UNIVERSIDAD INTERNACIONAL SEK
UNIVERSIDAD INTERNACIONAL SEK
FACULTAD DE DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
TESIS PARA LA OBTENCIÓN DEL DOCTORADO EN DERECHO
“EL CONTRATO DE FRANQUICIA EN ECUADOR, ASPECTOS JURÍDICOS Y ECONÓMICOS”
XXXXX XXXXXXXX
QUITO, 2005
RESUMEN
El contrato de franquicia comercial en Ecuador, Aspectos Jurídicos y Económicos
En esta tesis se estudia y analiza el sistema de franquicia comercial. Este contrato es revisado desde sus orígenes hace más de un siglo en América del Norte hasta el día xx xxx. Por otra parte se ha realizado un profundo estudio sobre el impacto y el desarrollo de este contrato en América del Sur (especialmente Ecuador).
Este "sistema comercial novedad" carecía hasta ahora de un estudio detallado sobre su figura y su aplicación en Ecuador. A los fines de un estudio profundo de la naturaleza, las características y aplicaciones de este contrato no regulado, el presente documento se divide en tres capítulos. El primer capítulo trata el origen y desarrollo de este contrato, el estudio de sus diferentes definiciones y diferencias con otros tipos contractuales, el segundo capítulo se analiza la estructura del contrato, temas contractuales, objeto del contrato, así como los derechos y obligaciones generados en el nivel contractual y post contractual. Finalmente, en el tercer capítulo, la aplicación del contrato de franquicia en el país se revisa, tipos de franquicias implementadas, las reglas del ordenamiento jurídico vigente que regulan el contrato de forma directa o indirecta, como la Constitución Política de la República, el Código de Comercio, el Código Civil , la ley de Propiedad Intelectual, la Garantía de Inversiones y Promoción de la ley, la ley del Consumidor, entre otros. También críticas de la comunidad y regional CAN decisiones. Por último, esta tesis contribuye a delinear un plan para una posible regulación de este contrato en nuestro país.
El objetivo final de este estudio es aumentar y mejorar la gestión doctrinaria de este sistema comercial en nuestro país
ABSTRACS
The commercial franchise contract in Ecuador; Juridical and Economic Aspects
This thesis studies and analyzes the commercial franchise system. This contract is reviewed since its origins over a century ago in North America until the present day. Moreover a profound study on the impact and development of this contract in South America (especially Ecuador) has been conducted .
This “novelty commercial system” lacked until today of a detailed study on its figure and application in Ecuador. For purposes of a thorough study of the nature, characteristics, and applications of this non regulated contract, the present paper is divided in three chapters. The first chapter deals with the origin and development of this contract, studying its different definitions and differences with other contractual types, the second chapter analyzes the contract´s structure, contractual subjects, contract´s object, as well as rights and obligations generated at the contractual and post contractual level. Finally in the third chapter, the franchise contract application in the country is reviewed, types of franchises implemented, rules of the current legal system regulating the contract directly or indirectly, such as the Republic´s political Constitution, the Commerce Code, the Civil Code, the Intelectual Property law, the Investment Warranty and Promotion law, the Consumer law, among others. Also reviews community and regional CAN decisions. Finally this thesis contributes to delineating a scheme for a possible regulation of this contract in our country.
The final goal of this study is to increase and enhance the doctrinary management of this commercial system in our country.
INTRODUCCION
Todos los días escuchamos que gracias a la tecnología las distancias se reducen, el mundo se encoge y es cada vez más fácil hacer negocios comerciales entre pueblos rompiendo barreras idiomáticas, culturales, etc. que hasta hace pocos años era casi un imposible y es un efecto más de la llamada globalización.
Gracias a las tecnologías modernas como el Internet, comercio electrónico, los pequeños fabricantes, comerciantes, etc pueden publicitar y colocar sus productos en el mercado a nivel mundial con un costo mínimo.
De esta misma forma los empresarios, comerciantes pueden optar por encontrar nuevas formas de negocios, adoptando ideas para la aplicación en su país.
Por otra parte vemos que a nivel mundial existe una corriente de unificación de legislaciones en algunas materias de carácter comercial como son las leyes de propiedad intelectual, leyes de comercio electrónico, etc.
La constante evolución de los negocios internacionales, obligan a crearse nuevos tipos de contratos y sistemas de comercialización como son el Leasing, el Engineering, Know How, Suministro, Distribución, Licencia de Marca, etc. Cabe señala que estos contratos no nacen de la inventiva o genialidad de algún doctrinario o peor aún de algún brillante legislador, sino que nace de la necesidades de los comerciantes que se producen en comercio internacional.
De esta manera nace el contrato de franquicia comercial, el cual es originario de Estados Unidos, y ha tenido una gran acogida en muchos países del mundo entero. El Ecuador no es la excepción, ya que este como veremos contrato de contratos, permite que personas y comerciantes con una relativa pequeña
cantidad de dinero pueda iniciar un negocio con tecnología de punta, con una marca conocida y de renombre, lo que le permite una ventaja comercial dentro xxx xxxxxxx y frente a su competencia.
A pesar de que este contrato ya lleva algunos años de aplicación en Ecuador Carece de un estudio profundo de su figura y aplicación en nuestro país.
La situación precedentemente descrita es la que ha inducido a orientar este trabajo en el estudio del Contrato de Franquicia comercial, con el fin de aumentar y profundizar el tratamiento doctrinario de este sistema comercial en nuestro país.
CAPITULO I
XXXXXX, DESARROLLO Y CONCEPTUALIZACION DEL CONTRATO DE FRANQUICIA COMERCIAL
1. ORIGEN Y DESARROLLO
El concepto de franquicia comercial o franchising no es nuevo en el mundo jurídico.
Aunque en la Edad Media existieron figuras un tanto parecidas al actual contrato de franquicia, los primeros registros de esta figura datan de 1851, fecha en que tuvo lugar su creación en Estados Unidos, por la necesidad de un sistema de venta y colocación de productos mas ágil en el mercado. La primera compañía en cambiar el sistema de ventas tradicional de “ venta bajo comisiones” fue la compañía Singer, la cual transformó el sistema que normalmente llevaba hasta la fecha, de pagar a sus vendedores por las maquinas vendidas en calidad de comisionista a cobrar a los agentes en ventas por el derecho de distribución y venta de las maquinas de la compañía, las cuales se les entregaban a los vendedores en un precio inferior xxx xxxxxxx normal y el vendedor las vendía con un sobreprecio, resolviendo varios puntos negativos del sistema tradicional de comisiones, entre los cuales encontramos:
1) Exagerada Carga Salarial.- Al tener como empleados al departamento de ventas recurría en varios costos, no solo en los sueldos y comisiones de los vendedores, sino en la construcción de tiendas para vender los productos así como personal adicional (secretaria, contadores, conserjes, etc.) Gastos que dejaban de existir por el hecho de que ahora cada vendedor era un distribuidor que asumía los gastos para cada tienda o punto de distribución.
2) Flujo de Caja.- Al tener un costo inferior en el departamento de ventas y con un ingreso extra al recibir dinero por parte de los distribuidores que pagan por el derecho de venta y distribución, dio como resultado un excedente de dinero que servía para investigación, desarrollo, reinversión, utilidades, etc.
3) Stock de productos.- Al tener una mayor cantidad de dinero y menos
gasto, invirtiendo en producción lo cual permite una entrega inmediata del producto, disminuyendo la espera por parte de los clientes y evitando que por este factor se dirijan a la competencia por un producto similar.
Así se observa que se crea una relación entre el proveedor y el distribuidor, en la cual el distribuidor adquiere cierta identidad del proveedor y creando así una manera incipiente del contrato de franquicia. Estos comerciantes independientes estaban autorizados por Xxxxxx para vender sus productos y utilizar su marca.
Este sistema tuvo mucho éxito, y como toda buena idea fue copiada y mejorada por otras compañías de la época como General Motors, Coca Cola y varias compañías petroleras como Estandar Oil, etc.
Para 1900 se crea el sistema de sub-franquicia, por parte de Coca Cola, el cual revolucionó el mercado de la siguiente forma:
En 1886 Coca Cola se dedicaba a la venta de su producto únicamente en las “fuentes de sodas” que iba creando, por lo tanto su introducción en el mercado era bastante lenta, pero para 1899, dos inversionistas emprendedores, realizaron un acuerdo con la compañía de Coca Cola para distribuir la bebida embotellada en todo los Estados Unidos, pero con la condición de que este sistema de ventas no debía interferir con las ventas en las fuentes de soda de la compañía. Estos empresarios además pactaron asumir el costo de la embotelladora, así como su administración y la distribución del producto a cambio de la entrega del
concentrado necesario para la producción de la gaseosa Coca Cola, y las ganancias se repartían a partes iguales tanto para la Coca Cola Company (franquiciante) y los inversionistas (franquiciados)
El negocio fue tan bueno que al poco tiempo la embotelladora no daba abasto en la producción, así que se crearon varias embotelladoras más, y por falta de capital para invertir en las nuevas embotelladoras, decidieron sub-franquiciar los derechos de embotellamiento y de distribución en varios estados de Estados Unidos. Terceras personas construían embotelladoras de acuerdo a las exigencias de los subfranquiciantes y estos revendían el concentrado de Coca Cola a los subfranquiciados. Veinte años después existían mas de mil embotelladoras de Coca Cola.
Como se puede ver el contrato de franquicia nace bajo la forma de una licencia comercial, la cual constituye una mera concesión de licencia de patente para la comercialización de un producto o de un servicio, pero poco a poco este contrato va evolucionando y haciéndose mas completo como es el día xx xxx.
Efectivamente como acertadamente señala Xxxxxxxxxxxxx, los dueños de una marca registrada reconocida, a partir del interés creado sobre la posibilidad de una mejor y más extendida explotación del nombre registrado, permiten a terceros la producción de la mercadería, a riesgo propio, con tal identificación prestigiosa. Así, el uso de la marca es autorizado en forma temporal contra el pago de un royalty o contraprestación acordada. Con el tiempo estos contratos fueron evolucionando, por cuanto el licenciante debió prever cada vez mayores contingencias susceptibles de aparecer en la relación contractual. El mayor inconveniente es que muchas veces las características y calidad de los productos fabricados y distribuidos por el licenciatario al amparo de la marca no correspondían a la jerarquía de la misma. Por ello se fueron introduciendo nuevas condiciones contractuales, prohibiendo al licenciatario producir cierto tipo de mercadería, brindar determinado servicio, obligándolo a mantener rígidos
estándares de calidad, incluyendo serias penalizaciones económicas y eventuales terminaciones de los acuerdos firmados. 1
Cada vez se fue desarrollando más control sobre el licenciatario obligándolo a aceptar inspecciones periódicas con el objeto de evitar y prevenir consecuencias dañosas en el uso que hacía de la marca, Por su lado el licenciatario también necesitó de nuevas garantías, como por ejemplo que el licenciante mantuviera un nivel mínimo de inversión publicitaria anual sin cuyo apoyo la marca carecería de interés comercial.
Al irse paulatinamente añadiendo nuevos condicionamientos y complejidades a estos contratos de licencia de marca, se fue entretejiendo lo que Xxxxxxxxxxxxx denomina el franchising como negocio totalizador a partir del cual una persona desarrolla un “sistema completo de creación conducción de un negocio o una empresa. .2
Dentro de la historia del contrato de franquicia advertimos que si bien tuvo su génesis a mediados del sigo XIX, en su desarrollo evolutivo no tuvo sino un verdadero auge sino hasta las décadas de los 50, y así su revolución en el mundo comercial empieza un siglo después de su creación. ¿Pero por qué se produce esto? ¿Por qué se tiene que esperar 100 años o mas para que este contrato sea utilizado de forma general y no de manera esporádica?.
Pues por las razones que se van explicar a continuación:
Estados Unidos en el siglo XIX se encontraba en una época de cambio y de desarrollo. Pero era un país sumamente grande con medios de comunicación muy deficientes, como era habitual en aquella época, lo cual hacía que se desarrolle un crecimiento individual de las ciudades pero no un desarrollo general en todo el país. Por lo tanto cada ciudad empezaba a tener sus propias tiendas, locales, restaurantes, etc.
La utilización del contrato de franquicia como tal no pudo tener un mayor auge en el siglo XIX por la razón de que EEUU era un estado muy grande y no existan vías de transporte moderno, esto hace que los estados miren más hacía sus mercados internos que hacia los demás estados, por ende era muy difícil la existencia de productos con carácter de distribución nacional, que sean de una misma marca o que sean de un solo fabricante.
Ya en el siglo XX EEUU entra en la primera guerra mundial, posteriormente sufrió la gran depresión produciéndose un retroceso en la economía y por ende un estancamiento en el campo mercantil, pero posterior a la xxxxxxx xxxxxx mundial, EEUU se sitúa como una potencia mundial tanto bélica como económica en el mundo entero.
A finales de los años cuarenta Estados Unidos alcanza un desarrollo económico récord en la historia estadounidense lo que permite un gran crecimiento poblacional, estos factores en conjunto conllevan a un crecimiento proporcional en la demanda de bienes y servicios.
También vemos que existe por parte del gobierno de los Estados Unidos un apoyo económico a los soldados que regresan de la guerra, dando créditos blandos para que inviertan creando sus propios negocios.
Y por último, una correcta y oportuna evolución legislativa como la LanHam acts “Ley Federal de Marcas de los Estados Unidos de América de 1946,” que
permitió conceptualizar una marca como un indicador de calidad siempre que la compañía dueña de la marca fijara y controlara la calidad de los bienes o servicios vendidos bajo la misma.
Encontramos así que hacia las décadas de 1950 y 1960 se crean, venden y comercializan cientos de franquicias en todo el territorio de los Estados Unidos, sobre todo de comida rápida, supermercados, complejos hoteleros etc. Pero una vez mas vemos que se crean nuevos tipos de franquicias que ya no solo daban derecho al uso de la marca o nombre comercial, sino que el franquiciado compra el derecho al Know How, acceso al conocimiento, experiencia en las diferentes operaciones del negocio, y principalmente como debe administrarse la franquicia.
Como un ejemplo actual de este nuevo tipo de franquicia tenemos el caso xx Xx Xxxxxx´s donde el franquiciante (Xx Xxxxxx´s) enseña todo sobre el negocio, cómo se debe hacer cada comida, cuales y que tipos de ingredientes se deben usar, así como sus cantidades, también enseña la manera de alcanzar una correcta administración del local. Y exige que exista la misma calidad que usa, tanto en los productos en sí, como en otros factores como la higiene. Esta idea obtuvo tales resultados y despertó tal interés que en 0000 Xx Xxxxxxxx abrió la primera Universidad de la Hamburguesa donde enseñaba desde preparar una hamburguesa hasta administrar un local franquiciado.
Estos ejemplos históricos nos permiten ver la ventajas que conlleva este contrato atípico que permite que el sistema de franchising (franquicia) se consolide como técnica habitual en el medio económico estadounidense, para posteriormente expandirse y proyectarse fuera de sus frontera en forma xx xxxxxxx internacionales, empujados por las facilidades de la exportación de una franquicia, así como la interrelación existente entre los países.
