ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Condena CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE FIDUCIA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Hecho probado / NULIDAD DEL ACTO...

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Condena


CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO XX XXXXXXX PÚBLICA / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO - Hecho probado / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR EL NO PAGO DE COMISIONES - Hecho probado / EN FIDUCIA PÚBLICA NO SE TRANSFIERE EL PATRIMONIO


SÍNTESIS DEL CASO: [E]n el proceso acumulado se debate la legalidad del acto de liquidación unilateral proferido por el Inurbe y el cumplimiento de las obligaciones de las partes en la ejecución del contrato xx xxxxxxx pública.


JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter pública / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - De conocer recurso de apelación / DEMANDA EN TIEMPO / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No operó. La demanda se presentó de forma oportuna


El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de procesos en los que se tramitan controversias derivadas de un contrato estatal. 65. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo. 66. La liquidación unilateral el contrato fue confirmada por el Inurbe mediante Resolución 789 de 1999, que se notificó el 22 de diciembre de 1999. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, las partes podían acudir a la jurisdicción hasta el 23 de diciembre de 2001. De esta manera, como lo hicieron el 10 y 16 de diciembre de 1999, se concluye que demandaron dentro del término previsto en la ley.


FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1234 NUMERAL 7 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 171 / LEY 80 DE 1993 ARTÍCULO 32 NUMERAL 5


CONFIGURACIÓN DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / NULIDAD DEL ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO XX XXXXXXX PÚBLICA


la Sala concluye que el acto de liquidación unilateral y el que lo confirma, adolecen del vicio de falsa motivación (…) uno de los eventos en los que se configura la falsa motivación de un acto administrativo ocurre cuando la Administración le da a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen. Pues bien, en el caso concreto, el Inurbe desconoció las estipulaciones contractuales, las normas que regulan la fiducia pública, las reglas sobre obligaciones de inversión y la forma en que efectivamente fue ejecutado el contrato (…) de las estipulaciones contractuales se concluye que la inversión temporal de los recursos entregados a Fidultra debía hacerse según las indicaciones de la entidad (…) el Inurbe, como constituyente del fideicomiso de inversión, debía indicar de manera inequívoca a Fidultra la destinación de los recursos entregados, situación que, en el caso concreto se materializó a través de las reuniones periódicas de la Junta Administradora (…) de los hechos probados la Sala concluye que la ejecución del contrato, especialmente para el cumplimiento de las obligaciones de inversión, se hizo de acuerdo con las determinaciones de la entidad estatal (…) las autorizaciones de inversión remitidas por la entidad a las fiduciarias constituían verdaderas órdenes (…) la Sala encuentra acreditado que el Inurbe, al liquidar unilateralmente el contrato, pretendió la recuperación de los dineros que Xxxxxxxx había invertido en el sector cooperativo en cumplimiento de las indicaciones dadas por la entidad a través de la Junta Administradora y de las autorizaciones de inversión (…) se concluye entonces que, la resolución de liquidación unilateral y la que la confirma son nulas por estar falsamente motivadas


NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PROCEDE PARA DEMANDAR DESPUÉS DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR EL NO PAGO DE COMISIONES - Hecho probado


[L]a entidad pretendió en su demanda la declaratoria de incumplimiento de Xxxxxxxx ya que, a su juicio, no devolvió al Inurbe los dineros sobrantes al finalizar la ejecución del contrato así como por retardar la liquidación del mismo (…) la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que, para que se pueda alegar el incumplimiento del contrato una vez este ha sido objeto de liquidación unilateral, debe demandarse la legalidad de dicho acto (…) se despachará desfavorablemente a los intereses del Inurbe la pretensión relativa al incumplimiento del contrato 103/95 imputado en su demanda y en su recurso de apelación a Fidultra (…) se encuentra acreditado que el Inurbe incumplió su obligación contractual de pagar las comisiones durante los meses xx xxxxx a diciembre de 1997 (…) teniendo en cuenta cada una de las comisiones adeudadas (por mes), la Subsección procederá a reconocer tales valores actualizando cada una de las sumas


FACULTADES DE LA JUNTA ADMINISTRADORA DE FIDUCIARIA CON PATRIMONIO PÚBLICO


NO PROCEDE CONDENA EN COSTAS - Por acción contractual



CONSEJO DE ESTADO


SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO


SECCIÓN TERCERA


SUBSECCIÓN B


Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXXX PLATA


Bogotá D.C., cinco (5) xx xxxxx de dos mil diecinueve (2019).


Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00108-02(30634)


Actor: ULTRASERVICIOS FIDUCIARIOS FIDULTRA S.A. Y OTRO


Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA URBANA Y OTRO



Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA) ACUMULADO, 25000-23-26-000-2000-00111-01 (34230)


Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Liquidación del contrato – Liquidación unilateral del contrato / Incumplimiento del contrato / Contrato xx xxxxxxx pública.


Síntesis del caso: en el proceso acumulado se debate la legalidad del acto de liquidación unilateral proferido por el Inurbe y el cumplimiento de las obligaciones de las partes en la ejecución del contrato xx xxxxxxx pública.


Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandantes contra la Sentencia de 5 de enero de 2005 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda (Exp. 30634); y la Xxxxxxxxx xx 0 xx xxxx xx 0000 xxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx que declaró probada la excepción “falta de interés para demandar” y negó las pretensiones de la demanda (Exp. 34230).1


Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión


  1. ANTECEDENTES


Contenido: 1.1. Las demandas y su trámite de primera instancia – 1.2. Recursos de apelación y trámite de segunda instancia


1.1. Las demandas y su trámite de primera instancia


  1. En el expediente 30634, el 16 de diciembre de 1999 la sociedad Ultraservicios Fiduciarios S.A. en liquidación (Fidultra), a través de apoderado judicial, presentó demanda2 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en contra del Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Urbana (Inurbe), en ejercicio de la acción contractual, con el objeto de que se declarara nula la Resolución No. 718 de 23 de noviembre de 1999 mediante la cual el Inurbe liquidó unilateralmente el contrato de “Fiducia pública No. 103/95” suscrito entre las partes el 22 de diciembre de 1995; que se declarara nula la Resolución No. 789 de 17 de diciembre de 1999 que confirmó la Xxxxxxxxxx Xx. 000; que el Inurbe incumplió el contrato y adeuda a la demandante la suma de $11.109.429 correspondiente a comisiones causadas en el desarrollo del contrato; que se condene al Inurbe al pago de los gastos en que incurrió Fidultra en la ejecución del contrato para la obtención del pago de las inversiones temporales, montos que se encuentran insolutos al momento de presentación de la demanda; que se condene al Inurbe a pagar todos los perjuicios causados como consecuencia de la ilegalidad de la liquidación del contrato xx xxxxxxx pública No. 103/95, del incumplimiento del mismo contrato y “del hecho de haberse abstenido de recibir y perseguir el pago de los certificados de depósito de ahorro a término representativos de las inversiones temporales que resultaron impagadas a la finalización del contrato, descargando el cumplimiento de tal tarea en la demandante”3; por último, solicitó la liquidación del contrato xx xxxxxxx pública No. 103/95.


En la demanda la parte actora xxxxx los siguientes hechos:


  1. La Ley 3 de 1991, mediante la cual se creó el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social (Sinavis), asignó al Inurbe la función de “otorgar crédito a municipios, fondos de vivienda de interés social y reforma urbana, organizaciones populares de vivienda y entidades ejecutoras, a través de intermediarios financieros o con garantías bancarias, para el desarrollo de programas de soluciones de vivienda de interés social”.


  1. Mediante el Acuerdo No. 15 xx xxxx de 1995 la Junta Directiva del Inurbe reglamentó las “operaciones de apalancamiento”, consistentes en “préstamos otorgados a través de intermediarios financieros, promovidos o soportados por el INURBE, mediante la colocación de recursos”. Cuando los anteriores créditos fueran solicitados como subsidio de vivienda familiar para amortizar el crédito recibido, se denominarían “créditos puente”.


  1. El 22 de diciembre de 1995 el Inurbe, en calidad de fideicomitente, y Fidultra, en calidad de fiduciaria, celebraron el contrato de “Fiducia Pública No. 103/95”, el cual tenía por objeto “la administración e inversión de los recursos destinados a realizar operaciones de apalancamiento por parte del Inurbe, para créditos otorgados directamente a entidades del Sinavis, o a través de intermediarios financieros”.


  1. El contrato previó la creación de una Junta Administradora, órgano cuyas funciones y atribuciones serían asignadas por el Gerente General del Inurbe, y que estaría conformado por dos representantes de la entidad y uno de la fiduciaria. La Junta Administradora tenía a su cargo la orientación del desarrollo del contrato y la determinación del régimen de inversiones de los recursos que el fideicomitente entregaría a la sociedad fiduciaria para su administración.


  1. Como contraprestación económica del contrato las partes estipularon una comisión para la fiduciaria del 0.56% anual sobre el monto de los recursos entregados, concepto en el que se encontraban incluidos todos los gastos de la sociedad para el cumplimiento del contrato, con excepción de los gastos financieros en que eventualmente incurriera.


  1. El plazo del contrato vencía el 31 de diciembre de 1996; no obstante, mediante contrato adicional No. 1, las partes prorrogaron dicho término hasta el 31 de diciembre de 1997.


  1. El Inurbe celebró con otras fiduciarias contratos de las mismas características al que había celebrado con Xxxxxxxx, en los cuales también se previó la creación de una Junta Administradora para determinar el régimen de las inversiones. Debido a lo anterior, el funcionamiento de la Junta Administradora se hizo de manera conjunta con las demás sociedades fiduciarias, mediante la realización de reuniones generalmente mensuales, a las que asistían delegados del Instituto y por lo menos un empleado de cada fiduciaria contratista. De las anteriores reuniones se dejó constancia en actas.


  1. Hacia el final de 1994 el Inurbe modificó la política de asignación de subsidios, pues consideró que las instituciones financieras sometidas a vigilancia de la Superintendencia Bancaria, y en particular las Corporaciones de Ahorro y Vivienda, no eran eficientes en lograr que los recursos llegaran a sus “destinatarios naturales”. El Gobierno consideró que las instituciones financieras tradicionales debían ser reemplazadas por el sector solidario, por lo que dispuso que “los recursos del presupuesto destinados a la asignación de vivienda de interés social se hicieran llegar a sus destinatarios naturales a través de las cooperativas”, que realizarían operaciones de apalancamiento y créditos puentes y serían dotadas de la liquidez necesaria para ese propósito.


  1. Esta decisión de acudir a las cooperativas fue puesta en conocimiento de las sociedades fiduciarias en las reuniones conjuntas de la Junta Administradora, momento a partir del cual, los representantes de las sociedades contratistas manifestaron que la consideraban inconveniente por motivos de riesgo crediticio (no recuperación de los recursos depositados en las cooperativas o prestados a través de estas a terceros) o porque los recursos no llegaran a sus destinatarios finales (beneficiarios de los subsidios y en general del Sinavis).


  1. No obstante las reservas manifestadas en forma recurrente por las sociedades fiduciarias, el Inurbe siguió adelante con su decisión de financiar, a través de las cooperativas, las inversiones del Sinavis, según consta en las actas de las juntas realizadas el 19 de diciembre de 1994, el 26 de enero de 1995, el 15 xx xxxxxx de 1995, el 5 de octubre de 1995, el 0 xx xxxxx xx 0000 x xx 00 xx xxxxxxxxx de 1996. Incluso, para la reunión xx xxxxx de 1997, cuando se conocía del incumplimiento de algunas cooperativas, el Gerente General del Inurbe manifestó el interés de la entidad de apoyar a las cooperativas para la financiación de viviendas de interés social.


  1. En este contexto, Xxxxxxxx recibió órdenes de inversión por parte del Inurbe que incluían las cooperativas destinatarias, el plazo, sus rendimientos y formas de pago, por lo que giró recursos para realizar tres operaciones representadas en tres Certificados de Depósito de Ahorro a Término —en adelante CDATs4— (se trascribe):


“a- CDAT número 187 emitido por Cooservir por valor de capital igual a MIL QUINIENTOS MILLONES de pesos ($1.500’000.000,oo).


“b- CDAT número 48201 emitido por la Cooperativa avancemos por valor de capital igual a CIEN MILLONES de pesos ($100’000.000,oo)


“c- CDAT número 17310 emitido por la Caja Popular Cooperativa por valor de capital igual a OCHOCIENTOS MILLONES de pesos ($800’000.000,oo)”5.


  1. Cumplido el plazo previsto, las cooperativas deudoras no pagaron los certificados de depósito, situación que Xxxxxxxx puso en conocimiento al Inurbe.


  1. Frente a lo anterior, el Inurbe asumió las gestiones relativas a la obtención del pago de las inversiones o de negociación de nuevas condiciones; sin embargo, su actividad se vio truncada porque las tres cooperativas antes mencionadas fueron objeto de la medida de toma de posesión por el Departamento Nacional de Cooperativas (DANCOOP), las dos primeras para liquidación y, la tercera, para administración.


  1. Posteriormente la entidad asumió una nueva posición frente al tema “conforme con la cual, el asunto de las inversiones y de su recuperación debía incumbir exclusivamente a las sociedades fiduciarias que ejecutaron las órdenes emitidas por el mismo instituto”6, trasladando así todo el riesgo de aquellas y las posibles pérdidas a Fidultra.


  1. En vista de la nueva posición del Inurbe, Xxxxxxxx realizó tareas de cobro y obtuvo reconocimiento de los créditos dentro de las liquidaciones de Avancemos y Cooservir y se hizo parte del proceso de la Caja Popular Cooperativa. De Cooservir y la Caja Popular Cooperativa, Xxxxxxxx recibió propuestas para la satisfacción de los créditos, las cuales fueron transmitidas al Inurbe. La entidad se abstuvo de adoptar cualquier determinación al respecto “con la pretensión de descargar en la Fiduciaria la adopción de cualquier determinación sobre las mismas”. La sociedad demandante no aceptó ninguna de las propuestas anteriores por no estar facultada para hacerlo.


  1. Una vez vencido el plazo del contrato, Fidultra, mediante comunicación de 3 xx xxxxx de 1998, presentó rendición de cuentas ante al Subgerente Administrativo y Financiero del Inurbe. En la comunicación la sociedad fiduciaria refirió la consignación de los recursos líquidos restantes a la terminación del contrato, anunció la entrega de los títulos contentivos de los tres CDATs otorgados a las cooperativas, e indicó un saldo pendiente por concepto de comisiones causadas.


  1. Mediante documento XXXX Xx. 0000 el Inurbe se negó a recibir la anterior comunicación por haberse remitido junto con los CDATs no pagados, por lo que, mediante nueva comunicación, Xxxxxxxx presentó la rendición de cuentas, esta vez, sin remitir los títulos. La entidad recibió la comunicación el 13 xx xxxx de 1998, por lo que a la fecha de presentación de la demanda los títulos se encontraban en poder de la fiduciaria.


  1. Frente a la rendición de cuentas el Inurbe guardó silencio; no obstante, citó en dos oportunidades (30 xx xxxxxx y 7 de septiembre de 1999) a Fidultra con el propósito de liquidar conjuntamente el contrato, de conformidad con lo previsto en los artículos 60 y siguientes de la Ley 80 de 1993. Por encontrarse vencida la oportunidad para liquidar bilateralmente el contrato, la sociedad demandante hizo caso omiso de las referidas citaciones; sin embargo, procuró llegar a un acuerdo con la entidad con el propósito de evitar un proceso judicial, para lo cual presentó una propuesta el 4 de octubre de 1999, documento que fue rechazado por el Inurbe mediante comunicación SGAF 9630 de 9 de noviembre del mismo año.


