisión a un elenco de figuras típicas) se quebró el valla- dar ideológico del derecho subjetivo absoluto como límite de la noción de daño (58). De esta forma, la responsabilidad civil abandonó el cam- po de los derechos para abrazar el de los intere- ses, permitiendo de tal forma incorporar a la es- fera resarcible daños derivados de la lesión a po-

siciones que, difícilmente hubieran podido en- cuadrarse dogmáticamente en la noción de dere- cho subjetivo (59). Tal el caso, por ejemplo, del que pierde la chance de contratar o no contratar o de hacerlo en condiciones más ventajosas debi- do a una información inexacta suministrada por alguien ajeno al contrato. O del que por virtud de la interferencia maliciosa de un tercero ve frus- trada la posibilidad de celebrar un contrato ven- tajoso. Son casos en los cuales, huelga decirlo, no puede hablarse de lesión a un derecho subjetivo pues, tertium non datur, o el derecho a la cele- bración del contrato o la chance, expectativa o esperanza de ello. Pero que no obstante, tratán- dose muchas veces de intereses merecedores de tutela, bajo ciertas condiciones, su lesión puede ser resarcida (60). Siendo en estos casos, precisa- mente, en donde adquiere la máxima trascen- dencia un sistema de responsabilidad atípico y desligado de la noción de derecho subjetivo para configurar al daño. En un sistema aquiliano basa- do en una cláusula general (61), el daño resarcible no se construye desde la perspectiva del derecho subjetivo sino a partir de la naturaleza y entidad del interés lesionado (62).

En síntesis, estos cuatro factores confluyeron en un nuevo entendimiento de la relación entre contrato y responsabilidad. Cada uno de ellos aportó su parte para la fisonomía actual del tema

NOTAS

(58) Imprescindible el análisis xx XXXXXX, Xxxxx- to J. “Comentario al art. 1066 del Código Civil”, en XXXXXX-XXXXXXX “Código Civil y normas comple- mentarias”, Hammurabi, t. 3, p. 30 y ss; XXXXXXX- TTI, Xxxxxxx “Las nuevas fronteras de la responsabi- lidad por daños”, en La Ley t. 1996-B-1109; XXXXXX, Xxxxxx: “Responsabilidad. Problemática Moderna”, Xxxx, Mendoza, 1996, p. 57 ( quien suministra una noción sumamente interesante de la antijuridicidad, al concebirla como “el acto que contradice a los valo- res que conforman el orden social establecido y defi- nen los principios de orden público y las buenas cos- tumbres , sin exigir la violación de un precepto expre- so”); XXXXXXX, Xxxxxxx “El daño en la responsabi- lidad civil”, Xx.Xx. 1982, p. 9; XXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxxxxx “Personas, casos y cosas en el derecho de daños”, Xx.Xx. 1991, págs. 26 y ss.; XXXXX XXXXX, Xxxxxx X. “Las nuevas fronteras del daño resarcible”, en LA LEY 2005-D, 1413; Comp.: XXXXXXX, Xxxxxxx

H. “El daño moral”, Xx.Xx., 1950, p. 53; y en “Respon- sabilidad civil e ilicitud”, en E.D. t. 88 p. 903.

(59) Remitimos a las agudas observaciones de: XXXXXXX, Xxxxxxxx “La responsabilidad civil en el último año del siglo XX. Síntesis de una evolución” en LA LEY 2000-D, 1000 y ss.

(60) XXXXXXX, Xxxxxxx “El daño en la responsa- bilidad civil”, Xxxxxx, Xx.Xx. 2005, pág, 60; XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx “Daño de hecho y daño jurídico” en La Ley t. 1982-B, p. 171.

(61) XXXXXX, Xxxxxxx X. , en XXXXXX – XXXXXXX, “Código Civil”, Hammurabi, t. 3 A, comentario al art. 1066, p. 34 y ss.; XXXX, Xxxxx “Sobre las denomina- das cláusulas generales. A propósito de la buena fe, el daño y las buenas costumbres”, en LA LEY 2001-E, 1146 y ss.

(62) XXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxxxxx “Actuacio- nes por daños. Prevenir. Indemnizar. Sancionar”, Hammurabi, Xx.Xx. 2004, p. 74 y ss.; XXXXXX ITU- XXXXXX, Xxxxx “Daño de hecho y daño jurídico” en La Ley t. 1982-B, p. 171 y ss.; XXXXXXX, Xxxxxxx “El daño en la responsabilidad civil”, Xxxxxx, Xx.Xx. 1982, p. 28 y ss.; XXXXXX, Xxxx X. “La responsabili- dad extracontractual” en JA 2007-I-1182 y ss.; XX- XXX XXXXXXX, Xxxxxxx “Teoría general de la Res- ponsabilidad Civil” Lexis Nexis, Xx.Xx. 2006, nota y texto 166; XX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx “El daño injusto en la responsabilidad civil”, Xxxxxxx Xxxxxx, Xx.Xx. 1996.

(63). La desmaterialización de las riquezas impul- só la revalorización del crédito y correlativamen- te, de los intereses adyacentes a él como la con- fianza, la autodeterminación negocial, la libertad contractual, la libertad de iniciativa económica o el acceso al crédito; además de provocar un ver- dadero replanteo del concepto de propiedad por la incorporación de lo inmaterial a su ámbito. La nueva responsabilidad civil, por su lado, dejó de concebirse como calígrafa del derecho subjetivo absoluto (especialmente de los derechos reales) ampliando sus fronteras a nuevos intereses vin- culados al crédito y particularmente al contrato, de quien, de acuerdo a la última evolución, se convirtió en un socio adicional (64). Bajo esta nue- va óptica, los intereses derivadosde la posición contractual son situaciones jurídicas que se tute- lan aun frente a las interferencias de terceros (65). Por cierto, que el principio de los “efectos relati- vos” enredado entre contrato y responsabilidad constituyó mas bien una metáfora afortunada antes que un verdadero valladar para la evolu- ción de la responsabilidad civil en este campo. Como se dijo, el principio de la relatividad de los efectos contractuales, al disponer que los contra- tantes no pueden invadir la esfera jurídica de los terceros, no significa que autorice a éstos últimos a entrometerse en las situaciones jurídicas credi- ticias, provocando un daño injusto.

II. TERCEROS QUE DAÑAN AL CONTRA- TO

No es tarea sencilla agrupar metodológicamente los supuestos que pueden presentarse en orden a la tutela del contrato frente a la interferencia de

un tercero. En parte, porque media una gran va- riedad fenomenológica, y en parte, porque se tra- ta de un sector en permanente evolución (66). En el fondo, se trata de un ámbito que ha crecido jurisprudencialmente de manera desordenada. Un sector, diríamos, que se fue desarrollando dentro del sistema de la responsabilidad civil sin que nadie lo haya intencionalmente proyectado. De todas formas, se puede brindar un inventario de hipótesis consolidadas a esta altura por la doc- xxxxx y la jurisprudencia.

1.- DAÑO AL CONTRATO POR XXXXXX A LA ESFERA PERSONAL DEL DEUDOR: se inclu-

yen aquí casos en los cuales un tercero a través de un acto ilícito afecta directamente la persona del deudor —causándole la muerte o lesiones— y como consecuencia de ello se produce la extin- ción del crédito (arts. 627 y 888 C.C.) (67). Obvia- mente, quedan al margen de esta hipótesis las obligaciones de dar, en las cuales eventualmente los herederos subintran en la posición del deudor sin que se produzca un perjuicio al acreedor (arts. 3417, 3342). El fenómeno se circunscribe, por lo tanto, a las obligaciones intuitus personae en ra- zón de la cualidad del deudor que, por su especial naturaleza, no son transmisibles a sus herederos (68). E incluso, para determinar la efectividad del perjuicio, rige el criterio de la sustituibilidad que implica que ninguna otra persona pueda tomar el puesto y realizar las funciones del deudor (69).

Una figura pionera ha sido sin dudas la interfe- rencia xxx xxxxxxx en las relaciones familiares (muerte o lesión del alimentante) en la cual el valor social comprometido siempre incidió en

NOTAS

(63) Véase: XXXXX XXXXX Xxxxxx “Daño resarci- ble”, Xxxxxxxxx, Xx.Xx. 2005, p. 265 y ss. con un amplio y bien logrado análisis del tema.

(64) Sobre la evolución de la responsabilidad civil: XXXXXX, Xxxxxx “Teoría Xxxxxxx xx xx xxxxxxxxxx xx xxxxx”, Xxxxxx, Xx.Xx. 1997, p. 57 y ss.

(65) XXXXXXXXX, Xxxxxxxx “Tratado de la respon- sabilidad civil”, Xxxxxx, Xx.Xx. 1999, tomo 2, p. 150;

(66) XX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx “La protección extracontractual del contrato” en LA LEY 1998-F, 927 y ss.

(67) Juegan aquí los principios generales sobre la imposibilidad. Así, si ya se había producido la xxxx del deudor, no se produce el efecto extintivo de la

obligación pues subsiste convertida en su objeto en una obligación de indemnizar los perjuicios.

(68) XXXXXXXX, Xxxx, ob.cit. p. 108 y ss.; XXXXXXX, Xxxxxxx X. Xx damnificado indirecto (Socio damnifi- cado por la muerte de otro socio) LA LEY 1990-D, 202, participando, de lege lata, de una posición favorable al reclamo por la pérdida del socio; XXXXXXX, Xxxxx y Xxxx – TUNC, Xxxxx “Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil”, Ejea, Xx.Xx. 1961, t. 1, § 277- 6; XX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx “La protección ex- tracontractual del contrato” , cit. p. 927 y ss. Va de suyo que no toda obligación de hacer es intuitus personae. Por ello, debe tratarse en todo caso de una obligación de hacer no fungible.

(69) XXXXXXXX, Xxxxxxxxx “La lesione del credito da parte di xxxxx”, Xxxxxxx, Milano, 1964, p. 137; GA- XXXXX, Xxxxx, op. cit. p. 301.

favor de la protección del crédito alimentario, al extremo de habérselo considerado como elemen- to cardinal en la interpretación del régimen legal sobre damnificados indirectos (70). Esta línea, además, ha sido seguida con prescindencia de que la relación familiar se halle enmarcada dentro de una situación jurídica subjetiva preexistente como ocurre, por ejemplo, con el concubinato (71).

2.- DAÑO AL CONTRATO POR XXXXXX A LA COSA OBJETO DE LA PRESTACION: se trata

de supuestos en los cuales un tercero destruye o deteriora una cosa propiedad del deudor pero debida por éste al acreedor, ora porque debe trans- mitirle el dominio, ora porque debe garantizarle su uso y goce. Indudablemente que la extinción de la obligación (art. 888 C.C.) no impide, en prin- cipio, que el acreedor (al margen de la enumera- ción simplemente enunciativa de los artículos 1095 y 1110 el Código civil) accione como damnificado indirecto (art. 1079 CC) contra el autor del acto ilícito reclamándole la pérdida de las ventajas que hubiera obtenido de haberse podido cumplir el contrato en las condiciones pactadas (72).

3.- DAÑO AL CONTRATO POR INTERFE- RENCIAS DE TERCEROS:

En esta categoría pueden englobarse distintas hipótesis que, por principio, las mancomuna una característica: la ilicitud se integra en estos casos

con elementos subjetivos como el dolo o la mala fe (73).

La inducción al incumplimiento contrac- tual: un primer caso se da frente a la figura de la inducción al incumplimiento contractual o en la cooperación xxx xxxxxxx en el incumplimiento de una obligación emergente de contrato. Se trata de supuestos en los cuales un tercero, obrando con dolo, instiga al deudor a incumplir un contra- to (74).

Difiere el caso de la lesión al crédito. In primus, el tercero no obra en forma autónoma sino que concurre con el deudor en la producción del even- to dañoso. En segundo lugar, normalmente este ilícito estará subjetivamente calificado por el dolo: el tercero induce o instiga al deudor a incumplir el contrato (75). Más aún, la hipótesis requiere una conducta activa —es decir, de una iniciati- va— tendiente a persuadir al deudor a incumplir el contrato sin que se requiera necesariamente, para configurar el ilícito en estudio, que el “insti- xxxxx” contrate posteriormente con el deudor incumpliente (76).

La figura tuvo su origen en el common law - donde el ilícito es conocido como “inducing breach of con- tract” - en el mítico precedente inglés, “Xxxxxx x. Xxx” fallado en 1853 (77). Los hechos, sucintamente, fueron los siguientes: la actora había celebrado un

NOTAS

(70) CS, “in re”: “Xxxxxxx”, 11/9/86, LA LEY, 1987-A,

373, sosteniéndose “la protección integral de la fami- lia”. Véase también CNCiv., sala E, 30/9/69 “Xxxxx”, LA LEY, 138-526 (guardadora de un menor fallecido).

(71) XXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxxxxx, “Daños de- rivados de la muerte del concubino o concubina” en “Responsabilidad por daños. Homenaje x Xxxxxxxx- te Xxxxxx”, Xxxxxx Xxxxx, 0000, t. 1, p. 119; de la misma autora:”Daño material por muerte del concubino”, en Rev. Responsabilidad civil y seguros”, 2007, n. 9,

p. 31 y ss.

(72) XXXXXXXX, Xxxx, ob. cit. p. 164.

(73) Sobre la incidencia del dolo y la mala fe en la configuración de ciertos ilícitos aquilianos, véase: TO- BIAS, Xxxx – XX XXXXXXX, M.F. “El dolo en el derecho civil (Propuestas para una noción en eclipse) en, LA LEY 2001-C, 1102 y ss.; XXXXXXXXX, Xxxxxxxx “Tratado de la responsabilidad Civil”, Astrea, Xx.Xx. 1999, t. 2,

§47, p. 151; XXXXXXX, Xxxxxxx “Responsabilità extra- contrattuale da contratto e inadempimento del sub- contratto”, en Danno e Responsabilità, 1999, p. 904;

(74) XXXXX, Xxxxxx “Note in tema di responsabi- xxxx xxx xxxxx per induzione all´inadempimento”, en Rassegna di diritto civile, Napoles, 1985, p. 421 y ss.; XXXXXX, Xxxx X. “Intentional interference with con- tract: market efficiency individual liberty considera- tions”, Connecticut Law Review, 1994, p. 279 y ss.; XXXX, Xxxxx – XXXXXXX, Xxxxx – XXXXXXX, Xxxxxx- zo “Atipicità dell´illecito”, IV, Xxxxxxx, Milano, 1995,

p. 43 y ss. ; XXXXXXXXXX, Xxxxxx “Il tort of interferen- ce nei rapporti contrattuali: le experienze nordameri- cana e italiana a confronto”, en Quadrimestre, 1989, p. 99.

(75) DI XXXXXXX, Xxxxxxxx “ La responsabilità xxx xxxxx complice nell´indempimento contrattuale”, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civile , 1975, p. 1411 y ss.

(76) XXXXXXXX, Xxxxx “L´induzione all´ inadempi- mento”, Xxxxxxx, Milano, 1975, p. 13 y 140.

(77) XXXX, Xxxx “ Economic Torts” , Clarendon Law, London, 1997, p. 27 y ss.; No obstante, se admite orí- genes remotos en el derecho romano [vid. XXXX- XXXX, Xxxxx Xxxxxxx “Responsabilidad por frusta-

contrato de locación de servicios exclusivos con la can- tante de opera Xxxxxxx Xxxxxx. Poco tiempo des- pués, el demandado —conociendo la existencia del primer contrato— indujo no obstante a la soprano para que incumpliera su primer contrato y cantara en su teatro a cambio de una suma considerablemente superior. Xxxxxx demandó a Gye y obtuvo una sen- tencia favorable.

Este nuevo ilícito —enominado en el common law como tort of interference—rápidamente se extendió también a todas las jurisdicciones de los EE.UU. (a excepción de Louisiana) e incluso fue recogido tanto en el primero como en el segundo Restatement (78). Pero el análisis alcanza su mayor apogeo doctrinario en ocasión de un juicio que conmovió a la opinión pública internacional: Pennzoil vs Texaco (79).

