TEMA 19

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, publicada en el BOE el 9 de noviembre, supuso una profunda reforma en el sector de la contratación administrativa. En cuanto a la estructura del tema, en primer lugar, identifica el ámbito de aplicación subjetiva de la ley, distinguiendo entre los diferentes sujetos que establece -Administración Pública, Poder Adjudicador y Sector Público-, así como los tipos de contratos que celebra cada uno de estos entes. A continuación, se analizan el régimen jurídico básico de la contratación -como son las prerrogativas de la Administración- y los requisitos de los contratos, revisando los elementos básicos, tales como las partes de un contrato, el objeto, la duración, el precio y los procedimientos de adjudicación. Por último, se realiza una breve aproximación a los contratos administrativos típicos, destacando el contrato de obras.

OBJETIVOS.

1. Distinguir los diferentes sujetos de la Administración a efectos de la Ley de Contratos.

2. Diferenciar los diferentes tipos de contratos.

3. Conocer los principios básicos de la contratación.

4. Definir y aplicar los elementos de la contratación.

5. Conocer los órganos de contratación.

6. Requisitos de los contratistas.

7. Distinguir y conocer los diferentes procedimientos de adjudicación, su aplicación y diferencias.

1. CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO: ÁMBITO DE APLICACIÓN SUBJETIVA.

El concepto de contrato administrativo es la denominación con la que, en sentido amplio, se conoce a los contratos que celebra la Administración. Pero, antes de entrar a analizar el concepto en profundidad, hay que partir del concepto de contrato, figura ésta que proviene del Derecho romano y que podríamos definir como “un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y obligaciones a las partes que lo suscriben”, siendo necesario para su validez, según el Código Civil, la existencia de los siguientes elementos:

1) Consentimiento de los contratos

2) Objeto cierto

3) Causa de la obligación

Pues bien, todos estos elementos son perfectamente aplicables al contrato administrativo. Pero, precisamente por tener ese adjetivo de administrativo, es por lo que se hace necesario matizar y aclarar cómo se trasladan y qué connotaciones tienen en este tipo de contrato. Y es que la Administración, como cualquier particular, necesita contratar con terceros determinados servicios, obras o suministros para atender a sus necesidades de funcionamiento y cumplir así sus fines específicos.

Nace así la figura del contrato administrativo, diferenciado del contrato privado en función del sujeto interviniente, del objeto y de la causa del contrato, con una regulación jurídica específica. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 ha derogado al anterior Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Esta ley entró en vigor el 9 xx xxxxx de 2018. La Ley se completa con el Reglamento de la Ley de Contratos aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre que también sufrió una modificación por RD 773/2015, de 28 xx xxxxxx por el que se modifican determinados artículos del Reglamento.

En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo, las últimas leyes de contratos han renunciado a establecer mediante listados a quiénes se aplica la Ley, y han optado por establecer categorías jurídicas abiertas a la interpretación. La Ley distingue 3 grupos de sujetos:

1) Las Administraciones Públicas en sentido estricto (artículo 3.2 de la Ley 9/2017)

2) Los Poderes Adjudicadores, entre los que se incluyen los que la Directiva 2004/18 llama Organismos de Derecho Público (artículo 3.3 del LCSP)

3) Otros sujetos del Sector Público (artículo 3.1 de la LCSP)

El problema que plantea esa distinción es que los tres grupos de sujetos se superponen parcialmente, pues algunas de las personas jurídicas que forman parte de uno de esos grupos también se integran en otros. Quienes tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto forman parte de las tres categorías, pues también tienen la consideración de Poderes Adjudicadores, y de sujetos del Sector Público. A su vez, los Poderes Adjudicadores tienen una doble condición, pues también forman parte de la categoría de sujetos del sector público. Finalmente, hay entidades que sólo responden al perfil de la categoría llamada otros sujetos del sector público.

La importancia de esa distinción en tres grupos de sujetos radica en el grado de aplicación de la LCSP; que ha supuesto un cambio la nueva regulación sobre todo en lo que respecta a los Poderes Adjudicadores. Simplificando algunos matices, cabría decir que la ley es de aplicación “íntegra” a las Administraciones Públicas, “media” a los Poderes Adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto, y “mínima” a los demás sujetos que forman parte del sector público, y no son ni Administración Pública ni Poder Adjudicador.

En nuestro ordenamiento jurídico no hay un concepto unitario de Administración Pública. La expresión “Administración Pública” adquiere distintos significados a efectos presupuestarios, de contratación, o del régimen jurídico y del procedimiento administrativo. A efectos de la Ley de Contratos, y conforme a lo establecido en su artículo 3.2, tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto, las siguientes:

1) Las Administraciones territoriales, incluyendo las Diputaciones provinciales y los territorios históricos del País Xxxxx

2) La Seguridad Social

3) Los Organismos Autónomos

4) Las Universidades públicas

5) Las Autoridades Administrativas Independientes

6) Los Consorcios y otras Entidades de Derecho Público en las que concurran las circunstancias legalmente establecidas

Así pues, en función del ente que realice el contrato se diferencian los tipos de contratos:

1) Administraciones Públicas

a. Contratos administrativos

b. Contratos de derecho privado

2) Poderes Adjudicadores

a. Contratos sujetos a regulación armonizada (aplicación de la LCSP)

b. Contratos no sujetos a regulación armonizada (aplicación de la LCSP)

c. Contratos de Derecho Privado

3) Otros sujetos del Sector Público

a. Contratos de Derecho Privado

2. CARÁCTER ADMINISTRATIVO Y PRIVADO DE LOS CONTRATOS.

Las Administraciones Públicas en sentido estricto son las únicas que celebran contratos administrativos; así se infiere a “sensu contrario” de lo establecido en la Ley de Contratos a cuyo tenor: “Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas”. Ni el resto de los Poderes Adjudicadores ni los demás sujetos del sector público pueden celebrar contratos administrativos, porque sólo las Administraciones Públicas están investidas de los privilegios y prerrogativas que constituyen el nervio de los contratos administrativos y estas potestades unilaterales de carácter exorbitante es el rasgo peculiar de las Administraciones Públicas en sentido estricto, y que permite diferenciarlas de los demás Poderes Adjudicadores y otros sujetos del sector público, quienes no están investidos de esas mismas prerrogativas. Además de contratos administrativos, las Administraciones Públicas también celebran contratos privados.