  1. En dicha comunicación la entidad manifestó que la propuesta de arreglo podría ser aceptada, de convenir la fiduciaria el pago de una suma adicional, similar a la que otras fiduciarias habían pagado en otras transacciones, de $ 1.380’000.000. La anterior pretensión eliminó cualquier posibilidad de acuerdo entre las partes.


  1. El Inurbe liquidó unilateralmente el contrato xx xxxxxxx a través de la Resolución 718 de 23 de noviembre de 1999, acto en el que ordenó a Xxxxxxxx pagar “el valor insoluto de las inversiones efectuadas en AVANCEMOS, COOSERVIR y LA CAJA POPULAR COOPERATIVA”. En el mismo acto reconoció lo que adeudaba por concepto de comisiones y compensó las sumas adeudadas.


  1. El 2 de diciembre de 1999 Fidultra interpuso recurso de reposición contra el acto de liquidación unilateral, con fundamento en que el Inurbe había perdido la competencia para liquidar el contrato y que las inversiones hechas en las cooperativas no significaron su incumplimiento. El recurso fue resuelto mediante Resolución 789 de 17 de diciembre de 1999 a través de la cual la entidad confirmó en su totalidad la Resolución de liquidación unilateral. En vista de lo anterior, el demandante adicionó la demanda con la finalidad de que también se declarara nulo el acto confirmatorio7.


  1. Como fundamentos de derecho de sus pretensiones presentó los siguientes argumentos:


  1. La liquidación unilateral del contrato es ilegal ya que parte de suponer que la fiduciaria incumplió el contrato, declaratoria que se encuentra implícita en la Resolución 718 y que no podía realizar el Inurbe en tanto el contrato ya había expirado y, junto con él, los poderes exorbitantes de la entidad. Si el Inurbe pretendía la liquidación del contrato, incluyendo las consecuencias del supuesto incumplimiento del demandante, debía acudir al juez administrativo.

  2. También es ilegal el acto de la liquidación unilateral pues se hizo fuera del plazo previsto, para el efecto, en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, es decir, sin competencia temporal.

  3. En caso de no tenerse en cuenta lo anterior, la liquidación unilateral es nula por estar falsamente motivada, al desconocer el contrato y las normas que lo gobernaban. La entidad “supone que la demandante incumplió el contrato al realizar las inversiones temporales impagadas y presume que debe correr el riesgo de la pérdida de dichos activos”. Por el contrario, al estar sometido el contrato xx xxxxxxx a la Ley 80 de 1993, la entidad no trasfirió el dominio de los bienes, por lo que no resultaba posible constituir un patrimonio autónomo administrado por Xxxxxxxx, como tampoco era posible que el Inurbe delegara en la fiduciaria la adjudicación de los contratos a celebrar. De este modo, las inversiones temporales fueron convenidas por el Inurbe y las cooperativas.


  1. El Inurbe contestó la demanda8 y se opuso a la totalidad de las pretensiones. Para desvirtuar lo sostenido por la parte actora adujo lo siguiente:


  1. Las partes convinieron en la cláusula 7 del contrato xx xxxxxxx la obligación de Xxxxxxxx de devolver todos los dineros restantes a la terminación del contrato y, por tanto, no es cierto que la liquidación unilateral proferida por la entidad partiera de un supuesto incumplimiento contractual pues, a través de ese acto, el Inurbe se había llimitado a “expresar el estado de cuentas a la terminación del contrato”.


  1. En lo que respecta a la supuesta falta de competencia de la entidad para liquidar el contrato, sostuvo que, al finalizar su ejecución el 31 de diciembre de 1997, las partes iniciaron un “proceso de recuperación de la suma adeudada por las cooperativas a FIDULTRA S.A. y por ésta al INURBE, y una serie de conversaciones tendientes a llegar a una conciliación sobre los desacuerdos contractuales”9. Las anteriores actuaciones finalizaron el 9 de noviembre de 1999 cuando fue clara la imposibilidad de llegar a una transacción entre las partes, momento para el cual, todavía se encontraba pendiente la liquidación del contrato. Señaló además, que el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 establece que cuando las partes no logren liquidar el contrato de común acuerdo dentro del término convencional o legal previsto, este sería efectuado por la entidad, evento para el cual la regulación original del Estatuto de Contratación no había incluido un plazo.


  1. Por último, en relación con el cargo de falsa motivación propuesto en la demanda, el Inurbe adujo que Fidultra desconoció las normas de la Ley 80 de 1993, del Código de Comercio y de las cláusulas del contrato, por las siguientes razones:


  1. Fidultra contravino el artículo 5 de la Ley 80 de 1993 pues como colaborador de la Administración no logró que el objeto contratado se cumpliera con la mejor calidad, al permitir la pérdida de los recursos entregados por el Inurbe para su administración.

  2. Adicionalmente, la cláusula 7 del contrato obligaba a la fiduciaria a invertir los recursos entregados en administración “atendiendo a criterios de seguridad y rentabilidad”, obligación contractual a la que se añaden las previstas en el artículo 1234 del Código de Comercio y los artículos 25 y 32 de la Ley 80 de 1993. De lo anterior, se infiere que Fidultra no ha debido invertir en el sector cooperativo cuando este ya mostraba algunos problemas.

  3. Aun cuando se trata de un contrato xx xxxxxxx pública, el cual no contempla el traspaso de la propiedad del fiduciante a la fiduciaria, esta última es responsable de los bienes que le son entregados ya que están en su poder y administración. Así las cosas, Xxxxxxxx era la encargada de llevar a buen término las inversiones realizadas con ocasión del contrato, pues de entenderse lo contrario, de ser el Inurbe el encargado de hacerlo, sería innecesaria la celebración del negocio.

  4. Fidultra incumplió los deberes que, como fiduciaria, le impone el artículo 1234 del Código de Comercio, en especial los relativos a la diligencia, inversión de conformidad con el acto constitutivo, protección y defensa de los recursos y la procura de los mayores rendimientos. Asimismo, la demandante desconoció los derechos del Inurbe como fideicomitente (artículos 1232 y 1236 ibídem) ya que no devolvió los recursos entregados en administración al extinguirse el negocio fiduciario, más aún cuando se trataba de dineros públicos destinados a financiar programas de vivienda de interés social.

  5. Finalmente, el artículo 1243 del Código de Comercio establece que el fiduciario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión, y en el caso concreto Xxxxxxxx incurrió en culpa grave al invertir de manera riesgosa el dinero encomendado, al punto tal que no es posible su recuperación.


  1. En el expediente 30634, el 5 de enero de 2005 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de descongestión, negó las pretensiones de la demanda10.


  1. Frente al cargo de falta de competencia del Inurbe para liquidar unilateralmente el contrato el Tribunal indicó que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el término de 4 meses previstos para la liquidación bilateral y el de 2 meses para la liquidación unilateral del contrato eran indicativos, por lo que, con posterioridad a su vencimiento las partes de común acuerdo, o la entidad de manera autónoma, podían liquidarlo, siempre que no hubiese caducado la acción de controversias contractuales ni el contratista hubiera solicitado al juez su liquidación.


  1. Por otra parte, sostuvo que la falsa motivación de un acto administrativo ocurría cuando los hechos relevantes en que la Administración fundamentaba su decisión no eran ciertos. En el caso concreto, el acto de liquidación se había fundado en lo convenido por las partes y en las normas que gobiernan el contrato xx xxxxxxx, de las que resaltaba el artículo 1226 (administración de los bienes conforme la finalidad prevista por el fiduciante) y el numeral 3 del artículo 1236 del C. de Co. (devolución de los bienes con la extinción del negocio fiduciario).


  1. Concluyó el Tribunal que la Administración estaba habilitada temporalmente para liquidar unilateralmente el contrato y que, además, lo había hecho conforme con las situaciones fácticas y jurídicas ocurridas durante la ejecución del mismo.


  1. En el expediente 34230, el 10 de diciembre de 199911 el Inurbe, a través de apoderada judicial, en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra Fidultra con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones: que el contrato No 103 de 1995 y su adicional, No. 1 de 31 de diciembre de 1996, son contratos estatales xx xxxxxxx regidos por la Ley 80 de 1993 y que la totalidad del dinero entregado por la entidad demandante a la sociedad demandada eran dineros públicos destinados al financiamiento de vivienda de interés social; que Xxxxxxxx incumplió el contrato por negarse a pagar las obligaciones dinerarias y retardar la liquidación del mismo; que se condenara a Fidultra a pagar al Inurbe $ 3.847’655.796 de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No. 718 de 23 de noviembre de 1999 mediante la cual la entidad liquidó unilateralmente el contrato.


  1. Como pretensión subsidiaria solicitó que, de llegar a invalidar el Tribunal el acto de liquidación unilateral contenido en la Resolución No. 718 de 23 de noviembre de 1999, realizara en sede judicial la liquidación del contrato con fundamento en las pruebas aportadas con la demanda.

En la demanda la parte actora xxxxx los siguientes hechos:


  1. El 22 de diciembre de 1995 el Inurbe y Xxxxxxxx suscribieron el contrato xx xxxxxxx pública No. 103, el cual tenía por objeto “la administración e inversión de los recursos destinados a realizar operaciones de apalancamiento por parte del INURBE, para créditos otorgados directamente a entidades del SINAVIS, o a través de intermediarios financieros”12.


  1. El plazo del contrato vencía el 31 de diciembre de 1996; no obstante, mediante contrato adicional No. 1, las partes prorrogaron dicho término hasta el 31 de diciembre de 1997.


  1. Para la ejecución del contrato el Inurbe entregó a Fidultra $5.733’046.912, de los cuales la sociedad fiduciaria reintegró $3.111’210.994 al vencimiento del plazo de ejecución, por lo que adeuda a la entidad $2.630’438.831.


  1. Para el Inurbe, Xxxxxxxx había indicado como razón para no reintegrar la última suma mencionada, que esta fue invertida con aprobación de la Junta Administradora de la Fiducia en las cooperativas Cooservir y Avancemos, las cuales no habían devuelto el dinero porque “quebraron”. Por tanto, a juicio de la sociedad contratista, no era su responsabilidad que ese monto se hubiera perdido.


  1. El 9 de noviembre de 1999 los representantes de las partes intentaron conciliar las diferencias sin lograr un arreglo, por lo que la entidad citó al contratista para la liquidación, de común acuerdo, del contrato. Ante la inasistencia de Xxxxxxxx, el Inurbe liquidó unilateralmente el contrato No. 103 de 1995 y su adicional No. 1 de 1996 a través de Resolución 718 de 23 de noviembre de 1999.


  1. Como fundamentos de derecho la entidad demandante sostuvo similares argumentos a los esgrimidos al contestar la demanda del proceso 30634:


  1. El hecho de existir una Junta Administradora que aprobara las inversiones en las cooperativas desaparecidas no exonera a Fidultra de la restitución del dinero invertido, ya que una disposición contractual no puede desconocer la ley.

  2. Con la pérdida del dinero entregado a las cooperativas Fidultra desconoció los artículos 4 (derecho del contratista a la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado), 5 (que el objeto contratado sea de la mejor calidad) y 25 (principio de economía) de la Ley 80 de 1993.

  3. El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 creó el tipo contractual xx xxxxxxx pública al cual pertenece el contrato 103/95. Aunque en este tipo de contrato no hay trasferencia de la propiedad y no se crea un patrimonio autónomo, la fiduciaria, como xxxxxxxx y administradora de los bienes, es responsable de los mismos. Si bien en el artículo en comento se indica que las entidades fideicomitentes no pueden delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de contratos que se celebren en desarrollo de la fiducia pública, dicha prohibición refiere a aquellos necesarios para la ejecución y desarrollo del contrato y no a las inversiones, pues es ese el objeto principal de la fiducia.

  4. La cláusula 7 del contrato obligaba a Fidultra a realizar las inversiones “atendiendo a criterios de seguridad y rentabilidad”, obligación a la cual se sumaban las previstas en el artículo 1234 del C. de Co. sobre la diligencia de sus actuaciones, la protección y defensa de los recursos, inversión de acuerdo con el acto constitutivo, la procura del mayor rendimiento y restitución de los bienes una vez terminado el contrato. Todo lo anterior en concordancia con los derechos del fiduciante previstos por el artículo 1236 de la misma codificación y la regla general del artículo 1242 sobre restitución de bienes y la ineficacia de los pactos que dispongan la adquisición definitiva de los bienes por parte del fiduciario.

  5. Asimismo, el artículo 1243 del C. de Co. indica que el fiduciario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su gestión, carga que no cumplió Fidultra al invertir las sumas encomendadas en forma riesgosa, hasta el punto de que resulta imposible su recuperación.

  6. Sobre la liquidación del contrato señaló que Xxxxxxxx no compareció a realizarla de común acuerdo, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, el Inurbe tenía competencia para efectuarla de forma unilateral, máxime cuando la norma señalada no prevé un límite temporal para el efecto.


  1. Fidultra contestó la demanda13, se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso tres excepciones, que se exponen a continuación:


  1. En primer lugar, propuso la excepción que denominó “pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto” por cursar en el mismo Tribunal un proceso que pretendía la nulidad de la Resolución que había liquidado unilateralmente el contrato, fundado en los mismos hechos que la demanda del Inurbe. Al respecto sostuvo lo siguiente (se trascribe):


“[E]n el proceso que xxxxxxxx XXXXXXXX contra el INURBE se están impugnando las razones que esgrimió el Instituto para liquidar el contrato de la manera en que finalmente lo hizo. Y en este proceso, el INURBE pretende que esos argumentos que le sirvieron de soporte para expedir la resolución de liquidación, sean avalados por el juez administrativo”14.


  1. En segundo lugar, propuso la excepción que denominó “falta de interés para demandar”, según la cual la resolución de liquidación unilateral de contrato proferida por el Inurbe y la que resolvió el recurso de reposición, se encontraban en firme y, por tanto, podían hacerse exigibles de forma coercitiva a través de la acción ejecutiva. Dichos actos administrativos gozaban de presunción de legalidad hasta cuando no sean declarados nulos por el juez competente; en consecuencia, “la Administración no tiene un interés jurídico válido para formular las pretensiones declarativas y de condena que son objeto de la demanda, porque ya fueron reconocidas en un acto en firme y amparado por el principio de legalidad”15.


  1. Finalmente, propuso la excepción que denominó “cumplimiento de las obligaciones contractuales”. Al respecto adujo que, de acuerdo con las normas que gobiernan el contrato xx xxxxxxx pública, el Inurbe no había trasferido a Fidultra los bienes fideicomitidos, así como tampoco podía la entidad delegar en Fidultra la adjudicación de los contratos que para la ejecución del negocio fiduciario aquella celebrara con terceros. Por ello, la fiduciaria se había limitado a girar los recursos a las cooperativas según las condiciones —monto, plazo, tasa y título representativo— previamente definidas por el Inurbe, quien había adoptado dichas determinaciones con el conocimiento de los riesgos de su decisión. Así, la sociedad demandada no podía ser responsable por “las consecuencias de unas decisiones que no podía tomar, ni en efecto adoptó, para proteger los intereses de la entidad que convino y realizó las inversiones, estando debidamente informada de los riesgos que se podían derivar de las mismas”16.