Los hechos fueron básicamente estos: La firma Getty Oil, propietaria de numerosos pozos petrole- ros, logra un acuerdo con la Pennzoil (sobre la base de la firma de una carta de intención) para la venta de sus acciones. Tan pronto como se conoció la noticia del pacto, la firma Texaco —que obviamente también apetecía el estratégico oro negro— induce a la Getty Oil a incumplir su acuerdo previo y logra celebrar con ésta un acuerdo de fusión societaria. La firma Xxxx- xxxx, que había visto frustrada la estratégica adquisi- ción, demanda por daños y perjuicios a la Texaco lo- grando su condena por haber inducido a la Getty Oil al incumplimiento contractual.

Más allá de las vicisitudes del caso, lo que aquí in- xxxxxx, es que el ilícito aquiliano de la Texaco sólo

pudo concebirse por el “conocimiento efectivo del vínculo contractual sobre el que se interfirió” y por la “participación activa en la inducción”. Evidente- mente —en vía de hipótesis— la falta de diligencia debida, en torno al conocimiento del acuerdo pre- cedente (“hubiera podido conocer”) no era suficien- te para la Corte para configurar el tort the interfe- rence with contract.

Algunas precisiones más sobre el elemento subjetivo pueden ser avanzadas al hilo del análi- sis. Naturalmente que el tema está lleno de par- ticularismos. Así, correspondería diferenciar la inducción al incumplimiento del simple consejo o recomendación. Habrá que analizar, en cada caso, la idoneidad causal de la conducta respec- tiva.

Nuestro Código civil prevé, en una norma que puede resultar una pauta útil para nuestro caso, que “la incitación o el consejo, en el interés exclu- sivo de aquel a quien se da, no produce obliga- ción alguna, sino cuando se ha hecho de mala fe y en este caso el que ha incitado o dado el consejo debe satisfacer los daños y perjuicios que causare (arts. 1893 y 1081) (80).

Complicidad xxx xxxxxxx en el incumpli- miento contractual por celebración de un ne- gocio jurídico incompatible: Una subespecie de la figura anterior es la complicidad del terce- ro con el deudor en el incumplimiento del con- trato (81). La diferencia radica en que en este su-

NOTAS

ción de un contrato celebrado entre terceros. Respon- sabilidad de terceros cómplices en la inejecución de contratos” en LA LEY 2002-A, 1312 y esp. nota 5].

(78) XXXXXX, Xxxx “Interference with contract in the competitive marketplace”, en Xxxxxxx Xxxxxxxx Law Review, 1989, p. 454 y ss. ; XXXXXX, Xxxx “Inten- tional interference with contract: market efficiency and individual liberty considerations”, en Connecti- cut Law Review, 1994, p. 279 y ss; XXXXX, Xxxxxxxxx, “Traité de Droit Civil. Introduction à la responsabili- té”, LGLJ, Paris, 1995, p. 382 (para un tratamiento ge- neral del tema). En cuanto al contrato de trabajo es- pecíficamente, en Francia, rige el art. 122-15 del Code du travail, que sanciona la responsabilidad solidaria (junto al empleado) del empleador que participó en la ruptura del contrato anterior. En los EE.UU., el Restatement Second of Torts ( s 766ª) prevé que “one who intentionally and improperly interferes with the performance of a contract (except a contract to ma- rry) between another and a third person, by preven- ting the other from performing the contract or cau-

sing his performance to be more expensive or bur- densome, is subject to liability to the other for the pecuniary loss resulting to him”.

(79) XXXXXX, Xxxxxxxx “La responsabilità da induzio- ne all´inadempimento (il caso Pennzoil –Texaco)”, en Riv. Critica del Diritto Privato, 1987, p. 849 y ss. con un detenido análisis del caso y el derecho aplicado.

(80) El artículo en cuestión ha dado lugar a dos in- terpretaciones. Algunos autores han entendido que basta una acción negligente o culposa (Xxxxx Xxxx- rena, Xxxxxxxx, Xxxxxxx), mientras que otros, en cam- bio, consideran que sólo ante el ilícito doloso nace la obligación resarcitoria (Xxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxx, Com- xxxxxxx de Caso , entre otros) [vid. XXXXXXXXXXX de CASO, Xxxxx en XXXXXXXXX-XXXXXXX, T. 9, com. al art. 1893, § 2, p. 214].

(81) XXXXXXXXXXXXX, Xxxxx “Complicidad de un tercero (Incumplimiento contractual)” en LA LEY 1989-E, 1109; XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx “Respon-

puesto, el tercero no induce ni instiga al deudor a incumplir, sino que se limita a celebrar con éste un negocio jurídico incompatible con otro negocio precedente, produciendo una lesión al crédito del acreedor. El tercero, digamos, resul- ta cómplice del deudor incumpliente pues, co- nociendo la existencia de un contrato incompa- tible, contrata no obstante con éste impidiendo al acreedor la satisfacción de su interés credito- rio (81 bis).

¿Pero cuál es la diligencia exigible al tercero que contrata para que no resulte responsable por la lesión de un crédito ajeno? ¿Sería suficiente la negligencia del segundo contratante? El quid es el meridiano del tema.

En el derecho comparado se han sostenido to- das las respuestas posibles en un tema cuya reso- lución enfrenta el conflicto dos principios funda- mentales: la libertad contractual y el deber de no dañar a otro. Mientras que algunos han patroci- nado la responsabilidad por culpa (82), otros en cambio han sostenido que el ilícito xxx xxxxxxx sólo se configura si ha obrado con dolo (83); y otros, finalmente, evitando posturas extremas, se han inclinado por la mala fe (84).

Nuestro derecho positivo suministra un pará- metro equilibrado para la solución del caso a pro- pósito de la doble enajenación inmobiliaria en la cual un tercero adquiere e inscribe a su nom- bre un inmueble que previamente había sido pro- metido (sin inscribirse) a otro (85). En este caso, al margen de la eventual responsabilidad contrac- tual del deudor frente al primer adquirente (art. 595 CC) surge la posibilidad de proteger el crédito de éste a través de una acción personal contra el segundo adquirente de mala fe (86).

En efecto, según el art. 594 del Cód. Civil, si el deudor de una cosa inmueble hace tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el (primer) acreedor no tendrá derecho contra el tercero que hubiese ignorado la obligación pre- cedente del deudor sino sólo contra el que xxxxx- re tomado posesión del bien a sabiendas de que su contrato afectaba uno anterior con el mismo objeto negocial. Es decir que la responsabilidad queda expresamente circunscripta al supuesto de mala fe, que en este ámbito opera como elemen- to subjetivo “sub specie doli”. El ilícito, digamos, sólo se configura con un obrar de mala fe.

Es decir que la ilicitud exige — en la especie— un particular estado subjetivo (87). La solución de

NOTAS

sabilidad por frustación de un contrato celebrado entre terceros. Responsabilidad de terceros cómpli- ces en la inejecución de contratos” en LA LEY 2002- A, 1312; XX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx “La protec- ción extracontractual del contrato” cit. en LA LEY 1998-F, 927.

(81 bis) La xxxxxx xxx xxxxxxx cómplice en algún momento incluso llegó a ser traslaticiamente pro- puesta para la responsabilidad del cómplice del adúl- tero para con el cónyuge engañado [ver XXXXXXXX, Xxxxxxx, en RTDC, 2001, p. 893; XXXXXX, Xxxxx, en Contratto e Impresa, 1990, p. 607; XXXXX XXXXXX- NA, Xxxxxx en La Ley t. 37, 212; XXXXXXX, Xxxxxxxx en La Ley t. 89, 708].

(82) XXXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxx “ La lesión extracontractual del crédito” , Tirant Lo xxxxxx, Va- lencia, 1996, p.341; XXXXXX, Xxxxxxxxx “La respon- xxxxxxxx xxx xxxxx complice nell´inadempimento xxx xxxxxxxxx”, en Temi, Rivista di Giurisprudenza xxxxxx- xx, 0000, p. 84;

(83) DE CUPIS, Xxxxxxx, op. cit. p. 635;

(84) XXXXXXXX, Xxxxxxxxx X. xx. cit. p. 256;

(85) Ilustrativo al respecto el caso resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala C del 13/09/1979 en “Xxxxx Xxxxxx”, LA LEY 1980-A, 80, o en: JA 979-IV, 513, o en: ED 87, 199.

(86) Se discute la naturaleza de esta acción: algu- nos autores sostienen que se trata de una acción rei- vindicatoria (Xxxxxxx, Xxxxxxxx), otros se han pronun- ciado por la pauliana ( Xxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxxx), otros se limitan a considerarla como personal (Xxxxxxx, Xxxxx) mientras que otros participan de la idea que se trata de una acción de nulidad (Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxx, Xxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx). Como quiera que, que- da siempre a salvo el derecho del acreedor frustrado a reclamar por vía aquiliana el daño sufrido (PIZZA- RRO, Xxxxx D. – XXXXXXXXXXX, Xxxxxx X. “Obliga- ciones”, Xx.Xx. 1999, tomo 1, p. 323.

(87) Ya advertía un autor particularmente sensible a la temática, que “aun si se insiste en hablar de le- sión al crédito no hay que olvidar que no es la lesión, en sí misma, la que genera la ilicitud del acto, sino la manera inmoral e injusta del comportamiento xxx xxxxxxx cómplice” ( énfasis en original) [ DELIYAN- NIS, Xxxx “La notion d´acte illicite considéré en sa qualité d´élément de la faute délictuelle”“, LGLJ, Paris, 1952, § 126, p. 169].

nuestro código —que analógicamente puede re- sultar aplicable a otros supuestos— responde a la seguridad del tráfico jurídico (88). Incluso, una solución diversa, que abrazara una equiparación con la culpa, luciría inviable en la moderna vida negocial que no toleraría poner a cargo de quien está por concluir un negocio jurídico el deber de comprobar si de la celebración del mismo puede derivar en la lesión a una posición contractual ajena (89).

En síntesis, iure suo utitur el tercero que de buena fe celebra un negocio jurídico con un suje- to sin saber que se hallaba obligado ya con otro. Prevalece en este caso el principio de la libertad contractual. El límite de la licitud tiene pues, di- mensión subjetiva. En cambio, si el tercero, co- nociendo la incompatibilidad, obra participatio fraudis con el deudor, su comportamiento irre- gular sería non iure dando lugar a su responsabi- lidad aquiliana (arg. arts. 592 in fine, 969, 1071

Cód. Civ.) (90).

En la demarcación del plano subjetivo de este ilícito, influye la compleja relación entre buena fe y culpa cuyo tratamiento aquí nos llevaría dema- siado lejos (91). De todos modos, como se dijo, el

ilícito sólo puede ser causado de mala fe sin que se exija la intención de dañar pues bastará con el conocimiento de que se daña aunque no se quie- ra el resultado (92).

Lo dicho no obsta, por cierto, a modelar el ele- mento subjetivo sobre la base de presunciones, usos y costumbres, cualidades personales de los sujetos intervinientes, etcétera (93).

Resuelto el aspecto subjetivo del ilícito queda por analizar que tipo de responsabilidad corres- ponde atribuirle al tercero. Naturalmente, surgen para el acreedor víctima del incumplimiento dos acciones indemnizatorias: una contra su cocon- tratante y otra contra el tercero cómplice(94). Sien- do indudable que la primera de ellas tiene natura- xxxx contractual, surgen dudas en cambio sobre la naturaleza de la responsabilidad del cómplice del deudor. Xxxxxxxxxx sostenía la tesis de que pue- de violarse la obligación de otro ayudando al obli- gado a quebrantarla, concibiendo de este modo una responsabilidad contractual para el tercero (95). Este entendimiento es seguido modernamen- te por alguna doctrina (96). Sin embargo, no se puede violar la obligación de otro ayudando al obligado a quebrantarla. El reconocimiento del

NOTAS

(88) La solución del código ha sido apoyada ante el elevado “sentido moral de proteger la buena fe y la lealtad con que se contrata” [XXXXX, Xxxxxxx X. en XXXXXX, Xxxxxxxx “Obligaciones en general”, Bs.s. XXX, x. I, § 329. Sin embargo, la solución ha sido dura- mente criticada por XXXXXXXX, Xxxx X. “Anteproyec- to de Reforma del Código Civil”, Xx.Xx. Xxxxx, p. 41.

(89) XXXXXXX, Xxxxx “Valore attuale xxxxx xxxxx- ma fraus omnia corrumpit”, en Riv. Trim. di Diritto e Proc. Civile, 1949, p. 799; XXXXXXXX, Xxxx “ Le pre- tendu principe de l´effet relatif des contrats”, en en Rev. Tri. Droit Civ., 1934, p. 540; DI XXXXXXX, Xxxxx- zia “La responsabilità xxx xxxxx complice nell´ indem- pimento contrattuale”, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civi- le, 1975, p. 1397; XXXXX, Xxxxxxxxx op. cit. § 207-2.

(90) XXXXXXXX, Xxxxxxxxx X. xx. cit. p. 256; El Res- tatement Second of Torts § 767, exige que sea “inten- tional and improper”.

(91) Véase XXXXXX, Xxxxxxx X. “Responsabilidad civil de los médicos”, Xxxxxxxxx, Xx.Xx. 2006, p. 479; Nos permitimos también reenviar a XX XXXXXXX, Xxxxxx X. “La buena fe en el derecho privado patri- monial” en Revista del Notariado. Buenos Aires, n. 821, abril-junio 1990, p. 311 y ss. donde un cotejo entre buena fe y error, culpa, estado de duda, etc.

(92) Sobre el dolo, ver XXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxxxxx “Resarcimiento de daños”, cit. t. 4, p. 365.

(93) XXXXX, Xxxx “Le principe de la relativité des conventions en droit privé français” , Xxxxxx, Xxxxx, 0000, xxx 000; XXXXXXX, Xxxxxxx “ Traité de Droit Civil. Les effects du contrat” , cit. § 388, p. 446 afir- mando que la presunción del conocimiento del con- trato no puede ser presumida sino en casos muy par- ticulares.

(94) TRIGO REPRESAS, Xxxxx “Derecho de las obli- gaciones”, 3ra. edic., La Plata, 1994, § 2450, p. 580; XXXXX XXXXXXX, Xxxx X. xx. cit. t. 6 § 2362.

(95) “Appunti sulle obbligazioni”, en Riv. Dir. Comm. 1915, p. 555; es también la posición que ha- bía aconsejado XXXXXXX, Xxxx “Traité des obliga- tions en général”, Xxxxx, 0000, t. VII, p. 600, § 1176: “Desde el día que el tercero conociendo el contrato ayuda a desconocerlo, se adhiere a ese contrato”.. “Diremos pues, que la responsabilidad xxx xxxxxxx, como la del deudor, es contractual”.

(96) XXXXXXXXXX, Xxxxx “La nuova responsabili- tà civile”, Xxxxxxx, Milano, 1997, p. 97; DI MAJO, Adol- fo “La responsabilità contrattuale”, Xxxxxxxxxxxx, To- rino, 1997 p. 87.

lado externo del crédito implica que el tercero cómplice lesiona un interés diverso al que me- noscaba el deudor con su incumplimiento por lo que la responsabilidad de éste es —y no podría no serlo— de índole aquiliana (97).

Es la solución que en definitiva adopta nuestra jurisprudencia aun sin hacer referencia expresa a la figura de la complicidad en el incumplimiento contractual.

Así, frente al reclamo de la locataria se adjudicó responsabilidad extracontractual a una inmobi- liaria administradora que había participado en el incumplimiento de un contrato de locación cola- borando con los fiadores y la locadora en actos de desocupación del inmueble en ausencia de la inquilina. Según la Cámara, no resultaba suficien- te para rechazar la demanda a su respecto, que no fuera parte en el contrato de locación, pues existía relación causal con el daño consistente en el retiro intempestivo de los objetos por los que se reclamaba (art. 1109, Cód. Civil) (98).

Existen también hipótesis legales de la figura. Tal el previsto por el art. 37 inc a) último párrafo de la ley 20.266 (t.o ley 25.028) que prevé el dere- cho de los corredores a percibir la comisión in- cluso de aquel de los contratantes que no requi-

rió el servicio de corretaje, cuando actúa como único corredor. Ello así, aun si las partes contra- tan directamente en la medida que el tercero al contrato de corretaje hubiera sabido de la inter- vención de la inmobiliaria (99).