Por otro lado, la denominación Poderes Adjudicadores tiene su origen en el derecho comunitario, para referirse a entes que adjudican contratos mediante los que se realiza un gasto público. Y lo que se pretende es que esas adjudicaciones sean transparentes y respetuosas con la igual competencia xxx xxxxxxx. Las Directivas comunitarias tienen por objeto suprimir las trabas a la libre circulación de servicios y de mercancías.

La clave está en la identificación de qué personas jurídicas tienen la consideración de “Poder Adjudicador”. Ese estatuto se atribuye no sólo a las Administraciones Territoriales, sino también a cualquier otra entidad con personalidad jurídica propia, de naturaleza pública o privada, que tenga la consideración de “Organismo de Derecho Público” desde el punto de vista comunitario.

Lo que importa no es la forma pública o privada de la personificación, o su régimen jurídico, y de ahí que no pueda excluirse de antemano a las sociedades mercantiles de titularidad pública o a las fundaciones públicas. El factor determinante del régimen de selección de contratistas no es si estos sujetos están investidos o no de las prerrogativas exorbitantes que caracterizan al Derecho Administrativo, sino la actividad que materialmente desarrollan los Poderes Adjudicadores u Organismos de Derecho Público. Lo relevante es determinar si esa actividad está dentro o fuera xxx xxxxxxx competitivo, por estar vinculada a la satisfacción de necesidades de interés general.

Resumiendo, deben concurrir de forma acumulativa todos los siguientes requisitos para que estemos ante un “Organismo de Derecho Público” que tenga la consideración de Poder Adjudicador a efectos de la Ley de Contratos.

1) Organismo creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil

2) Dotado de personalidad jurídica

3) Que exista una relación de instrumentalidad entre la entidad filial y la entidad matriz por alguna de las siguientes circunstancias:

a) Porque su actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público;

b) O bien cuya gestión esté sometida a su control;

c) O bien cuyo órgano de administración, dirección o vigilancia haya sido designado por una Administración Territorial o una personificación instrumental sometida al Derecho Público.

Por último, en el artículo 3 de la Ley de Contratos hay una cierta superposición entre el concepto estricto de Administración Pública y la noción de Poder Adjudicador. Todas las Administraciones Públicas también tienen la consideración de Poder Adjudicador. En cambio, sólo algunos Poderes Adjudicadores son Administración Pública en sentido estricto.

Los Poderes Adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas sólo celebran contratos sujetos al Derecho Privado; nunca celebran contratos administrativos, según se infiere de lo establecido. En relación a los Poderes Adjudicadores y en función de las reglas procedimentales aplicables en cada caso, se distinguen dos clases de contratos de Derecho privado:

1) Sujetos a regulación armonizada

2) No sujetos a regulación armonizada

Los contratos de Derecho Privado que celebran los Poderes Adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública en sentido estricto, están sujetos a un procedimiento de carácter administrativo para la selección del contratista y la adjudicación del contrato sólo cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada según la legislación anterior. Ahora, los contratos no sujetos a regulación armonizada que celebren los Poderes Adjudicadores que no tengan la consideración de Administración Pública siguen los procedimientos de la Ley para las Administraciones Públicas.

Una de las novedades más importantes de la LCSP en el ámbito subjetivo, es que se han incluido los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos como integrantes del Sector público a efectos de la ley de Contratos si cumplen lo estipulado en el art 3.3 d).

De entre las principales novedades introducidas por la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, y que mantiene la actual ley, sin duda una de ellas fue la referida al concepto de contrato sujeto a regulación armonizada, contratos XXXX. Se trata de un atributo aplicable sólo a determinados tipos de contratos y cuando a su vez, superen ciertos límites económicos, y que condiciona absolutamente la tramitación del correspondiente expediente.

No existe una definición legal de contrato XXXX, pero intentando aclarar esta cuestión se puede entender que los XXXX son contratos en los que coinciden tres factores relevantes, a saber:

1) Que son tramitados por entes que tienen la consideración de poder adjudicador

2) Que el valor económico de las prestaciones del contrato superan determinados umbrales establecidos en la ley

3) El objeto del contrato, de obras, concesión de obras públicas, concesión de servicios, determinadas categorías de servicios y suministros

El Derecho comunitario regula que un contrato XXXX contenga una serie de especialidades o características en su tramitación y que como tales se han de prever en los correspondientes Pliegos y en su posterior ejecución y que les afectan solo a ellos, efectos y consecuencias que se encuentran diseminados a lo largo del toda la ley, como puede ser las cuestiones sobre publicidad y licitación, la admisión o no del recurso especial en materia de contratación o la jurisdicción competente para conocer de posibles incidencias.

3. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

3.1. Principios de la contratación

En la Exposición de Motivos se establece como objetivos fundamentales de la Ley de Contratos, establecer una mayor transparencia en la contratación pública y lograr una mejor relación calidad/precio.

Se persigue en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad.

La nueva Ley establece que los órganos de contratación darán a los candidatos y licitadores un trato igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad. También velarán en todo el procedimiento por la salvaguarda de la libre competencia. Se busca también en la nueva regulación la necesidad de simplificar los trámites e imponer menor burocracia para los licitadores y mejor acceso a las PYMES a las licitaciones.

Por otro lado, se establece el deber de confidencialidad, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial.

Se incorporan medidas en defensa de la competencia como la obligación de poner a disposición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una mayor información en materia de contratación pública.

El principio de publicidad es otro principio fundamental de la contratación, ya que a través de ella se hace posible que existan reales posibilidades de que todos los ciudadanos comunitarios lleguen a conocer la existencia de convocatorias de contratos.

Los contratos sujetos a regulación armonizada son los de mayor importancia económica y por ello es obligatoria la publicación de la convocatoria en el Diario Oficial de la Unión Europea, mientras los que no están sujetos a regulación armonizada no es obligatoria esta publicación.