  1. Sobre los hechos de la demanda sostuvo que, contrario a lo afirmado por la entidad, el 30 xx xxxxx de 1998 Xxxxxxxx había remitido al Inurbe la rendición de cuentas prevista para el momento de finalizar la ejecución del contrato. Ante la negativa de la entidad de recibir la comunicación la fiduciaria había remitido nuevamente la rendición de cuentas el 12 xx xxxx del mismo año, sobre la que el Inurbe guardó silencio.


  1. Con posterioridad la demandante citó a la sociedad demandada en dos ocasiones, el 30 xx xxxxxx y el 7 de septiembre de 1999, con el objetivo de liquidar de manera conjunta el contrato en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, citación que no fue atendida por Xxxxxxxx por haber expirado los 4 meses previstos en el citado artículo para dicha actuación.

  2. En el expediente 34230, el 2 xx xxxx de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda por encontrar probada la excepción que la parte demandada denominó “falta de interés para demandar”17.


  1. Para llegar a la anterior conclusión el juez de primera instancia indicó que en el proceso se encontraba acreditado que, mediante Resolución 718 de 23 de noviembre de 1999, el Inurbe había liquidado unilateralmente el contrato, acto administrativo que fue recurrido por Xxxxxxxx y confirmado por la entidad el 2 de diciembre del mismo año. De este modo, para la fecha de presentación de la demanda —10 de diciembre de 1999— el Inurbe “ya había declarado el incumplimiento de las obligaciones contractuales que estaban a cargo de Fidultra”18. En el caso concreto, el Inurbe dispuso en el acto de liquidación unilateral que Xxxxxxxx no había cumplido la obligación de devolver los recursos entregados con ocasión del contrato xx xxxxxxx.


  1. De conformidad con lo previsto en el artículo 66 del CCA los actos administrativos antes mencionados se presumían legales hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; de ahí que, mientras no existiera una sentencia que declarara la nulidad de la Resolución 718 de 23 de noviembre de 1999 y 789 de 17 de diciembre del mismo año, debía considerarse ajustado a derecho que Xxxxxxxx adeudara al Inurbe $3.830.120.585, de acuerdo con el contenido del primer acto administrativo mencionado y monto de la pretensión tercera de la demanda.


  1. Por todo lo anterior, el a quo concluyó que “por sustracción de materia, no es posible volver a declarar judicialmente lo que ya fue declarado por vía administrativa”.



    1. Recursos de apelación y trámite de segunda instancia


  1. En el expediente 30634 Xxxxxxxx interpuso recurso de apelación19 contra la sentencia de primera instancia. Las razones de su inconformidad se resumen a continuación:


  1. En primer lugar, indicó que hubo una indebida valoración de las pruebas practicadas en el proceso y de las aportadas como sobrevinientes en la etapa de alegatos de conclusión, que tenían la finalidad de demostrar que la demandante no había incumplido el contrato. Sobre el particular sostuvo (se trascribe):


“a) Que los términos de las inversiones, esto es, su monto, plazo, tasa y título representativo, fueron convenidos entre el INURBE y las cooperativas; b) Que el INURBE le ordenó a la demandante girar los recursos necesarios para constituir las inversiones; c) Que el INURBE contaba con toda la información necesaria para evaluar el riesgo que representaba la inversión, bien porque había sido advertida por la fiduciaria demandante y por las demás fiduciarias con las cuales celebró contratos semejantes al que es materia del presente debate”20.


  1. A partir de la anterior omisión el Tribunal se limitó a indicar cuál era la tesis vigente del Consejo de Estado sobre la falsa motivación de los actos administrativos, sin indicar cómo había llegado a la conclusión de que, en el caso concreto, no había ocurrido.


  1. Adujo también, que el juzgador de primera instancia había incurrido en una vía de hecho por aplicar normas de la fiducia mercantil cuando, en el caso concreto, el contrato era xx xxxxxxx pública, tipo contractual creado por la Ley 80 de 1993 y que se diferenciaba de la primera, por no trasferir el dominio de los bienes. Lo anterior tenía, a su juicio, las siguientes implicaciones:


  1. Como el Inurbe seguía siendo el titular del derecho de dominio sobre los bienes, debía asumir los riesgos inherentes a la propiedad, entre ellos, el incumplimiento y la insolvencia de las cooperativas.

  2. La fiduciaria tenía principalmente funciones de manejo y administración —“de gestión por cuenta o en beneficio del Inurbe”, actividad que se rige por las normas del mandato y, en lo que sea compatible con los negocios fiduciarios estatales, con las normas de la fiducia mercantil.

  3. El Inurbe era el encargado de adjudicar los contratos a celebrar con terceros en la ejecución del contrato xx xxxxxxx pública. Por su parte la sociedad fiduciaria debía suministrar información y dar consejo a la entidad para que contara con elementos de juicio para la toma de la decisión.


  1. En el término para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia, las partes intervinieron en la siguiente forma:


  1. El Inurbe21 reiteró los argumentos y el concepto de la violación desarrollados en su contestación de la demanda. Por su parte, Fidultra22 reiteró los cargos de nulidad elevados en la demanda contra los actos administrativos de liquidación unilateral y las consideraciones sobre la valoración probatoria que hizo el Tribunal. Adicionalmente, sostuvo que el juzgador de primera instancia no había tenido en cuenta hechos sobrevinientes a la presentación de la demanda, de los que destacaba las investigaciones realizadas por la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República al gerente y subgerente del Inurbe “por los hechos que este instituto le imputa a la demandante en los actos demandados”.


  1. De otra parte, sostuvo el apoderado de la fiduciaria que el a quo tampoco había tomado en consideración las condenas proferidas en contra de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx (exgerente del Inurbe) y de Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx (exsubgerente financiero del Inurbe), por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, por hechos relativos a los que originaron el presente proceso.


  1. El Ministerio Público rindió concepto23 y solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. Sostuvo que había una ineptitud sustantiva de la demanda ya que solo se había demandado el acto administrativo que liquidó el contrato y no el que resolvió el recurso de reposición interpuesto por Xxxxxxxx. Xxxxxxx se había desvirtuado en el proceso la presunción de legalidad del acto de liquidación unilateral, pues la demandante no había demostrado que fue el Inurbe quien acordó los términos de negociación con las cooperativas, que la entidad contaba con toda la información necesaria sobre el riesgo de las inversiones y que, pese a esto, había ordenado la trasferencia de los recursos.


  1. En el expediente 34230 el Inurbe interpuso recurso de apelación24 contra la sentencia de primera instancia. Las razones de su inconformidad se resumen a continuación:


  1. Si bien era cierto que los actos administrativos de liquidación unilateral del contrato se encontraban en firme, lo que pretendía la entidad con la demanda era la declaratoria de incumplimiento de este. Al respecto sostuvo (se trascribe):


“En consecuencia, no bastaría con que el INURBE con fundamento en las Resoluciones de Liquidación del Contrato iniciara un proceso de jurisdicción coactiva para el cobro de la obligación adeudada por FIDULTRA, porque existe pleito pendiente en el cual se analiza la constitucionalidad y legalidad de dichos actos administrativos, pero, además, porque la jurisdicción contenciosa Administrativa no ha declarado el incumplimiento del contrato”25.


  1. En el término para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia las partes intervinieron en la siguiente forma:


  1. Fidultra reiteró los argumentos relativos a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda26. Por su parte, el apoderado del Inurbe reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia27.


  1. El Ministerio Público rindió concepto28 y solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia. Sostuvo que el Inurbe había puesto fin a la relación contractual, a través del acto de liquidación unilateral, por lo que lo procedente era acudir mediante la vía ejecutiva para obtener el pago de las sumas adeudadas.


  1. Finalmente, mediante Autos de 10 de septiembre de 2015 y de 11 xx xxxxx de 2019, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio fue tenido como sucesor procesal del Inurbe29.


2. CONSIDERACIONES


Contenido: 2.1. Jurisdicción y competencia – 2.2. Hechos probados - 2.3. Caso concreto – 2.4 Liquidación del contrato 2.5. Sobre la condena en costas


2.1. Jurisdicción y competencia30


  1. El presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo por tratarse de procesos en los que se tramitan controversias derivadas de un contrato estatal31.


  1. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo.


  1. La liquidación unilateral el contrato fue confirmada por el Inurbe mediante Resolución 789 de 1999, que se notificó el 22 de diciembre de 199932. En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA33, las partes podían acudir a la jurisdicción hasta el 23 de diciembre de 2001. De esta manera, como lo hicieron el 10 y 16 de diciembre de 1999, se concluye que demandaron dentro del término previsto en la ley.


2.2. Hechos probados


  1. En el curso del proceso se probaron los siguientes hechos relevantes para la decisión del presente asunto.


2.2.1. Contrato xx xxxxxxx pública 103/95


  1. El Inurbe, en cumplimiento de las funciones que le asignó el artículo 12 de la Ley 3 de 1991—mediante la cual se creó el Sistema Nacional de Vivienda de Interés Social— celebró el contrato xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xx. 000/0000 con Fidultra, el cual tenía por objeto “la administración e inversión de los recursos destinados a realizar operaciones de apalancamiento por parte del INURBE, para créditos otorgados directamente a entidades del SINAVIS, o a través de intermediarios financieros, de acuerdo a las estipulaciones del presente contrato”35.


  1. Para la ejecución del contrato la entidad entregó a la sociedad fiduciaria $5.733’046.912 y esta última se obligó a (se trascribe):


“CLÁUSULA SÉPTIMA: OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA.— En cumplimiento al presente contrato, LA FIDUCIARIA, se compromete a prestar los siguientes servicios: 1) Invertir los recursos que le sean entregados por el FIDEICOMITENTE, con sujeción al régimen de inversiones que para el efecto establezca la Junta Administradora del Fideicomiso, con observancia de las disposiciones legales vigentes sobre la materia, atendiendo criterios de seguridad y rentabilidad. 2) Las inversiones temporales a que se refiere el numeral precedente se efectuarán únicamente de acuerdo a los intereses del FIDEICOMITENTE (…) 6) Prestar asesoría financiera durante la vigencia del presente contrato a quienes recibirán los recursos y al FIDEICOMITENTE. 8) Poner a disposición del FIDEICOMITENTE toda su experiencia, conocimientos, medios técnicos, logísticos e institucionales (…) 9) Realizar diligentemente todos los actos necesarios para conseguir la finalidad del presente encargo (…) 12) Cumplir las instrucciones impartidas por el FIDEICOMITENTE para la ejecución del objeto del presente contrato (…) 14) Presentar informe final en donde se exprese el Estado de las cuentas y de todos los desembolsos efectuados. 15) Entregar al FIDEICOMITENTE toda suma de dinero que quede a la terminación del contrato, una vez efectuados todos los desembolsos con cargo a los recursos FIDEICOMETIDOS (…) 18) Recomendar a la Junta Administradora del fideicomiso, de acuerdo a su conocimiento específico sobre el manejo de las inversiones, aquellas que garanticen mayor rentabilidad con el menor riesgo (...)

“CÁUSULA DÉCIMA.— RENDICIÓN DE CUENTAS: (…) Al terminar el encargo, la FIDUCIARIA presentará un informe definitivo sobre su gestión en calidad de rendición final de cuentas” (subrayado fuera del original).


  1. Por su parte la entidad contrajo, entre otras, las siguientes obligaciones:


“CLÁUSULA OCTAVA: OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITNTE: EL FIDEICOMITENTE asume las siguientes obligaciones: 1) Entregar a LA FIDUCIARIA, a título xx xxxxxxx pública, los recursos necesarios para el cumplimiento de los objetivos propuestos en el presente contrato 2) Suministrar a LA FIDUCIARIA las instrucciones, normas, reglamentos, listados y demás información que esta requiera para el cumplimiento del objeto contractual (…)”.


  1. Ahora bien, para la ejecución de la fiducia pública las partes estipularon la creación de una Junta Administradora, en los siguientes términos (se trascribe):


“CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: JUNTA ADMINISTRADORA. La ejecución del presente contrato estará orientada por Junta Administradora del fideicomiso, que estará conformada por un Representante de la FIDUCIARIA y dos del INURBE y tendrá las funciones que el Gerente General del INURBE le asigne (…)” (subrayado fuera del original).


  1. Por su parte, la cláusula 22 del contrato establece lo siguiente:


“CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA.— LIQUIDACIÓN. Terminado el contrato por cualquier causa, se procederá a su liquidación, la cual se surtirá dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha de terminación. Para tal efecto, LA FIDUCIARIA deberá entregar, a la Subgerencia Administrativa y Financiera, un informe detallado sobre el manejo de los recursos, las inversiones efectuadas, los rendimientos financieros obtenidos, en desarrollo del presente encargo. Si existieren saldos a favor del FIDEICOMITENTE por estos conceptos, se procederá a su devolución. Del informe final de liquidación se levantará un acta suscrita por las partes. Si no hubiese acuerdo al respecto, se procederá de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del Estatuto Contractual” (subrayado fuera del original).


  1. Finalmente, el plazo de ejecución se previó desde la fecha de perfeccionamiento del contrato —22 de diciembre de 1995— hasta el 31 de diciembre de 1996; no obstante, en virtud del otrosí No. 1 al contrato xx xxxxxxx pública No. 103/95 el plazo se amplió hasta el 31 de diciembre de 1997.


2.2.2. Junta Administradora y régimen de inversiones


  1. Desde su creación en 1991, el Inurbe celebró varios contratos de encargo fiduciario. Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 la entidad optó por celebrar contratos xx xxxxxxx pública, con idéntico objeto al trascrito antes —administración e inversión— y con la previsión de un órgano de dirección; debido a lo anterior, el Inurbe decidió realizar de manera conjunta con las sociedades fiduciarias contratistas las reuniones de la Junta Administradora36.


  1. No obstante lo anterior, solo hasta el 7 de enero de 1997, y con la finalidad de establecer en una norma interna la forma en que la Junta Administradora funcionaba en la práctica, el Gerente General de la entidad, mediante Resolución 137, dispuso la creación del órgano en mención en los siguientes términos (se trascribe):


“ARTÍCULO 1°.- CREACIÓN Y CONFORMACIÓN: Crear la Junta Administradora de Fideicomisos que estará conformada por dos representantes del INURBE y uno de la Fiduciaria, éste último con voz pero sin voto en las decisiones que se adopten.

“(…)

“ARTÍCULO 2°.- FUNCIONES: La Junta Administradora de cada Fideicomiso tendrá las siguientes funciones:

“(…)

“6. Determinar y autorizar todas las inversiones que la fiduciaria debe efectuar con los recursos objeto del encargo Fiduciario o Fiducia Pública correspondiente” (subrayado fuera del original).