Otro supuesto paradigmático de interferencia al contrato por un tercero puede darse en el ámbito del fraude pauliano. Puede acontecer que el adquirente del deudor que ha enajenado en fraude a su acreedor haya retransmitido poste- riormente el bien a un subadquirente. Está claro que la acción revocatoria contra este subadqui- rente sólo es procedente cuando la acción puede ejercerse contra el deudor que actuó fraudulenta- mente (100). Pero al margen de ello, podría suce- der que el tercero (adquirente del deudor) haya enajenado la cosa a un subadquirente contra el cual no resulte procedente extender la acción pau- liana por ser de buena fe y a título oneroso (art. 970 CC). En este supuesto, el acreedor perjudicado podrá accionar contra el primer adquirente —cóm- plice del fraude— para obtener la indemnización de los daños y perjuicios por la afectación de su posición creditoria (101). El valor del bien enajena- do será el monto tope indemnizable (art. 972 CC).

Otro tanto ocurre cuando el tercero adquiren- te del deudor insolvente hubiese gravado el bien.

NOTAS

(97) XXXXXXX, Xxxxxxxxx en XXXXXX-XXXXXXX, xxxx 3 A, p. 378 y 379; TRIGO REPRESAS, op. cit., t. IV,

§ 2450, p. 582; XXXXXXXX, A. - XXXXX O. - XXXXX CA-

BANA R. “Derecho de Obligaciones”, Xx.Xx., 2003, § 364 y 1930; XXXXXXXX, Xxxxx X. xx. cit. t. III, § 2203; DE CUPIS, A. op. cit. p. 635; XXXXXX, Xxxxx – XXXXXX,

Xxxxx – XXXXX, Xxxxxxx “Obligations. Contrat”, 5ta. Edic. Litec, Xxxxx, 0000, § 1281, p. 530; XXXXXXX, Xxxxx, Xxxx y Léon – XXXXXX, Xxxxxxxx “Derecho Xx- xxx. Xxxxxxxxxxxx”, Xxxxxxx, Xx.Xx. 1997, tomo 1, § 399,

p. 504;XXXXXXXX, Xxxxxx X. “La lesión al crédito..”, cit.

p. 113; DE CUPIS, Xxxxxxx op. cit. p. 635; XXXXXXX- XXXXXX, Xxxxx “Complicidad de un tercero (Incum- plimiento contractual)” en LA LEY 1989-E, 1109; XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx “Responsabilidad por frustación de un contrato celebrado entre terceros. Responsabilidad de terceros cómplices en la inejecu- ción de contratos” en LA LEY 2002-A, 1312.

(98) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F del 23/06/2003 en los autos C., E. C. c. Xxxxxxxx, Xxxxxxx y otros” (voto de la Dra. Xxxxxxx xx Xxxxxxx), publicado en LA LEY 2003-E, 384, y en JA 2004-I, 426.

(99) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comer- cial, sala C del 03/09/2004 en autos: Xxxxxxx Xxxx-

xxxx, Xxxxxx x. Baltimore Financiera S.A. y otro publi- cado en LA LEY 19/01/2005, 4 y en ED 214, 399.

(100) XXXXXXX, Xxxxxxx X. “Ineficiacia y nulidad de los actos jurídicos”, Astrea, Xx.Xx. 2000, p. 433. Vale la pena recordar que la acción pauliana, que antigua- mente era una acción penal nacida ex delicto [ PA- LUMBO, Xxxxxxx “L´actio Xxxxxxxx nel diritto Roma- no”, Xxxxxx, 1935, p. 30 ] tiene el fin práctico de procu- rar a los acreedores la reparación del perjuicio que les ha causado el acto fraudulento del deudor [ XXXXXXX, Xxxxxx “Traité Elémentaire de Droit Civil”, t. II, § 327; XXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx “Carácter resarcitorio de la acción xxxxxxx”, en La Ley, t. 18, p. 671].

(101) El acreedor tiene una pretensión con relación al patrimonio de su deudor (XXXXX XXXXXXXXXX, Xxxx X. en Xxxxxx, Derecho Civil Parte General, t. II, § 0-2422-E); de su lado, el deudor, por el solo hecho de serlo, no pierde su derecho a la gestión patrimonial (XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx “Contratos simulados y fraudulentos”, t. II, p. 171). La ilicitud se manifiesta, en todo caso, por el menoscabo de mala fe por un ter- cero en complicidad con el deudor. Como dice Xxxxx Xxxxxxxxxx, “el fraude es una defección en la licitud del querer”.

Si el titular de la garantía real no fue cómplice del fraude podrá oponer su privilegio al acreedor defraudado. En este caso, al igual en el supuesto mencionado anteriormente, el acreedor contará con la protección aquiliana de su crédito en los términos del artículo 972 del Código Civil (102).

La captación desleal del dependiente ajeno: El contrato de trabajo puede también ser lesiona- do a través de ilícitos de concurrencia desleal. Tal el caso de la figura de la “captación del depen- diente” (o “storno di dipendenti” en Italia, o dé- bauchage en Francia, o “enticement of emplo- yees” en el common law) en la cual se instiga a un empleado de relevancia e indispensable en la ac- tividad empresarial del competidor para que rom- pa su contrato de trabajo para incorporarse a su propia empresa (103).

La figura difiere de la instigación al incumpli- miento que ya hemos visto pues, por las caracte- rísticas del contrato laboral, éste puede ser finali- zado por el dependiente sin que medie incumpli- miento de su parte.

Sabido es que un dependiente calificado suele representar para el empleador un pequeño patri- monio en virtud de los costos de reclutamiento,

de formación, de la experiencia profesional que ha madurado durante la relación, sus conocimien- tos, etcétera.

Naturalmente, una captación desleal de un de- pendiente puede ocasionar un importante daño al empleador. Sin embargo, ¿hasta qué punto un empleador puede “inducir” a un trabajador de un competidor para que renuncie a su empleo a cam- bio de un puesto en su empresa? La respuesta no es sencilla debido al evidente conflicto de princi- pios que subyacen en el tema. De un lado, la mo- vilidad y la libertad de elección laboral es un dere- cho del trabajador que, por añadidura, dinamiza el mercado laboral creando un sistema eficiente. A ello se le suma que el nuevo empleador tam- bién ejerce el derecho a celebrar nuevas y más beneficiosas relaciones contractuales. Pero por el otro, rige también el deber de no dañar y en estos casos, como se dijo, las pérdidas pueden ser ele- vadas y difíciles de superar en el corto plazo.

La presencia de un conflicto de intereses, en el sentido que no se puede satisfacer un principio sin reducir el campo de aplicación del otro, difi- culta una respuesta absoluta (104) y, correlativa- mente, impide categorizar a priori las conductas ilícitas las que deberán determinarse puntualmen-

NOTAS

(102) XXXXXXX, Xxxxxxx X. “Ineficiacia y nulidad de los actos jurídicos”, Astrea, Xx.Xx. 2000, p. 438.

Va de suyo que sólo mencionamos algunos supues- tos sin que ello signifique “agotar” las hipótesis. De hecho, XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx “Teoría gene- ral de la responsabilidad civil”, Xxxxxxx Xxxxxx, Xx.Xx. 1997, § 1766, alude, en el estudio de este tema, a otras:

a) el caso xxx xxxxxxx, acreedor aparente (art. 732) de mala fe que reclama y obtiene el pago del deudor de buena fe, que resulta así liberado; b) el caso del here- dero aparente de mala fe que transfiere un crédito de la herencia a un tercero de buena fe (art. 3430), el cual adquiere por ello válidamente el derecho cedido; c) el caso de quien después de haber cedido a otro su propio crédito y antes de que la cesión sea notificada al deudor, reclama y obtiene el pago del deudor que ignora la cesión y por ello se libera (art. 1468). Tam- bién si el cedente realiza una nueva cesión a otro ce- sionario y se apresura a notificarla primero al deudor cedido, perjudicando así el crédito del primer cesio- nario (art. 1467).

(103) Para un encuadramiento de la figura en exa- men: XXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxx “ Storno dei dipendenti e principio del neminem ledere”, in Nuov. giur. civ. comm. 1993,II, 384 e ss. XXXX, Xxxxxxxx “ Lo storno di dipendenti come atto di concorrenza sleale:

un uso giurisprudenziale della clausola di correttez- za professionale” en Contratto e Impresa, 1990, p. 165 y ss.

Según el art. 122-15 del Code du Travail francés “ Lorsqu’un salarié, ayant rompu abusivement un contrat de travail, engage à nouveau ses services, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l’employeur précédent dans les trois cas suivants : 1. Quand il est démontré qu’il est intervenu dans la rupture ; 2. Quand il a embauché un travailleur qu’il savait déjà lié par un contrat de travail ; 3. Quand il a continué à occuper un travai- lleur après avoir appris que ce travailleur était enco- re lié à un autre employeur par un contrat de travail. Dans ce troisième cas, la responsabilité du nouvel employeur cesse d’exister si, au moment où il a été averti, le contrat de travail abusivement rompu par le salarié était venu à expiration, soit, s’il s’agit de contrats à durée déterminée par l’arrivée du terme, soit s’il s’agit de contrats à durée indéterminée par l’expiration du délai-congé ou si un délai de quinze jours s’était écoulé depuis la rupture dudit contrat.

(104) XXXXXXXXXX, Xxxxxxx X. “Teoría de la deci- sión judicial. Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxx”, Xxxxxxxx, Xx.Xx. 2006, p. 363.

te, caso por caso, según las circunstancias en las que se producen.

No obstante, pueden sentarse algunas reglas operativas. En primer término, debe descartarse de plano que el empresario que obró de buena fe pueda incurrir en responsabilidad por haber ce- lebrado un contrato laboral incompatible con otro preexistente. Juega aquí una regla elemental para el desarrollo del tráfico negocial y de la libertad contractual que le otorga presunción de licitud a la contratación (105).

La dinámica xxx xxxxxxx laboral —con los va- xxxxx comprometidos— impide que el ejercicio de la libertad contractual por parte del emplea- dor que pretende reclutar al dependiente de un competidor pueda ser irregular o excesivo (art. 1071 C.C.) como para ser considerado un acto de concurrencia desleal sino en presencia de un es- pecífico animus nocendi, esto es, con la precisa intención de dañar al competidor a través de esta captación (106) debiéndose evitar —en estos ca- sos— que en la búsqueda del límite de la mala fe se caiga en la tentación, en el plano probatorio, de la vieja máxima “culpa lata dolo equiparatur” (107).

La violación de cláusulas de exclusividad: El incumplimiento de estas cláusulas puede dar lugar a problemas semejantes a los que se pre- sentan en los casos de competencia desleal. Aquí se da la situación en la cual un tercero ajeno al contrato de distribución, suministra o vende pro- ductos al distribuidor a sabiendas (o debiendo saber?) de la cláusula de exclusividad que vincu- laba a aquél con el fabricante. Es el problema de los mercados paralelos. Se coincide en limitar la responsabilidad a los casos de mala fe o dolo.

En un caso interesante resuelto hace algunos años

(108) se enfrentaron dos competidores, ambos dedi-

NOTAS

cados a la venta de ropa interior femenina. La parte demandada contrató a Xxxxxx Xxxxxxx para promo- cionar sus productos. En la nueva publicidad ella afir- maba que “ahora usaba Deville”, marca de los pro- ductos objeto de la nueva promoción. La actora sos- tuvo que la parte demandada había realizado un acto de competencia desleal. Básicamente alegó que la demandada, conocía que x Xxxxxxx la unía un con- trato de exclusividad con el titular de la marca Caro Cuore.

En el juicio por incumplimiento contractual segui- do contra la modelo, ésta se allanó a la pretensión. Pero adicionalmente, la empresa promovió una de- manda por responsabilidad aquiliana contra su com- petidora por considerar que el nuevo contrato había sido estipulado en daño a su contrato de publicidad con cláusula de exclusividad.

La sentencia no hizo lugar al reclamo porque no se probó que la demandada conociera tal exclusividad ni que la exclusividad fuera una característica habi- tual de tales contrataciones. En tales condiciones

—entendió el Tribunal— el acuerdo celebrado por Xxxxxxx con Xxxxxxx no constituyó una hipótesis de contrato en perjuicio xx xxxxxxx, situación que, en los supuestos de violación de pactos de exclusiva, se con- figura cuando ambas partes se ponen de acuerdo en celebrar un negocio para ocasionar un daño a un ter- cero, pero no cuando ese daño ha sido buscado por sólo una de las partes y resulta desconocido para la otra, en cuyo caso el tercero dispone de una acción únicamente contra el culpable.

La interferencia a la libertad contractual derivada de huelgas ilegítimas(109).

En una línea similar se ubica la interferencia a la libertad contractual ocasionado por huelgas o paros sindicales. Se trata de un supuesto proble-

(105) XXXXXXXXX, Xxxxxxx “Brevi note in tema si storno di dipendenti come atto di concorrenza slea- le” en Riv. Dir. Comm. 2000, p. 20.

(106) XXXXXX, Xxxx – XX XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx- co “El dolo en el derecho civil (Propuestas para una noción en eclipse)”, en LA LEY 2001-C, 1102 y ss.; XXXXXXXX, Xxxxxxx “L´illecito”, Xxxxxxx, Milano, 2004, p. 882.

(107) Va de suyo que en la especie siendo difícil sentar reglas generales juegan además otros factores para la procedencia de la tutela aquiliana, tales como la cantidad de los dependientes captados, la posición

privilegada en cuanto a conocimientos estratégicos, el estado económico y financiero de la empresa com- petidora, etcétera. Especial importancia adquiere en este tema la ley 24.766 de confidencialidad.

(108) CNFed. Civ. y Com., Xxxx I, del 1996/06/13 in re “Demibell S.A. x. Xxxxxxx S.R.L.”, en La Ley 1997-B, 66, con nota de Xxxxx Xxxxxxxx.

(109) XXXXXXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxx “Daños y perjuicios producidos por las huelgas”, en Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socia- les. Año XXXV, N° 28, 1991, p. 153 y ss.; de la misma autora: “Los daños producidos por las huelgas en la

mático pues, como se sabe, el ejercicio mismo del derecho a la huelga conlleva el daño. En otros términos, siendo en principio el daño ocasionado una consecuencia del iure suo utitur, para deter- minar su eventual injusticia se requiere inexora- blemente de una adicional valoración comparati- va de los intereses en conflicto del caso concreto. Un supuesto más en los cuales la antijuridicidad resulta inane como categoría a priori para la de- terminación del daño resarcible (110).

Generalmente la huelga de los propios trabaja- dores suele ser alegada por el deudor como un supuesto de fuerza mayor, a fin de eximirse de responsabilidad por la inejecución de sus obliga- ciones (111). Pero en otros casos, una huelga ile- gal que excede el ejercicio regular de la prerroga- tiva constitucional puede afectar o interferir sea con contratos de terceros (ajenos a la relación laboral) como con libertad de comercio que lleva implícita la chance de celebrar contratos en cuyo caso puede comprometer la responsabilidad de la propia entidad gremial ajena por cierto a la posición creditoria menoscabada.

Como línea de principio, si la medida de fuerza constituye el ejercicio irregular del derecho de huelga, podría dar lugar a la responsabilidad de la organización sindical en los términos del artículo 1109 del Código Civil si con dicho acto de fuerza se ocasionó un daño injusto y en la medida que haya mediado una adecuada relación causal.

En un caso resuelto por nuestros tribunales (112), el actor demandó por daños y perjuicios a la Asocia- ción Gremial La Fraternidad originados en una huel-

ga ferroviaria ocurrida entre el 13 de febrero de 1991 y 28 xx xxxxx del mismo año, lapso durante el cual el actor Xxxxx Xxxxxxxx dejó de vender diarios y revistas en el puesto del que es titular en el xxxx Central de Ferrocarril General San Xxxxxx - Estación Retiro.