La regla general para todos los contratos es la contenida en el artículo 135 de la Ley conforme a la cual los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas deberán publicarse en el perfil del contratante y en el caso de la Administración General del Estado en el BOE. El Texto Refundido de la Ley de Contratos recogía que en el supuesto de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podía sustituir la publicidad en el Boletín Oficial del Estado por la que se realizaba en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales pero en la actual Ley dicha previsión no aparece.

Asimismo el órgano de contratación puede, si quiere, publicarlo en el Diario Oficial de la Unión Europea, cuando no sea contrato XXXX, aunque no es obligatorio. Esta es la regla general que se matiza cuando se habla de contratos sujetos a regulación armonizada, contratos XXXX, pues en ese caso –y sólo en ese– la licitación deberá publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea.

Los anuncios se publicarán, en todo caso, en el perfil del contratante, novedad introducida por la LCSP que tiene como fin asegurar la transparencia y el acceso público a la información de la actividad contractual. Por tanto, y sin perjuicio de utilizar otros medios de publicidad, los órganos de contratación difundirán a través de Internet, sus contratos a través de su perfil del contratante.

El perfil se ha convertido con la nueva ley en el instrumento esencial en la publicación del contrato. En la nueva regulación (art 63) se amplía toda la información que hay que publicar en el perfil, se puede decir que, prácticamente hay que publicar el expediente completo (desde los documentos reguladores del expediente como los relativos a las Mesas así como recursos y modificaciones). Trimestralmente, se publicarán los contratos menores, cuyo valor estimado sea superior a 5.000 euros y se ordenarán por identidad del adjudicatario. Actualmente todo se publica en la Plataforma de Contratación del Estado, en ella confluyen las contrataciones de cualquier órgano de contratación.

La Ley de Contratos del Sector Público prevé la posibilidad de publicar anuncios previos a la publicidad propiamente dicha de cada licitación respecto de determinados contratos de obras, servicios y suministros. Estos anuncios se publican en el Diario Oficial de la Unión Europea. El objetivo de este anuncio previo es doble, por un lado las empresas pueden tener un conocimiento de que licitaciones van a publicarse en los próximos meses y, por otro, la Administración, tiene la ventaja que al tener dichos anuncios previos y, de acuerdo con el artículo 134 de la Ley de Contratos, permiten reducir sustancialmente los plazos que la Ley fija para la presentación de las proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos.

Resumen de los plazos de publicación en el procedimiento abierto

1) Contratos sujetos a regulación armonizada (XXXX), art.156 de la LCSP

a) Publicación: DOUE, BOE y Perfil del contratante.

b) Plazo ordinario: 35 días naturales a contar desde el envío del anuncio al DOUE, en obras, suministros y servicios; para la concesión de obras o de servicios, 30 días.

c) Reducciones: 5 días menos, si se aceptan las ofertas por medios electrónicos. Si previamente se publicó el anuncio de información previa, el plazo de presentación de proposiciones podrá reducirse a 15 días.

2) Contratos no sujetos a regulación armonizada (NO XXXX), art.156.6 LCSP

a) Publicación: Perfil del contratante.

b) Plazo ordinario: No inferior a 15 días naturales contados desde el día siguiente a la publicación del anuncio en el Perfil. Si se trata de un contrato de obra o concesión de obra pública el plazo mínimo será 26 días.

c) Plazo del procedimiento simplificado: 15 días desde el siguiente de la publicación en el Perfil y en las obras, 20 días.

d) Plazo del procedimiento “super simplificado o sumario”(art.159.6): El plazo se puede reducir a 10 días hábiles.

3.2. Criterios de Valoración de las Ofertas.

Los criterios de valoración de las ofertas y la propuesta de adjudicación tratan de determinar de la forma más objetiva posible cuál es la mejor oferta de los licitadores en función de la mejor relación calidad-precio tal y como establece el art. 145 de la Ley9/2017, de 8 de noviembre que cambia lo establecido en la anterior ley. Por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar para que las obras, servicios y suministros sean de gran calidad, introduciendo así aspectos cualitativos, medioambientales, sociales o innovadores vinculados al objeto del contrato.

Según el artículo 145.1

” La adjudicación de los contratos se realizará utilizando una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio.

Previa justificación en el expediente, los contratos se podrán adjudicar con arreglo a criterios basados en un planteamiento que atienda a la mejor relación coste/eficacia, sobre la base del precio o coste, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 148.

La mejor relación calidad/precio se evaluará con arreglo a criterios económicos y cualitativos.

Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad/precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato…..

Los criterios cualitativos deben ir acompañados de un criterio relacionado con los costes, el cual, a elección del órgano de contratación, podrá ser el precio o un planteamiento basado en la rentabilidad, como el coste del ciclo de la vida.”

La Ley ha dado un nuevo giro a los criterios de adjudicación, introduciendo nuevos criterios tanto económicos como cualitativos. En cuanto a los económicos introduce además del precio, otros basados en la rentabilidad como el coste del ciclo de vida. Y

respecto a los cualitativos, se introduce como novedad las características medioambientales como aspecto a valorar así como criterios sociales, como fomento de la integración de las personas con discapacidad y en cualquier caso los criterios podrán ser, entre otros, la calidad, la organización, cualificación y experiencia del personal, el servicio postventa y asistencia técnica.

En los contratos de servicios que tengan por objeto servicios de carácter intelectual o servicios sociales o sanitarios el precio no podrá ser el único criterio de adjudicación. Además en los servicios del Anexo IV de la Ley (servicios especiales en función de su objeto como servicios sociales o de salud), los criterios cualitativos deben ser al menos el 51% de la puntuación.

Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

Normalmente han de ser varios los criterios que se emplean, aunque en el caso de que deba ser uno sólo, el criterio debe estar relacionado con los costes, el precio, rentabilidad.