  1. Ahora bien, el régimen de inversiones temporales de los recursos del Inurbe a través de las fiduciarias estaba determinado por el Acuerdo 15 de 1995, el cual establecía qué intermediarios financieros podían recibirlos38, entre los que no se encontraban las cooperativas. Debido a lo anterior, en reunión de 15 xx xxxxxx de 199539 el subgerente financiero y administrativo del Inurbe para la fecha, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, manifestó lo siguiente (se trascribe):


“Aborda el tema referente a las Operaciones de Apalancamiento de préstamos otorgados a través de intermediarios Financieros, haciendo especial énfasis en el artículo 2 y 3 del acuerdo No. 15 de 1995 en los que se destaca que estos intermediarios deben encontrarse vigilados por la Superintendencia Bancaria, lo que hace que las entidades Cooperativas, que son las que mayor demanda hacen de este tipo de crédito no califiquen, en razón, que su vigilancia corresponde al DANCOOP. Sin embargo, considera que las Cooperativas son las entidades precisas para manejar estos créditos, pero que no se puede ir en contra de la Ley. El INURBE analizará próximamente este tema.


Agrega el Xx. Xxxxxx que las Cooperativas tienen en este momento muchas solicitudes de crédito, sin embargo es preciso establecer mecanismos que permitan determinar el monto de los mismos, máxime cuando es muy difícil obtener de estas los Estados Financieros y no existe una política clara sobre las garantías”.


  1. En vista de lo anterior el Inurbe modificó el Acuerdo 15 de 1995 a través del Acuerdo 04 de 1996, para permitir que “las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y las multiactivas con sección de ahorro y crédito” pudieran ser intermediarios financieros40.


  1. Adicionalmente, y debido al importante flujo de información generado por los contratos, el Inurbe, mediante Resolución 2043 de 199541, creó “un grupo de trabajo para el control de la ejecución de contratos de encargo fiduciario y xx xxxxxxx pública”. De acuerdo con el inciso segundo del artículo primero de este documento la conformación de dicho grupo sería la siguiente (se trascribe):


“Este grupo de trabajo estará integrado por el personal profesional y administrativo que a juicio de la Subgerencia Administrativa y Financiera se requiera y dependerá de dicha Subgerencia. Será coordinado y supervisado por el Jefe de la División de Contabilidad del INURBE, a quien se le asignan estas funciones” (subrayado fuera del original).


  1. A través de Resolución 693 de 8 de noviembre 199642, firmada por el Gerente General Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, se modificó el anterior inciso y se dispuso que la coordinación y supervisión del anterior grupo de trabajo estaría a cargo del Subgerente Administrativo y Financiero del Inurbe, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.


2.2.3. Actas de la Junta Administradora


  1. De las reuniones realizadas entre el Inurbe y las fiduciarias, con la finalidad de dirimir el presente asunto, se destacan las siguientes constancias:


  1. Acta de 15 xx xxxxxx de 199543: participación del Gerente General del Inurbe trascrita en el párrafo 76.


  1. Acta de 6 de septiembre de 199544 (se trascribe):


“[Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Subgerente Administrativo y Financiero del Inurbe] Comentó que en los días anteriores se había tenido una reunión con las Cooperativas a la cual asistieron 12 de ellas, con el fin de analizar el Acuerdo 15/95, el cual reglamentó el desembolso de recursos para apalancar créditos puente.

(…)

“También se van a fijar cuotas o cupos a cada Cooperativa, los cuales serán determinados por el Inurbe, bajo estos cupos se regirá la operación y solo el Inurbe dará autorización de desembolsos.

“Recalcó la importancia de conformar una base de datos en la que pueda cruzarse la información de las Cooperativas con la presentada por las fiduciarias, y de esta manera tener absoluto control sobre la operación.

“Finalmente agregó que se está pensando en modificar el Acuerdo 15, con el fin de poder seguir contando con las Cooperativas bajo una precisa reglamentación y una clara información que debe ser remitida periódicamente por las cooperativas” (subrayado fuera del original).


  1. Acta de 4 de octubre de 199545 (se trascribe):


“El Dr. Stand [Xxxxx Stand Xxxxxx, Subgerente Administrativo y Financiero] habla de la importancia de las Cooperativas, ya que son el canal para llegar a los beneficiarios de los subsidios y que es su interés seguir trabajando con estas entidades, para lo cual se están buscando mecanismos que disminuyan el riesgo y aumenten el control sobre los recursos manejados a través de ellas, como la celebración de contratos con firmas de auditoría.

“(…)

“La Dra. Xxxxxx Xxxxxxxx de Fiduagraria sugiere que el Inurbe debe seguir indicando con cuales Cooperativas se deben celebrar este tipo de operaciones (…)” (subrayado fuera del original).


  1. Acta de 28 de noviembre de 199646 (se trascribe):


“La Dra. Xxxxxx [Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, consultora de Naciones Unidas] muestra preocupación en el mismo aspecto [la liquidez del portafolio de inversiones], el Xx. Xxxxxx Xxxxxx [representante de Fiducor] manifiesta que se pueden intercambiar títulos con las fiduciarias que tengan liquidez inmediata como en otras oportunidades, intercambiar títulos con otros contratos o entre fiduciarias o en su defecto redimir anticipadamente los títulos. Se aclara que es preocupante ya que los CDATs no son títulos valores y no podrían sacar al mercado en caso de no tener liquidez inmediata.

“2.- Señala el Xx. Xxxxxx [Xxxx Xxxxx Xxxxxx en representación de Fiduciaria la Previsora] que a la Fiduciaria en particular le preocupa la calidad, el riesgo y la rentabilidad de las inversiones que se están realizando con los recursos del Inurbe teniendo en cuenta que son destinados para apoyar el sector Vivienda de Interés Social, al igual que la capacidad de pago que tengan las Cooperativas. El Xx. Xxxxxx Xxxxxx reconoce que no es solo la calidad ya que las fiduciarias son conocedoras de la rentabilidad social antes de una rentabilidad económica.

El Xx. Xxxxx Xxxx de Fiduoccidente, se refiere que además de lo planteado, las inversiones se deben ajustar a las disposiciones contractuales como lo han manifestado en una reunión en la Gerencia General, en comunicaciones remitidas a las Subgerencia Administrativa y Financiera y a la misma Gerencia, sugiere lo siguiente

“1. Se nombre La Junta Administradora del Fideicomiso por cada uno de los contratos y sea la misma la que trace los parámetros y políticas de inversión teniendo en cuenta los intereses del Fideicomitente.

“2. Se modifiquen los términos de las autorizaciones de Inversión, por Órdenes de Inversión debido a que la Fiduciaria no participa en la decisión de las inversiones.

“Frente a los aspectos tratados, el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx [Gerente General del Inurbe] resalta (…) [l]a única forma como funciona la política de Vivienda es por medio del sector Cooperativo y el Inurbe es conciente de su debilidad dentro del sector Financiero que busca mediante el ahorro otorgar crédito a las familias. Para que los objetivos del Estado se cumplan el Inurbe debe impulsar su desarrollo llegando por medio del sector solidario allí donde el sector privado no lo hace, conociendo de antemano la debilidad de las Cooperativas. La Junta Directiva del Inurbe ha recomendado establecer los mecanismos de control a fin de seguir soportándolos.

“(…)

“El Xx. Xxxxx Xxxx acota que dentro de la Junta las Fiduciarias, tendrán voz pero no voto, manifiesta que es un problema de índole jurídico.

“El Xx. Xxxxxx Xxxxxx toma la palabra para manifestar que el Inurbe es quien toma e imparte decisiones de Inversión y entendido el objeto Social del Inurbe, lo que preocupa a las fiduciarias es que en el futuro, debido a la debilidad del Sector Cooperativo un intermediario incumpla la redención de un CDAT y se entienda que en un proceso la fiduciaria tenga que asumir la responsabilidad” (subrayado y resaltado fuera del original).


  1. Acta de 5 xx xxxxx de 199747 (se trascribe):


“3. INTERVENCIÓN DE LAS FIDUCIARIAS


“La Dra Xxxxxxxx Xxxxxx [Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Asesora de la Subgerencia Administrativa y Financiera] propone que cada Fiduciaria exponga sus inquietudes.

“Las Fiduciarias presentes [entre las cuales se encuentra Fidultra] manifiestan su preocupación referente a los siguientes aspectos:

“(…)

“2.- El incumplimiento en la cancelación de las inversiones realizadas con Cooperativas como: Crear, Cooservir, Conalcrédito, Copexbanca, Coolcrédito, Surandina, Colahorro y Avancemos.

“3.- La autorización de prórrogas a Cooperativas, con esto se dilata el problema debido a la situación de iliquidez de las mismas (…)

“5.- Las Cooperativas se han lamentado por la tasa moratoria aplicada.

“6.- El Dancoop no es una garantía de control al sector Cooperativo.

“(…)

“9.- La debilidad del Sector Solidario representado en la iliquidez actual y el incumplimiento contribuyen a truncar el objetivo de la Política Social del Estado.

“10.- La provisión que deben hacer las Fiduciarias para cubrir la cartera morosa, lo cual llevaría a la iliquidez en los contratos.

“11.- Fiduoccidente (…) manifiesta que el Inurbe debe trazar las políticas claras con relación a:

“1.- Determinación por parte del Inurbe en cuanto a Políticas claras, para la Administración de las inversiones.

“2.- Responsabilidad del Instituto, dado el compromiso con la Política de Vivienda de Interés Social y en cumplimiento de la misma, apoyando al sector Cooperativo.

“13.- Las Fiduciarias están perdiendo la calidad de ser representantes del Inurbe ante las Cooperativas, omiten las comunicaciones verbales y escritas, no los consideran interlocutores.

“14.- La concentración de recursos en Cooperativas es riesgoso (…)


“RECOMENDACIONES

“- No efectuar más inversiones con el sector Cooperativo, dirigirlas hacia sectores de menor riesgo y que estén vigilados por la Superbancaria.

“- En esta junta establecer los parámetros para las Inversiones.

“- Se puede solicitar un aval Bancario a las Cooperativas

“(…)


“3.- INTERVENCIÓN DEL INURBE

“(…)

“El Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx [Subgerente Administrativo y Financiero] (…) recuerda como en otras oportunidades, la responsabilidad del Inurbe de apoyar al sector Cooperativo en la ejecución de la Política de Vivienda de Interés Social, a sabiendas de ser un sector débil por cuanto apoya el crédito para adquisición de VIS, para las personas con ingresos inferiores a 4 salarios mínimos legales mensuales, lo cual se traduce en un apoyo a sector de la economía informal y en un gran porcentaje de la población laboral del País, ya que las Corporaciones de Ahorro y Vivienda aunque deben destinar el 23% de sus colocaciones financieras en VIS, sin embargo estas entidades Financieras incumplen el precepto arriba citado.
“Es por esto, que la Junta Directiva del Inurbe desde hace años resolvió de una manera unánime e inequívoca apoyar a las Cooperativas que desarrollen programas VIS, realizando inversiones temporales y efectuando convenios a 18 y 24 meses, que se adaptan al funcionamiento crediticio de las Cooperativas.

“(…)

“3.- Existe un claro enfrentamiento entre la Política Social y el sector Privado; por cuanto para estos no es atractivo el desarrollo de programas de vivienda de interés social, dado los riesgos que representa dicha cartera para la Entidad Financiera que coloque dichos recursos; mientras que el sector Cooperativo asume la vanguardia en este tipo de créditos.

“También es cierto que el sector Cooperativo requiere de un flujo de fondos a mediano plazo, para afrontar la colocación de cartera a un plazo prudencial, es por esto que el Inurbe apoyó dicho sector; sin embargo, ante los incumplimientos presentados la Gerencia General ve con gran preocupación, toma la decisión de suspender transitoriamente cualquier inversión en Cooperativas.

“(…)

“5.- El Inurbe ha consultado con el DANCOOP, sobre la situación financiera de las Cooperativas, sin que hasta la fecha podamos apoyarnos en dicha información.

“En consecuencia considera la Gerencia General que si definitivamente, debemos abandonar el sector Cooperativo y dada la situación actual debemos buscar entre todos un mecanismo para recuperar los recursos.


“4.- EVALUACIÓN Y APROBACIÓN DE NUEVAS INVERSIONES.


“Se entregó a cada Fiduciaria solicitudes de apalancamiento de:

Cofiroyal, Cohabitar, Construyecoop, Caja Popular Cooperativa y Coacrédito.


“Las Fiduciarias recalcan el pronunciamiento del Gerente, relacionado con la consulta a la Junta Directiva y al Ministerio con relación a la Política.

“Las Fiduciarias manifiestan que comprenden el compromiso del Inurbe y la Política de Vivienda de Interés Social, pero de igual forma las Cooperativas son un sector descartado por los incumplimientos presentados.

“Proponen que el Inurbe debería delegar en cabeza de un funcionario la decisión de las inversiones, dado que las Fiduciarias no tienen parámetros y si efectúan las inversiones que autoriza el Inurbe.


“ESTRATEGIA


“- Se ha contratado una interventoría iniciada con Crear Cooperativa, la cual se ve presionada para cumplir, y sin embargo ha incumplido.

“-Estudiar la posibilidad de contratar interventoría con cada una de las Cooperativas, pero se ve la limitación por problemas de recorte presupuestal.

“- Citar a cada una de las Cooperativas a fin de estudiar su situación.

“- La Subgerencia Administrativa y Financiera se comprometió a remitir una comunicación, aclarando las prórrogas que no se llevaron a cabo, la tasa xx xxxx y el procedimiento a seguir con los incumplimientos.

“-Exigir a las Cooperativas una garantía” (Subrayado fuera del original).


  1. Acta de 2 xx xxxxx de 199748 (se trascribe):


“3. INTERVENCIÓN DEL INURBE.


“Toma la palabra el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx a fin, aclarar que el punto principal de esta reunión es buscar una solución al problema coyuntural, relacionado con la morosidad en Cooperativas y que el Inurbe es el más interesado en la restitución y la defensa de los recursos por tal motivo requiere a las Cooperativas y no que las fiduciarias limiten esta intervención en la responsabilidad individual, delimitando la responsabilidad entre las partes. Se trata de que conjuntamente encontremos la fórmula o el mecanismo para solucionar el problema como lo había requerido en dos oportunidades y dado que las Fiduciarias como entidades de intermediación financiera pueden colaborar por su misma experiencia. Para tal fin se creó esta Junta, la cual tiene una capacidad de decisión y por tanto compete a la misma encontrar el mecanismo adecuado, tendiente a sanear y reducir el problema como a buscar la mejor estrategia para resolver el mismo.


“Resalta los siguientes aspectos.

“a) La política de Xxxxxxxx debe llegar a las personas de menos recursos, las cuales cuentan solo con el apoyo del sector cooperativo.

“b) Las inversiones en Cooperativas vienen desde 1992.

“(…)

“e) Ante la situación presentada, se comunicó a las Fiduciarias no efectuar más inversiones ni renovaciones en el sector Cooperativo de igual manera proceder a recuperar los recursos (…)

“h) Al Inurbe como Entidad Estatal le corresponde cumplir con el desarrollo la política de Vivienda con el sector Cooperativo y en ellas están involucradas las Fiducairias por la sociedad contractual, en el manejo de recursos.

“En los meses xx Xxxxx y Xxxxx se han entablado conversaciones con el Dancoop y con las mismas Cooperativas ellas a su vez, con el Ministerio y con el Inurbe, planteando el caso que si se retiran los recursos en su totalidad, se crearía un caos total.

“(…)


“Los créditos Puente no nos exige una liquidez inmediata.