Ante la Alzada la accionante adujo, entre otros ar- gumentos, que la huelga era ilícita pues había sido declarada ilegal por resolución del Ministerio de Tra- bajo; que se había menoscabado su patrimonio y que el daño resarcible no dependía de la calidad de asala- riado ni de la de comerciante sino del art. 1109 del Cód. Civil; que el a quo había asimilado la huelga a un hecho de la naturaleza; que con testigos e infor- mes probó el daño por la ausencia total de público consumidor derivada del accionar ilícito de la deman- dada; que la huelga le frustró e impidió el goce de su derecho; que la accionada lesionó su crédito; y que la CSJN como consecuencia del mismo hecho había autorizado a abonar una suma especial a quienes acreditaran que usaban habitualmente el servicio ferroviario, instruyendo a sus dependencias para que iniciaran las acciones para reclamar la devolución ante los responsables.

La Cámara, sin embargo, confirmó el rechazo de la demanda considerando que la repercusión de una huelga ferroviaria sobre las ventas de diarios de un comerciante eran consecuencias casuales (113).

La interferencia lesiva al contrato por la concesión abusiva del crédito: Un supuesto que ha tenido desarrollos en los últimos años, es el caso de la responsabilidad extracontractual por concesión abusiva de crédito (114).

NOTAS

jurisprudencia posterior a 1990” en “La responsabili- dad-homenaje al profesor doctor Xxxxxxx X. Xxxxxx- xxxx, Xxxxxxx-Xxxxxx, 1995, p. 675 y ss; TRIGO REPRE- SAS, Xxxxx, “La reparación de daños ocasionados por las huelgas”, en J.A. 1991-II- 743 y ss.; XXXXXXXXX XXXXXXXX xx XXXXXXX, Xxxx “Responsabilidad por los daños ocasionados por las huelgas” en Derecho de daños: homenaje al profesor doctor Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, Buenos Aires, La Xxxxx, 2000, Volumen: 1 p. 835.

(110) Para un enfoque filosófico del a priori: XXXXX- XX, Xxxxxxx “Categorie e a priori”, Il Mulino, Bolog- na, 2003.

(111) XXXXXXXXX, Xxxxxx – XXXXXX, Xxxxxxx X. “Supuesto de responsabilidad bancaria ante la indis- ponibilidad de fondos por el cuentacorrentista deri- vada de una huelga (Frente al deber de diligencia que

le es exigible al banco)” en LA LEY 1995-E, 85, anotan- do el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C 1994/12/16 “Xxxxxxxxxx San Xxxx S.A.”

(112) Vid. CNCiv., sala F, marzo 17 de 1998, “Gon- zalez c. La Fraternidad”, en La Ley, 1999-B, 207 y en RCyS 1999-676.

(113) Sin embargo, como afirma correctamente XXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx “Teoría general de la Res- ponsabilidad Civil” cit. nota y texto 2320, “en no po- cos casos responderá de las consecuencias casuales pues a veces la huelga se declara con el manifiesto propósito de causar un grave daño”.

(114) Véase: XXXXXXXX A.A. “La responsabilidad civil del banquero dador del crédito: precisiones con- ceptuales” en ED, 132-966 y ss.; XXXX, Xxxxxxx “Res-

El supuesto de hecho se configura cuando un banco otorga un crédito (o lo mantiene abierto) a un beneficiario insolvente sin la diligencia del bo- nus argentarius. Con esta conducta el banco pue- de provocar un daño a los terceros acreedores del beneficiario del crédito al dilatar el desenlace de la situación “prolongando artificialmente la vida” de una empresa que finalmente termina en un proceso concursal licuándose los créditos de aquéllos (115). Como ha sido puntualizado, el otor- gamiento de crédito coloca a la entidad financie- ra en situación de llegar a ser responsable tanto cuando lo concede abusivamente creando “una apariencia de solvencia inexistente en el deudor”, como cuando lo cancela y “priva al cliente de sus posibilidades financieras (116).

La lesión al contrato de trabajo: Un fenóme- no que ha merecido escaso tratamiento, es el su- puesto en el cual un tercero lesiona un contrato de trabajo ajeno.

El caso “Xxxxxxx” resuelto por la Suprema Corte de Xx.Xx., es un ejemplo acabado del tema (117). Los hechos juzgados fueron los siguientes: un depen- diente de una empresa “A” , que en sus horas libres trabajaba para otra firma – “B” - , sufrió en ésta última un accidente de trabajo que lo mantuvo inactivo du- rante el término de un año. Como consecuencia de ello, el trabajador se vio impedido de cumplir con su labor habitual en la primera firma. Estos hechos, lle- varon a la empresa “A” a demandar por daños y per- juicios a la empresa “B” (que había sido condenada por el accidente de trabajo en los términos del art. 1113 C.C.) pretendiendo el pago de las sumas que

tuvo que abonar a su dependiente durante el perío- do que no pudo laborar, en concepto de sueldos, asig- naciones familiares y cargas sociales debidas en vir- tud de la ley de contrato de trabajo.

El reclamo indemnizatorio —acogido en primera y segunda instancia— fue rechazado en un fallo con disidencia. La mayoría argumentó —en apoyo del rechazo indemnizatorio— que “la aparente amplitud con que se encuentra redactado el art. 1079 del C.C. en cuanto extiende la obligación de reparar el daño causado por el hecho ilícito a los terceros afectados por aquél aun de manera indirecta, encuentra lími- tes en la propia naturaleza del menoscabo ya que no cualquier lesión genera el derecho a ser reparada”. De modo que, únicamente —sostiene el fallo— aque- llos que han sufrido el quebrantamiento de un dere- cho subjetivo o interés legítimo hallarían, en el marco del art. 1079 - protección aquiliana.

Sin embargo, si bien es indiscutible que el princi- pal debe abonar los salarios y demás contribuciones en cumplimiento de una (o varias) obligaciones le- gales, no menos cierto resulta el hecho que por vir- tud del ilícito xxx xxxxxxx, dichos pagos deban ser rea- lizados sin contraprestación del trabajador víctima del ilícito inicial; es decir, el empleador se ve compe- lido a cumplir su prestación “al vacío”. En conse- cuencia, el daño injusto sufrido por la empleadora no puede emplazarse en el pago de rubros que por ley [o convenio colectivo] debe afrontar —pues de todas formas los tendría que haber realizado— sino, en todo caso y más correctamente, en tener que cumplir sus obligaciones contractuales sin recibir la contraprestación en virtud del ilícito xxx xxxxxxx

NOTAS

ponsabilidad de las entidades fiancieras”, en Res- ponsabilidad por daños en el 3er. Milenio” Home- naje a Xxxxxx X. Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx, Xx.Xx. 1997,

p. 762 y ss; XXXXXXXX, Xxxx Xxxx “Sobre la responsa- bilidad de los bancos por concesión abusiva de cré- dito”, en “Estudios de derecho privado moderno. Homenaje al Xx. Xxxxxxxx”, Ad-Hoc, Xx.Xx, p. 107 y ss.

(115) XXXXXXXX XXXXX, Xxxxx “Responsabilidad civil de las entidades financieras por otorgamiento abusivo de crédito” LA LEY 1992-C, 820; DI STEFA- NO, Xxxxx - XXXXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxxx del banco por concesión abusiva del crédito respecto del fiador, en LA LEY 1987-D, 840; XXXXXXX XXXX, C., “Responsabilidad de los bancos por la concesión de créditos a entidades insolventes”, ED, 115-552; RI- XXXXX, Xxxxxxx X. “Lesión al crédito”, en Responsabi- lidad por Xxxxx en el Tercer milenio. Homenaje al prof. Xxxxxxxx”, Xx.Xx. 1996, p. 254.

(116) XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx “Responsabilidad civil de la entidad financiera por cancelación del cré- dito otorgado al cliente” en LA LEY 1989-A, 1067; BOR- GIOLI, A., “La responsabilidad del banco por conce- sión ‘abusiva’ de crédito”, en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 15, 1982, p. 628.

(117) “Xxxxxxx Xxxx. S.A. c/ Cauchet Chemical s/ daños”, 6-2-96 ( Ac. 47.806) en DJBA t. 136, p. 2247; véase el detallado y bien logrado análisis del fallo en el contexto de la responsabilidad civil en XXXXXXX- LLI, Xxxxxx X. “¿Lesión al crédito o el análisis económi- co del derecho? en LLBA, 1999-287 y ss; XXXXXX, Jor- ge M. “ Algunas tendencias jurisprudenciales en la Suprema Corte de Buenos Aires” en JA 2004-II-1191.

(118) XXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxxxxx en XXXXXX- XXXXXXX, xxxx 3-A, comentario al art. 1079, p. 226; XX XXXXXXX, Xxxxxx X. “La protección extracontrac- tual del contrato”, cit.

(118). Podría afirmarse, por tanto, que en estos ca- sos, la causa petendi no radica en la lesión al dere- cho de crédito habida cuenta que el reclamo indem- nizatorio antes que fundarse en la ausencia de la prestación de trabajo se individualiza, en cambio, en la pérdida patrimonial sufrida como consecuen- cia del pago de retribuciones sin la correlativa pres- tación del dependiente. El daño —diríamos— cae directamente en la esfera jurídica del empleador y no —como sucede en la lesión al crédito— en la del deudor (119). Dicho con otros términos, podría de- cirse que existe un daño injusto, por sí mismo, siem- pre que una persona, por contrato, deba cumplir con una prestación, sin poder recibir la contraprestación a causa del ilícito de un tercero.

Correctamente, por otra parte, una destacada ju- rista ha puntualizado que el perjuicio sufrido por la empleadora en estos casos no debe ser encuadrado dentro del daño emergente aunque “tenga aparien- cia de tal”, sino de un lucro cesante (120). Efectiva- mente, no se trata de un “empobrecimiento”, sino de evitar una pérdida: pagar salarios sin la contrapres- tación laboral (121).

El mismo tipo de perjuicio fue tratado en otro pre- cedente (122). Los hechos fundamentales constitu- tivos de la litis fueron los siguientes: Una maestra, sufrió un accidente de tránsito, por el que demandó y obtuvo su resarcimiento del autor del hecho.

Al momento de aquel suceso, la maestra revestía el carácter de agente municipal. Ante tal situación, el municipio —empleador de la maestra— reclamó, en calidad de “damnificado indirecto”, al responsable del ilícito por cuanto debió abonarle a su empleada determinados salarios, sin que ésta prestase su na-

tural obligación (concurrir a la escuela para el dictado de clases).

La Cámara, consideró como damnificado indirecto al municipio y le concedió el resarcimiento por el lu- cro cesante sufrido como consecuencia de la falta de contraprestación.

Interferencias de terceros al contrato deri- vadas de informaciones inexactas. Un trata- miento aparte, merecen las hipótesis que se agru- pan en derredor de la afectación de posiciones contractuales debido a la generación de informa- ción inexacta (123). Los supuestos que pueden presentarse son múltiples y heterogéneos aun- que, en general, en todos ellos se afecta la autode- terminación negocial a través del suministro de una información inexacta.

Desde un primer punto de vista, los casos pue- den reagruparse en dos: i) aquellos en los que se afecta la libertad contractual en sentido positivo, o sea, cuando un tercero, a través de una infor- mación errada, induce a celebrar un contrato que, sin ella, no se hubiera celebrado o se hubiera ce- lebrado en otros términos y condiciones; ii) y aque- llos otros en los cuales se la afecta en sentido ne- gativo, es decir, casos en los que la información errada induce a no concluir un contrato que, sin ella, se hubiera celebrado.

a) La lesión positiva de la libertad contrac- tual: En el primer caso, el daño se materializa en una pauperación del contratante: es el supuesto, por ejemplo, del sujeto que adquiere parte de un paquete accionario a un precio notablemente su- perior a su valor, inducido por la información

NOTAS

(119) XXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxxxxx “Resarci- miento de daños. Daños a las personas”, tomo 2.a., Xxxxxxxxx, Xx.Xx. 1991, p. 547.

(120) XXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxxxxx “Resarci- miento de daños” cit. , tomo 2.a. p. 549.

(121) En otro precedente, resuelto con disidencia por la CNCiv, SalaB, 16/09/2002 en autos “M.C.B.A.

c. Di Xxxxxxxxx, Xxxxxxx X.”, LA LEY 2003-A, 567 , se resolvió que “es procedente la demanda de daños y perjuicios entablada por la Municipalidad de Buenos Aires contra el tercero responsable del accidente “in itinere” sufrido por uno de sus dependientes, a fin de repetir los salarios que abonó a la víctima durante su convalecencia, tanto por aplicación de las reglas so- bre subrogación como del art. 1109 del Cód. Civil, aun cuando no se haya demostrado que se contrató un

reemplazante y pueda suponerse que otros emplea- dos suplieron la ausencia del damnificado”.

(122) Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer- cial de Xxxxx xx Xxxxxx, sala II del 20/02/2001 en autos “M.C.B.A. c. Xxxxxxxx, Xxxx X.”, publicado en LLBA 2002, 97.

(123) Desde ya imprescindibles para este tema: XXXXXXXX, Xxxxx X. “El deber de información y los vicios del consentimiento”, en La Ley del 22 xx xxxxx de 2005, p. 1 y ss.; XXXXXXXXXX, Xxxxxxx “El deber de información y su influencia en las relaciones jurídi- cas”, en La Xxx, xxxx 1990-B p. 995; XXXXXX, Xxxxxx- co – XXXXXXXXXXX, Xxxxxxx “La obligación de infor- mar”, Advocatus, Córdoba, 2001; XXXXX, Xxxxxxx “Antes del contrato”, Lexis Nexis, Xx.Xx. 2005, p. 371 y ss.

que suministró inexactamente una firma de auditoría (124).

En estos casos, el daño injusto se determina por la lesión a la confianza inculpable menosca- bada por la inexactitud del mismo (125) y que, en definitiva, constituye un derivado del interés a la libertad negocial (126).

En otros términos, responde extracontractual- mente quien por ser particularmente cualificado en su actividad, genera en el tercero una confian- za inculpable produciéndole a través de una in- formación inexacta un detrimento patrimonial.

Xxxxx está, que no toda persona que haya sufri- do un perjuicio económico como consecuencia de haber confiando en un informe contable pue- de invocar un daño injusto como pretensión re- sarcitoria. El verdadero problema, en consecuen- cia, es seleccionar los daños resarcibles, evitando el peligro de una incontenible proliferación de pretensiones indemnizatorias (127).

En consecuencia, será indispensable, realizar una adecuada valoración comparativa de los in- tereses contrapuestos(128), tomando en consi- deración el momento en que tuvo lugar la tran- sacción, la naturaleza de la información y la iden- tidad y posición relativa de las partes. A estos fines, desde luego, será imprescindible evaluar los medios con que contó el demandante para comprobar la veracidad y exactitud de la infor- mación, su habilidad o capacidad para prever y evitar el riesgo inherente al contrato proyectado

y sus propios conocimientos sobre el tema en particular. No debe perderse de vista que una regla cardinal para este examen valorativo, es, precisamente, generar incentivos de eficiencia para que ambas partes adopten las medidas de seguridad a su alcance tendientes a evitar o ami- norar el daño (129), de lo contrario se converti- ría al profesional en un asegurador del riesgo contractual (130).

Existirán casos en los cuales, por ejemplo, la información de los auditores fue destinada —con su conocimiento o al menos previsiblemente— a la captación del ahorro público; en estos casos, la debilidad cognoscitiva del inversor no sólo justifi- cará más fácilmente su confianza inculpable, sino que emplazará al demandado en la responsabili- dad prevista por la Ley 24.240 de defensa del con- sumidor en la medida que nos hallaremos en la hipótesis, dada su característica de instrumen- tum inseparable del producto financiero inmerso en el mercado, de una información - producto o de una información servicio. Ante la desigualdad de los protagonistas en el mercado de la informa- ción, aparece como más conveniente poner a car- go del más fuerte un standard de diligencia más elevado, imputándole de esta forma el costo de la información inexacta al sujeto que aparece como más idóneo para soportar el riesgo y prevenirlo con el mínimo costo (131).