La Ley dispone que cuando sea posible se dé preponderancia a aquellos criterios que hagan referencia a cifras o porcentajes y cuando sean los de valoración de aspectos cualitativos lo que superen a los anteriores, se tendrá que nombrar a un Comité de expertos de, al menos tres personas, que pueden pertenecer al órgano de contratación (pero no al órgano proponente), al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

Un elemento muy importante en la valoración de las ofertas, es la identificación de una oferta con valores anormales. En los pliegos se pueden establecer los límites cuando una oferta pueda ser considerada anormal. Cuando se identifique que una oferta pueda incurrir en valores anormales se le dará audiencia al licitador para que justifique su oferta. Si el órgano de contratación (con asesoramiento técnico del servicio correspondiente) una vez vista la justificación y el informe, considera que la oferta no puede ser cumplida excluirá al licitador de la licitación. La nueva ley ha introducido que los órganos de contratación rechazarán las ofertas anormalmente bajas que no cumplan las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

La licitación no puede declararse desierta cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego, salvo que se presuma que la proposición no puede ser cumplida por la inclusión de valores anormales o desproporcionados.

En cuanto a la motivación de la adjudicación, esta se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante. La misma deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al interesado interponer, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación. En todo caso deberá contener los siguientes extremos:

1) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

2) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.

3) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.

En la notificación se indicará el plazo de la formalización del contrato y ésta se realizará por medios electrónicos.

3.3. Prerrogativas de la Administración.

Entre las características más significativas de los contratos administrativos, figuran las prerrogativas de la Administración y la posición de la Administración respecto al contratista. De acuerdo a lo establecido en la ley el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta.

Igualmente, el órgano de contratación ostenta las facultades de inspección de las actividades desarrolladas por el contratista.

En todos los procedimientos que se instruyan en relación con estas potestades se deberá dar audiencia al contratista y deberán justificarse dichas actuaciones en el interés público que subyace en cualquier actuación de la Administración.

En cuanto a la modificación de los contratos, su régimen vine regulado en la LCSP (arts. 203-207), los contratos sólo podrán modificarse, hasta un máximo de un 20%,

• cuando se haya establecido en los pliegos, esta cláusula debe estar formulada de forma clara, precisa e inequívoca y deberá especificar, su alcance, límite y naturaleza, las condiciones en que se realizará y el procedimiento ajustar la prestación a nuevas especificaciones técnicas de diversa índole.

• cuando no se haya previsto en los pliegos, se estará a lo dispuesto en el art 205, y sea necesario añadir obras, suministros y servicios y sea por circunstancias sobrevenidas.

En cualquier caso, las modificaciones contractuales deberán estar justificadas en un interés público.

La ley determina que los contratos se extinguen por cumplimiento o por resolución. La resolución de los contratos administrativos se produce por las siguientes causas:

1) Muerte o incapacidad sobrevenida del contratista o extinción de la personalidad jurídica.

2) Declaración de concurso o de insolvencia.

3) Mutuo acuerdo entre Administración y contratista.

4) Demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

5) Demora en el pago por parte de la Administración.

6) Incumplimiento de la obligación principal del contrato.

7) Imposibilidad de continuar ejecutando el contrato en los términos inicialmente pactados y no poderse modificarlo.

8) Las especificadas para cada tipo de contrato.

9) El impago en los salarios por parte del contratista durante la ejecución del contrato o el incumplimiento de las condiciones de los Convenios colectivos

La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, siguiendo el procedimiento legalmente establecido.

3.4. Ejecución de los contratos.

El contratista tiene la obligación de cumplir el objeto del contrato de acuerdo a lo dispuesto en los pliegos y en el contrato mismo.

En el caso de cumplimiento defectuoso, incumplimiento de las condiciones esenciales de ejecución o incumplimiento de los plazos, el órgano de contratación puede imponer penalidades al contratista, penalidades que puede haber previsto en los documentos contractuales o, en su defecto, aplicar las previstas en la ley.

Las penalidades que se establezcan deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y cuando la cuantía alcance un múltiplo del 5% del precio del contrato, el órgano de contratación podrá resolver el contrato.

Las penalidades se impondrán por el órgano de contratación, a propuesta del responsable del contrato (si estuviera designado) y este acuerdo será inmediatamente ejecutivo y se harán efectivas mediante deducciones en el pago o, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido.

Si la Administración optase por la resolución, se le dará audiencia al contratista y si éste se opone, se dará traslado al Consejo Jurídico u órganos consultivo de la Comunidad Autónoma para que emita informe.

Será obligación del contratista indemnizar los daños y perjuicios que se ocasionen a terceros durante la ejecución del contrato pero cuando estos daños se hayan ocasionado como consecuencia de una orden directa de la Administración, será la Administración la responsable.

El principio de riesgo y xxxxxxx es uno de los pilares en los que se fundamenta la contratación administrativa. El contratista ejecuta el contrato a riesgo y xxxxxxx, sin perjuicio de los casos previstos de fuerza mayor para los contratos de obra.

En este principio el contratista asume los eventuales riesgos de la ejecución del contrato y por tanto se beneficia de las ventajas y se perjudica de las pérdidas.

En cuanto a la cesión del contrato, este puede ser cedido por el contratista a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido la razón determinante para la adjudicación del contrato y que la cesión no resulte una

restricción efectiva de la competencia. Para que se pueda realizar la cesión la ley exige los siguientes requisitos:

1) El órgano de contratación autorice previamente la cesión.

2) El cedente haya ejecutado al menos un 20 % del contrato y en los de concesión que haya efectuado la explotación durante la quinta parte.

3) El cesionario tenga capacidad y solvencia y no está incurso en prohibición de contratar.

4) La cesión entre el cedente y cesionario se formalice en escritura pública.

En relación con la subcontratación, el contratista puede concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos establezcan lo contrario o que, por su naturaleza y condiciones, se deduzca que tiene que ser prestado directamente por el adjudicatario. La Ley establece una serie de requisitos que vienen establecido en el art 215. Los subcontratistas no tendrán acción directa frente a la administración contratante.

3.5. Recurso especial en materia de contratación (REC).

Este recurso fue introducido por la LCSP y supuso un giro de 180º en el diseño de un nuevo marco de recursos e impugnaciones dentro de la contratación pública. Es un recurso específico en materia contractual.