“- El problema es encontrar un mecanismo operativo conjunto, el Inurbe tiene que cumplir con el Plan de Desarrollo que le permita continuar trabajando con el sector cooperativo, cumpliendo con los parámetros de la política VIS, la realidad es que las Cooperativas financian el 70% de la economía informal (…)

“- Las Fiduciarias no se pueden apartar de la responsabilidad de las inversiones, dado que existe una relación contractual y sobre la cual se lleva años desarrollando una gestión.

“- Las inversiones están dadas de acuerdo a los intereses del Fideicomitente acorde con el desarrollo de la política de Xxxxxxxx y las fiduciarias efectuaron las inversiones.

“(...)

“- Al Inurbe le corresponde rescatar las inversiones, para lo cual contrató los servicios de un abogado externo y solicitó al Dancoop dar prioridad a los recursos del Subsidio Familiar de Vivienda, a raíz de este problema el Gobierno está pendiente de sacar una serie de medidas que regulen las operaciones del sector Cooperativo en general (…).

“- En el momento personas del Inurbe están interviniendo a cada una de las Cooperativas, estudiando la liquidez, como lo había anunciado en la reunión anterior, para poder decirle a las Fiduciarias la situación encontrada y las alternativas planteadas (…)

“- El Xx. Xxxx [Xxxxxxx Xxxx Xxxxx, Asesor de Gerencia del Inurbe] solicita emprender una acción operativa y concertada entre las Fiduciarias y el Inurbe para tal fin propone lo siguiente:


“a) El Inurbe está de acuerdo en que las Fiduciarias deberían restablecer la comunicación con las Cooperativas y reiniciar el cobro de acuerdo a los plazos que tienen; así como el Inurbe lo ha hecho solamente en aras de conocer de primera mano, su situación financiera, de pago y de respuesta a morosidad en las inversiones.

“b) Establecer el plan de pagos que deben asumir las Cooperativas dado que, de la reunión con el Inurbe están decididas al pago.

“(…)


“4. INTERVENCIÓN DE LAS FIDUCIARIAS


“- Las Cooperativas han sido requeridas por instrucción de la Subgerencia Administrativa y Financiera para el cobro en los siguientes aspectos:


“a) Prorrogas que no se llevaron a cabo porque no cancelaron los intereses.

“b) Plazos perentorios que no cumplieron.


“-Promover una reunión conjunta Inurbe Fiduciarias y Cooperativas y así dedicarles el tiempo necesario a fin de que no se dilate el problema.

“- Establecer una reunión Inurbe y Fiduciarias antes de ir a las Cooperativas, a fin de hacer un análisis previo para establecer la situación financiera y llevar a la Cooperativa la solución concreta y hasta donde se pueden comprometer los recursos (…)

“(…)

“- Les preocupa la imagen de las Fiduciarias, a las cuales no les interesa estar involucradas en un problema de tipo Jurídico o Político.

“- Dado el carácter de la relación contractual con el Inurbe se hace necesario trabajar con un sector de alto riesgo.

“- Al futuro hay que definir unas políticas de inversión para el sector Cooperativo, y revisar los contratos, porque allí estipula que quien hace las inversiones atendiendo los criterios de rentabilidad liquidez y seguridad son las fiduciarias.

“- La operatividad de gestión de los contratos no va de la mano con lo que estipulan los contratos, ante esta dicotomía se deben revisar los contratos y estudiar la posibilidad de hacerles un otrosí.

“- No hay opción en los contratos de trabajar o no con el sector Cooperativo.

“- Definir políticas de inversión rigurosas para trabajar con el sector Cooperativo, que den mayor seguridad tanto al Inurbe como a las Fiduciarias (…)

“- Si a futuro la política es continuar con el sector Cooperativo, con parámetros de la Junta Directiva del Inurbe y si están a nivel legal, se debería adecuar los contratos a lo que en realidad es el esquema operativo de las inversiones en los Fideicomisos, dado que la Fiduciaria no tendría poder deliberatorio” (subrayado fuera del original).


2.2.4. Informes y advertencias sobre la inconveniencia de invertir en las cooperativas


  1. En el desarrollo de los anteriores contratos xx Xxxxxxx, entre los cuales se encuentra el xx xxxxxxx pública 103/95, ante la situación de debilidad del sector solidario, el Inurbe contrató una auditoría externa con la compañía Xxxxxx Xxxxxxxx para la “revisión al manejo del apalancamiento financiero a las cooperativas”49. En marzo de 199650 le fue entregado a la entidad un informe final como producto del anterior trabajo, del que se destacan los siguientes apartes (se trascribe):


“Como conclusión de este trabajo recomendamos la eliminación gradual del procedimiento de Crédito Puente a través de cooperativas como mecanismo para financiar directamente los programas de vivienda de interés social (…)

“(…)

“2. Si XXXXXX considera prudente continuar trabajando con Cooperativas, es necesario efectuar permanente seguimiento a la evolución de los indicadores financieros establecidos en este documento. Recomendamos seleccionar entre las Cooperativas, las entidades que ofrezcan respaldo al INURBE y tomar la decisión de suspender nuevos créditos con aquellas Cooperativas que muestren deterioros en sus indicadores” (subrayado fuera del original).


  1. En un sentido similar, el 30 xx xxxxx de 1997 el Instituto de Fomento Industrial remitió al Ministro de Desarrollo un informe que tenía por finalidad “identificar la estructura organizacional de la entidad [el Inurbe], verificar el cumplimiento de normas legales y estatutos respecto a la administración del subsidio familiar de vivienda, evaluar el manejo financiero y administrativo y los procedimientos de inversión”51. De los anteriores documentos —comunicación e informe— se resalta lo siguiente (se trascribe):


“1. El Inurbe adoptó procedimientos de inversión de alto riesgo para el manejo del portafolio de inversiones. La colocación de recursos se concentró en las decisiones del Subgerente Administrativo y Financiero, Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx X., con la autorización del Gerente General, Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.

“2. La colocación de recursos se orientó de manera evidente hacia el sector cooperativo, concentrándose en unas pocas instituciones.

Las cooperativas participan actualmente con algo más del 70% de la estructura del portafolio. Son notorias las dificultades financieras y administrativas por las que atraviesan varias de las entidades en las que el Inurbe tiene sus recursos. No hay un riguroso y sistemático estudio administrativo y financiero de estas entidades, por tal razón los riesgos asociados a la inversión no son valorados oportuna, suficiente y técnicamente.

“(…)

“b) La gestión de las fiduciarias no viene cumpliendo la esencia de la fiducia ni las condiciones de los contratos por cuanto permitían que el Inurbe definiera en qué institución debían colocar los recursos, pactara las condiciones generales y autorizara las operaciones especiales como renovaciones y plazos adicionales para pagos de capital y de intereses de títulos, por ello, la función del fiduciario se limitaba a la parte operativa (…)

“En un periodo relativamente corto (junio/96 – marzo/97) se presentó una modificación muy sustancial en la estructura del portafolio. A junio se aprecia una elevada participación de los bancos (38%) y de las corporaciones de ahorro y vivienda (21%), a diciembre se incrementó en un 145% la inversión en cooperativas, llegando a una participación del 69% (…)

“En conclusión el riesgo del portafolio colocado en las cooperativas, es cada día mayor, dadas las situaciones siguientes:

“1. Las condiciones generales de colocación en todos los casos examinados las definía el Subgerente Administrativo y Financiero, Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx X., quien daba las instrucciones autorizado por el Gerente General, Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxxx (…)” (subrayado fuera del original)


  1. Por último, el 5 xx xxxxx de 1997 la oficina de auditoría interna del Inurbe remitió a la oficina de control interno disciplinario un informe en el que sugiere la apertura de investigación disciplinaria a varios funcionarios del Inurbe52. De este documento se destaca (se trascribe):


“1- Se encuentran $9.600 millones de pesos en poder de la Cooperativa Financiera Avancemos, la cual está intervenida por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas –DANCOOP- (…)


“2- Las autorizaciones de inversión que dieron origen al anterior monto, fueron ordenadas por el entonces Subgerente Administrativo y Financiero de INURBE, Doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y con el Vo. Bo. Del Gerente General Doctor Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx, quienes debieron solicitar antes de realizar dichas inversiones, los Estados Financieros de la Cooperativa, con el fin de hacer el estudio correspondiente para que mediante la aplicación de los Índices Financieros del caso, se estableciera la solidez y solvencia de la Institución a la cual se le depositaba el dinero.


“3- Se desconoció por parte de la Subgerencia Administrativa y Financiera, encargada del Control Fiduciario, lo recomendado por la Oficina de Auditoría Interna y la firma Xxxxxx Xxxxxxxx, quienes en Marzo de 1.996 adelantaron una evaluación al procedimiento de apalancamiento financiero a las cooperativas, estudio en el cual se hicieron una serie de conclusiones, que no fueron tomadas en cuenta al efectuar los anteriores desembolsos


“(…)


“Por lo anterior esta Oficina recomienda se abra Investigación Disciplinaria al Doctor Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxx y al Doctor Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx así como a todos aquellos funcionarios que directa o indirectamente hayan tenido responsabilidad con lo anteriormente mencionado, estableciendo los cargos del caso y tomando las medidas disciplinarias a que haya lugar” (subrayado y resaltado fuera del original).


2.2.5. Actuaciones posteriores al plazo de ejecución del contrato de naturaleza penal, fiscal y disciplinaria53


  1. A raíz de la inversión en Cooperativas que, posteriormente, incumplieron el pago de los CDATs, se adelantó un proceso penal en el que fueron condenados varios funcionarios del Inurbe por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.


  1. En la parte motiva de la sentencia de primera instancia el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá sostuvo lo siguiente (se trascribe):


“Luego, la situación real, que es en últimas lo que debe interesar al proceso es que la inversión de los recursos presuntamente administrados por las Fiduciarias la ejecutaron arbitrariamente los directivos del INURBE, amparados precisamente en estas cláusulas que les permitía intervenir en el manejo de los recursos, circunstancia probada y corroborada hasta la saciedad no solo con la documentación mencionada, sino con las autorizaciones de inversión y de prórroga (…), las cartas de cobro de XXXXXXX XXXXXXX a las Cooperativas por la no redención de los C.D.A.T.S., sin desconocer el hecho de las cláusulas contractuales y de la misma normatividad que rige la FIDUCIA.


“Es evidente que las inversiones temporales fueron ordenadas por los directivos del INURBE y esa era la conciencia de los mismos funcionarios como se puede deducir de los señalado por el Xx. XXXXXX XXXXXX, quien manifestó: ‘El Xx. Xxxxxx Xxxxxx toma la palabra para manifestar que el INURBE es quien toma e imparte las decisiones de inversión (…)”54 (subrayado y resaltado fuera del original).


  1. Las anteriores apreciaciones fueron compartidas por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito al indicar lo siguiente (se trascribe):


“Sostener que el sector solidario por la época en que se efectuaron las inversiones era consistente, es una afirmación sin peso específico, pues lo que surge como verdad inconcusa es que en el caso concreto de las cooperativas favorecidas con las aludidas operaciones se omitió en términos absolutos cualquier tipo de estudio o análisis de carácter técnico y financiero, no por negligencias o descuido, sino por querer de los funcionarios de la entidad estatal, resultando a la postre que no contaban con la suficiente solidez para redimir los CDATs que se expidieron en favor del INURBE (…)


“Es preciso dejar en claro que no ha sido una prohibida inversión de los dineros del INURBE la conducta materia de reproche, sino la actuación consciente, voluntaria y confabulada de los incriminados Moncaleano Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx, enderezada a que terceras personas se favorecieran de los recursos de la entidad mediante su colocación en entidades cooperativas que no gozaban de solidez o respaldo financiero, evidenciándose su propósito en el hecho de haber omitido cualquier estudio o análisis previo en el plano económico y jurídico (…)”55 (subrayado fuera del original).


  1. En similares términos se refirió el Contralor General de la República al confirmar el fallo con responsabilidad de primera instancia por una cuantía de $00.000.000.000. En providencia de 26 xx xxxxxx de 2002 indicó (se trascribe):


“Como bien lo afirma la Delegada, las inversiones realizadas en las cooperativas respondieron a intenciones calculadas, pues en la práctica lo que se vio fue el uso de los recursos a favor de terceras personas (…)


“De manera inexplicable [Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx] autorizó inversiones temporales en cooperativas que carecían de respaldo y solvencia económica, muchas de ellas ni siquiera tenían la condición legal para recibir cuantiosas sumas de dinero. De manera inexplicable y contra toda lógica, colocaba recursos en estas entidades basado solamente en una cotización que enviaba la cooperativa, la cual sin ningún tipo de análisis era escogida de manera extrarápida, lo que hacía que los recursos fueran enviados de un día para otro”.


“(…)


“El Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana — Inurbe, como bien se ha dicho por la Delegada, realizó contratos xx xxxxxxx para realizar inversiones temporales con recursos xxx Xxxxxx Nacional en entidades del sector solidario. No obstante, esas inversiones fueron realizadas con la aquiescencia del Gerente General, señor XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXX, sin reunir las exigencias consagradas en los Acuerdos 15 del 22 xx xxxx de 1995, 36 de 1996 y 04 del mismo año”56.


  1. La Procuraduría General de la Nación en fallo disciplinario de primera instancia de 19 xx xxxxx de 2002, hizo las siguientes consideraciones (se trascribe):


“Caso contrario sucede cuando con las inversiones en el sector cooperativo, el INURBE, expide los documentos órdenes de inversión señalándole a la entidad fiduciaria dónde, cómo, cuánto y cuándo invertir (…).


“Lo anterior nos demuestra la intención de XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXXX en calidad de Gerente General y de XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX en su condición de Subgerente Administrativo y Financiero de favorecer algunas entidades del sector cooperativo con la colocación de dineros estatales en sus tesorerías con los agravantes comprobados en los numerales anteriores, generando incremento patrimonial para ellos en claro perjuicio de los intereses del Estado (…)


“Tal como se adujo en el auto de cargos, desde la iniciación de su gestión en la entidad los investigados de manera deliberada asumieron la competencia para ordenar a las fiduciarias la inversión de los recursos destinados al subsidio de vivienda de interés social, para cuyo efecto ejercieron deberes asignados a las Juntas Administradoras creadas en cada uno de los contratos de encargo fiduciario, sustituyeron en sus atribuciones al grupo de trabajo que se conformó mediante resolución 2043 de 1995 para el control de la ejecución de contratos de encargo fiduciario y xx xxxxxxx pública suscritos por el INURBE para el manejo de los recursos nacionales del Subsidio Familiar para vivienda (…)


“Esta situación en el fondo no se modificó al expedir la Resolución 001 del 7 de enero de 1997, porque aunque en la Junta Administradora que se conformó para el manejo de las inversiones se incluyó a un representante de las fiduciarias, su participación resultó inane e intrascendente al negarle el derecho de voto, circunstancia que permitió el manejo alegre e irresponsable del portafolio de inversiones por parte de los acusados”57 (subrayado fuera del original).


2.2.6. Autorizaciones de inversión y CDATs correspondientes


  1. En el expediente obran varias autorizaciones de inversión58 dirigidas a Fidultra, documentos que fueron firmados por el Subgerente Administrativo y Financiero del Inurbe para la época, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx. En relación con las autorizaciones reseñadas en la demanda y en el acto de liquidación unilateral, en el proceso se encuentran acreditados las siguientes:


1. “Autorización de inversión No. 312-96”59 de 23 agosto de 1996, dirigida a Xxxxxxxx, en la que se especifica lo siguiente:


“La Subgerencia Administrativa y Financiera del INURBE imparte autorización para realizar la siguiente inversión.