Por consiguiente, la posición relativa de las par- tes, en cada caso, será determinante para consi- derar que la confianza depositada ha sido xxxx- nable e inculpable, debiéndose reparar que la culpa

NOTAS

(124) Hemos analizado detenidamente este tema en: “Responsabilidad civil de los auditores frente a terceros” en Revista Enfoques, La Ley, Xx.Xx. 1999,

p. 49; sobre el particular, véase también, la obra xx XXXXXXXXX, Xxxxxxx “Responsabilidad de los au- ditores y de los estudios de auditoría”, Errepar, Xx.Xx. 2002, con un exhaustivo y bien logrado análisis del tema. Y el trabajo de XXXXX XXXX, Xxxxxxx “La responsabilidad civil de los auditores” en LA LEY 2000-F, 1317, con un análisis detenido y fundado del tema.

(125) Sobre la protección de la confianza, el ya clá- sico trabajo xx XXXXXXXX, Xxxxxx A. “Responsabilidad objetiva derivada de la generación de confianza” en Derecho de Daños, 2da. Parte, Xx.Xx. 1996, p. 539 y ss.

(126) XXXXXX, Xxxxx X. “Diritto Civile. Il Con- tratto”, tomo 3, Xxxxxxx, Milano, 1998, p. 163.

(127) XXXXXXXX, F. D. xxx. xxx. x. 000.

(128) XXXXXXX, Xxxxxxxxx “Diritto Privato”, Ce- dam, Padova, 1988, p. 340 y ss.

(129) XXXXXX, Xxxxxx y XXXX, Xxxxxx “Derecho y economía”, FCE, México, 1998, p. 390.

(130) No hará falta señalar que, muchas veces, es- tos casos son producto de negocios entre empresas con alta capacidad técnica y financiera que, atendien- do al volumen y la importancia de la transacción, per- fectamente hubieran podido contratar directamen- te con el profesional, o incluso, haber asegurado los riesgos de la inversión.

(131) XXXXXXXXX, Xxxxx “Costo degli incidenti, effi- cienza e distribuzione xxxxx xxxxxxxx: sui limiti dell´analisis economica del diritto” en Analisis econo- mica del diritto privato, Xxxxxxx, Mialno, 1998, p. 244.

(lato sensu), en estos casos, asume un rol pecu- liar: excluye la injusticia del daño. Para considerar al profesional responsable será, por tanto, nece- sario entender que el demandante realmente con- fió en su información y debido a esa confianza depositada sufrió el detrimento económico.

Paralelamente, es necesario que el sujeto acti- vo haya conocido (o hubiera debido) que su in- formación profesional era razonablemente pre- visible que podía influir en la autodeterminación negocial xxx xxxxxxx. La previsibilidad, en este sen- tido, deberá ser analizada en el plano causal (arts. 902 y ss. Cód. Civ.). También aquí, el criterio de eficiencia impone sus reglas: la protección de las víctimas frente a este tipo de daños provocados por la negligencia profesional incentivará el con- trol de calidad, reduciendo la impericia y mejo- rando el nivel del control, en beneficio del merca- do.

b) La lesión en negativo de la libertad con- tractual: En el segundo supuesto, como dijimos, el daño deriva de la divulgación de información inexacta sobre la persona de uno de los contra- tantes o sobre el objeto contractual que induce a no concluir un contrato que, sin ella, se hubiera celebrado.

En un interesante caso resuelto por nuestros Tri- bunales, el actor demandó a una empresa médica con fundamento en que los informes inexactos su- ministrados por una firma dedicada a este rubro, in- dujeron al empleador a no concederle la vacante a la cual se postulaba (132). El reclamante, privado de la posibilidad de acceder al empleo, exigió extracon- tractualmente a la empresa médica que había sido contratada por la empleadora, el daño derivado de la frustración de su chance a mejorar su posición económica. La Cámara hizo lugar al reclamo pese a que no se trataba de la lesión a un derecho subjeti-

vo, pues el actor sólo contaba con una chance de contratar (133).

En otro caso planteado ante nuestros tribunales, el actor reclamó contra una empresa dedicada al suministro de información comercial y crediticia los daños derivados por la privación de acceso al cré- dito (en la especie la posibilidad de obtener tarjetas de crédito) en virtud de la difusión de información obsoleta. La sentencia de primera instancia había hecho lugar a la acción (134) pero la Cámara —en fa- llo dividido— revocó el pronunciamiento por enten- der que el actor no había probado un daño patrimo- nial cierto aunque admitió la indemnización del daño extramatrimonial (135).

Interferencias de terceros al contrato me- diante publicidad engañosa, violencia o abu- so de posición dominante.

El panorama puede completarse con la proble- mática relativa a los vicios de la voluntad. Como es sabido, el dolo omisivo —que nuestro Código equipara a la acción dolosa (art. 933)— se vincula estrechamente con los deberes de información propios de la etapa precontractual. Además, nues- tro Código no admite diferencia alguna según que provenga el dolo de la contraparte o de un terce- ro (art. 935).

Un supuesto que tiene expresa regulación en nuestro Código Civil es el regulado en el art. 2009

C.C. “Si las cartas de recomendación fuesen da- das de mala fe, afirmando falsamente la solvencia del recomendado, el que las suscribe será res- ponsable del daño que sobreviniese a las perso- nas a quienes se dirigen, por la insolvencia del recomendado”.

Se trata de un supuesto de dolo xxx xxxxxxx cóm- plice del que presenta la recomendación a fin de

NOTAS

(132) CNCiv., sala G, 21-12-81 “Xxxxxxxxx”, en La Ley 1982-D-477 con nota de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

(133) Es evidente que el actor no hubiera podido “exigir” la celebración del contrato de trabajo ni aún contando con un informe médico favorable. La “chan- ce” precisamente por ser probabilidad, no tiene jerar- quía de derecho subjetivo absoluto: véase, al respec- to: XXXXXXXXXX, Xxxxx, “Lesione dell´interesse, viola- zione del diritto, risarcimiento” en RDC, 1964-I-346

(134) Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Civil Nro. 100 del 22/09/2000 en los autos “Xxxxxx, Artu-

ro O. c. Veraz S. A.”, publicado en LA LEY 2001-C, 927.

(135) Cám. Nac. Civ., sala F, 6/2/2002 en JA 2002- II-437. Pueden consultarse también: X. Xxx. Xxx., xxxx X, 0/00/0000, - Xxxxx, Xxxxxx X. y otro v. Banco de la Ciudad de Buenos Aires). JA 2003-I-síntesis. ; X. Xxx. Xxx., xxxx X, 00/0/0000 - Xxxxxxxxx, Xxxxxxx x. Orga- nización Veraz S.A. JA 2002-II-síntesis. Pueden con- sultarse también los casos analizados por: XXXXX Xxxxxxxx y XXXXXX, Xxxxx “La responsabilidad ban- caria por error de información. Alcances de la repara- ción” en LA LEY, 2007-A, 455.

inducir mediante el engaño al otorgamiento del crédito (136).

También un replanteo del alcance tradicional de los vicios de la voluntad (137) permite conside- rar que la publicidad engañosa(138) realizada por un tercero que induce a contratar falseando los móviles del agente constituye una hipótesis moderna del dolo xxx xxxxxxx (139).

Al igual que el abuso de posición dominante, que bajo ciertas condiciones y modalidades, po- dría dar lugar a un supuesto del vicio de violencia, incluso si ha sido llevada a cabo por un tercero que no ha intervenido en el contrato (arg. art. 941) (140).

Va de suyo que en ambos supuestos la interfe- rencia ilícita xxx xxxxxxx a la libertad contractual del contratante da lugar a la reparación aquiliana del menoscabo sufrido por éste (arts. 935, 942, 1067, 1109, 1083 y cc. del Código Civil) a la que

puede adicionársele la responsabilidad solidaria del cocontratante si tuvo conocimiento de la co- misión del vicio (art. 942 y 1081 C.C.) (141).

Pero ¿cuenta el contratante afectado con una acción autónoma de daños y perjuicios contra el cocontratante?. El tema es objeto de desacuerdos en nuestra doctrina. Algunos autores consideran que si la víctima del acto doloso no demanda la anulación habrá una confirmación tácita del acto, a lo que se agrega que, según el texto del artículo 1056 CC, la reparación es viable cuando el acto ha sido “anulado” (142).

Sin embargo, creemos que la parte perjudicada puede declinar la acción de anulación y optar de- rechamente por la acción resarcitoria pues, al margen de la invalidez, el dolo constituye en sí mismo un ilícito que interfiere en la libre deter- minación negocial (143). La anulación del contra- to es una consecuencia y no un presupuesto de la responsabilidad de quien ha obrado dolosamen-

NOTAS

(136) XXXXXXXXXXX de CASO, Xxxxx en BELLUS- CIO-XXXXXXX, X. 9, com. al art. 2009, §1, p. 510, quien acertadamente diferencia la información que se sumi- nistra como un favor, gratuitamente, de la que se pro- porciona profesionalmente. Para XXXXX, Xxxxxxxxx, es equiparable a la mala fe una grave imprudencia [Trata- do de Derecho Civil. Contratos, tomo II, § 1842].

(137) XXXXXX, Xxxx – XX XXXXXXX, M.F. “El dolo en el derecho civil (Propuestas para una noción en eclipse) en, LA LEY 2001-C, 1102 y ss; XXXXXX, Xxxx W.- XXXXXXXXXX, Xxxxxxx “Abuso de posición do- minante” en Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y CCSS de Xx.Xx., 2005, 215.

(138) XXXXXXXXXX, Xxxxxx X. “La protección del consumidor frente a la publicidad engañosa en la República Argentina”, en “Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI”, homenaje al Xx. Xxxxxxx

X. Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000 p. 915.; XXXXX- XXXXX xx XXXXXXXX, Xxxx “Publicidad y consumi- dores”, en Voces del Gran Cuyo, Edit. La Ley, Xx.Xx. 1997, 4, p. 12 y ss.

(139) Cabe consignar que en varios países euro- peos se ha legislado penalmente el tema de la publi- cidad engañosa, considerándose partícipes necesa- xxxx al productor del aviso, al realizador e incluso al que lo publica o difunde.

(140) Es mérito xx XXXXXXXXXXX, Xxxxxx X. “El con- trato por adhesión a condiciones generales”, Univer- sidad, 1984, p. 341 y ss. el haber desarrollado un re- planteo del vicio de violencia para adaptarlos a las

nuevas patologías contractuales. Para una interesan- te tentativa de encuadramiento del abuso de posi- ción dominante en el vicio de violencia: XXXXXXX, E. “Le consentement en droit de la concurrence, consé- cration ou sacrifice?” en Revue Trim. Droit Comm 1999, p. 291 ss., p. 296 ss.; XXXXXXX, Xxxxxxxxx “Abu- so di autonomia negoziale e disciplina dei contratti fra imprese: verso una nuova clausola generale? en Riv. Dir. Civile, 2005, p. 663, esp. nota 37; XXXXXXX, Xxxxxxx “ Traite de Droit Civl. La formation du con- trat”, 3ª ed., L.G.D.J., p. 563; XXXXXXXXX, Xxxxx “La

violence économique, vice du consentement: beau- coup de bruit pour rien?” , en Xxxxxx, 2000, p. 369 y ss ; XXXXXX, Xxxxxxxx “Los nuevos perfiles del vicio de violencia económica (apuntes del common law)” en RcyS., 2002-154 y ss.

(141) XXXXX XXXX, Xxxxxxx X. “La violencia como vicio de la voluntad”, en Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y CCSS de Xx.Xx., 2005, p. 93 y ss.; TRIGO REPRESAS, Xxxxx “La intimidación como vicio del consentimiento”, ibídem, p. 129.

(142) XXXXXXX, Xxxxxxx X. “Hechos y actos jurídi- cos”, Xxxxxx, Xx.Xx. 1979, tomo I, p. 422 quien se pro- nuncia en contra de una acción autónoma de daños y perjuicios.

(143) XXXXXXXX, Xxxxx X. “Tratado de Derecho Ci- vil. Parte General”, Xxxxxxx Xxxxxx, Xx.Xx. 1975, tomo II, n° 1767; XXXXXXXXX, Xxxxxx op. cit. p. 523; SAL- VAT- XXXXX XXXXXXXXXX, op. cit. II § 1767; XXXXXX- ZA, Xxxxx X. “El dolo en el derecho civil y comercial”, Astrea, Xx.Xx. 1973, p. 88.

te. La solución se deduce claramente, por otra parte, del artículo 934 del Código Civil. En efecto si la víctima del dolo incidental puede accionar por los daños no obstante la validez del contrato, a fortiori la misma posibilidad cabe otorgársela a aquél contratante que haya sufrido un dolo prin- cipal. Por otra parte, parece indudable que si el Código obliga a indemnizar los daños, en el caso de dolo de un tercero, con tanta mayor razón debe admitirse dicha posibilidad si el dolo emana de uno de los contratantes (144).

De todas formas, tanto si la víctima del dolo acciona en forma autónoma por los daños y per- juicios, como si adiciona el reclamo a la acción de nulidad, en ambos casos, la acción resarcitoria tendrá naturaleza extracontractual (145). Con lo que evidentemente se da otro supuesto en donde el remedio aquiliano apunta a preservar la liber- tad contractual.

Interferencias de terceros al crédito por frus- tración del contrato de seguro.

Casos emblemáticos se presentan también con relación al contrato de seguro que ha dado lu- gar a una interesante jurisprudencia sobre la ma- teria (146).

En un resonante caso resuelto por nuestros tri- bunales (147) se responsabilizó al Estado por el ejercicio irregular del poder de policía impuesto legalmente a cargo de la Superintendencia de Se- guros de la Nación, considerando que tal incum- plimiento había sido la causa de la frustración del crédito que los actores detentaban contra la ase- guradora liquidada forzosamente.

Básicamente los hechos fueron estos: en un caso judicial sobre la muerte de un hijo del actor

se condenó al responsable civil y a su asegurado- ra. Cuando se estaba ejecutando la sentencia, la Superintendencia de Seguros de la Nación orde- nó la liquidación del ente asegurador. A raíz de la liquidación los acreedores determinados en la sen- tencia de condena y sus letrados promueven otro juicio en el que reclaman daños y perjuicios con- tra la Superintendencia de Seguros de la Nación y el Estado nacional por el menoscabo sufrido por su crédito asegurativo.

Entre otros argumentos, la sentencia hace mé- rito, fundamentalmente, a la responsabilidad que le cabía al ente de contralor de adoptar las medi- das necesarias y, en su caso, urgentes para que el “capital mínimo” de la de la empresa aseguradora permaneciera incólume.

En el caso, la empresa aseguradora operaba en el mercado durante años con resultados negati- vos sin que frente a ese estado de cosas, la Super- intendencia de Seguros adoptara medidas o san- ciones (limitándose sólo a intimar) que las cir- cunstancias exigían.

Sobre dicha base el Tribunal hace lugar a la res- ponsabilidad extracontractual del Estado con fun- damento en el artículo 1112 del Código Civil. La sentencia fue posteriormente revocada por la CSJN aunque por afectación del principio de con- gruencia en cuanto —se sostuvo— la decisión de la alzada se fundó en un hecho que no había sido objeto de la demanda (148).

En otro caso (149), el Tribunal desestimó una demanda —también por razones de índole pro- cesal— planteada contra el Estado Nacional y la Superintendencia de Seguros por los acreedores de una sentencia de daños y perjuicios que vie- xxx frustrado su derecho al cobro debido al es-

NOTAS

(144) XXXXX, Xxxxxxxxx “Tratado de Derecho Ci- vil. Parte General”, Xxxxxxx Xxxxxx, Xx.Xx. 1988, tomo II, § 1154.

(145) Ver: XXXXXXXX, Xxxxx X. xx. cit. n° 1768;

(146) XXXXXX, Xxxx X. – XXX, Xxxxxxxxx X. “Res- ponsabilidad del Estado por daños ocasionados por vehículos no asegurados. Perspectiva iusprivatista” en DJ 2004-3, 847.

(147) Cámara Federal de Apelaciones de Xxx xxx Xxxxx , del 02/03/2000 “Xxxxx, Xxxx X. y otros c. Super-

intendencia de Seguros de la Nación y otro” publica- do en RCyS 2000, 339, con nota de Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

(148) CSJN 24/06/2004, RCyS 2005-330, con nota

de Xxxx X. Xxxxxx; y en LA LEY 21/09/2004, 4, con nota crítica de Xxxxxxx X. Xxxxxxx “Desinterpretación del principio de congruencia”.