Otro factor es la creación de numerosos organismos y asociaciones destinados a difundir su práctica y asimismo ayudar a informar a los industriales, comerciantes y personas interesadas en crear o entrar a un grupo de franchising (franquicia). Un claro ejemplo es la National Association of Franchised Businessmen (NAFB) (Asociación Nacional de negocios franquiciados) una de las mas asociaciones de franquicias mas importantes de EEUU y del mundo entero.
1.1. 1- Europa
El contrato de franquicia comercial llega a Europa, tiempo después de que se consolidó en EEUU. Pero a pesar de su buena acogida no tuvo el alcance esperado en el viejo continente, por la existencia de varios factores o características que distinguían a Europa de los Estados Unidos.
Entre estos factores encontramos diferencias en el plano económico, como son mercados distintos y mas pequeños, en el jurídico, que va variando de país en país, y hasta en el psicológico, donde en la mayoría de países tenían un orgullo nacional, de independencia, que origina un apego y predilección a los productos nacionales que se refleja en el mercado y por consecuencia en el desarrollo de las franquicias internacionales.
Esta característica se mantiene aún hoy en día a pesar de la gran fuerza de la Unión Europea se observan conductas de apego por parte de la mayoría de personas a su país y sus productos, por lo tanto se obtuvo como resultado un desarrollo muy inferior de los establecimientos que funcionan bajo el sistema de franquicia comercial, comparando no solo con los resultados de EEUU, sino también con la cantidad de establecimientos que han aparecido con un sistema tradicional.
Otro factor que influyó negativamente en el momento de introducción de esta nueva técnica de comercio fue la falta de información de los industriales en
cuanto al contenido del contrato y en si a las ventajas comerciales que se pueden obtener.
Pero sin embargo a pesar de que el número de establecimientos que operan bajo el sistema de franquicia comercial es inferior que en los Estados Unidos, se tiene que señalar que este contrato atípico ha alcanzado un desarrollo considerable, y existen varios establecimientos franquiciados sobre todo en Francia, que ocupa el primer lugar en Europa en número de franquicias y en marcas como “Xxxxxx”, “Prénatal”, “Elle Shop “etc.
Un segundo lugar en cuanto al número de franquicias lo ocupa Gran Bretaña, ésta importante presencia se debe posiblemente a que las cadenas norteamericanas que han ingresado en este territorio no encuentran barreras culturales ni linguisticas para el desarrollo de sus sistemas, a la vez que hay cierta similitud de gustos de los consumidores.
Cabe realizar una distinción entre la situación europea global y la situación del sistema de franquicia en cada uno de los países que la integran en tanto la Comunidad Europea ha legislado y se ha preocupado del franchising como sistema, justamente porque tiene la virtud de permitir una integración muy fluida entre diferentes países identificando cadenas comerciales trasnacionales
Se ha conformado así una Federación Europea de Franquicia, con una función de promoción y difusión con la finalidad de promover el franchising como mecanismo de integración de mercados.3
1.1.2. - Japón
3 Ver tabla sobre las franquicias operativas en Europa y Estados Unidos.
Es uno de los países donde con mayor vigor se ha desarrollado la franquicia comercial como un nuevo sistema de distribución comercial. En 1987, se contaban en este país 114.200 franquiciados que pertenecían a mas de 620 veinte cadenas de franquicias.
Aproximadamente el 50% funcionaban en el área de comidas, un 20% en el campo de los servicios y el 30 % restantes en otras áreas de distribución comercial de venta minorista
La mayoría de franquicias establecidas en Japón son en su mayoría estadounidenses y europeas. La influencia de Estados Unidos es notoria dentro del esquema normativo bajo el que se desarrolla esta figura en el Japón.
1.1.3.- Latino América
En América Latina las franquicias comerciales empezaron a surgir en la década de los 60 cuando se produjo la internacionalización de franquicias por parte de Estados Unidos, así vemos que se empieza firmar contratos franquiciantes sobre todo en México por la ubicación junto a los EEUU. Además por factores como globalización de mercados, interrelación entre los países, zonas de libre comercio, migración entre Estados, etc.
Así vemos que, poco a poco se van introduciendo varias franquicias por toda Latinoamérica, sobre todo de comidas rápidas (Pizza Hut, Mc Xxxxx´s, etc. ) pero también de otro tipo como embotelladoras de gaseosas, tiendas de ropa, etc. Produciendo poco tiempo después, que los propios países creen sus propias franquicias, a tal punto que actualmente en Brasil existen mas locales bajo el sistema de franquicia comercial que son nacionales (brasileños) que Estadounidenses.
Actualmente entre los mercados latinoamericanos mas desarrollados y propicios para el contrato de franquicia comercial, están, México, Brasil, Chile, Argentina, Venezuela y Puerto Rico (este ultimo por su ligada conexión a los EEUU).
Especial mención como hemos señalado merece el caso de Brasil que en comparación con Latinoamérica ha tenido un fuerte desarrollo tanto de franquicias extranjeras como propias o nacionales.
Así mismo Brasil cuenta con la Asociación de Brasileña de franquicias (Associacao Brasileira de Franchising) que actualmente trabaja para lograr una mayor difusión de esta figura, además también en Brasil se encuentra ubicada la Fundación Latinoamericana de Franchising la cual tiene una tarea de promoción y difusión de esta figura contractual.
1.1. 4.Cuadro de Franquicias en América
Estableciemientos franquiciados
50000
40000
30000
20000
10000
0
Xxxxxxxxxxxxxxxx
XXXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXX
XXXXXX
Cadenas Franquiciantes
2000
1500
1000
500
0
redes
VEN...
ARG...
BRASIL
CHILE
EEUU
MEXICO
Facturación en Millones dolares
5160
1800
1197
258
15587
VENEZUELA ARGENTINA BRASIL CHILE
MEXICO
1.1.5.-La Franquicia en Europa
INGLATERRA XXXXXXX XXXXXXXX AUSTRIA PORTUGAL ITALIA GRECIA ESPAÑA
Cadenas de franquicias
1000
800
600
400
200
0
EN FR AL AU PO IT GR ES
Redes
XXXXX UNIDO XXXXXXX
XXXXXXXX AUSTRIA PORTUGAL ITALIA GRECIA
ESPAÑA
Establecimientos
40000
30000
20000
10000
0
CANTIDAD DE ESTABLECIMIENTOS
POR PAIS
Facturacion en millones de | ||
Euros 40,000.00 30,000.00 20,000.00 10,000.00 - Facturacion | XXXXX UNIDO XXXXXXX XXXXXXXX AUSTRIA PORTUGAL ITALIA GRECIA ESPAÑA | |
1.2 DEFINICIONES
El contrato de franquicia comercial a pesar de no estar regulado, ni señalado expresamente en muchas legislaciones latinoamericanas, como la nuestra, la doctrina si se ha encargado de definir este tipo de contrato.
Por lo tanto en este punto especifico de la tesis analizaremos algunas definiciones tanto de algunos autores iberoamericanos, europeos y estadounidenses, que a mi criterio son las mas esclarecedoras, apuntando a señalar qué es el contrato de franquicia comercial en si.
El término franquicia es la traducción literal del idioma ingles “Franchise” o “Fransiching” que a su vez se derivan del término francés “xxxxxxxx” o “affranchir “ ambos relacionados con el verbo liberar, y utilizados usualmente durante la Edad Moderna como forma de definir la concesión de la libertad a un prisionero o esclavo. Con el tiempo el uso del término fue derivando en la gracia o privilegio conferido por un soberano a un súbdito.
El tratadista xxxxxxxxx Xxxxxxxxx señala 4:
“ El franchising es un contrato atípico que tiene sus propias características, resultándole aplicables las normas del Código Civil (Argentina). Por ello podemos concluir que se trata de un convenio conmutativo, no formal, bilateral, oneroso, y de ejecución continuada.”
Según Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx básicamente el franchising, es una suerte de simbiosis:
Por otra parte el Black´s Law Dictionary define la palabra franquicia como:
“Es la licencia que otorga el dueño de una marca o nombre comercial que permite a otra persona vender un producto o servicio bajo ese nombre comercial. En general, una franquicia involucra un contrato detallado mediante el cual el franquiciatario se obliga a operar un negocio o vender un producto o servicio conforme a los métodos y procedimientos establecidos por el franquiciante, y este se obliga a su
4 MARZORATI, X. Xxxxxxx : “Derecho de los negocios Internacionales” Edit Astrea. Página 431
El autor Xxxx Xxxxxxxx, define a la franquicia como:
“...el contrato por el cual el franquiciante otorga al franquiciado la licencia de uso de una marca con el derecho de distribuir ciertos productos o a explotar, con cierta exclusividad, una empresa o negocio mercantil de bienes o servicios, en ambos casos, mediante la transmisión de conocimientos técnicos y el uso de marca (s) y nombre (s) comercial (es), a cambio de una contraprestación generalmente ligada a los resultados de la operación de la negociación.7
Por su parte el tratadista Xxxxxxx Xxxxxx, en un proyecto xx xxx que propuso para Suiza define el contrato de franquicia como:
El contrato de franquicia es un contrato por el cual el franquiciante ofrece al franquiciado el goce de una clientela existente o a crearse y el cual le concede una licencia de sus bienes inmateriales, técnicas y distintivos, y en el cual, también se obliga a prestarle una asistencia técnica y comercial apropiada. A menos que el acuerdo no establezca el monto de la remuneración del franquiciante, el juez la fije de acuerdo al caso.8
Por su parte la tratadista mexicana Xxxxxxxxx Xxxxxx de la Xxxx define a esta figura como:
6 Black´s Law Dictionary, Xxxx Publishing co., EEUU, 1979, página592
7 XXXX XXXXXXXX , J,. El Contrato de Franquicia, Themis México 1995 página 34
8 XXXXXX Xxxxxxx de,” Le contrat du franchise en droit swiss”, Impremieres popularies Lausanne, 19778 pags, 21 y 22
Contrato mercantil, principal definitivo, bilateral, oneroso, atípico, nominativo, intuitu personae consensual y de tracto sucesivo, en virtud del cual una parte llamada franquiciante se obliga a otorgar el uso de una o más marcas nombres, y/o avisos comerciales y derechos de autor, así como a transmitir tecnología, conocimientos técnicos, su experiencia, y know how, y prestar asistencia técnica, organizativa, gerencial, y administrativa a otra aparte llamada franquicitario, quien a su vez se obliga a pagar a la primera una contraprestación compuesta por una cuota inicial, así como por pagos periódicos o regalías y a comercializar, producir y distribuir bienes, o a prestar servicios en un territorio establecido y por un tiempo determinado, de acuerdo con la instrucciones y bajo el control de esta. 9
Para El Comité Belga se entiende por franquicia :
a un sistema de colaboración entre empresas diferentes pero ligadas por un contrato en virtud del cual una de ellas concede a la otra, mediante el pago de una cantidad y bajo condiciones bien determinadas, el derecho de una explotación de una marca o fórmula comercial representadas por un símbolo gráfico o un emblema y asegurándole al mismo tiempo una ayuda y unos servicios regulares destinados a facilitarle esta explotación
Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx en la obra citada señala:
Franquicia es un contrato en virtud del cual una de las partes llamadas franchisor se obliga a ceder a otra llamada franchisee, respecto de quien es jurídicamente independiente, el uso de una marca de un nombre o de un emblema representativos de un producto o de un servicio, o ciertas
9 XXXXXX DE LA XXXX, Xxxxxxxxx, “El Contrato de Xxxxxxxxxx en el Derecho Mexicano” pagina 36
técnicas o métodos estandarizados de comercializar ese producto o servicio, y prestarle asistencia, quien a su turno, se compromete a remunerarlo y a observar sus directivas en el ejercicio de su derecho.
Por su parte el conocido tratadista en el área mercantil Xxxxxxx Xxxxxxxxx al respecto dice:
El mexicano Xxxxxxx X. Xxxxxxx Xxxxxxx señala que se puede definir al contrato de franquicia, como:
El acuerdo de voluntades en virtud del cual se otorga una Licencia de uso de Marca y se transmiten conocimientos técnicos o se proporciona asistencia técnica, para que la persona a quien se le concede (franquiciatario), pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca (franquiciante), tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que ésta distingue.
El profesor Xxxxxx X. Xxxxxxxx en su análisis de este contrato señala:
XXXXXXXX, Xxxxxxx “Curso de Derecho Mercantil ”Madrid 1969
El contrato de franquicia es aquel en el cual una organización, el franquiciante que ha desarrollado un método o una fórmula para la fabricación y/o venta de un producto o servicio, extiende a otras firmas, los franquiciados, el derecho a proseguir con negocio sujeto a ciertos controles y restricciones. En casi todos los casos, el franquiciado opera bajo el nombre de franquiciante como marca o nombre comercial.
1.3. RASGOS PRINCIPALES DEL CONTRATO DE FRANQUICIAS
Para introducirnos en este apartado debemos entender como rasgos principales a las características básicas del mismo que nos permiten entender su naturaleza jurídica, y así mismo develar las posibles dudas o confusiones que puedan haber sobre este contrato atípico.
Cabe señalar que este contrato no se encuentra regulado en forma específica por la legislación ecuatoriana, pero se encuentra regulado por normas de tipo general sobre contratación dadas por el Código Civil, lo que está además recogido por el Código de Comercio en el Art. 5 que establece la supletoriedad de las normas comunes en el ámbito mercantil : “ En los casos que no estén especialmente resueltos por este código, se aplicarán las disposiciones de Código Civil.
Con esta introducción continuamos con nuestro estudio.
1.3.1. Características del contrato:
Analizaremos a continuación los diferentes caracteres que conforman la naturaleza jurídica del contrato de franquicia comercial y a los que denominamos esenciales.
1.3.1.1 Consensual.
De forma que se considera que el acuerdo está perfeccionado cuando ambas partes manifiesten su consentimiento en forma expresa es cuando la oferta y la aceptación se hayan encontrado de acuerdo a las teorías más aceptadas de la teoría civilista. 11
Tal momento en la franquicia será efectivo a la firma del documento que contenga las estipulaciones que conforman la totalidad de los acuerdos o convenciones a que las partes hayan llegado. Sin embargo al no exigirse formalidad alguna en relación a la instrumentación el contrato será no formal.
Es por tanto no formal como consecuencia de su atipicidad, no hay norma especifica que imponga el cumplimiento de solemnidades para la celebración de los contratos de distribución, pero a pesar de este carácter, existen normas tipificadas ene nuestra legislación de carácter general que imponen condiciones para la celebración de contratos mercantiles
1.3.1.2 Contrato Mercantil .-
Lo primero que debemos hacer es averiguar como podemos saber a que rama del derecho pertenece el contrato de franquicia, al no estar tipificado en ningún cuerpo legal?. Por lo tanto debemos analizarlo con las leyes vigentes (Código Civil, Código de Comercio) y con criterio jurídico.