“FECHA DE CONSTITUCIÓN Agosto 23 de 1996

“ENTIDAD EMISORA COOSERVIR - CALI

“TIPO DE INVERSIÓN CDAT

“PLAZO 150 días

“TASA EFECTIVA 31.50 % P.V.

“Valor $1.500.000.000”


2. “Autorización de inversión No. 015-97”60 de 15 de enero de 1997, dirigida a Xxxxxxxx, en la que se especifica lo siguiente:


“La Subgerencia Administrativa y Financiera del INURBE imparte autorización para realizar la siguiente inversión.


“FECHA DE CONSTITUCIÓN Enero 15 de 1997

“ENTIDAD EMISORA COOPERATIVA – AVANCEMOS

“TIPO DE INVERSIÓN CDAT

“PLAZO 1 año 15 de enero de 1998

“TASA EFECTIVA 20.93% Corrección Monetaria

“Valor $100.000.000”


3. “Autorización de inversión No. 149-97”61 de 21 xx xxxxx de 1997, dirigida a Xxxxxxxx, en la que se especifica lo siguiente:


“De acuerdo a la solicitud de prórroga de la Inversión con COOPERATIVA – CAJA POPULAR COOPERATIVA, me permito informarle de esta subgerencia, esta se prorroga por cuarta vez en las siguientes condiciones.


“FECHA DE CONSTITUCIÓN Marzo 20 de 1997

“ENTIDAD EMISORA CAJA POPULAR COOPERATIVA-NEIVA

“TIPO DE INVERSIÓN CDAT

“PLAZO 90 días

“TASA EFECTIVA Corrección Monetaria

“Valor $800.000.000”


  1. Adicionalmente están acreditados los CDATs expedidos por las cooperativas62 en los términos reseñados en las autorizaciones trascritas.


2.2.7. Rendición de cuentas a la finalización del contrato


  1. El 30 xx xxxxx de 1998 Xxxxxxxx remitió al Inurbe un documento en el que realizaba la rendición de cuentas del contrato junto con los CDATs que no habían podido ser redimidos. La entidad, a través de comunicación XXXX Xx. 000000 manifestó su negativa a recibir la rendición de cuentas presentada por la fiduciaria, en los siguientes términos (se trascribe):


“El día xx xxx, pasadas las 5.30 P.M., se hizo presente en esta Subgerencia una persona que pese a no identificarse, anunció venir en representación de esa fiduciaria para entregar una comunicación, al parecer contentiva de la rendición final de cuentas de los contratos celebrados entre el INURBE y FIDULTRA S.A., a la cual, según alcancé a advertir, adjuntaban algunos títulos.


“Respecto de la situación antes comentada, sea lo primero señalar que si bien es obligación de esa sociedad, conforme a lo pactado en las cláusulas Décima y Séptima del contrato de encargo fiduciario suscrito el 22 de septiembre de 1993 para la administración y pago de los recursos del subsidio familiar de vivienda y Décima del contrato 103 celebrado el 22 de diciembre de 1995 para la administración e inversión de los recursos de las operaciones de apalancamiento de créditos, presentar informe definitivo sobre su gestión en calidad de rendición final de cuentas, no menos cierto es que conforme al tenor literal de dichas cláusulas este informe debía entregarse ‘al terminar el encargo’, lo cual pone de presente la tardía intención de cumplir esta obligación contractual, dado el plazo transcurrido desde la fecha de terminación de estos contratos.


“De otra parte, a juicio de esta Subgerencia, el mecanismo que se pretendió utilizar para entregar los documentos en cuestión, no corresponde a la trascendencia y responsabilidad de los asuntos puestos a su cargo y particularmente del acto de rendición de cuentas, máxime cuando se pretendió hacer entrega, al parecer, de instrumentos representativos de valores.


“Sin perjuicio de recibir la rendición final de cuentas, es de advertir a ustedes que la administración de INURBE se abstendrá de aceptar la entrega de títulos que vencieron, entraron en xxxx y se hicieron exigibles en poder de XXXXXXXX S.A., originados en operaciones efectuadas al margen de los términos contractuales (…)”.


  1. Ante la negativa de la entidad de recibir la rendición de cuentas y los títulos, la fiduciaria presentó el 13 xx xxxx de 1998 nuevamente el informe pero esta vez sin incluir los certificados. En el documento que denominó “Rendición de cuentas de Contrato xx Xxxxxxx Pública No. 103 de 1995”64, indicó lo siguiente (se trascribe):


“RECURSOS RECIBIDOS


“En ejecución del contrato se recibió la suma de CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DOS PESOS ($5.733’046.902).


“ADMINISTRACIÓN E INVERSIÓN DE LOS RECURSOS


“Los recursos recibidos se administraron y se invirtieron de acuerdo con lo dispuesto por la Junta del Fideicomiso. Las inversiones efectuadas en cooperativas, autorizadas y ordenadas por EL INURBE se redimieron oportunamente con excepción de las siguientes:


  • COOSERVIR $1.500’000.000.oo

  • AVANCEMOS $ 100’000.000.oo

  • CAJA POPULAR COOPERATIVA $ 800’000.000.oo


“La Cooperativa Cooservir fue intervenida para liquidar el 10 de noviembre de 1997 y XXXXXXXX presentó el crédito a favor del INURBE, el cual fue reconocido.


“La Cooperativa Avancemos fue intervenida para liquidar el 4 de noviembre de 1997 y XXXXXXXX presentó el crédito a favor del INURBE, el cual fue reconocido.


“La Caja Popular Cooperativa fue intervenida para administrar y formuló una propuesta a todos los acreedores, de la cual se dio traslado al INURBE.


“GESTIÓN DE LA FIDUCIARIA


“En ejecución del contrato a que se refiere esta rendición de cuentas, XXXXXXXX dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales y, en ese sentido, administró diligentemente los recursos entregados, efectuó las inversiones autorizadas en virtud de lo ordenado por la Junta del Fideicomiso, y remitió al Inurbe los informes mensuales detallando mes a mes las cuentas del fideicomiso.


“TERMINACIÓN DEL CONTRATO


“El día 31 de diciembre de 1997 terminó el contrato por expiración del plazo.


“DEVOLUCIÓN DE RECURSOS Y TÍTULO


“Con ocasión de la terminación del contrato procede su liquidación y la respectiva rendición de cuentas.


“El día 3 de febrero de 1998 se hizo devolución al INURBE de la suma de TRES MIL CUATROCIENTOS TRES MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL TREINTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($3.403’819.035.81) por concepto de capital y la suma de CUARENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS CON CINCUENTA Y SIETE CENTAVOS ($49’672.284.57), por concepto de rendimientos.


“Los títulos: CDAT No. 1870 EMITIDO POR Xxxxxxxxx, por valor de MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.500’000.000.oo), el CDAT No. 48201 emitido por Avancemos, por valor de CIEN MILLONES DE PESOS ($100’000.000.oo) y el CDAT No. 17310 emitido por Caja Popular Cooperativa, por valor de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($800’000.000.oo) se encuentran en la fiduciaria, a disposición del INURBE, como consecuencia expresa manifestación del INURBE de abstenerse de recibirlos.


“COMISIONES FIDUCIARIAS


“Adjunto remitimos la relación de las comisiones fiduciarias cobradas al INURBE en ejecución del contrato.


“COMISIONES PENDIENTES DE PAGO


“Actualmente el INURBE adeuda a FIDULTRA S.A. la suma de ONCE MILLONES CIENTO NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($11’109.429) (…)”.


2.2.8. Acto de liquidación unilateral y su confirmación


  1. Consta en el expediente la Resolución No. 718 de 23 de noviembre de 199965 mediante la cual el Inurbe liquidó unilateralmente el contrato xx xxxxxxx pública No. 103 de 1995. La entidad, tras realizar una trascripción de las obligaciones del contrato a cargo de la fiduciaria, sostuvo lo siguiente (se trascribe):


“Que para la fecha de expiración del plazo contractual, esto es diciembre 31 de 1997, el portafolio de inversiones efectuadas por la fiduciaria con los recursos entregados por el Fideicomitente, presentaba las siguientes características:


FINANCIERA

VALOR NOMINAL

FECHA EMISIÓN

FECHA VENCI/TO

DIAS

TASA EFECTIVA

Cooperativa Cooservir

1.500.000.000

23/08/96

23/01/97

150

31.5

Caja Popular Cooperativa

800.000.000

23/06/97

19/08/97

45

21.23

Cooperativa Avancemos

100.000.000

15/01/97

15/01/98

1 año

Corrección monetaria

Total

2.400.000.000






“Que hasta la fecha de expedición de la presente Resolución la SOCIEDAD ULTRA SERVICIOS FIDUCIARIOS S.A. – FIDULTRA S.A., no ha efectuado en favor el INURBE, la devolución de los dineros materia de las inversiones temporales, realizadas por ésta durante la vigencia del contrato.


“Que LA SOCIEDAD ULTRA SERVICIOS FIDUCIARIOS S.A.- FIDULTRA S.A., presentó un informe final que fue examinado por la División de Contabilidad del Inurbe, según consta en documento suscrito por la Jefe de esta División el 28 de enero de 1999 y en el mismo se determinó el siguiente estado de resultados del contrato xx xxxxxxx pública materia de esta liquidación (…)


“Que a fin de establecer el valor actual de la obligación económica a cargo de la Fiduciaria, por concepto de las inversiones temporales realizadas durante la vigencia del contrato, cuyo producto aún no se ha reintegrado al Inurbe, la Subgerencia Administrativa y Financiera efectuó la liquidación del crédito, con corte a 30 de septiembre de 1999 la cual arrojó como resultado, la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS 71/100 MCTE ($3.847’655.796.71) discriminados así:


  • Capital actualizado $3.812’189.372.76

  • Intereses $35’.466.423.95


“(…).


“RESUELVE


“ARTÍCULO PRIMERO: Liquidar unilateralmente el contrato xx xxxxxxx pública para la Administración e inversión de los Recursos de las operaciones de apalancamiento de créditos N° 103 del 22 de diciembre de 1995 y su adicional N° 1 del 31 de diciembre de 1996, suscritos entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y DE REFORMA URBANA – INURBE Y LA SOCIEDAD ULTRA SERVICIOS FIDUCIARIOS S.A. – FIDULTRA S.A., de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta Resolución.

“ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a LA SOCIEDAD ULTRA SERVICIOS FIDUCIARIOS S.A. – FIDULTRA S.A., a pagar al INURBE, la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS 71/100 MCTE (…)


“PARÁGRAFO TERCERO: En virtud de lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, es claro que la fiduciaria no restituyó los dineros que no fueron utilizados a la fecha de terminación del contrato, una vez efectuados todos los desembolsos con cargo a los recursos fideicomitidos, en virtud de lo dispuesto en el numeral 5° de la cláusula 7ª del contrato principal N° 103 del 22 de diciembre de 1995.


“ARTÍCULO TERCERO: El INURBE deberá cancelar en favor de la SOCIEDAD ULTRA SERVICIOS FIDUCIARIOS S.A.- FIDULTRA la suma de DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS ONCE PESOS 21/10 ($17’535.211.21) por concepto de comisiones fiduciarias causadas durante la vigencia del contrato, que a la fecha de la presente liquidación se encuentran pendientes de pago.


“ARTÍCULO CUARTO: Compensadas las sumas adeudadas por el INURBE y la SOCIEDAD ULTRA SERVICIOS FIDUCIARIOS S.A. — FIDULTRA, ordénase a la SOCIEDA ULTRA SERVICIOS FIDUCIARIOS S.A. – FIDULTRA a pagar la suma de TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA MILLONES CIENTO VEINTE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS 50/100 MCTE ($3.830’120.585) (…)” (Énfasis original).


  1. Frente a la anterior decisión la fiduciaria interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por la entidad a través de Resolución No. 789 de 199966 en el sentido de confirmar la Resolución No. 718 en todas sus partes.


2.3. Caso concreto


2.3.1. Sobre la falsa motivación


  1. De los hechos narrados en las demandas y en sus contestaciones, así como de los hechos probados trascritos, la Sala concluye que el acto de liquidación unilateral y el que lo confirma, adolecen del vicio de falsa motivación, por las razones que se expondrán a continuación. Con posterioridad a la exposición de esos motivos, la Subsección se pronunciará sobre las demás pretensiones que resulten compatibles con la anterior declaratoria.


  1. Respecto de la falsa motivación, esta Sección ha indicado que es un cargo que ataca el elemento causal del acto administrativo, por atribuir la Administración una calificación errada a los motivos de hecho o de derecho que dan lugar a su expedición. Al respecto, en Sentencia de 12 de febrero de 201467, la Subsección A señaló (se trascribe):


“La falsa motivación de un acto administrativo es el vicio que afecta el elemento causal del acto, referente a los antecedentes legales y de hecho previstos en el ordenamiento jurídico para provocarlo. Se genera cuando las razones expuestas por la Administración, para tomar la decisión, son contrarias a la realidad. Así, la jurisprudencia68 ha sostenido que la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública, ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión” (subrayado fuera del original).


  1. Así, uno de los eventos en los que se configura la falsa motivación de un acto administrativo ocurre cuando la Administración le da a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen. Pues bien, en el caso concreto, el Inurbe desconoció las estipulaciones contractuales, las normas que regulan la fiducia pública, las reglas sobre obligaciones de inversión y la forma en que efectivamente fue ejecutado el contrato.


  1. Sobre las estipulaciones contractuales:


  1. De las cláusulas trascritas en el acápite de hechos probados, la Sala encuentra que la inversión de los recursos entregados a Fidultra debía hacerse “con sujeción al régimen (…) que para el efecto establezca la Junta Administradora del Fideicomiso” (7.1), “únicamente de acuerdo a los intereses del Fideicomitente” (7.2) y en cumplimiento “de las instrucciones impartidas por el Fideicomitente para la ejecución del objeto” (7.12). Sumado a lo anterior, y como consecuencia de la ejecución simultánea de varios contratos xx xxxxxxx pública con el mismo objeto —y para establecer en una norma interna una situación que ocurría en la práctica— el Inurbe creó la Junta Administradora de Fideicomisos que tenía como propósito “determinar y autorizar todas las inversiones” que las fiduciarias debían efectuar, órgano en el cual, la entidad tenía dos representantes con voz y voto, mientras las fiduciarias contaban únicamente con voz.


  1. Así las cosas, de las estipulaciones contractuales se concluye que la inversión temporal de los recursos entregados a Fidultra debía hacerse según las indicaciones de la entidad.


  1. Normas que regulan la fiducia pública y las obligaciones de inversión:


  1. El numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 previó la posibilidad de que las entidades celebren contratos que denominó como xx xxxxxxx pública69, a los que les son aplicables las disposiciones previstas en el Código de Comercio sobre fiducia mercantil solo “en cuanto sean compatibles”. Respecto de lo anterior, la Sala de Consulta y Servicio Civil indicó que existen cuatro salvedades fundamentales a la aplicación de la norma mercantil (se trascribe):


“1) La fiducia pública no implica transferencia de la propiedad de los bienes o recursos fideicomitidos.