En cuanto a quién resuelve el REC, se ha creado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), con competencias para todo el territorio nacional, sin perjuicio de que cada Administración pueda crear el suyo propio.

En el caso de la CARM, se ha suscrito el correspondiente acuerdo de colaboración con el TACRC de modo que los recursos presentados ante los órganos de contratación de la Región xx Xxxxxx, incluidos los Ayuntamientos, son remitidos al Ministerio para su resolución.

En el caso del REC, ha sufrido un cambio con la nueva Ley, lo más destacado es la ampliación de su objeto, ya no se interpone solo contra los contratos XXXX sino que se podrá interponer en los contratos de obras cuyo valor estimado supere 3 millones de euros, y contra los contratos de servicios y suministros que superen 100.000 euros, acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición y concesiones de obras y servicios cuyo valor estimado supere los 3 millones. Se han incluido también los

contratos administrativos especiales (antes no eran susceptible de recurso) cuando no sea posible establecer su precio de licitación o éste sea como lo establecido en los contratos de servicios

No son recurribles todos los actos, sólo los establecidos en la ley: los anuncios, los pliegos y documentos contractuales que establezcan las condiciones, los actos de trámite cualificados, la resolución de adjudicación, determinadas modificaciones, la formalización de encargos a medios propios cuando no se cumplan los requisitos legales y los acuerdos de rescate de concesiones.

En cuanto al procedimiento, se tiene que interponer en el plazo de 15 días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado o bien, si se trata de impugnar los Pliegos, a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores, con la advertencia de que si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación, excepto en los contratos basados en un acuerdo marco o en un sistema dinámico de adquisición .

4. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS PRIVADOS.

Tendrán la consideración de contratos privados:

• Los que celebren las Administraciones públicas cuyo objeto sea distinto a los que se encuadran dentro de los contratos administrativos (obra, servicio y suministro y concesión de obra y servicios).

• Serán privados los que celebre una Administración Pública cuyo objeto sea la suscripción de revistas, publicaciones y bases de datos, los servicios financieros y los de creación e interpretación artística y literaria.

• Los celebrados por entidades del Sector Público que siendo poder adjudicador no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

• Los celebrados por entidades del sector público que no reúnan la condición de poder adjudicador.

La Ley distingue entre los contratos privados que celebre una Administración Pública que se rigen, en cuanto a su preparación y adjudicación, si no tienen normas específicas, por la ley de contratos y sus normas de desarrollo, aplicándose supletoriamente las diferentes normas de derecho administrativo o las de derecho

privado según sea la entidad contratante. En todo caso, estos contratos en cuanto a sus efectos, modificación y extinción se rigen por el derecho privado.

Por otro lado están los contratos que celebre un Poder Adjudicador cuando no sean XXXX que la Ley también ha cambiado, ya no tienen que realizar Instrucciones sino que se someten a los principios de la ley en cuanto a los procedimientos de adjudicación establecidos para una Administración Pública, los pueden utilizar de forma indistinta, excepto los negociados sin publicidad que sólo podrán ser en los supuestos previstos en la Ley. El resto de aspectos por el derecho privado.

El resto de Entes del Sector Público que no sean Poder adjudicador tendrán que realizar sus Instrucciones para la preparación y adjudicación y en cuanto a sus efectos, modificación y extinción se regirán por las normas de derecho privado.

5. REQUISITOS DE LOS CONTRATOS Y ÓRGANOS DE CONTRATACIÓN.

5.1. Las partes.

5.1.1. La Administración.

La LCSP en su art.323 establece los órganos según la entidad que se trate e identifica a éstos según el ente u organismo ante el que nos encontremos:

1) Los Ministros y los Secretarios de Estado en la Administración General del Estado.

2) Los Presidentes o Directores de los organismos autónomos, Agencias Estatales, entidades públicas empresariales y demás entidades públicas.

3) Los Alcaldes, Presidentes o el Pleno en las Entidades locales (Disposición adicional segunda LCSP).

4) En la Administración General de la CARM lo son los Consejeros y en los organismos públicos regionales, sus representantes legales (art.35 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de organización y régimen jurídico de la Administración pública de la CARM); en el caso de contratación centralizada, el órgano de contratación se encuentra en la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas.

5) Con independencia de la figura del órgano de contratación, cabe hablar de dos figuras vinculadas:

Por un lado, el Consejo de Gobierno (Consejo de Ministros en el caso del Estado), que NO siendo órgano de contratación, sin embargo, se necesita su autorización previa para la celebración de contratos, circunstancia que se dará cuando concurra alguno de los siguientes supuestos:

a. Cuando el gasto supere 1.200.000, en las leyes de presupuestos de la CARM se regula todos los años

b. En los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previstos a los que se refiere el artículo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre.

c. Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere cuatro años.

Se pueden crear Juntas de Contratación (órganos colegiados de contratación) en cada organismo que así lo considere, de acuerdo a lo establecido en el art. 323 de la ley.

El órgano de contratación estará asistido por una Mesa de Contratación. Los miembros de la Mesa serán nombrados por el órgano de contratación.

La Mesa está constituida por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente, y un Secretario. El Secretario deberá ser designado entre funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente del órgano de contratación, y entre los vocales deberán figurar necesariamente un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor, o, a falta de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario. La nueva ley ha introducido expresamente que no formarán parte de las Mesas ni valorarán ofertas los cargos públicos representativos ni el personal eventual y el personal interino sólo podrá formar parte cuando no existan funcionarios xx xxxxxxx suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.

Entre las funciones más importantes de la Mesa destacan las siguientes:

1) Calificación de los documentos que acreditan la personalidad jurídica, capacidad de obrar, apoderamiento y solvencia, así como los demás requisitos que se hayan exigido

2) Determinación de los licitadores que deban ser excluidos por no acreditar los requisitos exigidos, previa petición de subsanación

3) Abrir las proposiciones presentadas en acto público

4) Valorarr las distintas proposiciones, clasificándolas , a cuyo efecto podrá solicitar los informes técnicos que considere precisos

5) Proponer la calificación de una oferta como anormalmente baja.