Para que un contrato tenga un carácter mercantil existen 2 teorías según la doctrina jurisprudencial:
Teoría subjetiva.- esta teoría establece que la naturaleza mercantil de un contrato proviene de que los actos y operaciones que realizan los comerciantes. Por lo tanto el carácter mercantil proviene de que uno o ambos sujetos del contrato sean comerciantes para así estar sujetos al Código de Comercio. Esto teoría se ve reflejada en el mismo Código de Comercio en su artículo primero que señala: “El código de comercio rige las obligaciones de los comerciantes en sus operaciones mercantiles ”
La teoría objetiva.- Esta teoría señala que el carácter mercantil de un acto o de un contrato se deriva de su debido señalamiento en la ley vigente, sin importar la calidad de los sujetos que realicen estos actos o contratos. Esta teoría también refleja en el Código de Comercio Vigente en la continuación del articulo primero que señala “.El código de comercio rige..................... y los actos y contratos de comercio, aunque sean ejecutados por no comerciantes.”
Pero como se establece el carácter mercantil y por lo tanto la sujeción al Código de Comercio en los contratos atípicos y sobre todo en el contrato de franquicia?
Siguiendo la primera teoría vemos que los sujetos del contrato de franquicia por lo general son compañías que ceden su marca (s), nombre comercial, logo (s), conocimiento tecnología, know how, etc a una persona ya sea natural o jurídica que se encarga de comercializar el producto o servicio de la misma forma que lo hace la compañía en su lugar de origen. Al ser una compañía la que realiza un contrato de franquicia, está directamente regulada por el Código de Comercio, como lo señala
Cuando una franquicia comercial es adoptada por una persona natural esta por lo general es una persona que hace del comercio su profesión habitual, lo cual lo convierte en un comerciante y por lo tanto se debe regir por el Código de Comercio.
Pero esto no es la verdadera razón de la naturaleza mercantil de este contrato, veamos este ejemplo para demostrar el punto en sí.
Un Estudio Jurídico de gran renombre en el Ecuador acepta la propuesta de que se franquicie su nombre comercial, logo, método de trabajo, profesionalismo, etc por otro abogado o conjunto de abogados, en otra región geográfica como en un país vecino.
De acuerdo a las teorías planteadas ¿como se ve la naturaleza mercantil del contrato? Las partes no tienen calidad de comerciantes y el contrato de franquicia en sí no está regulado por el Código de Comercio.
Por lo tanto al no estar inmersa ni en la primera ni segunda teoría. Entonces una vez mas, que le da al contrato de franquicia el sentido mercantil?.
Para esto nos debemos remitir al fin último del contrato de franquicia, que tratan de conseguir las partes con la firma del contrato?. Las partes lo que buscan conseguir es un beneficio económico para las mismas, lo que se traduce en ánimo de lucro.
El ánimo de lucro constituye en si la diferencia entre los contratos mercantiles y civiles, ya que todo contrato mercantil tiene un animo de lucro mientras los contratos civiles carecen en su mayor parte de esta característica.
1.3.1.3. Bilateral.-
El contrato de franquicia es un contrato bilateral sinalagmático, pues ambas partes contratantes se obligan recíprocamente (Art.1482 C. Civil).Una parte (franquiciante) cede el uso de su marca, nombre, signo distintivo, o cede información acerca de las técnicas de realización o comercialización de productos o servicios, con asistencia regular por el tiempo que permanezca vigente el
contrato. El franquiciado por su parte se obliga seguir las directrices del franquiciante y a remunerar al mismo por el uso de la marca, etc.
1.3.1.4. Oneroso.-
El contrato de franquicia es oneroso, porque tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro Art. 1483. C. Civil.
Efectivamente en la franquicia ambas partes procurarán obtener un rédito económico y lucrar con las contraprestaciones mutuamente adeudadas.
1.3.1.5. Conmutativo.-
Al momento de celebrarse el contrato las partes conocen sobre las ventajas y desventajas del contrato, así como los deberes y obligaciones que cada una debe cumplir, ya que las ventajas derivadas son ciertas y susceptibles de apreciación inmediata, sin quedar sujeta a eventualidad ninguna Art. 1484.
1.3.1.6. Principal.-
Es contrato principal por la simple razón que subsiste sin necesitar de ninguna otra convención. Art. 1485 del Código Civil.
Además de las características que podemos deducir de acuerdo a los distintos tipos de contratos que se enuncia el Código Civil, encontramos otras características mas que son:
1.3.1.7. Contrato Atípico.-
Para entender correctamente lo que esta característica debemos definir primeramente qué es un contrato típico y qué es un contrato atípico.
Los contratos típicos son aquellos contratos que se encuentran determinados y especificados en la ley, y por lo tanto existe una disciplina normativa que impone formalidades y regula la celebración del contrato, Según Xxxx Xxxxxxxx “la regulación del contrato típico supone, la reglamentación en cuanto a sus características y contenido obligacional, a los efectos que el contrato produce entre las partes y, en su caso, a la existencia de normas supletorias de voluntad de los contratantes.”12
Los contratos atípicos por su parte como lo establece el Xx. Xxxxxx Xxxxxxx pueden ser correctamente definidos como aquellos que a pesar de que no se encuentran regulados por la ley, la costumbre mercantil y la necesidad de diversos requerimientos los ha ido estructurando de conformidad con la necesidad de las partes contratantes. Los intereses comerciales y contractuales de las partes van creando nuevas formas de contratación mercantil, las que no se encuentran reguladas en forma específica dentro del ordenamiento jurídico nacional.
Por lo tanto el contrato de franquicia en nuestro país constituye un contrato atípico que carece de una xxxxx x xxx específica que regule este sistema comercial. A estos contratos atípicos acostumbra llamarlos innominados para establecer la diferencia con los típicos no solo nominados sino regulados como se ha explicado.
Pero a pesar de la atipicidad del contrato, la legislación ecuatoriana tanto civil como mercantil impone ciertas características a todos los contratos a celebrarse, sean o no tipificados, estas características las mencionaremos mas adelante dentro de nuestro estudio.
12 XXXX XXXXXXXX, Xxxxx. “El contrato de franquicia,” Themis, Mexíco, 1995 pagina 30
1.3.1.8. Tracto Sucesivo .-
En este tipo de contrato las prestaciones a cargo de ambas partes son de carácter continuo, pues las obligaciones que se crean del mismo son de carácter periódico mientras se encuentra en vigencia el contrato.
La relación de asistencia y su contraparte que es el control tendrán lugar durante toda la vigencia del contrato. La autorización que confiere el franquiciante al franquiciado se prolonga durante toda la duración del plazo contractual, implicará la continuidad dentro de la ejecución del contrato de muchos de sus elementos, como royalties, suministro de mercadería, etc.
1.3.1.9. De Cooperación.-
Donde las prestaciones recíprocas que se adeudan las partes no necesariamente se orienta hacia intereses excluyentes, sino que la satisfacción de cada parte va conjugada con el de la otra en objetivos entrelazados.
El franquiciante y el franquiciado constituyen empresas autónomas, cada una contratará por si misma, pero subsistirá un interés común, que es conseguir el éxito en la distribución del producto o el servicio objeto de la franquicia. En efecto a la empresa franquiciante le interesa lucrar con el desarrollo de sus sistemas de franquicias. A la franquiciada le interesa montar un negocio de acuerdo a un plan negocial probado que le garantice de alguna manera una rentabilidad razonable y la seguridad de su inversión. Para que ambas cumplan sus objetivos necesitan un punto de unión., en este punto de unión tienen que cooperar, allí sus objetivos se funden, se unen y nace la cooperación.
Nos parece interesante en este punto citar un criterio de clasificación de los contratos mercantiles desarrollado por el catedrático español Xxxxxxx Xxxx, quien clasifica los contratos mercantiles de la siguiente forma:13
a) Contratos de Cambio.-
Procuran la circulación de la riqueza (bienes y servicios) ya sea dando un bien por otro (compraventa, permuta, cesión de crédito, suministro, operaciones bursátiles), ya sea dando un bien a cambio de un hacer o servicio (transporte y los contratos de obra por empresa en general)
b) Contratos de colaboración.
En los que una parte coopera con su actividad al mejor desarrollo de la actividad económica de otra ( contratos de comisión, mediación, agencia, concesión, publicidad, edición, asistencia técnica, leasing, factoring, franchising)
c) Contratos de prevención de riesgo. En los que una parte cubre a otra las consecuencias económicas de un determinado riesgo (seguro)
d) Contratos de conservación o custodia (el depósito)
e) Contratos de crédito.
En los que una de las partes confiere crédito a la otra (préstamo, cuenta corriente y los contratos bancarios en general)
f) Contratos de garantía.
Dirigidos a asegurar el cumplimiento de obligaciones de un contrato principal. (prenda, fianza e hipoteca, ésta última en el campo civil.
En suma concluimos que el contrato de franquicia en cuanto a sus características esenciales es un contrato consensual, no formal, bilateral sinalagmático, de caracter oneroso, y de tracto sucesivo; por su objeto será considerado de cooperación, y al no estar regulado es atípico. Es obviamente un contrato mercantil.
1.3.2. Características No esenciales.
Pero adicionalmente a estos caracteres fundamentales del contrato, es necesario además analizar otros que pese a no ser de caracter definitorio o esencial del contrato, son de alta habitualidad y recurrencia[ Estos son los de intuitu personae, de adhesión y uniformidad. Los desarrollamos a continuación:
1.3.2.1 Contrato Personal (Intuitu Personae).-
La persona de uno o de ambos contratantes son elementos esenciales del contrato. Para la celebración del contrato se toma especialmente en cuenta la calidad de los contratantes.
Encontramos diferencias al respecto en los distintos autores analizados, así para algunos el caracter de Intuitu Personae de la franquicia es un elemento esencial de la misma, en cambio para otros doctrinarios, entre los cuales se cuenta Xxxxxxxxxxxxx no todo contrato de franquicia será siempre Intuitu Personae en efecto modernamente se observan complejos empresariales que se franquician de
alta trascendencia económica, en que ambas empresas franquiciante y franquiciada, tienen vasta estructura y compleja conformación societaria. En estos casos la doctrina calificada ha entendido que se transforma la naturaleza original del contrato de intuitu personae en el intuiti instrumenti. En efecto el franquiciante y no será necesariamente un comerciante individual personalizado sino que podrá ser una verdadera organización empresarial, de la misma forma el franquiciado, podrá no ser un franquiciado individual, sino una verdadera organización al efecto de desarrollar la franquicia en un territorio determinado. En estas condiciones resulta difícil que el franquiciado sea designado intuitu personae dentro de lo que tradicionalmente se considera como tal. Las partes podrán contractualmente fijar los caracteres del intuitu personae, fijando como ejemplo que la empresa franquiciada no podrá realizar transferencias que impliquen cambios en la propiedad societaria, o modificar la estructura del directorio, o desarrollar acuerdos que modifiquen la estructura de control societario. 14
Si el contrato entre personas jurídicas no cuenta con algunas de estas cláusulas fijativas de las condiciones en las cuales el contrato llegará a tener un carácter personalista, no podrá considerarse intuitu personae. Estas cláusulas normalmente se orientan a establecer personas individuales con las cuales el franquiciante pretende continuar la relación contractual.
Por ello no puede atribuirse el carácter de intuitu personae a este contrato en forma indiscriminada. Por otra parte, la empresa franquiciada no queda limitada para la cesión del contrato (salvo que se haya establecido contractualmente) peor aún para variar su estructura accionaría, transferir la tecnología y el know how vender la empresa, etc.
En síntesis se puede concluir que el carácter personalista no es esencial al contrato de franquicia, aunque se admite que un alto porcentaje de tales contratos tienen el carácter de intuitu personae respecto del franquiciado, no así en lo que respecta a la empresa franquiciante, y en algunos casos de alta complejidad técnica y envergadura económica tampoco tiene este carácter con respecto al franquiciado, que podrá ser una persona jurídica compleja .
Cabe advertir que en estos casos muchos franquiciantes exigen que quienes tengan a su cargo la franquicia dentro de una compañia franquiciada sea una única persona natural , personalmente comprometida con el éxito del negocio por una participación en las ganancias, y que se centre en ella todo lo referente a la franquicia. El franquiciante se entenderá con esta persona, y se hará una referencia a esta situación en el contrato. En estas condiciones el contrato tendría las características de intuitu personae.
1.3.2.2 Comúnmente de Adhesión.-
Normalmente el franquiciante atento a mantener la unidad de criterios e identidad de la franquicia dentro de un sistema único, realiza un contrato tipo con condiciones generales de contratación que se incluyen normalmente en el manual de operaciones o manual operativo y conforma un núcleo contractual de oferta al cual los aspirantes a franquiciados se adherirán o no. Esta modalidad responde a una tendencia generalizada que tiene que ver con la transformación económica y la producción en masa de los bienes.
El franquiciante ofrecerá determinado esquema y espíritu contractual y el franquiciado tendrá la libertad de aceptarlo o no, si lo acepta será difícil la discusión de las cláusulas contractuales que lo integran salvo asuntos de detalle sin trascendencia para la ejecución del contrato en si.
La práctica mercantil a nivel internacional nos muestra que el franquiciante por lo general elabora unilateralmente el contrato, dispone de un contrato tipo, dejando al franquiciado solo en la posibilidad de aceptar las condiciones si es que tiene la intención de celebrar el contrato. Pero cabe señalar pero puede celebrarse también con libre discusión entre las partes, aún cuando esta modalidad es bastante difícil que se dé por la necesidad de uniformidad que requiere el sistema de franquicias y analizaremos a continuación.
1.3.2.3. Uniformidad
Es un carácter generalizado del contrato de franquicia aun cuando no esencial, como se explicará. Esta uniformidad se traduce en la necesidad de mantener una identidad absoluta en todos los niveles de la franquicia.
Es la uniformidad del producto y el control de su calidad y características de distribución el que constituye un distintivo de los establecimientos franquiciado.. Sin embargo en ciertos casos, el tema arquitectónico, y la imagen física del establecimiento franquiciado responde a un prototipo impuesto por el franquiciante y en otros casos no existe esta imposición, se dejan a criterio y libertad del franquiciado atento consideraciones de orden económico, o por gustos o tendencias del lugar donde se va a establecer el local franquiciado.
Por ello, si bien la uniformidad es un carácter generalizado de los sistemas de franquicias, no es esencial. Hay muchos contratos de franquicias que establecen pautas específicas y concretas dentro del plan negocial, pero que no implican absoluta uniformidad de todas las unidades de franquicia que integran la red.
1.3.4. Contenidos del Contrato de Franquicia.
Por último consideramos preciso señalar que un contrato de franquicia comercial debe por lo menos contener para los siguientes puntos :
a) Un preámbulo y objeto del contrato
En que se establecerán las marcas de referencias e interpretativas del contrato, asumiendo su integración en un sistema de franquicia y explicando en que consiste la franquicia.
b) Identificación precisa de las partes
c) Reconocimiento expreso de los derechos de propiedad industrial del franquiciante (marca y demás elementos distintivos del negocio).
d) Licencia de uso de las marcas y elementos distintivos, los límites al uso y las sanciones por excederse de los límites fijados. Se establecerán claramente las marcas, diseños, logos, procedimientos y/o métodos secretos que serán cedidos, el know how transferido etc.
e) Obligaciones y derechos del franquiciante, entre las obligaciones podemos citar:
- Asistencia previa a la apertura del negocio franquiciado.
- Transmitir todas las claves del Paln Negocial
- Entregar al franquiciado un Manual de Operaciones
- Entrenamiento y capacitación permanente del franquiciado.