“2) Tampoco constituye un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, en manos de la sociedad fiduciaria.

“3) La adjudicación de los subcontratos debe ser realizada por la entidad estatal fideicomitente.

“4) No se puede pactar que la comisión de la sociedad fiduciaria sea tomada de los rendimientos del fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados”70 (subrayado fuera del original).


  1. De las anteriores particularidades del contrato xx xxxxxxx pública se infiere que los bienes fideicomitidos nunca salieron del patrimonio de la entidad pública, así como tampoco le era dado a Fidultra escoger las entidades en las cuales se realizaban las inversiones temporales, so pena de contravenir la prohibición de adjudicación prevista en el numeral 5 de la Ley 80 de 1993.


  1. Aunado a lo anterior, y según se indicó anteriormente, las partes incluyeron en el contrato 103/95 obligaciones de inversión a las que, por ser compatibles con el contrato xx xxxxxxx pública, les resulta aplicable la disposición prevista en el artículo 151-3 y -5 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero —normas vigentes para la fecha de suscripción del contrato71—, que dispone lo siguiente:


“Artículo 151. NORMAS COMUNES A LOS FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN.

“(…)

“3. Estipulación de la destinación específica de los recursos entregados a título de fideicomiso de inversión. El constituyente o adherente deberá expresar en el contrato, de manera inequívoca, los bienes o actividades específicas en los cuales deben invertirse los recursos o la persona o personas a quienes deben entregarse en todo o en parte los dineros en desarrollo del negocio y el título y las condiciones en que tal entrega debe realizarse (…)

“En ningún caso la destinación de los recursos podrá ser establecida por la entidad fiduciaria o encontrarse preimpresa en los modelos de contrato que se empleen para el efecto”.

“(…)

“5. Dentro de los contratos mediante los cuales se vincule a los constituyentes o adherentes con los fondos o proyectos específicos de inversión deberá destacarse la circunstancia de que las obligaciones que asume el fiduciario tienen el carácter de obligaciones de medio y no de resultado (…)”.


  1. De la norma trascrita se colige que el Inurbe, como constituyente del fideicomiso de inversión, debía indicar de manera inequívoca a Fidultra la destinación de los recursos entregados, situación que, en el caso concreto se materializó a través de las reuniones periódicas de la Junta Administradora; además, que las obligaciones contraídas por Fidultra para la inversión de los recursos eran de medio y no de resultado, por lo que al contratista en el caso concreto se le exigía un actuar diligente en relación con las instrucciones del fideicomitente.


  1. Forma en la que efectivamente se ejecutó el contrato


  1. De la lectura de los hechos probados la Sala concluye que la ejecución del contrato, especialmente para el cumplimiento de las obligaciones de inversión, se hizo de acuerdo con las determinaciones de la entidad estatal.


  1. En primer lugar, está acreditado que la Junta Administradora —en la que las fiduciarias tenían voz pero no voto— determinaba la destinación de los recursos y que lo hizo con especial énfasis hacia las cooperativas, aun en contra de las numerosas advertencias que las fiduciarias le hicieron en las reuniones mensuales y de la auditoría externa realizada por Xxxxxx Xxxxxxxx.


  1. Lo anterior se ve corroborado por las apreciaciones hechas en el juicio de responsabilidad fiscal, el proceso penal, la investigación disciplinaria y el informe elaborado por el Ministerio de Desarrollo, documentos en los que se acreditó el control del Inurbe sobre el funcionamiento de la operación.


  1. Asimismo, las autorizaciones de inversión remitidas por la entidad a las fiduciarias constituían verdaderas órdenes, pues, además de tener la potestad a través de la Junta Administradora de determinar hacia qué cooperativas se dirigían los recursos, indicaban el monto, plazo y tasa de interés de los CDATs, elementos esenciales en la constitución de dichos títulos.


  1. Finalmente, se acreditó que Xxxxxxxx, en cumplimiento de la cláusula 1072 del contrato, presentó la rendición de cuentas junto con los CDATs no pagados y que la entidad decidió no recibirlos por considerar que le correspondía la devolución del dinero, por lo que, ante la imposibilidad de lograr un acuerdo con el contratista, liquidó unilateralmente el contrato.


  1. Por las razones expuestas en precedencia, la Sala encuentra acreditado que el Inurbe, al liquidar unilateralmente el contrato, pretendió la recuperación de los dineros que Xxxxxxxx había invertido en el sector cooperativo en cumplimiento de las indicaciones dadas por la entidad a través de la Junta Administradora y de las autorizaciones de inversión, sumas que, además, se encontraban representadas en los CDATs que Xxxxxxxx intentó entregar al Inurbe.


  1. No es de recibo, como pretende la entidad, que al contrato xx Xxxxxxx 103/95 le fuera aplicable el artículo 1234.7 del Código de Comercio relativo a la restitución de los bienes al finalizar el contrato, pues, como se indicó, en esta modalidad contractual no hay trasferencia de la propiedad. En cualquier caso, entre las obligaciones de Xxxxxxxx estaba la de “entregar al FIDEICOMITENTE toda suma de dinero que quede a la terminación del contrato, una vez efectuados todos los desembolsos con cargo a los recursos FIDEICOMETIDOS”, lo que en efecto hizo a través de la consignación de las sumas líquidas que tenía a su disposición y la devolución de los CDATs (se resalta).


  1. De las anteriores consideraciones se concluye entonces que, la resolución de liquidación unilateral y la que la confirma son nulas por estar falsamente motivadas. Verificado lo anterior la Sala pasa a estudiar las pretensiones que resulten compatibles con dicha decisión.


2.3.2. Pretensiones del proceso 34230


  1. El Inurbe pretende que se declare que el contrato de 103/95 y su adicional son contratos xx xxxxxxx pública regidos por la Ley 80 de 1993 y que los dineros entregados a Fidultra son recursos públicos. En efecto, la Sala encuentra acreditado que la entidad adelantó un procedimiento de selección del contratista conforme a las disposiciones sustanciales contenidas en el Estatuto General de Contratación Pública y que lo hizo con clara determinación de acudir al contrato nominado xx xxxxxxx pública previsto en el artículo 32.5 de dicha Ley73.


  1. Asimismo, en atención a la naturaleza del Inurbe y del origen de los recursos (SINAVIS) está probado que los dineros entregados a Fidultra fueron dineros públicos. Por tanto así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.


  1. Adicionalmente, la entidad pretendió en su demanda la declaratoria de incumplimiento de Xxxxxxxx ya que, a su juicio, no devolvió al Inurbe los dineros sobrantes al finalizar la ejecución del contrato así como por retardar la liquidación del mismo.


  1. En este caso, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el particular ya que la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sostenido que, para que se pueda alegar el incumplimiento del contrato una vez este ha sido objeto de liquidación unilateral, debe demandarse la legalidad de dicho acto74. Como en este caso la Administración formuló su pretensión de incumplimiento de manera autónoma, resulta improcedente el pronunciamiento sobre la misma. En concordancia con lo anterior, se despachará desfavorablemente a los intereses del Inurbe la pretensión relativa al incumplimiento del contrato 103/95 imputado en su demanda y en su recurso de apelación a Xxxxxxxx.


  1. Finalmente el análisis de la pretensión subsidiaria de la liquidación del contrato se hará de manera conjunta con la formulada por la fiduciaria.


2.3.3. Pretensiones del proceso 30634


  1. Adicional a la pretensión de nulidad, Xxxxxxxx incluyó las pretensiones que se estudian a continuación dentro del acápite de liquidación del contrato.


2.3.4. Liquidación del contrato xx xxxxxxx pública 103/95 – pretensión común de los procesos acumulados


  1. Ambos extremos solicitaron la liquidación del contrato en sus demandas —Fidultra como pretensión consecuencial a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral y el Inurbe como pretensión subsidiaria en el evento que procediera dicha reclamación—. Puesto que ambas pretensiones están encaminadas a establecer el balance de cuentas de las prestaciones adelantadas por las partes en la ejecución del contrato, se estudiarán de manera conjunta dentro de este apartado.


2.3.4.1. Gastos para la obtención del pago de las inversiones temporales


  1. Dentro del expediente se acreditó que Xxxxxxxx adelantó, dentro del plazo de ejecución y con posterioridad a su vencimiento, algunas gestiones tendientes a la recuperación de los CDATs no pagados por las cooperativas.


  1. En relación con las gestiones realizadas con anterioridad al 31 de diciembre de 1997 (fecha en que expiró el plazo de ejecución), conviene destacar que el contrato previó en su cláusula 4 que la remuneración a la fiduciaria comprendía “todos los gastos en que pueda incurrir en cumplimiento del contrato”, lo que, aunado a la cláusula 7.9 —realizar diligentemente todos los actos para conseguir la finalidad del presente encargo— comprendía las actividades encaminadas para llevar a buen término las inversiones realizadas. Por tal motivo no se reconocerá valor alguno por este concepto.


  1. De otra parte, se acreditó que Xxxxxxxx realizó algunas actuaciones vencido el plazo de ejecución del contrato75; no obstante, la Sala también negará reconocimiento alguno por este concepto toda vez que las actuaciones de la contratista se hicieron sin respaldo en lo previsto en el contrato —por fuera del plazo—, situación plenamente conocida por el Presidente de la fiduciaria, según se colige de la comunicación enviada al Inurbe el 20 de febrero de 1998 en la que manifestó lo siguiente (se trascribe):


“Cabe anotar que no obstante ser tenedores del título, carecemos de legitimidad para continuar representando los derechos del INURBE y efectuar respecto de ellos actos de disposición, toda vez que el contrato xx xxxxxxx pública dentro de cuya ejecución se efectuó la inversión terminó el 31 de diciembre de 1997 y por solicitud del INURBE y disposición del mencionado contrato nos encontramos en la etapa de liquidación”76 (subrayado fuera del original).


2.3.4.2. Incumplimiento del contrato por parte del Inurbe por el no pago de comisiones (daño emergente)


  1. Al momento de liquidar unilateralmente el contrato el Inurbe reconoció que adeudaba a Fidultra, por concepto de comisiones, $11’753.000 correspondientes a los meses xx xxxxx a diciembre de 199777, cifra que coincide con las consideraciones del dictamen pericial adelantado, en el cual los peritos designados hicieron la siguiente consideración:


“Lo anterior significa para los suscritos que aunque la demandante al momento de presentar la demanda no había causado las comisiones hasta la fecha en que el demandado ratifica en su resolución tener contabilizadas las mismas o sea mayo 30 de 1997, esta última es válida ya que en la correspondencia revisada a FIDULTRA encontramos un oficio en el que el representante legal de la misma manifiesta estar de acuerdo con esta cifra, razón por la que este valor de ONCE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS ($11’753.000.00) es el DAÑO EMERGENTE”78.


  1. Respecto de la oportunidad para el pago de las comisiones la cláusula 5 del contrato estableció que se pagarían “por mensualidades vencidas, previa presentación de las cuentas de cobro”. En el documento que acompaña el dictamen pericial se observan los siguientes valores por mes vencido:


“COMISIONES FIDUCIARIAS

“CANCELADAS


“X XXXX DE 1998


“(…)

CRÉDITO PUENTE


1997

FECHA

AÑO

VALOR

COMISIONES

MONTO

CANCELADO

FECHA

PAGO

Enero

1,679,000.00





11,070,422.0079





26/09/97

Febrero

1,679,000.00

Marzo

1,679,000.00

Abril

1,679,000.00

Mayo 2)

1,679,000.00

Junio

1,679,000.00



Julio

1,679,000.00

Agosto

1,679,000.00

Septiembre

1,679,000.00

Octubre

1,679,000.00

Noviembre

1,679,000.00

Diciembre

1,679,000.00

Total 1997

20,148,000.00

11,070,422.00



“Nota: (…)
“2) Monto correspondiente al arreglo directo por Diciembre/96 y Enero, Febrero, Xxxxx, Xxxxx y Mayo /97

“3) A la fecha se adeuda a la Fiduciaria $11.753.000.oo, por comisiones xx Xxxxx a Diciembre de 1997 (…)”80 (subrayado fuera del original).


  1. De este modo se encuentra acreditado que el Inurbe incumplió su obligación contractual de pagar las comisiones durante los meses xx xxxxx a diciembre de 1997 y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.


  1. En las condiciones analizadas, y teniendo en cuenta cada una de las comisiones adeudadas (por mes), la Subsección procederá a reconocer tales valores actualizando cada una de las sumas, así:


Valor actualizado = Valor histórico x (IPC final)81

(IPC inicial)82


Junio

= V.H ($1’679.000)  (102,12)

                      (29,51)

V.A = $5’810.216

Xxxxx

= V.H ($1’679.000)  (102,12)

                      (29,75)

V.A = $5’763.343

Agosto

= V.H ($1’679.000)  (102,12)

                      (30,10)

V.A = $5’696.328

Septiembre

= V.H ($1’679.000)  (102,12)

                      (30,48)

V.A = $5’625.311

Octubre

= V.H ($1’679.000)  (102,12)

                      (30,78)

V.A = $5’570.483

Noviembre

= V.H ($1’679.000)  (102,12)

                      (31,02)

V.A = $5’527.384

Diciembre

= V.H ($1’679.000)  (102,12)

                      (31,21)

V.A = $5’493.735


Total comisiones adeudadas V.A. = $ 39’486.800


2.3.4.2. Lucro cesante:


  1. Ahora bien, aunque en la demanda se solicitó que en el dictamen pericial se calculara el lucro cesante, también es cierto que se hizo en alusión a “las sumas que [Xxxxxxxx] dejó y dejará de percibir como consecuencia de la caducidad decretada por el INURBE”83.


  1. Al respecto, la Sala observa que la finalidad del anterior análisis guarda relación con el acto administrativo que declaró la caducidad en el marco de otro contrato de encargo fiduciario celebrado entre las mismas partes el 22 de septiembre de 199384 —diferente al xx xxxxxxx pública 103/95—, acto cuya legalidad no fue cuestionada dentro del presente proceso y sobre el que, en consecuencia, la Sala se abstendrá de efectuar pronunciamiento alguno.


  1. Por último, debe anotarse que, frente a la pretensión 585 de la demanda de Xxxxxxxx, no se encontraron acreditados en el curso del proceso, perjuicios derivados de la ilegalidad del acto de liquidación unilateral, del incumplimiento del contrato y del hecho de que el Inurbe se abstuviera de recibir los CDATs, por lo que no se reconocerá ningún valor adicional sobre esa petición.


2.4. Liquidación del contrato xx xxxxxxx pública 103/95


  1. De lo expuesto en precedencia la Sala procede a realizar la liquidación judicial del contrato xx xxxxxxx pública 103/95 suscrito el 22 de diciembre de 1995 entre el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana — INURBE y Ultraservicios Fiduciarios S.A. — FIDULTRA:


  1. El Inurbe adeuda a Fidultra en total $39’486.800 (valor actualizado) por concepto de comisiones causadas por los meses xx xxxxx, xxxxx, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1997, en la ejecución del contrato xx xxxxxxx pública 103/95.