6) Proponer al órgano de contratación la adjudicación de la mejor oferta conforme a lo establecido en el Pliego

7) En el procedimiento restringido, diálogo competitivo, licitación con negociación, asociación para la innovación, la selección de los candidatos cuando lo haya delegado el órgano de contratación.

Una de las novedades, es que la Mesa pueda trasladar previo a la adjudicación del contrato a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de adjudicación.

El responsable del contrato: los órganos de contratación podrán designar un responsable (persona natural o jurídica y vinculada o no al órgano de contratación) al que corresponderá:

1) Supervisar la ejecución del contrato

2) Adoptar las decisiones necesarias para su correcta ejecución

3) Dictar las instrucciones

En los contratos de obra estas funciones las ejercerá el Director facultativo y en las concesiones de obras y servicios se designará a una persona que actúe en defensa del interés general.

La nueva Ley en su artículo 64 introduce una norma especial relativa a la lucha contra la corrupción y prevención de los conflictos de intereses, mediante la cual se impone a los órganos de contratación la obligación de tomar las medidas adecuadas para luchar contra el fraude, el favoritismo y la corrupción y prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación.

También la LCSP establece un esquema de tres órganos colegiados a nivel estatal con el doble objetivo de dar cumplimiento a lo establecido en las Directivas y de combatir las irregularidades en esta materia.

• La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, órgano para la cooperación con la Comisión Europea y sigue siendo el órgano específico de consulta y regulación de la contratación pública.

• Comité de Cooperación, en el seno de la Junta para coordinar y cooperar con Entidades Locales y Comunidades Autónomas y elaborar la propuesta de Estrategia Nacional de Contratación Pública.

• La Oficina de Supervisión de la Contratación para supervisar en materia de contratación pública a los Poderes Adjudicadores. Rendirá cuenta anualmente a las Cortes y al Tribunal de Cuentas.

5.1.2. El contratista.

1) Capacidad.

Resulta especialmente importante determinar cuáles han de ser las características y requisitos de todo tipo exigible a los adjudicatarios: debe supervisarse si ese empresario está capacitado o tiene aptitud –este es el término correcto- para poder contratar con la Administración y todo ello cuidando siempre con no vulnerar los principios de concurrencia y no discriminación.

El precepto concreto que establece el marco sobre la aptitud de los contratistas es el

65.1 que dice:

“Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.

A su vez, el apartado 2 estipula que los empresarios deberán contar con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.

Estos requisitos son los que, tradicionalmente, se han venido exigiendo por la normativa sobre contratación pública.

Asimismo, queda claro que podrán contratar con el sector público “las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras”, lo cual conlleva que está prohibido excluir a una empresa por razón del territorio de origen de la misma: la nacionalidad no es razón para quedar excluido de la contratación. Esta argumentación es acorde con el sentido de las sucesivas Directivas Comunitarias donde el establecimiento xxx xxxxxxx único sienta como principio básico de la contratación pública, la libertad de acceso a la contratación para todas las empresas de los Estados Miembros y, en consecuencia, la no discriminación por razón del origen entre ellas.

2) Solvencia.

Los contratistas deben tener solvencia suficiente para presentarse a una licitación en los términos y en las circunstancias expresamente relacionadas en los Pliegos.

Con la exigencia de la solvencia lo que se está intentando es garantizar a priori, y en la medida de lo posible, la correcta ejecución del contrato. Así, la adjudicación de un contrato a una empresa que no tuviera la solvencia requerida –y en general de todos los requisitos vistos hasta ahora-, es causa de nulidad de pleno derecho,

La solvencia, por otro lado, es un concepto complejo e incluye varias vertientes: económica, financiera, técnica y profesional.

Los órganos de contratación seleccionan los medios, de entre los señalados en la LCSP, que mejor sirvan para acreditar las condiciones de solvencia de los licitadores, en relación con el concreto contrato.

Se introduce como novedad y como medida de apoyo a las PYMES, que uno de los criterios de solvencia sea el cumplimiento con los plazos de pagos a los proveedores para que las PYMES subcontratadas por el adjudicatario cobren sus servicios en plazo.

Y se deben determinar necesariamente en los pliegos y en el anuncio, las condiciones mínimas que deben alcanzar los licitadores en cada medio seleccionado, así como el instrumento concreto exigido para la acreditación (declaración responsable, certificados etc.). Más aún, es conveniente (y necesario) que se precise, con la proporcionalidad adecuada, el nivel mínimo de solvencia exigida, la económica o financiera y la técnica.

Además, recordar que los medios de solvencia elegidos deben guardar relación con el objeto del contrato y ser proporcional al mismo con el objeto de evitar medidas restrictivas que limiten la concurrencia.

El Real Decreto 773/2015, de 28 xx xxxxxx, reformó el TRLCSP en relación con la clasificación que se exigía anteriormente en los contratos de obras y servicios. Tras la reforma, que ha sido incorporada a la LCSP, la clasificación se exige en los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros y en los de servicios, el órgano de contratación puede exigir clasificación u otro medio de solvencia acorde al objeto del contrato. Con la última Ley de Presupuestos ya no se puede exigir la clasificación en servicios.

Por último, en el caso que una empresa que pretenda licitar con la Administración no cumpla con alguno de los requisitos de solvencia requeridos en los Pliegos, puede constituir una UTE con otras empresas para sumar las solvencias de todas ellas y alcanzar los niveles mínimos que se requieran, o bien valerse de otra empresa, conforme a lo establecido en el art. 75.

3) Prohibiciones para contratar.

Tal y como viene expresado este requisito se trata de una condición en sentido negativo, de modo que pudiendo darse el caso de una empresa con capacidad de obrar y un objeto o fin social adecuado y acorde con el objeto de nuestro contrato, sin embargo tenga prohibido contratar con el SP –que no con el sector privado- por estar incurso en alguno de los supuestos expresa y taxativamente recogidos en la Ley.