- Aprovisionar al franquiciado de los elementos comprometidos.
- Programar e invertir en campañas de publicidad.
- Defender y controlar las cuestiones de marca, licencias, etc.
Sus derechos fundamentalmente serán:
- El cobro de los royalties u otras retribuciones acordadas.
- El respeto por parte del franquiciado de la exclusividad de compra de los elementos de la franquicia cuando se hubiere acordado.
-
f) Obligaciones y derechos del franquiciado, entre las obligaciones podemos citar:
-Los pagos que deba hacer el franquiciado al franquiciante.
-La obligación de aplicar los métodos, normas e instalaciones diseñados por el franquiciante.
-La obligación del franquiciado de informar al franquiciante de la gestión y trayectoria de las ventas, así como de permitir la supervisión y control por parte del franquiciante de la totalidad del negocio.
- Aceptar el control del franquiciante
- Defender la excelencia de la marca.
Sus derechos básicamente serán:
- Asistencia permanente del franquiciante
- Ser incluido en los beneficios de las campañas publicitarias
g) La asignación de un territorio exclusivo determinado para la explotación de la franquicia. Es una cláusula usual e implica la
prohibición para el franquiciante de extender por si o por terceros otra franquicia dentro de la región geográfica determinada.
h) Plazo de vigencia del contrato, renovación.
Es prudente que el contrato prevea un plazo de duración en forma expresa, plazo que deberá ser lo suficientemente extenso para permitir la recuperación de las inversiones que presupone una franquicia.
En muchos contratos se prevé la renovación automática de la franquicia, salvo ejercicio de preaviso con un tiempo prudente de anticipación.
i) Causas de resolución del contrato, así como las penalidades por incumplimiento.
j) Garantías de cumplimiento que debe otorgar el franquiciado.
k) Mecanismos de solución de controversias. En este aspecto, nuestra recomendación es la utilización del arbitraje comercial como mecanismo idóneo para solución de las controversias que puedan presentarse entre los franquiciantes y los franquiciados.
1.4.- TIPOS DE FRANQUICIAS
La doctrina señala que existen varios tipos de clasificaciones sobre las franquicias, la primera clasificación es la clasificación tradicional la cual es seguida por la mayoría de autores y vemos que se divide en las siguientes
1. Franquicia de producto y marca de distribución (product and trade mark franchising)
2. Franquicia para crear y explotar una negociación, también conocida como industrial o de producción. (business format franchising)
1. Franquicia de producto y marca de distribución (product and trade mark franchising) o de primera generación.
Este tipo de franquicia se manifiesta cuando el comerciante (franquiciado) adquiere cierta identidad con carácter de exclusividad, de su proveedor (franquiciante). Así este último cede el uso de su marca, signo distintivo, para la utilización y explotación por parte del franquiciado.
Ejemplos comunes de este tipo de franquicia son: estaciones de gasolina, tiendas de ropa, industrias embotelladoras, distribuidores de automóviles. Se los conoce como de primera generación en virtud de la poca información, y conocimiento que el franquiciante le otorga al franquiciado ya que como en el ejemplo de las gasolineras solo cede la marca y señala un estándar de cómo debe ser la estación de gasolina. Siendo de igual manera, a los concesionarios de vehículos, embotelladoras, etc.
2. Franquicia para crear y explotar una negociación, también conocida como industrial o de producción. (business format franchising) o de Segunda generación.
Se lo conoce comúnmente como franquicia con formato de negocio o de segunda generación y en EEUU como “package franchising”
Esta forma de franquicia es mucho mas completa y la relación entre las partes contractuales incluye por lo general un producto o servicio y una
marca, pero además incluye un sistema de comercialización, manuales de operación, procedimientos, programas de entrenamiento, apoyo de publicidad, asistencia y guía del franquiciante durante tenga vigencia el contrato.
Las franquicias mas comunes en este tipo son las de comida rápidas, como locales de hamburguesas, pizzas, etc. Pero también es común encontrar en agencia xx xxxxx de vehículos, agencias de viajes, hoteles, etc.
La diferencia con las franquicias de primera generación, es que esta última proporciona un sistema integral para llevar a cabo la empresa, así vemos que además de sus marcas, conocimientos etc. impone especificaciones para la construcción o adaptación del local, los parámetros y requisitos en la selección del personal, en la publicidad, promoción del producto como del negocio y en general la forma en que se deberá manejar la empresa siguiendo siempre las directrices del franquiciante.
Hay que señalar que en este tipo de franquicia las partes contractuales trabajan juntos para alcanzar un objetivo común por lo general mucho mas alto de los que se busca con las franquicias de primera generación. Pero como desventaja limita al franquiciado y no permite que desarrolle sus propias técnicas de comercialización y distribución del producto.
El jurista Xxxxxxx X Xxxxxxxx en la obra citada, por su parte señala que las franquicias deben clasificarse en dos tipos:
Franquicias Propias.-
Las franquicias propias son aquellas franquicias de empresa, que constituyen la duplicación y desarrollo de un negocio
Franquicias impropias.-
Son aquellas franquicias de producto o de distribución, son asimilables a formas de distribución comercial, ya sea en distribución comercial en sentido propio, o incluso como concesión comercial.
Además en la actualidad comercial, empresarial, se ha desarrollado otra clasificación que tiene un carácter mas práctico:
Franquicia de producción:
Es aquella en la que el franquiciante es el fabricante, o hace fabricar, en exclusiva los artículos que comercializa en sus establecimientos franquiciados y el propietario de la marca.
Franquicia de distribución:
En el cual el franquiciante actúa como intermediario en las compras y selecciona productos que son fabricados por otras empresas, los distribuye a través de sus puntos de venta franquiciados en condiciones más favorables, obteniendo con ello una ventaja competitiva.
Franquicia de servicios:
Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx señala que esta modalidad de franquicia se caracteriza por que puede prestar los mismos servicios el franquiciado que el franquiciante por el pago de un canon.15
El franquiciante ofrece al franquiciado una fórmula original, personal o diferente de prestación de cualquier tipo de servicio a través de un método específico que ha demostrado su eficacia en cuanto a aceptación, explotación y rentabilidad.
Franquicia industrial:
Aquella en la que el franquiciante cede a sus franquiciados la tecnología y materias primas necesarias para fabricar un determinado producto y posteriormente venderlo en el mercado. Este tipo de franquicias está basado en la importancia y conocimiento de la marca, por lo que es esencial para el franquiciante tener la propiedad industrial de dicha marca.
Franquicia master:
Consiste en explotar una franquicia de un país de origen hacia otro, a través de la presencia de un Master Franquiciado, al que el franquiciante original vende los derechos de su franquicia para que la desarrolle en el país de destino.
El Master Xxxxxxxxxxxx es el gestor y responsable del desarrollo y representación del franquiciador de forma exclusiva en su país y será el
encargado de seleccionar a los franquiciados y adaptar el negocio a las características específicas del país en el que se desarrolle.
Franquicia Corner:
Es aquella que se desarrolla dentro de otro establecimiento comercial, en el que existe un espacio franquiciado, que no es la totalidad del local; y en este espacio se venden los productos y se prestan los servicios del franquiciante, según los métodos y las especificaciones del mismo bajo una marca.
1.5. DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS CONTRACTUALES.
El contrato de franquicia al ser contrato atípico y por ende, no abordado ni explicado por nuestra legislación, puede llevar a confusiones con otros tipos de contratos. ya estén o no tipificados en la ley como la comisión mercantil, el contrato de distribución, engineering, etc.
Al criterio de algunos doctrinarios, entre los cuales se cuenta Xxxxxxxxxxxxx, la franquicia constituye un tipo de contrato de distribución
Por lo tanto vamos a explicar los contratos afines con el contrato de franquicia y señalar las características que los diferencian
1.5.1. Contrato de Comisión Mercantil.-
Nuestro Código de Comercio no define el contrato de comisión, pero si señala quién debe considerarse comisionista.
“Comisionista es el que ejerce actos de comercio, en su propio nombre, por cuenta de un comitente.” Por su parte el Art. 377 del mismo cuerpo legal establece “Que si el negocio encomendado se hiciere bajo el nombre del comitente, los derechos y la obligación que produce se determinarán por las disposiciones del código Civil sobre el contrato de mandato” Pero con la salvedad de que el mandato mercantil no es gratuito por naturaleza.
Podemos concluir que el comisionista vendría hacer un mandatario mercantil.
Varios jurista han explicado este punto, y recogemos el criterio del tratadista Xxxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxxx en el cual establece que la comisión “es un contrato por el cual una parte encarga a la otra, la conclusión de uno o mas negocios por su cuenta de naturaleza mercantil; el comisionista representa al comitente puesto que actúa en su interés, de manera que los efectos que realiza recaen en el patrimonio del comitente”16
Dentro del contrato del franquicia no se otorga contrato alguno de mandato entre las partes y por ende los actos realizados por el franquiciado no recaerán sobre el franquiciante a diferencia de lo que ocurriría en un contrato de mandato común.17
1.5.2. Contrato de distribución.
Este es otro contrato atípico en nuestra legislación así que para definirlo debemos recurrir a la doctrina mercantil. Para el tratadista Xxxxxx
El contrato de distribución tiene por objeto entonces regular las relaciones entre los grandes productores o fabricantes y las personas que se encargan de comercializar sus productos en los diferentes mercados. En este contrato el productor de bienes utiliza a comerciantes independientes que compran sus productos para introducirlos en una plaza determinada y como característica propia de este contrato bajo las condiciones de reventa impuestas por el propio productor.
Para Xxxxxx este es un contrato atípíco, de naturaleza mercantil, en virtud del cual en nombre propio se promueve la introducción en el mercado de una demarcación territorial, de un producto manufacturado por otro, mediante un sistema de reventas o cesiones de uso, previamente planificadas en cuanto a la unidad de precio, tiempo determinado y con exclusión de la competencia a cargo de uno solo de los contratantes o de ambos.
Recogemos el concepto de Contrato de Distribución del tratadista Xxxx Xxxxxxxx en el cual señala
“ El contrato de Distribución define como aquel por el cual el distribuidor se obliga a adquirir, comercializar y revender a nombre y por cuenta propia, los productos del fabricante o productor en los términos y
condiciones de reventa que este le señale; así mismo, podrá imponerle responsabilidad sobre la organización del negocio.” 19
De este concepto podemos deducir tres diferencias importantes.
1) El contrato de distribución se refiere, generalmente, a la fase de la producción consistente en la realización de varios actos realizados por el propio productor (también pueden ser terceros intermediarios) que tienen por finalidad llevar un producto o un servicio desde su fuente de origen hasta el consumidor. No transforma, produce o modifica el producto, solo lo comercializa. En la franquicia en tanto, el derecho de revender un producto o a explotar el negocio involucra la prestación de un servicio, además que el franquiciado la mayoría de las veces elabora y vende el producto en cuestión, bajo el control de calidad especificado por el franquiciante y la marca de éste último.
2) También vemos que el contrato de distribución es propio de la relación productor - revendedor, mientras que para el contrato de franquicia es indiferente la fuente productora; lo que interesa, principalmente, es que el producto o servicio de que se trata se expenda por un canal estandarizado y bajo una fórmula comercial de recíproca cooperación y asistencia entre los contratantes.
3) En el contrato de distribución el distribuidor adquiere el producto ya terminado con el fin último de la reventa, en el contrato de franquicia el fin no es revender un producto sino que generalmente mediante tecnología, marca, control de calidad cedida por el franquiciante elabora el franquiciado un producto de igual calidad, o produce el servicio que brinda el franquiciante.
19 XXXX XXXXXXXX X . Xx Contrato de Franquicia, Themis,Mexico 1995
Si comparamos estas características propias del contrato de distribución con el de franquicia, advertimos que este último es bastante más complejo que el de distribución. Abarca la franquicia cuestiones tan complejas como son la transferencia de know how, tecnología, obligaciones post contractuales como son las de reserva y secreto sobre procesos y métodos industriales, que no encontramos dentro del contrato de distribución.
Por otro lado como se ha dejado señalado el contrato de distribución opera solo en el campo de la fabricación y venta o distribución de productos, mientras que la franquicia no solo actúa en ese ámbito, sino en el de prestación de servicios a través de la explotación de un negocio a través de un método uniforme desarrollado por el franquiciante.
Las similitudes en cambio vienen dadas por el hecho de que tanto en la franquicia como en la distribución se imponen condiciones y términos para la comercialización de los productos o explotación de la empresa, así como en las obligaciones impuestas al franquiciado y menor medida al distribuidor sobre la organización del negocio.
No podemos dejar de señalar que en el campo doctrinario algunos estudiosos como Xxxxxxxxxxxxx consideran que el sistema de franquicia, al igual que el contrato de agencia, el de concesión, el de distribución propiamente dicha, el de management, constituyen diferentes modalidades del contrato de distribución. 20
Otra parte de la doctrina no acepta que el contrato de franquicia sea unívocamente un contrato de distribución, y refuerza este criterio el hecho de que el tipo de franquicia licenciante – productor como en el caso de Coca Cola y otras compañías de gaseosas, o en franquicias de producción textil, la distribución en si
no juega un rol fundamental, ya que lo que se otorga es la autorización para producir estos productos bajo esa marca.
Por nuestra parte nos sumamos al segundo de los criterios expuestos, ya que a través del detenido análisis que se realiza de la figura de la franquicia, encontramos que esta tiene como se ha indicado particularidades que la diferencian de lo que constituye el contrato de distribución, pudiendo esta última figura formar parte de las facultades que el franquiciante obtiene por la explotación comercial de la marca, pero no lo estimamos consustancial a la figura de la franquicia.
Por lo tanto podemos concluir que el contrato de franquicia es por naturaleza distinto al de distribución mercantil, sin desconocer su gran similitud en el sentido de que ambos imponen condiciones para la comercialización de productos y para el manejo del negocio.
1.5.3. Contrato de Concesión
Lo mismo ocurre en la legislación ecuatoriana en que el término concesión mercantil se inspira en el concepto de concesión administrativa, aunque
contemporáneamente cada uno de ellos tiene sus particularidades propias y bien definidas.
El contrato de concesión supone la explotación de un servicio que es concedido por alguien que lo tiene a su cargo o desea prestarlo, para que el concesionario lo comercialice en el mercado por cuenta y riesgo propio.
La figura de la concesión y la distribución están estrechamente ligadas entre si. Destacando algunos autores que por lo general la concesión tratan de artículos de mayor envergadura, por lo que se involucra una mayor trascendencia económica en los contratos de concesión que en los de distribución.22
Son aplicables para establecer las diferencias entre la concesión y la franquicia las tres diferencias que ya hemos establecido con respecto al contrato de distribución.
1.5.4. Contrato de licencia comercial o cesión de uso de patente.-
Se da en el caso que una persona dueña de una patente de invención o de un marca (licenciante) autoriza a otra, generalmente de distinta nacionalidad (licenciatario), para que la use y registre en su ámbito geográfico en forma exclusiva, pero sin desprenderse de su propiedad.