(149) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tenciosoadministrativo Federal, sala II, 15/02/2007, Xxxxxxxx, Xxxxxxx X. y otro c. Estado Nacional y otro, en RCyS 2007-VII-82.

tado de insolvencia y liquidación forzada en que se encontraba la compañía aseguradora del de- mandado citada en garantía. No obstante, en un obiter dictum, el Tribunal argumentó que en el caso no se había acreditado en qué consistió pun- tualmente la omisión o imprudencia del orga- nismo demandado en la adopción de medidas de ejercicio del poder de policía. Agregándose que “no se puede pretender condenar al Estado por los daños derivados de una liquidación for- zosa de una compañía que operaba en plaza, si no han existido conductas —ya sean acciones u omisiones— reprochables a la autoridad de con- trol, que excedan la genérica imputación de ne- gligencia”.

En una reciente sentencia (150) se rechazó la demanda de daños y perjuicios entablada contra la Municipalidad (San Xxxxxx de Tucumán) a raíz del accidente protagonizado por un taxímetro y una motociclista, ocurrido en dicha ciudad, con sustento en que el municipio demandado, al no haber requerido al dueño del primero que reno- vara la póliza de seguro automotor vencida, ha- xxxx cometido una falta grave en el ejercicio del poder de policía. Según los considerandos de la sentencia, “no existe norma que consagre la obli- gación invocada, ni puede afirmarse que se halle razonablemente implícita en otras normas supe- riores, por lo que se llegaría al absurdo de res- ponsabilizar al Estado por cualquier accidente ocurrido en la vía pública, lo que parece irrazo- nable, toda vez que éste no cuenta con todos los medios para evitar que se ocasionen daños a los particulares”.

Con otro enfoque, en cambio, se decidió (151) que el Estado nacional —Ministerio de Econo- mía, Obras y Servicios Públicos. Secretaría de Transporte— debía responder en los términos del art. 1112 del Cód. Civil por los daños que sufrió una persona al ser arrollada por un colec- tivo que circulaba sin seguro de responsabilidad civil, si los controles ejercidos sobre el transpor- tista fueron notoriamente deficientes —en el caso, se lo había multado reiteradas veces por dicha infracción, permitiéndose la circulación del au- tomotor en cuestión—, debiendo circunscribir- se dicha responsabilidad —se sostuvo en la sen- tencia— hasta el límite de la cobertura que le habría correspondido asumir a la compañía de seguros que debía contratar la empresa de trans- portes (152).

Una vía similar fue seguida en un importante fallo mendocino (153) que confirmó la xxxxx- na en forma subsidiaria al Estado Provincial a pagar una indemnización a quien sufrió un ac- cidente de tránsito provocado por un transporte escolar que circulaba sin seguro de responsabi- lidad civil, pues al momento de otorgar la habi- litación anual la Administración omitió realizar los controles específicos que exigía la ley pro- vincial (154).

En otra sentencia se admitió la acción inter- puesta contra el síndico de una empresa fallida haciéndolo responsable por los daños que sufrió un automóvil de propiedad del actor, al ser em- bestido por una camioneta perteneciente al acti- vo falimentario; se argumentó que si el demanda-

NOTAS

(150) Cámara de Apelaciones en lo Contenciosoad- ministrativo de Tucumán, sala I, 7/05/2007, en autos “Xxxxxx, Xxxxxxx x. Xxxxxxxx, Xxxx X. y otro”, publica- do en LLNOA, 2007-764.

(151) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comer- cial, sala D, 30/09/2004, C., L. E. c. Ministerio de Econo- mía y Obras y Servicios Públicos en LA LEY 2005-A, 757, con nota de Xxxxxxx X. Xxxxxxx y Xxxxx X. Xxxxxxxx.

(152) Se lee en los considerandos de la sentencia: “El ejercicio del poder de policía imponía al Estado el deber de actuar directamente o de ejercer su autori- dad para que el dueño o guardián de la cosa riesgosa sujeta al servicio de transporte público, adopte medi- das de seguridad y garantías apropiadas para evitar que la deficiente prestación -en tanto no cumplimen- ta los recaudos establecidos- se transforme en fuente de daños a terceros, máxime cuando el usuario o el tran- seúnte en el caso no pudo advertir tal falencia”.

(153) Suprema Corte de Justicia de la Provincia xx Xxxxxxx, sala I, del 06/04/2006, “Provincia de Men- doza y otros en Xxxxxxx, Xxxxxxx x. Xxxxxx, Xxxxxxx y otros”, en RCyS 2007-X-38, con nota de Xxxx Xxxx Xxxxxx.

(154) Se menciona en uno de los considerandos de una muy bien fundada sentencia que “por el contrario, al Estado le basta no habilitar cuando el autorizado se presenta cada año y no acredita te- ner pagado el seguro por un año más, y si no se ha presentado, debe revocar inmediatamente la au- torización y aplicar sanciones que correspondan. El cumplimiento de este deber no supone un costo para el Estado; no necesita controles en las calles; basta que la burocracia existente en las oficinas per- tinentes controle que los vehículos autorizados pi- dan habilitación anual y presenten el recibo de pago del seguro para cubrir el nuevo año de habili- tación”.

do hubiera contratado tempestivamente el segu- ro del rodado embistente, como ordenó el juez de la quiebra, el actor no hubiese tenido necesi- dad de litigar (en el caso, debió esperar más de tres años y medio para cobrar su crédito poscon- cursal) ni soportar los inconvenientes del sinies- tro en cuestión (155).

Siempre con relación al contrato de seguro, la protección aquiliana de posiciones contractuales ha recibido un interesante respaldo jurispruden- cial en materia de contratos conexos (156).

En un caso juzgado por nuestros tribunales (157), el adquirente de un automotor financió el saldo de precio con un préstamo otorgado por una entidad bancaria que garantizó el mutuo con una prenda imponiendo, correlativamente, la contratación de un seguro con una compañía que operaba en el mercado.

Habiendo sido demandado por un accidente, debió soportar el pago del monto reclamado pues, la referida aseguradora que había sido citada en garantía en el pleito, resultó liquidada judicial- mente. En virtud de ello promovió una demanda contra la entidad bancaria responsable de la (mala)elección de la aseguradora. La sentencia hizo lugar al reclamo pues, además de verificarse

que el mutuario no contó verdadera “capacidad de elección” de la aseguradora, “era responsabili- dad de la entidad bancaria otorgante del crédito verificar que (la aseguradora) contara con califi- cación A, para preservar de ese modo los dere- chos del tomador del crédito y del propio sistema financiero” (158).

El caso de la acción de la obra social contra el causante del daño a un afiliado

Entre los supuestos de lesión a una situación jurídica contractual por parte de terceros, puede mencionarse también el caso en el cual la obra social se hace cargo de los gastos de su afiliado y luego se subroga en los derechos de éste para reclamar la indemnización al tercero autor del ilícito (159).

La jurisprudencia ha hecho lugar reiteradamen- te a este tipo de reclamos (160), sosteniéndose también la viabilidad de la subrogación de la em- presa de medicina prepaga en los derechos del damnificado por el accidente de tránsito para re- clamarle al autor del mismo, conforme al contra- to de cobertura médica (161).

Algunos supuestos de lesión a la situación jurídica contractual por el Estado(162).

NOTAS

(155) Xxx. Xxx. Xxx. xxxx X, 00/0/0000, RCyS, 2004- 1169.

(156) Véase el interesantísimo trabajo de SOBRI- NO, Xxxxxxx X. “Responsabilidad de las empresas de ahorro previo (Para la compra de automotores “círcu- lo cerrado”, en los casos de la liquidación de las com- pañías de seguros)” en DJ, 0000-0-000.

(157) CNCom, sala D, “Xxxxx xx Xxxx” xxx 0 xx xxxx xx xx 0000, en RCyS 2004-VIII, p. 116.

(158) Véase también: Cámara Nacional de Apela- ciones en lo Comercial, sala A, 17/09/1991, Xxxxxx, Xxxxx X. c. Plan Ovalo S. A. de Ahorro para fines deter- minados y otro. , en LA LEY 1992-C, 372 - DJ 1992-2, 432 – ED, 147-192 en donde se resolvió que “Las obli- gaciones nacidas del contrato de seguro concertado por la administradora del plan de ahorro previo, en favor del adherente beneficiario, si bien en principio se encuentran en cabeza del asegurador, no relevan a la administradora en caso de desatención del com- promiso asegurativo, por ser ella responsable de la selección de la aseguradora, de celebrar el contrato y de la ejecución de las obligaciones a cargo de las par- tes: tanto el cobro y recaudación xx xxxxxx por parte

de los asegurados, como lo que hace a la atención del siniestro por parte de la aseguradora”.

(159) Véase el exhaustivo análisis del tema que realiza: XXXX, Xxxxxxx “La acción subrogatoria de una obra social contra el causante de los daños perso- nales a su afiliado”, en RCyS, 2002- 164 y ss. quien sostiene que la figura comprometida es la del art. 768 3ro. del Cód. Civil “a contrario sensu”, aclarando que se desencadenan en estos casos dos relaciones jurí- dicas independientes: una previa, contractual, entre la obra social y su afiliado; y otra sobreviniente, aqui- liana, entre el responsable del daño y la víctima –afi- liado y en la cual la obra social ingresa por subroga- ción en lugar de él (p. 28).

(160) Xxx. 0xx. CyC Córdoba, 23,-12- 1989 “Ose- cac” en LLC, 1989-716.

(161) CNApel. Civ, sala K, 29-10-1998 en La Ley 1999-D, 50; CNCiv. sala C, 8-10-1991 en La Ley, 0000- X, 000.

(162) Un examen exhaustivo en: XXXXXXXX, Xxxxxx

A. “Lesión al crédito y responsabilidad del Estado”, cit.

El contrato como situación jurídica puede tam- bién ser lesionado por el Estado (163). Es conocida su responsabilidad por inexactitudes registrales (164).

Sin embargo, el Estado no es un ente asegura- dor de todo hecho dañoso que se cometa (165). Las eventuales interferencias, en estos casos, re- quiere de la ponderación de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisión (166).

Algunos precedentes abordaron el problema de los daños y perjuicios derivados del menosca- bo a posiciones contractuales y crediticias por implementación de medidas relativas a un sector de actividad económica (167), por el ejercicio del poder de policía financiero (168), por la ruptura de la ecuación económico-financiera del contra- to por reformas en el régimen tributario (169), por el cambio brusco de políticas económicas (170), por modificaciones en la moneda (171), por

NOTAS

(163) XXXXXXXXXX, Xxxxxxx X. “Daños causados al contrato o por el contrato”, en RCyS 2004-89 y ss; XXX- XXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxxxx “Danno agli investi- xxxx e responsabilità delle autorità di vigilanza e degli intermediari finanziari”, en Responsabilità civile e pre- videnza, 2005, p. 21 y ss.; del mismo autor: “Falsità del prospetto informativo, danno agli investitori e respon- sabilità civile della Consob”, en La nuova giurispru- denza civile commentata”, 2004, p. 213 y ss.

(164) XXXXXXX, Xxxxxxxxx “Responsabilidad del Estado por inexactitutes registrales”, en J.A. del 1-3- 00, p. 1 y ss.; XXXXXX, Xxxxx X. “Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Pérdida de chances” en LA LEY 1997-D, 796.

(165) CSJN C.1563.XXXVI “Xxxxx Xxxxxxx c/ Río Negro, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 30 xx xxxx de 2006.

(166) CSJN del 06/03/2007 in re “Mosca”, en LA LEY 12/03/2007, 5.

(167) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, 12/04/2002. Satecna Xxxxx Afuera S.A. c. Secretaría de Xxxxxx Xxxxxxxx en LA LEY, 2003-C, 584 en la que se resolvió que no procede el reclamo indemnizatorio interpuesto por una concesio- naria del servicio público de remolque de maniobra, sustentado en su derecho al mantenimiento de la ecuación económica financiera del contrato celebrado en el marco de privatización de la Empresa Flota Flu- vial del Estado y en el supuesto incumplimiento esta- tal al respecto -en el caso, por variaciones en frecuen- cias y tarifas, entre otros-, pues el único compromiso asumido por el Estado Nacional siguió siendo el de asegurar la rentabilidad razonable de la ley 21.892 a todos los que estuvieran en la misma situación.

(168) CSJN, 2-12-99 in re “Viplan S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda” (en disidencia, confir- mando). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala V , 12/02/ 1998 LA LEY 1999-C, 531 - ED 182-, 329 – RCyS, 1999- 597 - JA 1998-III, 76 - DJ 1999-1, 503 , había decidido que “la actividad lícita e irrenunciable del Estado de arbitrar medidas dentro de una determinada políti- ca financiera no genera responsabilidad para aquél,

pues no se vislumbra lesión alguna a una situación jurídica protegida al no existir un derecho adquirido al mantenimiento xx xxxxx y reglamentaciones”.

(169) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tenciosoadministrativo Federal, sala IV, 26/04/2001 en la causa “Xxxxxx S.A. c. Ministerio de Economía”, publicado en La Ley Online, en el que se rechazó la pretensión indemnizatoria, recordárse que según la jurisprudencia de la CS: “Nadie, tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes ni a al inal- terabilidad de los gravámenes creados o dispensa- dos por ella” (Fallos: 246:340; 249:425; 288:279; 291:359, 303:1835 y 321:2683).

(170) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tenciosoadministrativo Federal, sala I del 22/04/ 1997 in re: Tecnología Integral Médica S.A. c. Minis- terio de Economía y otro. , publicado en LA LEY 1997- F, 709, con nota xx Xxxxxxx, en donde se adujo que “el anuncio de la Administración en el sentido que mantendrá cierta paridad durante un determina- do período de tiempo, no tiene otro alcance que el de la expresión de voluntad de mantener cierta co- tización en ciertas condiciones xx xxxxxxx, hecho que se traduce en una anticipación del programa de intervención en el mercado, el cual puede ser modificado. Por ello, el diseño de una política fi- nanciera por parte del Gobierno, no significa el es- tablecimiento de un derecho o de una protección jurídica, ni implica la posibilidad de poder trasla- dar al Estado el riesgo de emprendimientos comer- ciales o financieros que involucren obligaciones en moneda extranjera”.

(171) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 01/ 04/1997 , en autos: Xxxxxx S. A. c. Banco Central , publi- cado en LA LEY 1998-F, 905, X. Xxxxx. (la Corte, en ma- yoría, no abrió la instancia, art. 280 CPCC ). La cámara de apelaciones había rechazado la demanda de da- ños y perjuicios, por considerar que el perjuicio sufrido por la actora no fue consecuencia directa e inmediata del accionar de la autoridad monetaria. Dijo al respec- to que, dado que el Banco Central adoptó una medida dentro de sus facultades y de su competencia, es decir sin culpa de su parte, la diferencia de cotización entre las monedas extranjeras no constituye un hecho im- putable a dicha entidad, sino a las fluctuaciones de

modificación del régimen cambiario (172), por disposiciones del Banco Central de la República Argentina que obligaron a venderle el excedente de las posiciones netas en divisas (173), por una solicitud de financiamiento para operaciones de exportación (174), por decisiones judiciales que indisponían el uso de maquinarias de la empresa (175), por la imposibilidad de cumplirse la com- praventa internacional (176), por fijación de pre- cios (177), o la modificación de las áreas geográfi- cas comprendidas o excluidas del régimen de pre- cios preferenciales (178), entre muchos otros su- puestos.

Mas recientemente, en un fallo de la CSJN se juzgó la procedencia de los daños y perjuicios ocasionados a la actora por la prohibición de ex- portar carnes impuesta por el Servicio de Sanidad Animal como medida de policía sanitaria durante el desarrollo de la epidemia de fiebre aftosa, des- de el segundo semestre del año 2000 hasta marzo de 2001 (179).