La Ley recoge un conjunto de supuestos de prohibición de contratar si bien estos supuestos se agrupan en un primer bloque aplicable a todos los entes del SP para posteriormente añadir otro bloque de casos de prohibición destinado específicamente a ser aplicados cuando de entes considerados como Administración pública se trate; Se hace una nueva regulación que aumenta los supuestos de prohibición, modificando la competencia, algunos supuestos los declara el órgano de contratación, el procedimiento y los efectos. Traspone lo que establece la Directiva como “medidas de autocorrección”, por las que determinadas prohibiciones no se declararán o no se aplicarán cuando la empresa hubiera adoptado medidas para reparar su conducta ilícita. Entre los supuestos, están los de empresas condenadas por sentencia firme por la comisión de determinados delitos (fraude, cohecho, tráfico, delitos contra los trabajadores, el medio ambiente, etc.); la declaración de concurso voluntario; haber

sido sancionado por infracción grave (se refiere ya a sanciones de tipo administrativo) en variados ámbitos, no haber formalizado el contrato, haber incumplido una obligación esencial del contrato.

5.2. El objeto.

El art.28 de la LCSP bajo la denominación de “Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación”, precepto que no siempre es objeto de la debida atención y consideración cuando en realidad es el que marca el devenir de todo expediente que se tramite, puesto que toda contratación requiere la definición de la naturaleza y extensión de las necesidades adecuadas y precisas que se tienen que cubrir, hecho que implica determinar la idoneidad del objeto y el contenido del contrato a la que se refiere este artículo.

Y es que este precepto lo que está exigiendo no es ni más ni menos el que la Administración actuante acredite la necesidad de contratar, -no la necesidad o idoneidad del tipo de contrato elegido para cubrir la necesidad justificada-, de modo que siempre debe quedar acreditada la naturaleza y extensión de las necesidades.

Se trata, por tanto, de que el órgano de contratación detecta la necesidad de satisfacer ciertas necesidades y cumplir ciertos fines institucionales constatando a continuación que el medio adecuado es a través de la contratación, seleccionando el tipo de contrato de conformidad con las necesidades que tengan que ser atendidas.

En este tema, la nueva Ley ha introducido un importante cambio ya que establece que el establecimiento de lotes sea la regla general y cuando no se establezcan se deberá justificar su no procedencia en el expediente, este cambio obedece a introducir medidas de apoyo a las PYMES para fomentar que puedan contratar con la Administración.

Además cuando se establezcan diferentes lotes, se podrá limitar el número de lotes al que el licitador podrá presentar oferta y también se podrá limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador. Se permiten las ofertas integradores cuando el licitador presente oferta a varios lotes y en este caso, solo en éste, se realizará un solo contrato con el adjudicatario.

5.3. La duración.

Sin perjuicio de las reglas establecidas para determinados tipos de contratos, la duración de los contratos se establecerá según la naturaleza de las prestaciones, su

financiación y la necesidad de someterlos a concurrencia periódicamente. Se podrá prever una o varias prórrogas y se prohíben las prórrogas tácitas.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y serán obligatorias para el contratista (su preaviso tiene que realizarse dos meses antes), salvo que se haya establecido lo contrario.

5.4. El precio.

El precio es la retribución del contratista, el importe íntegro que por la ejecución del contrato percibe el contratista. Es una de las menciones obligatorias en los contratos o en los pliegos, en su caso, que podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos o plazos. Consistirá siempre en un precio cierto que deberá expresarse en euros, u otras contraprestaciones en los casos en que se prevea mediante ley.

Debe ser el adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato. Los precios de los contratos de las Administraciones Públicas podrán ser revisados o actualizados, de acuerdo con las reglas, sistemas y fórmulas establecidas en la LCSP.

Según la Ley, existen dos sistemas tradicionales de fijación del precio del contrato: por precio unitario y por tanto alzado, art.102 de la LCSP.

1) Precio Unitario: mediante este sistema, conocido también por unidad de medida, el precio del contrato se determina multiplicando el número de unidades a ejecutar por el precio unitario de cada una de ellas, sistema especialmente válido para contratos de obra y ciertos suministros. O como indica el art. 102.4 los precios unitarios van “referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten”.

2) A tanto alzado: el mencionado art. 102 prevé la posibilidad de aplicar los precios a tanto alzado “a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato”. Precisamente, se habla también de los precios a tanto alzado, eso sí, con carácter excepcional cuando no existan precios unitarios, cuando de contratos de obras se refiere, “cuando el criterio de retribución se configure como de precio cerrado…”. También viene recogido en el art.120 RGLCAP.

En cualquier caso cuando se determine el precio del contrato, se indicará como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el valor añadido (IVA).

En los contratos podrá preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. Además, se prohíbe el pago aplazado excepto en los contratos de arrendamiento financiero o con opción de compra.

La ley de Contratos del Sector Público introdujo el concepto del valor estimado del contrato, pero no existe una definición, sino más bien de cómo se calcula el mismo, así, de acuerdo con lo fijado en el art.101 LCSP, el valor estimado vendrá determinado “por el importe total, sin incluir el IVA, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación”. Por tanto, el valor estimado lo constituye el importe total del contrato sin incluir el IVA y para su cálculo se ha de tener en cuenta las siguientes cuantías o elementos. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, determina que para el cálculo del valor estimado se debe tener en cuenta los costes derivados de las normas laborales, otros costes que se deriven de la ejecución de los servicios, los gastos generales de estructura y beneficio industrial. Además se incluye.

1) Cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

2) Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos

3) Las modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación.

A lo largo del artículo se establecen reglas en función de los tipos de contratos para calcularlo y en cualquier caso se tiene que establecer en el Pliego de cláusulas administrativas el método del cálculo aplicado.

La revisión de precios es una institución o mecanismo que tiene su origen en el principio de equivalencia económica o equilibrio financiero del contrato con la finalidad de adecuar la retribución del contratista a las oscilaciones de precios en el mercado como medida de protección de aquél. Por tanto, constituye una excepción al principio de riesgo y xxxxxxx del contratista y de inmutabilidad de los contratos.

Previa justificación en el expediente y conforme a la normativa, la revisión periódica sólo se podrá llevar a cabo en los expedientes de obra, en los de fabricación de armamento y equipamiento de la AAPP y en aquellos contratos que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a 5 años.