Por lo tanto en el contrato de licencia se otorga una marca para su uso y explotación, al igual que en el contrato de franquicia, pero el contrato de franquicia se diferencia por que además del uso de una marca conlleva otros elementos que son indispensables para el éxito de la misma. Como son la transferencia de tecnología, el apoyo logístico y operativo, los insumos, en algunos casos hasta financiamiento para la instalación de la franquicia, asistencia
continua antes y durante la vigencia del contrato a diferencia del contrato de licencia o de patente. En sentido estricto licencia de marca en suma viene a ser un elemento más dentro del contrato de franquicia, un elemento esencial pero que debe sumarse a muchos otros para constituir una franquicia. Si solo de la explotación de una marca se trata, estaremos frente a licencia de marcas, pero no franquicia por las razones explicadas..23
1.5.5. Contrato de suministro.-
Es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de un precio, a ejecutar a favor de otra una prestación periódica o continuada de una cosa. (código civil italiano) En este contrato se busca el abastecimiento continuo de una cosa o conjunto de cosas a cambio de una contraprestación, por el tiempo que dure el contrato.
Como se puede ver dentro de este contrato no existe una licencia de uso de la marca o un servicio determinado o una asistencia técnica que imponga un nivel de calidad determinado, por ende concluimos que es un contrato diferente al de franquicia.
1.5.6. Contrato de Agencia
La doctrina realiza comparaciones entre el contrato de franquicia en análisis y este llamado de Agencia. .24
23 NOTA: Definición de marca y de licencia de marca que exista en Ley de propiedad Industrial
24 Cabe indicar que el ordenamiento jurídico ecuatoriano en el campo mercantil, recogido en su mayor parte en el Código de Comercio, no menciona ni reconoce el contrato de Agencia, a no ser que extendamos su sentido a los llamados Agentes de Comercio o Corredores de Comercio en la sección 2da. Del Título II del Código de Comercio, criterio que no compartimos por cuanto la xxxxxx xxx xxxxxxxx público o privado, tiene caracteres y regulaciones específicas, que no permiten asimilarlo al llamado Agente. Cabe señalar que legislaciones como la
En doctrina se conoce como agencia al contrato por medio del cual una persona llamada “agente” actúa a nombre o por cuenta del principal, para así fomentar la venta de sus bienes y servicios. En la franquicia el franquiciado opera como lo haría conforme lo anterior, un agente del franquiciante, por cuanto emplea la marca, el nombre comercial etc. Sin embargo, hay una evidente diferenciación: el franquiciado actúa a su propio nombre, no por cuenta del franquiciante, como lo haría en caso de ser un Agente.
Una franquicia no es entonces lo mismo que una agencia donde los empresarios de una cierta localidad, son representantes locales de grandes y distantes empresas. En la franquicia, los franquiciados son los propios dueños de sus negocios, ellos toman decisiones dentro del rango que tienen, y asumen por cuenta propia el riesgo inherente a todo negocio, sufren las pérdidas o gozan de las ganancias. Son comerciantes independientes del franquiciante.
1.5.7. Contrato de Ingeniería (Engineering).-
Este contrato se basa en un conjunto de operaciones previas o concomitantes a la realización de una obra y que son, sin embargo, separables de la ejecución propiamente tal de dicha obra. Así una compañía proporciona a otra estudios técnicos, de alto nivel sobre una cuestión especifica como estudios de suelo, estudios ambientales, sociales etc. que sirven a la compañía contratante para beneficiarse de estos estudios a cambio de una prestación, para la realización de una obra, o una instalación industrial.
Como el tratadista Xxxx señala el aparecimiento de este tipo de empresarios que brinda a otros una serie de servicios, que van desde simples estudios técnicos de organización empresarial, régimen de mercados, productividad, promoción,
española, la colombiana, la mexicana entre otras contemplan el contrato de agencia entre los contratos mercantiles
planificación de actividades industriales y/o mercantiles, obedece a la creciente racionalidad de los sectores industriales y el auge de los planes de desarrollo económico. Este tipo de contratos, complejos por lo demás, pueden asimilarse al arrendamiento de servicios cuando de un consulting engineering se trata.
Se puede ver que poco o nada tiene que ver este contrato comparándolo con el contrato de franquicia comercial ya que el primero se maneja en un campo industrial mientras que el contrato de franquicia como se hecho mención anteriormente forma parte de la campo comercial.
Luego de revisar estos contratos afines al contrato de franquicia podemos decir manera de conclusión que la característica principal que diferencia este contrato de franquicia comercial con otros tipos de contratos atípicos es “ la naturaleza de las prestaciones que engendra para las partes” por un lado tenemos el franquiciante que cede al franquiciado el uso de su marca y, por otro lado, a suministrarle los medios necesarios para comercializar los productos o los servicios convenidos.
Pero es importante señalar que a pesar de que el contrato de franquicia comercial es por su propia naturaleza distinto a los demás contratos atípicos vistos en esta tesis, no obsta para que en la práctica el contrato de franquicia comercial puede subsistir en conjunto con otros contratos atípicos,
Ejemplo
Una empresa Transnacional firma un contrato de franquicia comercial con una compañía en el Ecuador, pero previo a la instalación de una planta de distribución del producto se firma un contrato de engineering para el estudio de la construcción de dicha planta y luego de firmado el contrato de franquicia se firma otro contrato pero de suministro en el cual se establece que la materia prima la cual será modificada, convertida en el producto final y distribuido el producto
terminado en el Ecuador debe ser suministrado de forma periódica por la empresa Transnacional.
1.6. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL SISTEMA DE FRANQUICIAS
1.6.1 Ventajas para el Franquiciante
a) El sistema de Franchising o franquicia permite un crecimiento y expansión rápida y controlada.-
En este sentido el contrato de franquicia presenta mayores beneficios para el posible franquiciante, porque le da la posibilidad de establecer una cadena de distribución a través de comerciantes independientes a lo largo de un territorio. Al existir una diversidad de negocios vendiendo su producto o servicio, al mismo tiempo que penetra en un amplio nivel xx xxxxxxx, obtiene la posibilidad de conquistar nuevos puntos de venta.
b) Minimiza riesgos a partir de una menor inversión de capital
Esta es una de las principales ventajas para el franquiciante pues le da la posibilidad de establecer una cadena de distribución cuando talvez, financieramente no está capacitado para hacerlo en forma individual.
El ahorro de gastos en infraestructura permite al franquiciante concentrar sus capitales en otros conceptos, tales como buscar nuevos franquicados, realizar investigación en de productos y mercados, sistemas de venta, publicidad, etc.
c) Valorización de los Activos o marcas
Al franquiciarse una cadena o producto el mercado crece y que nuevos consumidores o clientes conocen las características tanto del producto o servicio como también de la marca y nombre comercial con el cual ser comercializa, así vemos que cada franquiciado la marca crece en valor exponencialmentes por el aprovechamiento xxx xxxxxxx hasta la fecha no trabajado .
1.6.2. Desventajas del contrato del contrato de franquicia para el franquiciante.
a) Rentabilidad unitaria mas baja.
b) Dispersión y relativización del control y dominio
De cualquier forma, al franquiciar un producto o servicio, el franquiciante tendrá un determinado control sobre la administración de la franquicia, pero no tiene un control total sobre la misma ya que para ejecutar ciertas politicas administrativas como aumento o disminución de personal, publicidad, etc, deberá contar obligatoriamente con el franquiciado.
1.6.3. Ventajas para el franquiciado
a) Pertenecer a una cadena de comercialización prestigiosa y conocida en el mercado y en el consumidor.
Bajo el sistema de franshising o franquicia comercial las empresas pequeñas aprovechan todos los beneficios que acarrea la titularidad de una marca que goza prestigio y notoriedad ante el público y de la experiencia y apoyo del franquiciante.
Si se trata de una cadena grande o consolidada en el mercado, al sumar su fuerza a otra que es ya poderosa, aumenta su tamaño y disminuye aun mas sus riesgos del aislamiento.
El franquiciado se integra a esta cadena dirigida por el franquiciante el cual por lo general tiene un gran nivel financiero, una organización actualizada y eficiente y, además, una posición determinante en el mercado.
El franquiciado también aprovecha la marca de la cadena comercial para atraer al consumidor, ya que este último se siente relacionado con la marca y finalmente adquiere el producto, es por esto que el franquiciado aprovecha un mercado y establecido y simplemente satisface la necesidad del consumidor con el producto que este último ya conoce.
b) No necesita una gran inversión para obtener utilidades.
Si bien el costo de la obtención de la franquicia por lo general es alto, el franquiciado se beneficia con un ahorro que experimenta al contar con apoyo y dirección del franquiciante.
El franquiciante otorga al franquiciado entre otras cosas, los datos sobre los cuales va a implementar su establecimiento, ya que de esta forma conoce la estructura del establecimiento, métodos de promoción y ventas a
usar, las cantidades de dinero que tiene que invertir en edificaciones, bienes de equipo personal, etc.
En ciertos casos específicos el franquiciado puede carecer de los medios necesarios para iniciar la explotación de la franquicia, en tal situación, el franquiciante puede interceder para ayudarlo a obtener créditos financieros, e incluso puede llegar a desembolsar las sumas requeridas.
Por otra parte el franquiciante evita un excesivo gasto en publicidad ya que se ve resguardada por la marca del franquiciante la cual por lo general ya es conocida en el mercado
De esta forma el franquiciante centra sus esfuerzos en producir y comercializar el bien o servicio de la franquicia, de esta forma generando mas rápidamente ingresos que son para pagar las regalías pertinentes, recuperar la inversión hecha y por último recoger sus utilidades.
c) Entrenamiento inicial y permanente
El franquiciado además se ve beneficiado ya adquiriere inmediatamente un entrenamiento inicial de como llevar adecuadamente el negocio franquiciado y además recibe entrenamiento permanente de actualización, así el franquiciado adquiere nuevos métodos de producción, y comercialización creando una ventaja comercial frente a los competidores.
1.6.4.- Desventajas de franquiciado
a) A pesar de formar parte de un sistema de franquicia comercial, nunca accederá a una marca propia.
El franquiciado como ya lo hemos visto adquiere el derecho de uso de la marca franquiciada y aprovecha todas las cualidades de la misma, pero de esta forma el franquiciado no se hace de una marca propia, lo cual a la larga recae en perjuicio sobre el franquiciado si se lo compara con un emprendedor que inicia un negocio o establecimiento propio ya que tiene su propia marca y clientela la cual no depende de un tercero como es el caso del franquiciante dentro del contrato de franquicia.
b) Deberá aceptar una supervisión y control permanentes del franquiciante.
El franquiciante vera limitada su autogestión y administración en desmedro del control y supervisión por parte del franquiciante
Si bien el franquiciado tiene el derecho de administrar su establecimiento, se ve limitado ya que obligatoriamente deberá seguir las directrices del franquiciante, así como acceder a los controles ya sean contables, higiénicas, comerciales, montos de venta, personal, etc.
c) El contrato de franquicia siempre se ve limitado por un plazo de duración.
El franquiciado ve limitado el tiempo de explotación de la franquicia por el propio contrato, que aunque si bien puede ser renovado reiteradamente, tarde o temprano deberá salir del sistema de comercialización y por lo tanto terminan todos los beneficios adquiridos hasta la fecha de terminación del contrato
1.6.5 Ventajas para los Consumidores
1. Conseguir los mismos productos en cualquier parte del mundo
Posibilidad de abastecerse en una diversidad de puntos geográficos de productos o servicios que conoce de antemano, con la certeza de que lo que reciba se ajustará a los cánones de calidad esperados.
2. Abaratamiento de los productos
El consumidor aumenta su poder de consumo, por cuanto este sistema de comercialización resulta en menores costos de operatividad en relación a los tradicionales.
3. Calidad de los productos y servicios.
En áreas subdesarrolladas donde las empresas tienen escasa capacidad financiera y tecnológica, el franchising permite obviar esa limitación, y mediante la combinación de la pequeña y la gran empresa, poner a disposición del consumidor productos y servicios actualizados y de la mayor calidad bajo cánones internacionales.
1.7. CONCEPTUALIZACION
Es necesario señala que muchos autores se niegan a dar una definición del concepto de franquicia por cuanto a lo largo del tiempo han sido tantas las variantes de franquicias que se han dado que por más comprensiva en sus alcances, como la que hemos intentado, puede dar cuenta de todos los casos.
Por ello autores como Xxxxx describen a la franquicia como una industria de negocios, lo cual nos parece demasiado amplio y por lo mismo sin contenido. Más adecuado que intentar una definición propia del contrato, nos parece reseñar aquí las descripciones de esta figura que contemplan algunas regulaciones
norteamericanas sobre la franquicia, y que intentan dar cuenta de sus principales características.
Así la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos en una regulación específica de la franquicia, “Disclosure Requirements and Prohibitions Concerning Franchising and Bussiness Opportunity Ventures” intenta abarcar diferentes tipos de negocios a los que considera franquicia, no intentando un concepto abstracto, sino ejemplificando los diferentes casos que puedan darse.25
Primera Alternativa:
1.- Una persona (de aquí en adelante el franquiciado) ofrece, vende, o distribuye mercaderías, productos o servicios que son:
a) Identificados por una marca comercial, de servicios, un nombre comercial, una publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designa a otra persona (de aquí en adelante el franquiciante).
b) Directa o indirectamente compelidos a responder por los estándares de calidad exigidos por el franquiciante, donde el franquiciante opera bajo un nombre, usando la marca comercial de servicios un nombre comercial, una publicidad o cualquier otro símbolo comercial que designe al franquiciante.
c) El franquiciante ejercerá o tendrá la autoridad para ejercer un grado significativo de control sobre el método operativo del franquiciado, incluyendo, pero no limitándose a la organización del negocio, actividades promociónales, decisiones gerenciales, plan de comercialización, cuestiones comerciales, o
25 Se puede encontrar en la obra citada xx XXXXXXXXXXXXX Xxxxx. Pág 99 y siguientes.
d) El franquiciante ofrece significativa asistencia al franquiciado en los últimos métodos operativos del franquiciante, incluyendo, pero no limitándose a a la organización del negocio, actividades promociónales, decisiones gerenciales, plan de comercialización, cuestiones comerciales, teniendo en cuenta, sin embargo que en ausencia de asistencia en otras áreas, la sola asistencia en las actividades promociónales no constituirá significativa asistencia.
Segunda Alternativa.
1) Una persona (de aquí en adelante el franquiciado) ofrece, vende, o distribuye mercaderías, productos o servicios que son:
a) Provistos por otra persona, (de aquí en adelante el franquiciante)
b) Provistos por una tercera persona con quien el franquiciado debe hacer negocios sugeridos por otra persona (el franquiciante) quien está vinculado o asociado con esta tercera persona, y.
2) El franquiciante
a) Asegura al franquiciado la provisión para la venta de tales bienes, servicios o productos, o
b) Asegura al franquiciado lugares o sitos para la instalación de la maquinaria necesaria, displays colgantes, o cualquier otro exhibidor de venta usado por el franquiciado en la oferta venta, o distribución de dichas mercaderías, productos o servicios.
3) El franquiciado está obligado como condición para obtener o comenzar la operación de franquicia a realizar un pago, un compromiso de pago, al franquiciante o a una persona involucrada con el franquiciante.