La Corte rechazó la demanda pues entendió que para considerar que el Estado Nacional o sus organismos o entidades son responsables por “fal- ta de servicio”, no basta con enumerar genérica-

NOTAS

tales divisas en el mercado internacional. Concluyó que, por tal motivo, no existía una relación causal ade- cuada entre la lesión patrimonial invocada y el accio- nar de la demandada, requisito imprescindible para la procedencia de la reparación del perjuicio.

(172) Corte Suprema de Justicia de la Nación del 15/ 08/1995 en autos Revestek S.A. x. Xxxxx Xxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx y otro publicado en LA LEY, 1996- E, 678 y en Fallos 318: 531, resolviéndose que “el anun- cio de la administración de que mantendrá una pari- dad cambiaria durante un determinado período de tiempo no tiene otro alcance que el de expresar una voluntad de mantener cierta cotización en ciertas con- diciones xx xxxxxxx, pero no significa el establecimien- to de un derecho o de una protección jurídica ni la posi- bilidad de trasladar al Estado, el riesgo de emprendi- mientos comerciales o financieros que involucran obli- gaciones en moneda extranjera”. Ver también: CSJN, del 30/03/1993 en autos “Buenos Aires Eximport S. A. c. Estado Nacional -Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas” publicado en Fallos: 316:397 y en JA 1994-I, 258: “Cuando sobrevienen modificaciones de las pari- dades cambiarias, ellas son origen de beneficios para algunos deudores y de perjuicios para otros, según fue- re la moneda en la que se han obligado y justamente, por la diversidad de efectos que ello produce. La pre- tensión de que todos sean igualmente beneficiados, los que quedaron en moneda nacional y los que pasaron sus deudas a dólares, encubre un objetivo utópico, in- coherente desde el punto de vista lógico e impractica- ble del económico. El “neminem laedere” salido de cau- ce serviría para suprimir el riesgo connatural a la liber- tad de elegir”. (Del voto de la mayoría). Cám. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, del 20/05/1997, en autos “Paname- ricana de Plásticos S.A. v. Ministerio de Economía Ha- cienda y Xxxxxxxx y Otro s/juicio de conocimiento”, pu- blicado en Lexis N° 60001813.

(173) Corte Suprema de Justicia de la Nación del 10/02/1987 en autos Cambios Teletour S.A. c. Banco Central publicado en La Ley Online.

(174) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Con- tenciosoadministrativo Federal, sala V del 25/07/

2005 en Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales, IC y F c. Banco Central de la República Ar- gentina y otro publicado en LA LEY 2005-F, 738: “No puede considerarse que haya existido un obrar ilegí- timo del Banco Central de la República Argentina porque, ante la realización de una solicitud xx xxxxx- ciamiento para operaciones de exportación, haya dis- puesto efectuar una consulta y requerir la conformi- dad de la Secretaría de Hacienda por ser la peticiona- ria una sociedad que conforma una unidad económi- ca con una entidad deudora del Estado, ya que si bien el Banco Central goza de amplia autonomía en el cumplimiento de sus objetivos propios, no lo es me- nos que se encuentra obligado a acompañar la políti- ca económica nacional y, en tal marco, su obrar surge como prudente y propio de la interrelación que debe existir entre el poder central y las entidades descen- tralizadas”.

(175) CSJN, del 13/10/1994 in re: Xxxxx S. A. C. c. Estado nacional - Ministerio de Educación y Justicia, publicado en LA LEY 1995-B, 440, con nota de Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.

(176) CSJN del 15/05/1979 en autos: Cantón, Ma- rio E. c. Gobierno nacional, publicado en LA LEY 1979- C, 219, con nota de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

(177) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3ª, del 03/11/ 2006 en autos: Complejo Agroindustrial San Xxxx S.A.

v. Estado Nacional, Lexis N° 1/1015615.

(178) C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª del 09/04/ 2002, en autos “Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx x. Estado Nacional” SJA 13/7/2005, síntesis. JA 2005-III: El pro- pietario de una estación de servicio que ha quedado fuera de la zona en la que el precio de las naftas era promocionado no experimenta un daño especial que deba resarcirse, si no se ha probado que la falta de inclusión en el régimen promocional de la zona en la que se encontraba emplazado el establecimiento privó al dueño de ganancias derivadas del menor precio del combustible.

(179) CSJN “Friar S.A.”, F. 1331. XL 05-09-2006.

mente una serie de actos y conductas, sino que es preciso examinar cada uno de ellos desde el pun- to de vista de su legitimidad y de su aptitud para constituirse en factor causal del daño cuyo resar- cimiento se reclama. Agregando que, como regla, cuando la ley delega en las autoridades del Poder Ejecutivo la determinación de las políticas y el dictado de las regulaciones que a su juicio resul- ten más adecuadas para cumplir los cometidos preestablecidos por aquél, los jueces no pueden ex-post facto sustituir el criterio adoptado por las autoridades administrativas, al considerarlas in- convenientes, juzgarlas según su propia discre- ción sustituyendo indebidamente la que es pro- pia del Poder Ejecutivo Nacional.

En otro caso, también resuelto por el Máximo Tribunal, un pescador comercial demandó a la Entidad Binacional Yacyretá para que se le reco- nocieran los daños y perjuicios ocasionados por el quebranto de la actividad comercial pesquera que desarrollaba, a raíz de la construcción de la represa Hidroeléctrica Yacyretá (180).

En su dictamen, la Procuradora Fiscal —cuyos fundamentos la Corte compartió— señaló que en la pretensión de reconocimiento de daños y per- juicios por el obrar ilícito del Estado, es necesario tener en cuenta que “únicamente la pérdida o el sacrificio de derechos e intereses incorporados al patrimonio son susceptibles de generar un dere- cho al resarcimiento”. Añadiendo que “no puede

entenderse que exista en cabeza del actor un de- recho o interés con esas características, basado en el supuesto deber del Estado de mantener una determinada cantidad y calidad de especies de peces en el Río Paraná. De otro modo, se exten- dería de manera irrazonable la responsabilidad del Estado al punto de constituirlo en garante de ventajas económicas del demandante sin que exis- ta deber legal de hacerlo” (181).

III. CONTRATOS QUE DAÑAN A UN TER- CERO

El contrato también puede dañar al terce- ro (182). Se trata de supuesto inverso al que he- mos visto anteriormente. En este caso, es el con- trato mismo el genera o facilita el daño a un ter- cero (art. 1199 in fine C.C.).

Ejemplos de este tipo pueden encontrarse en los contratos con fines monopólicos, de boicot o limitativos de la competencia celebrados en per- juicio de un competidor a quien se le menoscaba la libertad contractual.

Otra hipótesis también ilustrativa, es la cele- bración negligente por una entidad bancaria de un contrato de cuenta corriente, posibilitando con ello la emisión de cartulares a nombre de un ter- cero víctima del fraude que se ve constreñido a afrontar con su patrimonio las ejecuciones de aquéllos (183).

NOTAS

(180) Corte Suprema de Justicia de la Nación del 05/06/2007 en la causa “ Xxxxxxx” , en RCyS 2007- VII, 54.

(181) En la disidencia, el juez Xxxxxxxxx – en un interesante voto – sostuvo en cambio que la “pérdi- da de la fuente de trabajo tracional y casi artesanal de una persona es equiparable, bajo parámetros hu- manitarios, a la incapacidad laboral”, añadiendo: “Que si bien una nueva agenda de progreso social requiere un rol fundamental, para la persecución y consecución del desarrollo humano sustentable, de emprendimientos u obras públicas de enverga- dura, ello es así bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fi- nes y equilibrios resulten compatibles con los prin- cipios, valores y derechos humanos que la Consti- tución Nacional enuncia y manda respetar, prote- ger y realizar a todas las instituciones estatales” (cons. 12).

(182) XXXXXXXXXX, Xxxxxxx “Daños causados al contrato o por el contrato”, en RCyS, 2004-89 y ss.;

XXXXXXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxx “Derecho de los consumidores y Derecho de la libre competencia”, cit. en Acad.Nac. de Derecho 2000, 261 y ss, con una amplia referencia jurisprudencial nacional y extraje- ra. En la doctrina extranjera: XXXXXXX XXXXXXXXXX, Xxxxxxx “Introduzione allo studio dei contratti a danno dei xxxxx”, en Rivista di Diritto Privato, 1940 p. 95 y ss. (con un amplio y exhaustivo tratamiento del tema); XXXXX, Xxxxx “Contratto a danno di xxxxx e dan- no recato da xxxxx ad un contraente”, en Riv. Dir. Comm, 1939, p. 481 y ss.; XXXXXXX, Xxxxxx “Le dom- mage causé a un tiers”, Xxxxxx, Genéve, 1962.

(183) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K , 18/10/1999, in re Xxxx Xxxxxxx, Xxxxxx X. x. Xxxxx xx xx Xxxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx; Cámara Na- cional de Apelaciones en lo Comercial, sala B , 12/05/ 2003, in re “Xxxxxxx”. En doctrina, véase XXXX Xx- xxxxx – XXXXXX, Xxxxxxx “Responsabilidad civil con- tractual y aquiliana” edit. Universidad Xxxxxxxx xxx Xxxxxxxx”, Xxxxx Xx, 0000, p. 635 y ss. con un detallado estudio sobre hipótesis de responsabilidad contrac- tual y aquiliana de las entidades financieras. Para otros supuestos de lesión a posiciones contractuales

EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL QUE LESIONA INTERESES DE TERCE- ROS (184):

Pero no sólo el (cumplimiento del) contrato puede dañar a terceros. En ocasiones, es el in- cumplimiento de un contrato el que puede gene- rar —como hecho ilícito— daño a un tercero que no es parte de la relación obligacional. Se trata de un tema que aparece como simétrico a la respon- sabilidad xxx xxxxxxx cómplice de la violación de una obligación contractual, donde nuevamente se presenta un aparente conflicto entre la relativi- dad de los efectos contractuales y el artículo 1109 del Cód. Civil (185). En otros términos, un mismo hecho, el contrato, fuente de responsabilidad con- tractual inter partes puede devenir una fuente de responsabilidad aquiliana contra o a favor de ter- ceros.

La cuestión es determinar si en razón del in- cumplimiento el deudor, además de comprome- ter su responsabilidad contractual frente a su acreedor, puede asumir, también, una responsa- bilidad extracontractual hacia un tercero que su- fre un daño derivado de ese incumplimiento.

Según una opinión autorizada, en el ámbito del incumplimiento obligacional, por virtud de la re- latividad de los contratos, el titular de la acción resarcitoria es exclusivamente el acreedor, que- dando excluidos los terceros que puedan haber

sido dañados por la actitud del deudor (186), sal- vo —se sostiene— que la inejecución configure a la vez un delito del derecho criminal pues en tal caso podrían aplicarse las reglas de la responsabi- lidad aquiliana (art. 1107 CC) (187). Es también la opinión de Xx Xxxxx, quién considera que el ter- cero extraño a la relación obligatoria no puede tener derecho alguno al resarcimiento por el daño que le pueda derivar del incumplimiento (188).

En síntesis, para esta postura la relatividad de los efectos contractuales implica también la rela- tividad del incumplimiento contractual. Lo cual, como principio, es correcto desde que el incum- plimiento, como ilícito, es relativo en tanto limi- tado a la lesión del interés del acreedor.

No obstante, una posición categórica e inflexi- ble sobre este tema podría conducir a injusticias. En efecto, sería absurdo beneficiar a quien daña a otro con una inmunidad total bajo el pretexto que el hecho dañoso constituye al mismo tiempo el incumplimiento de un contrato. Tal vez por ello en el derecho comparado se intentan perma- nentemente soluciones alternativas para estos supuestos. Es conocida en Francia el expediente otrora empleado por la jurisprudencia de la “sti- pulation tacite pour autrui”, acusada en su mo- mento de tratarse de una “operation mentale purement fictive, inventée pour besoins de la cau- se” (189); como la técnica empleada en la actuali- dad por la Casación de considerar directamente

NOTAS

vinculadas con el sistema de tarjetas de crédito, véa- se: XXXXXXXXXXX, Xxxxxx X. “Responsabilidad del administrador y sujeto pagador en el sistema de tar- jetas de crédito” en JA 2002-IV-760.

(184) Desde ya: XXXXXXX, Xxxxxxx “El daño en la responsabilidad civil”“, 3ra. edic. § 66, p. 236 y ss. con un análisis riguroso del tema.

(185) XXXXX, Xxxx “Le principe de la relativité des conventions en droit privé français” , Xxxxxx, Xxxxx, 0000, p. 4873.

(186) XXXXXXXX Xxxxx X. “Tratado de Derecho Ci- vil. Obligaciones”, Xx.Xx. 1973 t. I, § 247, p. 308 nota 52; XXXXXXXXXX xx XXXXXXXX, Xxxx en XXXXXX- CIO-XXXXXXX, t. 5, p. 121, comentario al art. 1079, párr. 2; XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxx “Responsabilidad por daños”, Xxxxxxxx, Xx.Xx. 1998, t. I, p. 460; XXXX- XXX, Xxxxxxx “El damnificado indirecto (socio damni- ficado por la muerte de otro socio)”, en La Ley 1990-D, 202, espc. texto y nota 8; Comp.: XXXXXXXX, Xxxxxx “Le- sión al crédito..” cit. p. 124 § 53.

(187) XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx “Teoría gene- ral de la responsabilidad civil”, 9ª edic., Xx.Xx. 1997, § 338, p. 174; XXXXXXXX Xxxxx X. “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, Xx.Xx. 1973 t. I, § 247, p. 308 nota 52, pero comp. T. III, § 2175. Véase, sin embargo, el fundado estudio xx XXXXXXXX, Xxxxx – XXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx “De algunas responsabilidades pro- fesionales y su cobertura asegurativa”, en RCyS, 2007- X-2.

(188) “El daño. Teoría general de la responsabili- dad civil”, Bosch, Barcelona, 1975, p. 605, que sólo admite hipótesis específicamente contempladas por el legislador ( v.g. art. 1595 Cód. Civil italiano, simi- lar a nuestros arts. 1591 y 1592 C.C.). En igual senti- do: LE TOURNEAU Xxxxxxxx – XXXXXX, Xxxx “Droit de la responsabilitè et des contrats”, Dalloz, 2001, § 953.

(189) JOSSERAND, Louis “La stipulation pour au- trui dans le contrat de transport et le droit à répara- tion des héritiers de la victime d´un accident motel”, en Dalloz, 1933, I, p. 137 y ss.

que el incumplimiento contractual que daña a un tercero es, al mismo tiempo, una faute delictuel que habilita a éste a reclamar extracontractual- mente el daño sufrido.

Otro tanto ocurre en el derecho alemán, don- de se abrió camino pretorianamente la figura del contrato con efectos protectorios a terce- ros (190). La estrechez del sistema aquiliano ger- mánico indujo a la jurisprudencia a reconocer a través de la cláusula de la buena fe ciertos debe- res de protección para con los terceros ajenos a la relación contractual quienes cuentan de este modo, bajo ciertas condiciones, de una acción contractual para reclamar el daño sufrido por el tercero como consecuencia del (mal) cumpli- miento de un contrato (191). Pero esta construc- ción, preñada por las características propias del sistema alemán (192), que cimienta una indebi- da contractualización de la responsabilidad, es ajena a nuestro sistema.

Sin embargo, no es tarea sencilla precisar como y cuando operan las excepciones a la regla de la relatividad del incumplimiento. Parece cierto que el artículo 1107 Cód. Civil sólo funciona con res- pecto a las partes vinculadas por el contrato, por lo que no puede constituirse en cartabón de la procedencia o no del reclamo del tercero víctima del incumplimiento contractual.

Por otra parte, va de suyo que el problema que- da descartado cuando la acción está expresamente

prevista por el legislador como acontece en los casos de los artículos 1647, 3671 Cód. Civil, art. 40 ley 24.240, etcétera.

Ahora bien, ya se ha visto que los arts. 1195 y 1199 C.C. no son un obstáculo en la materia. In- cluso, si se quiere, podrían invocarse en el sentido que el contrato es para el tercero damnificado “res inter alios”, cosa de la que puede hacer abs- tracción al reclamar la reparación del daño sufri- do (193). Por otro lado, tampoco se duda que, en casos de conexidad contractual, el incumplimien- to de uno de los contratos pueda valer como ex- cepción de incumplimiento en el otro contrato — aun con diferentes partes— sin que a ello obste la relatividad contractual (194).