  2. Xxxxxxxx debe hacer entrega al Inurbe de los siguientes CDATs:

  1. CDAT No. 0001870 emitido por Cooservir por $1.500’000.000

  2. CDAT No. 048201 emitido por Avancemos por $100’000.000

  3. CDAT No. 0017310 emitido por Caja Popular Cooperativa por $800’000.000


2.5. Condena en costas


  1. La Sala se abstendrá de condenar en costas pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo requeridos.


3. DECISIÓN


  1. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:


PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 5 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Sala de Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso 30634 y en su lugar disponer:


“PRIMERO: ANULAR las Resoluciones 718 de 1999 y 789 de 1999, mediante las cuales el Instituto Nacional de Vivienda Urbana liquidó unilateralmente el contrato xx xxxxxxx pública 103/95.


“SEGUNDO: DECLARAR que el Instituto Nacional de Vivienda Urbana incumplió el contrato xx xxxxxxx pública 103/95 por no pagar las comisiones previstas en favor de Ultraservicios Fiduciarios — Fidultra S.A.


“TERCERO: como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio a pagar a Ultraservicios Fiduciarios – Fidultra S.A. la suma de $39’486.800 por concepto de comisiones adeudadas en la ejecución del Contrato xx xxxxxxx pública 103/95.


“TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”


SEGUNDO: MODIFICAR la Sentencia de 2 xx xxxx de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso 34230 y en su lugar disponer:


“PRIMERO: DECLARAR que el contrato 103/95 y su adicional No. 1, celebrados entre el Instituto Nacional de Vivienda Urbana y Ultraservicios Fiduciarios – Fidultra S.A., son contratos xx xxxxxxx pública regidos por la Ley 80 de 1993 y que la totalidad del dinero entregado por la entidad a la sociedad fiduciaria eran recursos públicos destinados a la financiación de vivienda de interés social.


“SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, incluida la relativa al incumplimiento de Ultraservicios Fiduciarios S.A., de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.”


TERCERO: DECLARAR liquidado judicialmente el contrato xx xxxxxxx pública 103/95 y su adicional No. 1 suscritos entre el Instituto Nacional de Vivienda Urbana y Ultraservicios Fiduciarios – Fidultra S.A.


CUARTO: para el cumplimiento de esta sentencia EXPEDIR copias con destino a las partes.


QUINTO: por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.



NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE





XXXXXX XXXXXXXX XXXXX

Conjuez





XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX

Conjuez





XXXXXXX MONTAÑA PLATA

1 Los procesos de la referencia fueron acumulados mediante Auto de 24 xx xxxxx de 2017, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo (folios 560-568 del cuaderno del Consejo de Estado del expediente 30634).

2 Folios 5-46 del cuaderno No. 2 del expediente 30634

3 Folio 7 del cuaderno 16 del proceso 30634.

4 Los Certificados de Depósito de Ahorro a Término son expedidos por entidades autorizadas para el ahorro de dinero a término fijo, por lo que debe esperarse a su vencimiento para cobrarlos. Son endosables y, a diferencia de los CDTs, se pueden abrir por un plazo menor de 30 días.

5 Folio 16 del cuaderno No. 2 del expediente 30634.

6 Folio 17 del cuaderno No. 2 del expediente 30634.

7 Folio 52 del cuaderno No. 2 del expediente 30634.

8 Folios 64-82 del cuaderno No. 2 del expediente 30634.

9 Folio 69 del cuaderno No. 2 del expediente 30634.

10 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

11 Folios 5-27 del cuaderno No. 1 del expediente 34230.

12 Folio 7 del cuaderno No. 1 del expediente 34230.

13 Folios 55-70 del cuaderno No. 1 del expediente 34230.

14 Folio 57 del cuaderno No. 1 del expediente 34230.

15 Folio 58 del cuaderno No. 1 del expediente 34230.

16 Folio 59 del cuaderno No. 1 del expediente 34230.

17 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

18 Folio 203 del cuaderno del Consejo de Estado del expediente 34230.

19 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

20 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

21 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

22 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

23 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

24 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

25 Folio 210 del cuaderno del Consejo de Estado del expediente 34230.

26 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

27 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

28 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

29 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxx xxx xxxxxxxxxx 00000.

30 En consideración a los impedimentos manifestados por el Consejero Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx y el Consejero Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx para conocer del presente asunto (folios 567-570 y 575-576 del cuaderno 30634 del Consejo de Estado, respectivamente), se dispuso la realización del sorteo de conjueces prevista en el artículo 160A del CCA (folio 579). Realizado el sorteo fueron designados como conjueces Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx x Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (folio 580).

31 Artículos 75 de la Ley 80 de 1993 y 82 del Código Contencioso Administrativo.

32 Folio 56 del cuaderno No. 2 del expediente 30634.

33 “Artículo 136. Caducidad de las acciones (…)

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe”.

34 Folios 2-13 del cuaderno No. 3 del expediente 30634.

35 Folios 2-3 del cuaderno No. 3 del expediente 30634.

36 Se destaca que hay constancia de la celebración de estas reuniones en forma conjunta desde 1992. Folio 273 del cuaderno 10 del expediente 30634.

37 Folio 282 del cuaderno No. 8 del expediente 30634.

38 “Artículo segundo: Intermediarios Financieros.— Los intermediarios financieros de que trata este Acuerdo son aquellos vigilados por la Superintendencia Bancaria, legalmente competentes para desarrollar tal tipo de operaciones (…).

“Artículo quinto: Entidades Beneficiarias.-

“a) Las entidades Territoriales y sus entes descentralizados cuyo objetivo institucional esté asociado con el desarrollo de planes de vivienda de interés social.

“b) Las asociaciones populares de Vivienda, según están definidas en el artículo 62 de la Ley 9ª. De 1989.

“c) Las entidades sin ánimo de lucro oferentes de programas de vivienda de interés social dirigidos a atender hogares damnificados por desastres naturales, previa autorización expresa y escrita del Inurbe.

“d) Organizaciones no gubernamentales que se hayan destacado en la ejecución de programas de vivienda de interés social, previa selección del INURBE”. Folios 205-251 del cuaderno No. 3 del expediente 30634.

39 Xxxx señalarse que, si bien para la fecha de esta reunión el contrato xx xxxxxxx pública 103/95 no se había suscrito, Xxxxxxxx ejecutaba para ese momento el “contrato de encargo fiduciario sin número del 22 de septiembre de 1993”. Folios 411-421 del cuaderno No. 8 del expediente 30634.

40 Informe del Ministerio de Desarrollo sobre el portafolio de inversión del Inurbe. Xxxxx 000 xxx xxxxxxxx Xx. 0 xxx xxxxxxxxxx 00000.

41 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx Xx. 0 xxx xxxxxxxxxx 00000.

42 Folio 288 del cuaderno No. 8 del expediente 30634.

43 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx Xx. 00 xxx xxxxxxxxxx 00000.

44 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx Xx. 00 xxx xxxxxxxxxx 00000.

45 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx Xx. 00 xxx xxxxxxxxxx 00000.

46 Folios 18-25 del cuaderno No. 10 del expediente 30634.

47 Folios 7-13 del cuaderno No. 10 del expediente 30634.

48 Folios 1-6 del cuaderno No. 10 del expediente 30634.

49 Folio 503 del cuaderno No. 3 del expediente 34230.

50 Folios 29-69 del cuaderno No. 8 del expediente 30634.

51 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx Xx. 0 xxx xxxxxxxxxx 00000.

52 Folios 162-163 del cuaderno No. 8 del expediente 30634.

53 Xxxxxxx el traslado para alegar de conclusión en segunda instancia en el proceso 30634, el Ministerio Público advirtió al despacho que el expediente no había sido remitido completo por el Tribunal (folios 316-338 del cuaderno del Consejo de Estado). Por considerar que le asistía razón al Procurador Cuarto Delegado, la Consejera Ponente ofició al juzgador de primera instancia para que enviara las piezas procesales faltantes (folios 367-369 del cuaderno del Consejo de Estado). Una vez allegados los cuadernos en donde constaban las actuaciones posteriores al plazo de ejecución del contrato xx xxxxxxx pública, se dictó un Auto en el que se manifestó lo siguiente: “[e]n aras de garantizar el derecho de defensa y en consideración a que para la fecha en que se otorgó el término para presentar alegatos de conclusión el expediente se encontraba incompleto, el Despacho accederá a la solicitud presentada por el Ministerio Público y por ende se volverá a correr el término para alegar” (folios 374-378 del cuaderno del Consejo de Estado). En dicha oportunidad procesal las partes tuvieron la oportunidad de manifestarse respecto de las pruebas contentivas de las actuaciones, enviadas por el a quo.

54 Folio 265 del cuaderno No. 4 del expediente 34230.

55 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx Xx. 0 xxx xxxxxxxxxx 00000.

56 Folios 637 y 639 del cuaderno No. 4 del expediente 34230.

57 Folios 173, 174 y 181 del cuaderno No. 13 del expediente 30634.

58 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx Xx. 0 xxx xxxxxxxxxx 00000.

59 Folio 112 del cuaderno 3 del expediente 30634.

60 Folios 109 del cuaderno 3 del expediente 30634.

61 Folio 118 del cuaderno No. 3 del expediente 30634.

62 Folios 120-122 cuaderno No. 3 del expediente 30634.

63 Folios 158-159 cuaderno No. 3 del expediente 30634.

64 Folio 154-157 ibídem.

65 Folios 000-000 xxx xxxxxxxx Xx. 0 xxx xxxxxxxxxx 00000.

66 Folios 332-335 del cuaderno No. 3 del expediente 30634.

67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de febrero de 2014, expediente 27.776.

68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente 15.797.

69 “El Estatuto General de Contratación Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se relaciona con el contrato xx xxxxxxx mercantil contenido en el Código de Comercio y en las disposiciones propias del sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato autónomo e independiente, más parecido a un encargo fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad, ni la constitución de un patrimonio autónomo), al que le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley". Esta Corporación encuentra que el hecho de que el contrato de que trata el numeral 5o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, denominado "encargo  fiduciario y fiducia pública", contenga disposiciones que desconocen los elementos esenciales del contrato xx xxxxxxx mercantil o que resultan poco prácticas al momento de contratar con el Estado, no significa que se haya vulnerado disposición constitucional alguna”. Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 1995.

Ahora bien, conviene aclarar que, debida a la escasa regulación que hizo el Legislador de la figura de la fiducia pública, el mismo podría entenderse como un contrato nominado que, en principio, carecería de tipicidad legal –aunque la tipicidad pueda, en ocasiones, entenderse elaborada socialmente-. Al respecto (se trascribe):

“Según el anterior orden de ideas, será contrato típico aquel negocio jurídico cuya estructura se encuentra predispuesta por la ley o por las prácticas sociales ─esto es, con tipicidad legal o social─ y contrato nominado aquél que cuenta con un nomen que sirve para distinguirlo o identificarlo; por lo demás, resulta usual que los típicos también sean nominados y viceversa, aunque ello no supone necesariamente que tales categorías lleguen a confundirse, comoquiera que pueden existir contratos nominados, incluso por la ley, pero carentes de tipicidad acerca de los elementos que los integran o estructuran” (se destaca). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 xx xxxxx de 2010, expediente 14.390.

70 Sala de Consulta y Servicio Civil, 4 de noviembre de 1998, Rad. 1074, actor Ministerio del Interior.

71 De acuerdo con el artículo 38 de la Ley 157 de 1887 en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración, con excepción de aquellas relativas a reclamar los derechos en juicio y las que señalan penas.

72 “Cláusula décima.- RENDICIÓN DE CUENTAS. (…) Al terminar el encargo, LA FIDUCIARIA presentará un informe definitivo sobre su gestión en calidad de rendición final de cuentas” y “Cláusula Séptima (…) Folio 6 del cuaderno No. 3 del expediente 30634.

73 En el expediente obra copia de los siguientes documentos, que acreditan el procedimiento de selección adelantado por el Inurbe y la sujeción del contrato xx xxxxxxx pública 103/95 a la Ley 80 de 1993: 1) Resolución No. 2062 “Por la cual se ordena la apertura de la licitación pública número 12 de 1995” (folios 223-289 del cuaderno No. 3 del expediente 30634); 2) Propuesta presentada por Xxxxxxxx para participar en la referida licitación (folios 291-381); 3) Contrato xx xxxxxxx pública 103/95 en el que se dispuso lo siguiente (se trascribe): “(…) se ha convenido celebrar el presente contrato xx xxxxxxx pública, el cual fue adjudicado mediante la Resolución número 2479 de 21 de diciembre de 1995, previa Licitación Pública Número 12 de 1995 y se regirá por la ley 80 de 1993, sus normas reglamentarias, las disposiciones civiles y comerciales pertinentes en materias no reguladas por la mencionada ley, el pliego de condiciones, la propuesta de la fiduciaria y demás documentos de la licitación citada y las siguientes cláusulas (…)” (folio 383).

74 “La jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado la necesidad de que una vez liquidado unilateralmente el contrato sólo se pueda alegar el incumplimiento de las obligaciones a través de la censura de la legalidad del acto administrativo que contiene esa manifestación de voluntad de la administración pública”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 xx xxxxxx de 2010, expediente 16.941.

75 Al respecto: i) presentación de créditos ante Cooservir el 2 de enero de 1998 y ante Avancemos el 8 de enero de 1998, folios 142-144 y 145-147, respectivamente, del cuaderno No. 3 del expediente 30634; ii) Comunicaciones presentadas al Inurbe dando traslado de las propuestas de pago de la Caja Popular Cooperativa (8 de septiembre de 1998) y de Cooservir (14 de septiembre de 1998), folios 162 y 163, respectivamente, del cuaderno No. 3 del expediente 30634.

76 Folio 150 del cuaderno No. 3 del expediente 30634.

77 Folio 108 del cuaderno No. 2 del expediente 30634.

78 Folio 8 del cuaderno No. 17 del expediente 30634.

79 Valor que corresponde a las comisiones causadas de enero x xxxx de 1997 con la adición de un saldo pendiente de 1996 de $ 2’675.422.

80 Folio 30 del cuaderno No. 17 del expediente 30634.

81 Se tomará el IPC xx xxxxx de 2019 por ser la última cifra disponible al momento de proferir esta decisión.

82 IPC vigente para la fecha de pago de cada una de las relacionadas en el cuadro trascrito (junio-diciembre de 1997).

83 Folio 44 del cuaderno No. 2 del expediente 30634.

84 Según se puede evidenciar de la propuesta de arreglo directo formulada por Xxxxxxxx al Inurbe, en la cual se propone la “solución de las diferencias derivadas de los contratos xx xxxxxxx y encargo fiduciario celebrados entre el Inurbe y Fidultra”. Folios 170-213 del cuaderno No. 3 del expediente 30634.

85 “QUINTA. Que se condene al INURBE a pagarle a FIDULTRA todos los perjuicios, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, derivados de la ilegalidad de la liquidación del contrato denominado ‘FIDUCIA PÚBLICA No. 103/95’, celebrado entre las partes el 22 de diciembre de 1995, del incumplimiento del mismo contrato y del hecho de haberse abstenido de recibir y perseguir el pago de los certificados de depósito de ahorro a término representativos de las inversiones temporales que resultaron impagadas a la finalización del contrato, descargando el cumplimiento de tal tarea en la demandante”. Xxxxx 0 xxx xxxxxxxx Xx. 0 xxx xxxxxxxxxx 00000.

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Filed: May 5th, 2020