Pero ni siquiera a través de la descripción se puede dar cuenta de todas las variantes que pueden producirse dentro de la figura de la franquicia, tenemos así que el concepto anterior por ejemplo no considera a las franquicias fraccionadas parcialidades dentro de un negocio o franquicias corner
Una vez analizadas las características, definiciones y comparaciones con otro tipo de contratos afines podemos intentar al fin un concepto propio sobre el contrato de franquicia, con las limitaciones que han quedado ya expuestas.
En nuestro criterio la franquicia es un contrato mercantil en el cual una parte llamada franquiciante cede el uso de su marca(s), nombre(s) comercial(es), know how, conocimiento, experiencia tecnología, y asistencia técnica a otra parte llamada franquiciado para su uso exclusivo en una zona geográfica y delimitada (ya sea país, ciudad, región, etc.) a cambio de una contraprestación que se debe establecer en el mismo contrato. Esta forma contractual tiene la salvedad que el franquiciante tiene el derecho de imponer todo lo concerniente a la forma de administración del negocio, así como exigir el nivel de calidad del producto o servicio que realizará el franquiciado
1.8.- Negocios Franquiciables.
Para una adecuada sistematización de la lista de opciones de franchising hoy optativas en el mundo, hemos creído prudente dividir las alternativas en dos grandes géneros, ya se trate de una franquicia de productos, o una franquicia de servicios, haciendo la salvedad de que muchas veces algunas variantes se conjugan en ejemplos únicos que las abarcan. Veamos cuales son ellos:
1.8.1. Franquicia de productos:
1. Alimentación y restaurantes, en sus distintas variedades:
1.1 Galletas.
1.2 Pollos brosterizados.
1.3. Comidas rápidas.
1.4 Menús completos.
1.5 Unidades móviles.
1.6 Tortas y masas.
2. Productos químicos y de mantenimiento.
3. Cosmética, artículos de belleza, etc.
4. Maquinas expendedoras.
5. Galerías de arte.
6. Tienda de repuestos de autómoviles y motocicletas.
7. Bazares.
8. Equipos y material de oficina.
9. Papeles pintados.
10. Pesticidas, insecticidas.
11. Heladerías.
12. Tiendas de ropa y accesorios:
- Ropa confeccionada.
- Sastrerías xx xxxxxxxxxx.
- Ropa deportiva. 13 Joyerías y relojerías. 14 .Xxxxxx xx xxxxxxx.
15. Juegos y equipos de video.
16. Alquiler de películas de video.
17. Tiendas de Discos
18. Alquiler y leasing de automóviles y motocicletas
19. Alquiler y leasing de equipos telefónicos.
20. Alquiler y leasing de equipos de computación (hard y software)
21. Zapaterías.
22. Supermercados.
1.8.2. Franquicias de servicios
1. Talleres mecánicos para automáticos
2. Lavaderos de automóviles.
3. Salones de belleza.
4. Empresas constructoras.
5. Servicios de consultoría y otros a empresas
6. Campamentos y áreas de recreo.
7. Servicios de ventas por marketing, directo y/u otras vías publicitarías.
8. Servicios de limpieza, saneamiento y mantenimiento.
9. Servicio domésticos.
10. Oficinas de empleo y contrataciones temporales
11. Espectáculos y diversiones
12. Servicios de salud
13. Acondicionamiento y mejora en las viviendas
14. Servicios y suministros para xx xxxxxxxxx
00. Cuidados de césped y del jardín.
16. Hoteles y Moteles
17. Servicios de enfermería
18. Servicios de impresión, duplicado y fotocopiado
19. Sistema de seguridad
20. Servicios educativos:
-Escuelas
-Academias y laboratorios de idiomas
-Jardín xx xxxxxxxx
-Educación diferencial
-Academias deportivas
21. Tintorerías y limpieza en seco
22. Reparación xx xxxxxxx
23. Lavanderías de autoservicio
24. Sistema de télex y fax.
25. Sistemas de televisión
26. Agencias de viajes
27. Reparación de plásticos y vinílicos.
28. Sistemas de tratamiento y acondicionamiento de aguas.
CAPITULO II
ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIAS
2.1. SUJETOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA
Dentro del contrato de franquicia y como ya se lo ha mencionado anteriormente, encontramos dos sujetos principales que son jurídica y financieramente independientes uno del otro, que son el franquiciante y el franquiciado, pero además no puede desconocerse que este contrato repercute directamente sobre una tercera persona que es el consumidor final del producto o del servicio franquiciado. De alguna manera el contrato también podría incidir en otros sujetos franquiciados pertenecientes al sistema de franquicias.
2.1.1 Franquiciante.
También conocido como franchisor o franquiciador, el cual permite al franquiciado comercializar el producto o servicio bajo el nombre y marca de su propiedad a cambio de una contraprestación.
Muchos autores señalan que efectivamente el franquiciante viene a ser la parte mas fuerte de la relación contractual por que generalmente es éste el que impone las condiciones a los posibles candidatos a franquiciados. Además el franquiciante presenta un formato uniforme, que por lo general es un contrato de adhesión el cual tiene un margen muy pequeño de negociación, sujeta a las disposiciones del franquiciante.
El franquiciante tiene el derecho a inspeccionar, supervisar y conocer en detalle la operación y desarrollo de la explotación del negocio franquiciado. Este derecho además suele ser muy amplio e incluye inspeccionar y supervisar el
establecimiento, así como controlar, revisar y verificar que el franquiciado cumpla con los requerimientos que se exigen para el buen manejo del negocio franquiciado, como también el correcto manejo de las finanzas, publicidad, contratación laboral calidad del producto, etc.
A tal punto llega el franquiciante en la relación contractual que incluso puede delegar las funciones de control y verificación a un tercero, que puede nombrar técnicos o profesionales especialistas en determinadas áreas de la operación del negocio como por ejemplo en el área de contabilidad, auditoria, etc.
2.1. 2. Franquiciado
El franquiciado también conocido como franchisse, o franquiciatario es la parte contractual a la cual es cedida la marca y nombre comercial para que a través de ésta represente al franquiciante y comercialice de la misma manera que lo hace este último el producto o servicio pactado en el contrato, a cambio de dar una contraprestación preestablecida en el contrato.
Así como gran parte de la doctrina señala que el franquiciante es el sujeto mas fuerte en la relación, el franquiciado viene a ser el sujeto mas débil de la misma, ya que por lo general (salvo algunos casos) el contrato de franquicia es un contrato comúnmente de adhesión en el que puede ver limitados algunos de sus derechos, e igualmente debe aceptar y aplicar toda orden o recomendación que haga el franquiciante, dejando así una administración muy limitada del negocio franquiciado.
2.1.3. Consumidor.-
Si bien el consumidor no es una de las partes del contrato de franquicia, éste se convierte en la motivación principal del franquiciado para firmar el contrato.
Efectivamente el franquiciado busca en una franquicia una marca en especial por que el consumidor final se siente atraído por dicha marca, ya sea por el producto, su calidad, higiene, individualidad, originalidad, etc.
El franquiciado por lo tanto busca el soporte de dicha marca para aprovechar el mercado o posible mercado existente. Es por esta razón que el franquiciante exige que el franquiciado realice un servicio o comercialice el producto franquiciado de la misma manera que el franquiciante, así el consumidor seguirá identificado con la marca al recibir el producto con la misma calidad, cantidad, presentación, etc, que espera.
2.1.4 Otros franquiciados pertenecientes al sistema de franquicia.
2.2.- CONTRATOS VINCULADOS
Anteriormente dentro de esta investigación hemos distinguido el contrato de franquicia de otros con los que podría confundirse por rasgos que los asemejan, algunos de estos y otros contratos en muchos casos se verifican como contratos
autónomos dentro de la práctica comercial. En algunos tipos de franquicias estos contratos quedan incluidos o subsumidos dentro de la franquicia. Es la franquicia un contrato complejo, y esta complejidad implica que en ocasiones dentro de un sistema de franquicia, se pueda distinguir dentro del acuerdo global la existencia de ciertos tipos de figuras contractuales que están involucradas dentro de la franquicia. Como son por ejemplo el contrato de licencia de marca, el contrato de transferencia de tecnología, el contrato de suministro..
En este punto del estudio revisaremos entonces estos contratos afines al de franquicia que por sus características afines similares pueden subsistir dentro de un contrato de franquicia comercial.
2.2.1 Contrato de Licencia de Marca:
Por la propia naturaleza de ambos contratos podemos concluir que en general inmerso en todo contrato de franquicia se encuentra un contrato de licencia de marca.26
Xxxxxxx Xxxxxxxxx en la obra citada analiza los contenidos que necesariamente debe llevar un contrato de licencia.
La presentación de las partes, la licenciante (que otorga la licencia) y la licenciataria (que recibe autorización para el uso de la marca)
Una parte de definiciones en la que se establece:
26 Se entiende por marca de conformidad con la Ley de Propiedad Intelectual, Art.
194. “cualquier signo que sirva para distinguir productos o servicios en el mercado. Podrán registrarse como marcas los signos que sean suficientemente distintivos y susceptibles de representación gráfica.”
Que se entiende por productos, en define que significará para dichos contratos, y luego suele aclarar “fabricados mediante los métodos o procesos que utilicen o contengan invenciones o mejoras, patentadas o sin patentar, que sean de propiedad del licenciante, hayan sido licenciadas por la licenciante o sean controladas por la licenciante”
Se establece el territorio, el plazo de la licencia.
Define que se entiende por precio. Este se llama royalty o regalía y puede presentar diferentes formas:
1)Una suma global; 2)Porcentaje sobre ventas netas;
3)Porcentaje sobre ventas brutas, y
4) Tasa específica sobre cada ítem (manufacturado) etc.
Un punto importante es la cláusula por la cual se establecen regalías mínimas independientemente de la venta efectiva, y cuya falta de pago por parte del licenciatario, ocasiona la terminación del contrato.
La cláusula en que establece la concesión de la licencia consta por lo general de tres ítems.
1.- En principio del derecho exclusivo y no transferible de fabricar productos (otorgado a la licencia) en determinado territorio, “empleando métodos y procesos para la fabricación de los mismos que utilicen o contengan cualquier invención o mejora patentada o sin patentar que sea de propiedad o controlada por la licenciante”. Generalmente se establecen
además en este punto limitaciones para el otorgamiento de licencias o sublicencias a terceros, para lo que requiere previa autorización escrita de la licenciante.
2. En segundo lugar, el derecho exclusivo e intransferible de usar los nombres comerciales y las marcas en relación a determinados productos y en determinados territorios.
Estipulaciones relativas a las marcas y patentes en general y al procedimiento en caso de infracción, al personal y la asistencia técnica, al monto de los pagos, a si estos son o no libres de impuestos aplicables al territorio del licenciatario, a los efectos de la terminación, a la ley aplicable y su jurisdicción etc.
En si la marca o signos distintivos que distinguen al sistema de franquicia en su comunicación con el mercado y el consumidor final, es lo que individualiza y distingue a la cadena franquiciada. El público o consumidor identifica la marca franquiciada con un determinado producto y calidad por lo tanto como ya lo hemos visto, es una obligación del franquiciante velar por la protección de su marca, por las inscripciones en los distintos países donde se encuentre la cadena franquiciada.. Por otra parte el franquiciado debe velar por el correcto uso de la marca o signos distintivos en la zona de jurisdicción del contrato y defender al franquiciante en su representación cuando se produzca alguna violación a los derechos que emergen del contrato
La licencia de uso de marca es uno de los elementos del contrato de franquicia como lo señala Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx:
“la franquicia es un sistema o método de negocios en donde una parte denominada franquiciante, le otorga a la otra, denominada
franquiciatario, la licencia para el uso de su marca y/o nombre comercial, así como sus conocimientos y experiencias (know how), para la efectiva y consistente operación de negocios.
Por ello la autora Xxxxxxxxx Xxxxxx de la Xxxx concluye diciendo que :
El contrato de franquicia mas que un contrato “típico” de perfiles concretos y definidos , es un amplio marco jurídico obligacional que abarca elementos peculiares de varios contratos que unidos entre si tienen el objeto común de la colaboración empresarial y la distribución comercial de productos. “28
2.2.2 Contrato de transferencia de tecnología, “know how”.-
El Know proviene de la elipse de “to know how to do it”, hay varias definiciones de know how de las cuales destacan:
El tratadista argentino-Xx Xxxx, citado por Marzorati, propone que know how “29
00 XXXXXXXX XXXXXXXX, X, Xxxxxxxx Xxxxxxxx X, Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx, Pág. 23 28 XXXXXX DE LA XXXX, Xxxxxxxxx. “El Contrato de Franquicia en el Derecho Mexicano” Pág. 43
Es aquel conjunto de información instrucciones, consejos y asesoramientos que pueden ser proporcionado de persona a persona, frente a situaciones concretas y con el objeto de asegurar la correcta ejecución de una técnica o proceso”.
Xxxxxxxx Xxxxxx,
“Un contrato de know how es aquel por el cual una parte se obliga a hacer gozar a la otra, mediante una corriente continua de información, de los conocimientos fórmulas, pericia, especial habilidad técnica necesaria, para obtener un producto logrado como fruto de un proceso de estudio de investigación y experiencia y que constituye un secreto. 30
Para Xxxxxx Xxxxxxxxx la transmisión de know how es:
Este mismo autor en otra de sus obras concluye señalando:
“que el beneficiario está facultado a utilizar de la otra parte la información necesaria sobre un proceso industrial específico, pero no interviene en su aplicación ni garantiza su resultado.” 32
30 HOUSSAY,. Xxxxxxxx X “ La Licencia del Know How: Un contrato internacional de transferencia de tecnología” 1989
31 XXXXXXXXX, Xxxxxxx. “Derecho de los Negocios Internacionales.” Edit. Xxxxxx xx Xxxxxxx x Xxxxxxx Xxxxxxx. Xxxxxx Xxxxx. 0000 Pág. 496
32 XXXXXXXXX, Xxxxxxx. “Derecho de los negocios internacionales” .” Edit. Xxxxxx xx Xxxxxxx x Xxxxxxx Xxxxxxx. Xxxxxx Xxxxx. 0000 Pág. 454 .
Para explicar este punto es importante establecer las diferencias entre la transferencia de tecnología en si, de la transferencia del know how que son figuras diferentes, a pesar de que en muchas ocasiones se tiende a confundirlas. Dependerá del sentido que se asigne al término know how:
a) Xxx quien comprende como la transmisión del know how que es consustancial a la franquicia, únicamente a la transferencia de la tecnología. La transferencia de tecnología dentro del contrato de franquicia se entiende como transferencia que hace el franquiciante al franquiciado de insumos tecnológicos y paralelamente la transferencia de conocimientos necesarios para utilizar la tecnología en transferencia.
Desde este punto de vista no siempre en un contrato de franquicia se puede observar una transferencia de tecnología, no se encuentra en las franquicias de servicios donde priman los procedimientos propios del servicio, a diferencia de la franquicia comercial de productos donde es común observar las transferencias tecnológicas.
b) En cambio si entendemos a la transferencia del know how, en un sentido mas amplio entendemos como transferencia de know how, como saber hacer, como los procedimientos propios del franquiciante ya sean en la elaboración, comercialización o prestación de servicios que es la base del contrato de franquicia y por lo tanto el franquiciante no solo transfiere el know how sino que exige que el franquiciado lo respete y lo use en la misma forma como le fue transferido. En este caso si es correcto aseverar que todo contrato de franquicia conlleva inmerso un contrato de transferencia de know how.33
En la práctica vemos que normalmente se verifican en los contratos de franquicia en todo el mundo una o mas cláusulas respecto a la necesidad de mantener en secreto permanente aquellas particularidades o procedimientos del objeto de la franquicia. Y así no solo el secreto deberá ser mantenido durante la vigencia del contrato, sino que esta obligación se exige incluso a la terminación o conclusión del contrato por cualquier causa que fuere, imponiéndose multas en caso de transgresión.