En suma, es cierto que los vínculos obligacio- nales creados por el contrato se circunscriben a las partes contratantes y sus herederos, pero ello no prejuzga sobre una eventual responsabilidad aquiliana del deudor (195). En esto coinciden tan- to quienes ven al contrato como un hecho jurídi- co (196) como aquellos que, desde una perspecti- va formalista, lo aprecian como una norma pri- vada (197).

Situación híbrida, es cierto, la del tercero. No puede exigir la ejecución de la obligación, pero puede, por contrario, valerse de su inejecución: pero es una consecuencia de la distribución que establecen los artículos 1195, 1199 y 1109 del Có- digo Civil.

NOTAS

(190) Para una síntesis de la evolución del tema: MAGGIOLO Marcello, Effetti contrattuali a protezio- ne del terzo, en Riv. Dir. Civile, 2001, p. 39;

(191) MOSCATI, Enrico “I rimedi contrattuali a fa- vore dei terzi”, en Riv. Dir. Civile, 2003, p. 369; BIANCA, Massimo “Il contratto”, Giuffré, Milano, 1998, § 262, p. 540.

(192) KOTZ, Hein – PATTI, Salvatore “Diritto euro- peo dei contratti”, Giuffré, Milano, 2006, p. 428.

(193) LLAMBIAS, Jorge J. “Obligaciones”, cit. t. III, § 2204, p. 609, que invoca dichos textos legales para admitir la responsabilidad, sin embargo comp. t. I, § 247, p. 308 nota 52; CASEAUX-TRIGO REPRESAS, t. 4,

p. 512; SALVAT-ACUÑA ANZORENA, t. 4, p. 137; en la jurisprudencia: CSJN “Bernárdez, Ricardo c/ Calviño de Pinal” B. 345. XXXV 24-10-2000.

(194) TOBIAS, José W. y DE LORENZO, Miguel F. “Complejo de negocios unidos por un nexo (El liga-

men negocial)”, en La Ley, 1996-D, 1387 y ss. espc. Texto y nota 144; en la jurisprudencia, véase el “lea- ding case” resuelto de modo impecable por la Cáma- ra Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala D 16/09/ 1999 en autos “Bank Boston National Association c. Agarie, Julio.”, publicado en LA LEY, 2000-D, 453, con nota de José D. Mendelewicz y Ana P. Garona Dupuis; o en RCyS, 2000-612, o en JA 2000-II, 210;

(195) ZAVALA de GONZALEZ, Matilde, en BUERES- HIGHTON, t. 3-A, p. 225; LALOU, Henri: “1382 contre 1165 ou la responsabilité delictuelle des tiers à l´égard d´un contractant et d´un contractant à l´égard des tiers”, cit., p. 72.

(196) TRABUCCHI, Alberto “Il contratto come fatto giuridico”, en “ Silloge in onore di G. Oppo”, Giuffré, Milano, 1992, t. 1, p. 5.

(197) ANCEL, Pascal “Force obligatorie et contenu obligationnel du contrat”, en RTDcivil, 1999, p. 807.

Es de advertir, sin embargo, que en este caso, la inejecución o la deficiente ejecución del contrato no es relevante como tal sino cual elemento ma- terial de responsabilidad hacia el tercero (198). Este no demanda la ejecución de una obligación resultante del contrato sino la reparación del daño que le ha causado el hecho del incumplimiento (199). Podría decirse que el contrato —en la espe- cie— se despoja de su coloración jurídica para ser considerado, de caras al tercero, como un hecho generador de de responsabilidad aquiliana. En consecuencia, el tercero siempre debe acreditar un ilícito exterior al contrato que no puede iden- tificarse sic e simpliciter con el incumplimiento. Como dice Zannoni, si el incumplimiento de la obligación contractual se vincula previsiblemen- te con la lesión a un interés jurídico de terceros, éstos son damnificados en razón del incumpli- miento y en consecuencia cuentan con acción para obtener extracontractualmente la repara- ción de los daños (200).

Con todo, el tema es delicado. Una apertura indiscriminada podría descompaginar los cálcu- los de previsión que conforman la base del con- trato constituyendo una fuente de inseguridad. De allí la necesidad de prever mecanismos de con- trol que limiten el círculo de terceros legitimados. Por ello, la responsabilidad no surge tout court por el solo hecho del incumplimiento contrac- tual. Al damnificado no le alcanza con invocar y probar el incumplimiento pues, de lo contrario se produciría una suerte de atracción automática de la responsabilidad contractual al ámbito aquilia- no. La víctima siempre deberá acreditar, por se- parado, los presupuestos específicos de la res- ponsabilidad extracontractual, es decir, la lesión de un interés resarcible, el factor de atribución, un detrimento cierto y especialmente, la relación de causalidad adecuada en términos de previsibi- lidad (arts. 903 y 904 C.C.).

Precisando aún mas, y sin que ello implique una regla absoluta, se diría que cuando el daño consiste en el simple retardo, el carácter incom- pleto de la prestación o mismo su no conformi- dad, sólo puede invocar el incumplimiento quien está habilitado para reclamar el cumplimiento, es decir, el acreedor. Permitir en estos casos al ter- cero invocar el ilícito de incumplimiento sería como legitimarlo indirectamente a reclamar la ejecución por equivalente (id quod interest) de la prestación por la vía de una acción aquiliana. Ade- más, generalmente en estos casos, tanto el acree- dor como el tercero experimentan el mismo per- juicio, por lo que concederle acción al tercero sería duplicar indebidamente el reclamo.

La cuestión sería diferente si el hecho del deu- dor viola —además del interés del acreedor a la prestación— el deber de no dañar, lesionando la persona o un bien del tercero, pues en estos casos éste no intenta obtener una ejecución indirecta de la prestación sino el resarcimiento de un daño no contractual derivado del incumplimiento con- siderado como hecho.

Más problemático puede resultar el caso en el cual el incumplimiento contractual produce no ya la lesión a la persona o un bien concreto del tercero, sino que lo priva de una chance a mejo- rar su situación patrimonial. Se trata del denomi- nado “daño puramente económico”. Tal, por ejemplo, cuando un profesional suministra una información o consejo inexactos que, además de implicar un incumplimiento frente a su cliente, ocasiona a un tercero la pérdida de una chance de mejorar su situación patrimonial. En este caso

—como vimos a propósito de la responsabilidad de las firmas de auditoria— habrá que constatar

—además de los requisitos propios de la respon- sabilidad extracontractual— no sólo la lesión de la confianza inculpable del tercero, sino además

NOTAS

(198) MARCHESSAUX, Isabelle “L´opposibilité du contrat aux tiers”, en “Les effects du contrat à l´égard des tiers” , LGDJ, 1992, p. 91 “ La faute sera invoquée non pas en tant que manquement à une obligation contractuelle mais en tant que fait générateur de res- ponsabilitè délictuelle”.

(199) GOUTAL, Jean Louis “Essai sur le principe de l´effet relatif du contrat”, LGLJ, 1981, p. 37.

(200) Conf. ZANNONI, Eduardo “El daño..”, 3ra. edic. § 66, p. 240; BOFFI BOGGERO, Luis M. “Tratado

de las obligaciones”, Xx.Xx. 1985, tomo 6, § 2360, p. 426; es también la solución adoptada en Francia: véa- se, por ejemplo, VINEY, G. op. cit. p. 388; USANTI KAL- CZYNSKY, Cecile “Responsatiblité d´un debiterur contractuel à l´égard du tiers victime d´une inexécu- tion contractuelle”, en JCP, Gen., 2002, p. 1185; MA- ZEAUD, Henri, Jean y Léon – CHABAS, François “De- recho Civil. Obligaciones”, cit., tomo 1, § 399, pág 505; TERRE, François – SIMLER, Philippe – LEQUETTE, Yves “Droit Civil. Les obligations”, cit. § 470.

que dicha lesión haya sido razonablemente pre- visible para el deudor en la medida que sabía o debía saber del daño que eventualmente su infor- mación o consejo podía ocasionar en terceros ajenos al contrato (art. 904).

Es cierto, no resulta fácil sentar reglas inexora- bles en uno de los problemas más delicados del incumplimiento obligacional. No obstante, de no establecerse límites precisos, podría resultar el reemplazo de una injusticia (la indemnidad del deudor que daña a un tercero) por otro resultado no menos desmedido, consistente en considerar que todo incumplimiento contractual que daña a un tercero es, al mismo tiempo, un ilícito aquilia- no que habilita a éste a reclamar extracontrac- tualmente el daño sufrido.

En un interesante caso resuelto por nuestros tri- bunales, una aspirante a un cargo docente deman- dó extracontractualmente a las partes de un con- trato de distribución de correspondencia, por el perjuicio material que le había producido la pérdi- da de una pieza postal que la emplazaba, bajo aper- cibimiento de renuncia, a aceptar el cargo docen- te. Los demandados, como es obvio, invocaron el principio de los efectos relativos del contrato para sustentar el rechazo de la pretensión Sin embargo, la Cámara hizo lugar a la acción (201).

De la misma índole es el caso —que ya fuera mencionado más arriba— en el cual el actor que se postulaba para un empleo en una empresa, perdió la chance de acceder al puesto debido a un informe médico preocupacional erróneo. El ac- tor, ajeno al contrato entre el laboratorio y la fu- tura empleadora, demandó extracontractualmen- te al primero por el detrimento sufrido como con-

secuencia de la mala ejecución del contrato. En primera instancia, se había rechazado la deman- da con fundamento en que no existía vínculo jurí- dico que ligase a actor y demandada. Pero la Cá- mara revocó la sentencia y condenó a abonar el resarcimiento de la chance (202).

Siempre en la misma temática, se ubican los casos conocidos como de “explosión de botellas”. Aquí, generalmente la víctima es un consumidor que no ha contratado con el fabricante o la em- botelladora y que acciona extracontractualmen- te contra aquéllos para obtener el resarcimiento del daño sufrido. Si bien es cierto que actualmen- te el problema encuentra una expresa solución en el artículo 40 de la ley 24.240 ( ref. ley 24.999) de defensa del consumidor, en los casos sentencia- dos con anterioridad, se juzgó procedente la res- ponsabilidad aquiliana del fabricante y/o embo- telladora frente a la víctima no contratante (203).

En otro caso (204) se condenó en los términos del arts. 512 y 902 del Cód. Civil a la empresa en- cargada del mantenimiento y conservación del ascensor por no cumplir de manera adecuada y diligente sus obligaciones contractualmente asu- midas a resarcir los daños sufridos por un menor

—ajeno al contrato de servicios— que era trans- portado en su interior.

Igual tesitura se adopta con relación a los daños sufridos por terceros al contrato de locación de co- sas frente a los daños ocasionados como conse- cuencia de desperfectos del bien locado (205). En los casos de eventuales incumplimientos del direc- tor de obra y constructor por los daños ocasiona- dos con motivo de los trabajos a terceros ajenos a la locación de obra en cuyo caso la responsabilidad es

NOTAS

(201) CNCiv. Sala B, 23-8-2001 “Fiori, María Fernan- da c/ Trans Bank SRL. Si bien la sentencia condena a resarcir el daño moral, por una cuestión técnica la Cámara no trató el resarcimiento del daño patrimo- nial.

(202) CNCiv., sala G, 21-12-81 “Almonacid”, en LA LEY, 1982-D, 477 con nota de Jorge Mosset Iturraspe.

(203) La discusión giraba, en todo caso, sobre si era aplicable la responsabilidad objetiva del art. 1113 del

C.C. o bien, la subjetiva de los arts. 512 y 1109. Véase, sobre este tema: SAGARNA, Fernando “Otra senten- cia sobre explosión de botellas”, en RCyS, 2000-381, a propósito del fallo de la CNCiv. Sala F, del 12-4-1999 “Calvo de Cutini c. Pepsi Cola”.

(204) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J del 14/08/2006 en autos: Rodríguez, Alberto A.

c. Consorcio Prop. Edificio Alvarez Jonte 5140 - Capi- tal y otros publicado en RCyS, 2007-III-100 y en LA LEY 23/04/2007, 8, con nota de Juan Manuel Prevot; siempre sobre la misma temática véase, además: CSJN 10/10/2002 “Hemmerling Basurco de Arroyo” en Fallos: 325:2652.

(205) Por ejemplo, Cámara Nacional de Apelacio- nes en lo Civil, sala I, del 18/07/2003, en S., B. A. y otro

c. Aenlle, Elizabeth y otro publicado en LA LEY, 2003- F, 593 [hijo del locatario que sufrió lesiones derivadas de la intoxicación por el mal funcionamiento de un calefón].

aquiliana (arg. art. 1647, 1109 y 1113 Cód. Civil) (CN- Civ. sala E, Balaguer de Verge 24/08/2000 en La Ley, 2001-A, 179, entre otros). En los casos de incumpli- miento del contrato por parte del escribano de ca- ras al cocontratante de su cliente, al menos para la postura que sostiene la responsabilidad aquiliana para estos supuestos (206). O en la hipótesis prevista por el artículo 3671 del Código Civil.

Otro tema ríspido, surge de los casos de res- ponsabilidad civil de los establecimientos asisten- ciales por transmisión de enfermedades a terce- ros a través de un sujeto con quien están ligados contractualmente (207). En un caso resuelto por nuestros tribunales, una menor demandó al Go- bierno de la Ciudad de Buenos Aires reclamando la reparación del daño sufrido a raíz del contagio de tuberculosis provocado por su abuela, quien se hallaba contractualmente vinculada con el Hospital Muñiz, en calidad de dependiente. La Cámara de Apelaciones revocó la sentencia de grado y rechazó la pretensión por considerar que no medió nexo causal entre la conducta atribuida al hospital y el contagio de la enfermedad por la niña actora sino una mera condición en la pro- ducción del resultado (208). Sin embargo apunta Pizarro, cuando comenta el fallo, el enfoque del tribunal fue errado: la Municipalidad demandada debía responder frente a la víctima —con quien no mediaba un contrato— por la consecuencia

de un hecho propio que no era otro que el conta- gio antijurídico e imputable de su cocontratante (la abuela de la menor) con relación a la cual pe- saba una obligación de seguridad de resultado, del cual devino, como consecuencia mediata pre- visible, el subsiguiente contagio de esta última.

En este caso, la oponibilidad del contrato por el tercero es el mecanismo de atracción aquiliana de la obligación de seguridad nacida del contrato de trabajo. Dicho de otra forma, la menor, se con- vierte en damnificada indirecta del incumplimien- to de la obligación de seguridad contractual.

COLOFON SOBRE LA PROTECCION EX- TRACONTRACTUAL DEL CONTRATO

Parece estar definitivamente abierto un nuevo capítulo de la responsabilidad civil. Curiosamen- te, un capítulo que aún hay que extraerlo de las entrelíneas de los precedentes jurisprudenciales.

Un sector, claro está, aún in fieri, que busca su propia dimensión para abandonar esa zona en- marañada de confluencia entre el contrato y el sistema dualista de la responsabilidad civil que rige en nuestro país. Quizás por ello, como decla- raba provocativamente uno de los pioneros del reconocimiento de la lesión al crédito, un sector que todavía parece “terra di nessuno tra contratto e fatto illecito” (209). ◆

NOTAS

(206) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge op. cit. § 1473; Contra: BUERES, Alberto J. “Responsabilidad civil del escribano”, Hammurabi, Xx.Xx. 1984, p. 41 al consi- derar —en postura que compartimos— que el cocon- tratante del cliente queda incorporado al contrato al manifestar su asentimiento para que el profesional intervenga.

(207) Véase: PIZARRO, Ramón D. “Sobre la respon- sabilidad de los establecimientos médicos por trans-

misión de enfermedades a terceros y la relación de causalidad”, en RCyS, 2002-451.

(208) CNCiv. Sala J, “Corro Luis y otro c. MCBA”, del 6-2-2002.

(209) BUSNELLI, Francesco D. “Itinerari europei nella terra di nessuno tra contratto e fatto illecito: la responsabilità da informazioni inesatte”, en Con- tratto e Impresa, 1991 p. 539.