2.2.3 Contrato de suministro.-
El contrato de suministro es aquel por el cual una de las partes asegura a la otra por un periodo de tiempo fijado en el contrato, la provisión continua de bienes y/o servicios que produce y/o brinda a un precio determinado sujeto a cambios que están establecidos en el mismo contrato.
Por lo tanto es común ver que dentro de un contrato de franquicia el franquiciante adquiere la responsabilidad de suministrar ya sea el mismo o a través de un tercero designado por el franquiciante los materiales necesarios para la explotación de la franquicia y constituye obligación del franquiciado aceptar y usar los materiales otorgados para la elaboración del producto de la franquicia. Que exista o no esta figura contractual dentro de un sistema de franquicia dependerá de si los productos serán producidos por el propio franquiciante o por otra persona designada por éste, en cuyo caso si existiría la figura del suministro como la hemos entendido aquí, o si dentro de las facultades que el franquiciante otorga al franquiciado se encuentra la de transferirle los secretos para la producción, de forma que será el propio franquiciado quien los produzca, en cuyo caso no encontraríamos la figura del suministro.
En el supuesto de que sea el franquiciante, por si mismo o por interpuesta persona quien realiza al franquiciado el suministro de los productos es importante revisar ¿Cual será la responsabilidad del franquiciante en caso de que no se cumpla con el suministro de los productos necesarios para la explotación de la franquicia?.
- En caso de interrumpirse la provisión de los suministros comprometidos por un tercero el franquiciante deberá reasumir por sí la obligación de proveer al franquiciado mientras designa un nuevo proveedor.
- Pero si es el mismo franquiciante el que está comprometido a suministrar al franquiciado los materiales necesarios e incumple repetidamente de forma que llega a afectar el giro del negocio del franquiciado este último puede exigir una indemnización por daños y perjuicios conjuntamente con la terminación anticipada del contrato.
En cualquiera de los dos supuestos analizados estimamos que el franquiciante tendrá responsabilidad total y plena siempre que sea quien se encargue del suministro, como que sea un tercero designado por él.
2.3. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES CONTRACTUALES EN EL CONTRATO DE FRANQUICIA
El contrato de franquicias deberá contener de forma clara y precisa los derechos y obligaciones de los contratantes. En la mayoría de los casos el contrato de franquicia es un contrato de Semi-adhesión (contrato en el que a una de las partes son presentadas las opciones sin posibilidad de negociación, o si bien existe está bien limitada a algunos aspectos). En el caso que nos ocupa, existen aspectos dentro del contrato de franquicias que pueden ser discutidos (plazos, forma de pago, el pago) y existen otros aspectos que no son abiertos a discusión.
A través de este contrato se permite al Franquiciante, un crecimiento de su sistema, lo que permite el mejorar sus productos o servicios, optimizar la distribución de sus productos o servicios, lo que la final le permite afianzar la relación de su marca con el público.
Dependiendo del tipo de contrato de franquicia de que se trate (de servicios, de bienes inmuebles, de consumo, etc) varían las obligaciones de las partes contractuales. Es decir, no sería adecuado que existan los mismos derechos y obligaciones en un contrato de franquicia relativo a la prestación de uno o varios servicios en donde el franquiciante proporciona básicamente información y un sistema de trabajo al franquiciado, mientras que en uno de carácter comercial, el franquiciante entrega tecnología para que el franquiciado elabore el producto
Pero aún así se pueden establecer de forma general obligaciones así como derechos, tanto del franquiciante como del franquiciado.
2.3.1. Derechos del Franquiciante
a) Recibir una contraprestación:
El franquiciante tiene el derecho de percibir una contraprestación por permitir el uso de sus marcas, nombres comerciales, etc, franquiciados, esta contraprestación se fijará en el contrato y por lo general se paga
una cuota inicial y posteriormente se paga cuotas o cánones mensuales, anuales, etc.
b) El franquiciante tiene la facultad de seleccionar los proveedores.
En los contratos de franquicia comercial de bienes y productos, el franquiciante se puede obligar a suministrar las materias primas de la elaboración del producto a comercializarse, pero también tiene el derecho a elegir a un tercero para que realice esta función.
c) Controlar todo producto complementario que se venda en el local:
Si el franquiciado comercializa otro producto en el establecimiento franquiciado, el franquiciante debe primeramente autorizar su venta o distribución y posteriormente controlará que ese producto no perjudique de ninguna forma al establecimiento, imagen, nivel de ventas, etc y en su caso de encontrar algún inconveniente en la distribución de dicho producto, podrá solicitar el retiro del mismo.
d) Inspeccionar periódicamente el o los establecimientos:
Sin previo aviso, a efectos de verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del franquiciado. Esta puede ser hecha por el mismo franquiciante o por un tercero designado por él
2.3.2.Obligaciones del franquiciante
a) Conceder la licencia de uso de marca (s) y signos distintivos:
El franquiciante debe conceder el uso de la marca, nombre comercial, emblemas o signos distintivos, los cuales permiten que los consumidores
se relacionen con el franquiciado de la misma forma en que lo hacen con el franquiciante. En muchas legislaciones se establece la obligatoriedad de esta concesión al ser un requisito esencial del contrato de franquicia, como lo establece en México La LPI en su articulo142.
Xxxxxxxx señala que:
"el franquiciante, impone al franquiciatario el uso de su nombre y marca comercial, de modo que exactamente parece que sea una negocio del mismo". 34
La jurista Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx por su parte señala sobre el tema:
b) Concesión para la explotación de patentes:
Según la doctora Xxxxxxxxx Xxxxxx de la Xxxx se puede definir a la patente:
“como la protección que otorga el Estado al autor de una invención para que éste pueda explotarla por sí o por medio de terceros autorizados”.
La Ley de Propiedad Intelectual de Ecuador en su artículo 120 señala:
34 XXXXXXXX I. XXXXXXX, Xxxx. “El Contrato de Franchising”. PPU, España 1988. Pág. 166
35 XXXXXXXXX XXXXXXXX Xxxxx , “Contrato de Franchising”, Contrato de franquicia comercial Edit Jurídica de Chile. Pag. 35
“Se otorgará patente para toda invención, sea de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sea nueva, tenga nivel inventivo y sea susceptible de aplicación industrial”
Para cumplir con la obligación antes mencionada, el franquiciante debe especificar las patentes registradas materia del contrato, los productos o procedimientos que ampara y proveer de la tecnología y transmisión de conocimientos al franquiciado para una eficaz explotación de las mismas.
c) Transferir el know how y la tecnología al franquiciado:
Esta obligación es de gran importancia para llevar a buen término el contrato de franquicia y debe estar referida a los conocimientos técnicos que se transfieren, para un eficaz desarrollo y explotación del negocio franquiciado. Dependiendo del contrato de franquicia esta exigencia puede ser tan compleja, amplia y general, que requiere detallarla en el contrato en si o en manuales, libros, etc anexos del mismo.
La tecnología por el contrario constituye un bien intangible o incorpóreo que puede ser objeto de transferencia. La transmisión de conocimientos técnicos conocidos como know-how , como se puede ver es otro de los elementos de vital importancia del contrato de franquicia. Este concepto comprende invenciones, procesos, fórmulas o diseños, mecanismos de trabajo etc, que no están patentados o no son patentables, que se plasman a través de alguna forma física como dibujos, diseños o especificaciones que incluyen secretos comerciales y que comprenden generalmente la experiencia técnica acumulada y la habilidad práctica y que probablemente, solo pueda transmitirse por medio de servicios personales.
Según la autora citada Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx :
d) Proporcionar información sobre la franquicia así como de la compañía franquiciante:
Esta obligación proviene de la legislación de los Estados Unidos de América, la cual señala que toda persona natural o jurídica franquiciante debe dar a conocer toda la información tanto de la compañía como de la franquicia a los interesados y posibles candidatos franquiciados, haciendo públicos las características mas importantes de la franquicia.
Esta obligación se originó para poder determinar y reducir la posibilidad de fraudes por parte de supuestos franquiciantes que vendían a franquiciatarios de buena fe "franquicias fantasmas o inexistentes"
Esta obligación a sido aceptada a nivel mundial siendo recogida por varias legislaciones, así vemos como la Ley de Propiedad Intelectual de México promulgada en 1991, obliga en su articulo 65 a que cualquier oferta de franquicia deberá presentar previa celebración del contrato, la siguiente información:
36 XXXXXXXXX XXXXXXXX Xxxxx , “Contrato de Franchising”, Contrato de franquicia comercial Edit Jurídica Chile Pag. 88.
I Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante;
II.- Descripción de la Franquicia;
III.- Antigüedad de la empresa franquiciante de origen y, en su caso, del franquiciante maestro en el negocio objeto de la Franquicia;
IV.- Derechos de propiedad intelectual que involucra la Franquicia;
V.- Montos y conceptos de los pagos que el franquiciatario debe cubrir al franquiciante;
VI.- Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe proporcionar al franquiciatario;
VII.- Definición de la zona territorial de operación de la negociación que explote la Franquicia;
VIII.- Derecho del franquiciatario a conceder o no subfranquicias a terceros y, en su caso, los requisitos que deba cubrir para hacerlo;
IX.- Obligaciones del franquiciatario respecto de la información de tipo confidencial que le proporcione el franquiciante y;
X.- En general, las obligaciones y derechos del franquiciatario que deriven la celebración del contrato de Franquicia.
e) Carácter de Exclusividad:
La exclusividad es un elemento que normalmente se otorga en el contrato de franquicia, aunque como norma general no es indispensable para su ejecución si lo es cuando tal exclusividad se ha pactado en el contrato.
Algunos autores ven desde un punto de vista negativo este carácter de exclusividad, ya que ésta representa una limitación a la libertad contractual al imponer al franquiciante la obligación de no celebrar ningún contrato de franquicia comercial con personas distintas al franquiciado. Esta obligación por parte del franquiciante de otorgar y respetar cierta exclusividad al franquiciado, se basa en un territorio determinado, lo que supone un área de influencia y acción para el franquiciante. El franquiciado deberá de acuerdo al territorio pactado proyectar sus actividades comerciales. La exclusividad de acuerdo al territorio es muy variable y puede comprender desde un barrio o zona de una ciudad hasta un país entero, o incluso hasta una región. Al igual que las demás obligaciones la exclusividad está limitada por el plazo de duración del contrato.
También la doctrina ha clasificado los contratos de franquicias de acuerdo a la exclusividad del franquiciado para ejercer su derecho dentro de un espacio geográfico, encontramos así las siguientes variantes:
1. Franquicia individual.-
Se refiere a la franquicia que se otorga para un solo establecimiento específico, el cual tiene como lugar de exclusividad por lo general una zona determinada de una ciudad.
2. Franquicia Master.-
El franquiciado tiene el derecho exclusivo de abrir, operar y subfranquiciar un número limitado o ilimitado de establecimientos dentro de un territorio específico, que por lo general es una ciudad o provincia.
3. Contrato de área de desarrollo.-
En el mismo contrato de franquicia existe la cláusula, que establece que previa aceptación del franquiciante, el franquiciado puede abrir y operar un establecimiento franquiciado y, por una cuota adicional, puede abrir uno o mas establecimientos adicionales en la misma zona geográfica, y por lo general se establece un plazo futuro señalado en la misma cláusula.
4. Subfranquicia.-
Al igual que en el contrato de área de desarrollo, el franquiciado puede abrir y operar otros establecimientos pero se diferencia en que en vez de abrirlos personalmente puede subfranquiciar a terceras personas y el “franquiciado / subfranquiciante” controla y dirige a los establecimientos subfranquicados.
2.3.3 Derechos del franquiciado
El franquiciado tiene varios derechos producto de la celebración del contrato, entre los cuales se destacan:
1. Utilizar la marca, nombre comercial, logos, etc.
Este es uno de los derechos principales del franquiciado ya que mediante este derecho el franquiciado puede usar de la marca la imagen corporativa, nombre comercial y logos, del franquiciante, pero este derecho va mas allá por que además hace uso del modelo de negocio de la red de franquicias, este derecho lo tiene durante el tiempo estimado en el contrato.
b) Adquirir y usar el "know-how" del franquiciante
Este derecho igualmente permanece durante todo el tiempo de vigencia del contrato, y en caso de que el franquiciante desarrolle nuevos procedimientos, el franquiciado tiene el derecho a recibir una o varias actualizaciones sin costo adicional.
c) Asistencia preliminar e inicial para la puesta en marcha de su establecimiento.
Este apoyo inicial puede concretarse mediante la entrega de "manuales operativos o de funcionamiento" por parte del franquiciante, así como la selección del local más adecuado, las instalaciones, estudios xx xxxxxxx y financiación.
d) Formación permanente.
El franquiciado tiene derecho a recibir asistencia permanentemente por parte del franquiciante, el cual deberá constar en el propio contrato de franquicia.
Esta asistencia se concreta en información personalizada, reuniones, circulares, visitas periódicas o asistencia "in situ". El objetivo es que el franquiciado en todo momento disponga de ayuda inmediata del
franquiciante.
e) Distribución y suministro.
El franquiciado tiene el acceso a todos los productos del franquiciante, ya consolidados ante el público, por lo que los tiempos de reposición de los productos deben estar claramente establecidos en el contrato y deben ser respetados a cabalidad, esto permite al franquiciado el cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato, de allí el especial cuidado que debe dar el franquiciante a este aspecto. Debe el franquiciante prestar toda y cualquier tipo de asistencia técnica, financiera, contable requerida por el franquiciado. Otorgando los derechos de uso de la propiedad intelectual e industrial del Franquiciante.
El franquiciado tiene derecho a que el franquiciante, le suministre, periódicamente y en el plazo establecido, los productos o servicios pactados. Es ya tarea del franquiciante negociar con los proveedores, con el fin de obtener la mejor relación calidad-precio y así beneficiar a sus franquiciados.
f) Exclusividad territorial.
El franquiciado se beneficiará de la exclusividad territorial que le conceda la franquicia. Con ello, se asegurará que no exista otro establecimiento de la misma enseña en la zona donde se ubique, la exclusividad puede ser de calles, zonas, barrios, ciudades, provincias, países regiones etc.
2.3.4. Obligaciones del Franquiciado.
a) Pagar una contraprestación.-
La obligación principal del franquiciado es el pago de una contraprestación, la cual es pactada ya en el contrato, la cual por lo general consiste en un pago inicial al momento de firmar el contrato y el pago de cánones periódicos durante el plazo de vigencia del mismo
Debemos entender que el pago de cuota inicial no es por la entrega de producto alguno, servicio o tecnología, sino que se basa en el privilegio de obtener el derecho de uso de la franquicia.
El pago periódico de cánones como contraprestación por la continua operación del establecimiento mercantil. también se lo asimila al pago por el uso de marcas, nombres, avisos comerciales y la explotación de patentes. Por lo general en el contrato se fija qué porcentaje sobre la base de regalías corresponde a cada uno de estos conceptos, o simplemente se fija una tasa o porcentaje global, por el monto total de estos conceptos.
El monto de la cuota inicial o de los pagos periódicos como se ha dicho ya, se fija en el contrato y el valor dependerá de muchos factores tanto de la oferta como de la demanda pero también hay otros factores que son:
-El valor del nombre de la franquicia dentro xxx xxxxxxx así como la reputación e imagen del negocio, capacidad para atraer clientes, etc.
- El valor y penetración de la marca
-La exclusividad de un territorio cuyo valor depende de su densidad demográfica y sus características mercado técnicas.
-Los costos inherente al servicio y apoyo a franquiciados como son: La captación y preparación del personal, entrega de documentos y materiales
tales como impresión del manual de operaciones, costos publicitarios, administrativos, contables, etc.
b) Usar las marcas.-
El franquiciado también tiene la obligación de usar las marcas franquiciante en todo momento y no puede bajo ningún motivo cambiar, modificar o adjuntar marca alguna que no sea del franquiciante.
c) Usar los nombres comerciales y explotar las patentes.-
Igual que con las marcas, el franquiciado tiene derecho a usar los nombres comerciales ( y los avisos comerciales) así como explotar las patentes.
d) Cumplir con los requisitos de uso y aplicación de los conocimientos técnicos.-
El uso de la tecnología puesta a disposición del franquiciante se vuelve una obligación para el miso y su aplicación en la explotación de la negociación. En el contrato el franquiciado se obliga a cumplir las instrucciones del franquiciante, las cuales pueden variar durante la vigencia del contrato.
e) Facilitar la información financiera, contable, técnica.
Prácticamente en la totalidad de los contratos actuales de franquicias comerciales, existe la obligación del franquiciado de informar al
franquiciante sobre el desarrollo de la franquicia en todos sus aspectos, ya sean de ventas costos, utilidades, productos vendidos, cantidad de stock, etc Esto tiene finalidades múltiples, como son: determinar las regalías periódicas, así como el determinar las necesidades del franquiciado la cuales el franquiciante pueda solucionar y facilite la asistencia técnica necesaria..
f) Cumplir con todas las especificaciones sobre la organización y buen funcionamiento del negocio.-
Esta obligación abarca muchos puntos, ya que el franquiciado mientras dure el contrato de franquicia deberá adaptarse y ajustarse en diferentes áreas de administración y organización, de acuerdo lo que dicte el franquiciante, algunas de estas adaptaciones pueden ser:
-El franquiciado deberá seguir y completar los programas de entrenamiento y capacitación.
-Utilizar los sistemas de contabilidad y los reportes financieros en la forma que señale el franquiciante;
-Deberá seguir la directivas del contratante para la selección del personal y someterlo a entrenamiento;
-Readecuar y renovar periódicamente el local y mantenerlo en determinadas condiciones, higiénicas si es el caso
-Adquirir del franquiciante, o de determinados proveedores cierta materia prima, equipo, partes, productos, servicios, y;
g) Mantener la confidencialidad.-
Actualmente en muchos casos el valor de la información y conocimiento es mucho mayor a la marca o nombre franquiciado, y por lo tanto el franquiciado debe por obligación mantener los secretos tecnológicos, comerciales o la confidencialidad no solo durante el tiempo de duración del contrato sino posteriormente al mismo.
Además esto no solo implica la no divulgación de dicha información a terceros sino, también la prohibición del uso del know how para otras aplicaciones que no sean en el desarrollo o beneficio de la franquicia en si.
h) Obligación de no vender o explotar productos ajenos a la franquicia .-
Para la doctora Xxxxxxxxx Xxxxxx el franquiciado es:
“en un principio, un usuario exclusivo de la tecnología y solamente puede utilizarla para explotar un negocio en los términos que se contrató la franquicia”. 37 La obligación en si es comercializar productos y servicios que son materia exclusiva del contrato
i) Inscribir el contrato en el Ministerio de Comercio Exterior
Esta obligación se refiere a que todo contrato de transferencia de tecnología como de know how debe ser registrada en Dirección de Comercio Exterior.
2.4. FORMAS DE TERMINACION DEL CONTRATO
El contrato de franquicia puede terminar por cualquiera de las causas generales para la terminación de los contratos en general tales como: cumplimiento del plazo, el mutuo consentimiento de las partes contractuales, la muerte o incapacidad sobreveniente de uno de los contratantes, la quiebra de uno de los contratantes o la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes.
2.4.1 Causa normal
Así distinguimos como causa normal de terminación:
-El Cumplimiento del plazo del contrato.-
Una de las cláusulas del contrato de franquicia es el tiempo de duración del contrato, así como los mecanismos para su extensión o renovación.
Al cumplirse el plazo del contrato y de no aplicarse ningún mecanismo de extensión o renovación, la naturaleza jurídica del contrato se extingue y por lo tanto la relación contractual también.
Esta vendría a ser como lo denomina por Xxxxx Xxxxxxxxxxxxx la forma normal o natural de poner término al contrato de franquicia. Y al ser este el caso, se debe proceder con el proceso de liquidación de stock,
devolución de mercadería (en caso de bienes no perecibles), así como los elementos distintivos de la franquicia.
Es interesante señalar que de acuerdo a la legislación mexicana se deben firmar los contratos de franquicia por un plazo mínimo xx xxxx años y se debe incluir en ellos la cláusula de renovación automática. En nuestro país al no existir una norma regulatoria sobre el tema el franquiciado podría llegar ser afectado en sus intereses por ser la parte mas débil de la relación contractual y no gozar de protección alguna en el sentido anotado.
En todo caso al concluir la franquicia por terminación del plazo de duración del contrato no se requiere de ningún aviso previo, su terminación es automática con los efectos que luego se estudiarán.
2.4.2. Modos anormales de terminación:
2.4.2.1 Por el mutuo acuerdo de las partes contractuales
contrato por mutuo acuerdo, por así convenir a sus intereses, figura que se conoce como resiliación. Esta figura produce la extinción de las obligaciones hacia el futuro, no tiene efecto retroactivo
2.4.2.2 . Por preaviso del franquiciante o franquiciado.
Las partes pueden haber establecido en el contrato la facultad recíproca de interrumpir la vigencia del contrato antes de que transcurra el plazo acordado. En la práctica mercantil esta forma de dar por terminado un
negocio jurídico se suele condicionar al transcurso de un tiempo mínimo de vigencia de la franquicia. Este preaviso de una de las partes, debe sujetarse a formalidades y comunicarse por escrito a la otra luego de transcurrido un tiempo prudencial de explotación de la franquicia que en doctrina se estima no menor a un año.
2.4.2.3. Terminación anticipada por incumplimiento de las obligaciones contractuales por algunas de las partes. (Resolución del contrato)
El contrato de franquicia comercial contiene muchas obligaciones inherentes al contrato. El incumplimiento de una o varias obligaciones puede acarrear la terminación anticipada del contrato.
Algunos incumplimientos de obligaciones pueden ser: la suspensión en el pago de regalías, no guardar el secreto de los conocimientos adquiridos, violar la exclusividad, abrir y operar nuevos establecimientos sin la autorización del franquiciante etc.
El incumplimiento de tales obligaciones se acostumbra hacer figurar en el contrato como cláusulas resolutorias, es decir que permiten a la parte afectada por tal incumplimiento la parte interesada y cumplidora podrá optar por exigir la ejecución de la prestación debida más daños y perjuicios, o por la directa resolución del contrato. En este supuesto la resolución operará de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplida de manera formal su voluntad de resolver el contrato.
Esta forma de terminación del contrato tiene su asidero legal en el artículo 1532 de nuestro Código Civil el cual expresa:
“En los contratos bilaterales va en vuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso, podrá el otro contratante pedir, a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento de contrato, con indemnización de perjuicios”
Así vemos que el incumplimiento de las obligaciones contractuales en nuestra legislación obliga al cumplimiento forzoso de dicha obligación o la resolución, en ambos casos se exige la indemnización por daños y perjuicios.
2.4.2.4. Muerte disolución o quiebra del franquiciado o franquiciante.
En primera instancia si el contrato ha sido otorgado con una persona física y atento a alguna cualidad especial de la misma se trata de un contrato intuitu personae, aún cuando no sea esa una característica esencial del contrato de franquicia.
Con este antecedente y en el caso de que algunas de las partes contractuales sea una persona natural y falleciere, o también en el caso de tratarse de una persona jurídica y ésta se disolviese, por lo general en el contrato de franquicia se acostumbra estipular que el contrato termina.
Pero en ambos casos tiene implicaciones distintas por lo tanto lo veremos de forma separada.
a) Muerte, disolución o quiebra del franquiciado.-
Si bien debe considerarse al contrato de franquicia como concluido al producirse la muerte o disolución del franquiciado, como explica el maestro Xxxxx Xxxxxxxxxxxxx la franquicia es un bien patrimonial y por lo tanto dentro del contrato debiera prever una indemnización equitativa a la familia del franquiciado que tenga en cuenta el lucro cesante de la franquicia en cuestión.
En todo caso al ser un bien patrimonial y fallecer el franquiciado este bien como todos los demás deberá normarse de acuerdo al Libro Tercero de nuestro Código Civil “De la Sucesión por Causa de Muerte y de la Donaciones entre Vivos” debiendo iniciarse la institución de la sucesión y correspondientemente a esto nombrar prontamente un administrador judicial el cual administrará la franquicia operativa hasta su conclusión.
Sin embargo, también puede dar lugar a que puede establecerse la continuidad del contrato administrado por los herederos o que continúe la franquicia hasta revisar si es cedida a un tercero o re-comprada por el propio franquiciante.
Con relación a este punto vemos que en legislaciones avanzadas sobre el tema como es el caso de del estado de California (EEUU) se establece que a la muerte del franquiciado, el franquiciante no negará al cónyuge supérstite o a los herederos la oportunidad de participar como propietarios de la franquicia por un tiempo razonable, durante el cual
deberán satisfacer los requisitos o vender o traspasar la franquicia a una persona con las cualidades que exige el franquiciante.
En el caso de disolución o quiebra de la empresa franquiciada el franquiciante aceptará la cesión de la franquicia a un tercero o de lo contrarío el contrato de franquicia se extingue. Con respecto a la quiebra debe anotarse que para que opere este procedimiento se requiere que un juez competente declare tal estado de anormalidad en el cumplimiento de las obligaciones.
b) Muerte, disolución o quiebra del franquiciante.
En el caso de disolución del franquiciante como persona jurídica la franquicia pasará a un tercero o se terminará de acuerdo a la forma de disolución de la misma como es el caso de una absorción y fusión o a su vez si es por disolución o quiebra.
En el caso de que sea una persona natural la franquicia pasará a sus sucesores quienes administrarán la franquicia. Pero puede darse el caso de que el manejo y/o control de la franquicia requiera un conocimiento especial que solo el causante tenía, en este caso se dará por concluido el contrato por causa de fuerza mayor. Y por la aplicación efectiva de las consecuencias de la característica intuito personae.
2.4.3. Efectos de la terminación:
Debemos distinguir aquí si se trata de una terminación “normal”, esto es al cumplirse el plazo de vigencia del contrato o por el contrario si se trata de la ocurrencia de algunas de la situaciones que ponen término al mismo de un modo que hemos calificado como “anormal”
2.4.3.1 Con respecto a la terminación normal:
Los efectos de la terminación o no renovación de un contrato de franquicia puede dar lugar a una indemnización, aunque sobre esto, existen dos opiniones:
La primera de ellas señala que no sería justo que el franquiciado que ha integrado una red importante y otros beneficios para el franquiciante, no tenga derecho a una compensación por el servicio y beneficios entregados al franquiciante
La otra corriente de opinión, más jurídica y con base contractual, es que no hay derechos a indemnización por cumplimiento del plazo del contrato, en tanto que de producirse una terminación anticipada del contrato dependerá de la forma de terminación de cada caso.
El tratadista Xxxx Xxxxxxxx considera, acertadamente, que cuando el contrato de franquicia concluye por la llegada del plazo inicialmente pactado o de sus prórrogas, el franquiciado no tiene derecho a indemnización. Si la terminación es antes de que concluya el plazo originalmente pactado o sus renovaciones, habrá que determinar si hay causa justa del franquiciante para la terminación anticipada del contrato. En caso de que no haya mediado un incumplimiento del franquiciado, el franquiciante que sin una justa causa contractual o legal da por terminado el mismo antes del vencimiento del plazo debe una indemnización a su contraparte
2.4.3.2. Con respecto a la terminación “anormal”
Nos parece de mucha importancia analizar cuales serán los efectos legales cuando el contrato se termina en forma anticipada por incumplimiento de las obligaciones por una de las partes.
Del incumplimiento de las obligaciones contractuales, que puede dar lugar a la resolución, se origina además la indemnización de daños y perjuicios por la que debe responder la parte incumplida.
Para los alcances que pueda tener esta indemnización será importante establecer si el incumplimiento se produce por culpa o por dolo.
En la franquicia será necesario establecer dos supuestos:
2.4.3.2.1 Que el incumplimiento haya sido por parte del franquiciante:
Para establecer la indemnización debería tomarse en cuenta algunos rubros como son:
a) Daño Emergente
Que estaría compuesto por:
1.- El fee de ingreso en proporción al plazo contractual no cumplido
2.- Inversión realizada por el franquiciado y no amortizada (instalaciones sistemas, muebles, equipos etc.
3. Indemnización de stock ( mercaderías en stock invendibles)38
4.- Gastos de alquiler no devengados
5.- Costos de seguros que no pudieren ser cancelados. 6.- Indemnización por clientela39
b) Xxxxx Xxxxxxx
Ganancias estimadas por explotación normal y habitual de la franquicia por el plazo contractual no cumplido, restando el valor de las garantías que eventualmente correspondieran a ese mismo período.
c) Daño Moral
Puede el Juez establecer que ha existido no solo lesión a los derechos patrimoniales, sino daño moral por menoscabo de la imagen y prestigio del franquiciado frente al público.
adquirió. Como soluciones a este punto en doctrina se plantean dos alternativas: - Que se establezca un plazo post contractual para que el franquiciado venda su stock, ya sea un tiempo determinado o hasta agotarlo o que el franquiciante recompre el stock o abone una indemnización sustitutiva.
2.4.3.2.2 Por incumplimiento del franquiciado
El daño del franquiciante quedará integrado por los siguientes rubros:
a) Daño Emergente
Contraprestaciones adeudadas por el franquiciado.
b) Xxxxx Xxxxxxx
Regalías
Ganancias presumibles en las ventas
c) Daño Moral
Se analizará no solo el grado de incumplimiento , sino también la forma en que se a producido y como este afecta la tradición o prestigio que involucre al sistema de franchising.
2.5. COMPETENCIA Y JURISDICCION
Es este un asunto que debe anticiparse en el propio contrato, pues no puede perderse de vista que las localidades donde las franquicias operan pueden en muchas ocasiones (y es parte de la razón de ser de este contrato) estar