El Pliego de Cláusulas Administrativas o el contrato deberán detallar la fórmula de revisión aplicable, invariable durante la duración del contrato y sólo se podrá revisar cuando el contrato se haya ejecutado en un 20% y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización.

5.5. La garantía.

Se puede definir la garantía como el aseguramiento del cumplimiento de una obligación.

En cuanto a las formas de constitución de la garantía, el art.108 LCSP las regula siendo las siguientes:

1) En efectivo o en valores de Deuda Pública.

2) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España.

3) Mediante contrato de seguro de caución, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo.

No obstante, cuando así se prevea en los pliegos, esta garantía podrá constituirse mediante retención en el precio.

La garantía provisional no se exigirá en los procedimientos de contratación, salvo cuando el órgano de contratación de forma excepcional, por motivos de interés público, lo considere necesario y lo justifique en el xxxxxxxxxx.xx extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la perfección del contrato. No podrá exceder de un 3 % del precio de licitación excluido IVA.

La garantía definitiva garantiza el cumplimiento del contrato por el adjudicatario y está afecta a las responsabilidades del contratista por actos propios derivados de la ejecución del contrato, asegurando así ante la Administración el resarcimiento de los daños y perjuicios que se le infieran por un cumplimiento defectuoso o incumplimiento del contrato. Esta garantía solo debe constituirla aquella empresa propuesta como adjudicataria.

La regla general es que se ha de exigir su constitución y solo excepcionalmente, según las circunstancias concurrentes en el contrato, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía, justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio. Esta exención no será posible en el caso de contratos de obras y de concesión de obras.

1) Con carácter general, el importe de la garantía definitiva será del 5 por 100 del importe de adjudicación, IVA excluido, si bien hay que matizar que si el precio del contrato se calculó en base a precios unitarios, ese 5 por 100 se aplicará sobre el precio de licitación.

2) Si así se acredita en los Pliegos, se puede constituir la llamada garantía complementaria, esta vez, sí, de hasta otro 5 por 100 que se añadirá a la garantía definitiva * se puede establecer en los casos que la oferta estuviera inicialmente incursa en temeridad.

La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista; se devolverá la garantía constituida en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía.

5.6. Preparación de los contratos.

5.6.1. Tramitación de un expediente.

La celebración de un contrato por parte de la Administración Pública requerirá la previa tramitación de un expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando su necesidad tal y como hemos visto.

El expediente se referirá a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de la posibilidad de dividirlo en lotes a efectos de licitación y adjudicación.

En el expediente se incorporarán el Pliego de Cláusulas Administrativas y el Pliego de Prescripciones Técnicas, documentos que junto con el contrato, regulan todos los aspectos que van a regir la contratación que se trate.

Se debe incorporar el documento de existencia de crédito y la fiscalización previa de la Intervención, en los casos que corresponda.

Se justificará adecuadamente en el expediente la elección de procedimiento y los criterios que se van a tener en cuenta para la adjudicación de los contratos.

Completado el expediente, se dictará resolución motivada aprobando el expediente y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. En esta resolución se aprueba también el gasto.

La LCSP prevé la tramitación urgente del expediente y la tramitación de emergencia

1) La tramitación urgente del expediente está justificada cuando se dé una necesidad inaplazable o haya que acelerar su adjudicación por razones de interés público. La urgencia, se declara por el órgano de contratación y tiene que estar motivada (no por falta de previsión).

2) La tramitación de emergencia está prevista cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario.

Con motivo de la pandemia esta modalidad contractual ha tenido que utilizarse de una manera nunca antes imaginada debido a la situación excepcional que se originó, contratándose por esta vía numerosos suministros, obras y servicios.

5.6.2. Pliegos de cláusulas administrativas y pliegos de prescripciones técnicas.

En los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares se incluyen los pactos y condiciones que definen los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Los pliegos deben aprobarse, por el órgano de contratación, previa o conjuntamente a la autorización del gasto.

Los Pliegos de Prescripciones Técnicas se aprueban como los pliegos de cláusulas administrativas, y en ellos se concretan las condiciones para la realización de la prestación y se definen las calidades, de conformidad con lo establecido para cada tipo de contrato.

La nueva Ley incorpora la regulación de las consultas preliminares xxx xxxxxxx, con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos sobre las condiciones de la licitación.

También se extiende la regulación de nuevos métodos de acreditación que confirmen que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos cumplan determinados requisitos, se incorporan las etiquetas, informes, certificaciones.

5.7. Procedimientos y formas de adjudicación.

Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a lo establecido en la ley.

Destaca en la ley la regulación del DEUC, el documento de declaración responsable que recoge lo establecido en la Directiva, que el órgano de contratación tendrá que incluir en el Pliego para que los licitadores lo presenten.

Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y se ajustarán en su actuación al principio de transparencia.

La confidencialidad adquiere un valor relevante en la nueva legislación y así se establece en el art. 140 del TRLCSP. Los órganos de contratación no podrán divulgar la información que los licitadores hayan establecido como confidencial y por otro lado, el contratista deberá respetar igualmente, aquella información a la que haya tenido acceso con ocasión de la ejecución del contrato que se haya configurado como confidencial en los pliegos o contratos o que, por su propia naturaleza, deba ser tratada como tal.

En cuanto a los procedimientos de adjudicación, la LCSP regula dos procedimientos comunes u ordinarios –en cuanto se pueden utilizar en cualquier licitación–, el procedimiento abierto y el restringido, y dos procedimientos especiales en cuanto sólo pueden emplearse en los casos expresamente previstos en la Ley, el procedimiento negociado y el diálogo competitivo.

Existen otros dos procedimientos: uno para los llamados contratos menores y otro para los concursos de proyectos. En estos dos casos la especialidad deriva de la menor cuantía del contrato o de la naturaleza del mismo.

Son procedimientos ordinarios–y por tanto pueden emplearse en la adjudicación de cualquier contrato– el procedimiento abierto y el procedimiento restringido.

Lo que caracteriza el procedimiento abierto es que cualquier empresario puede presentar su proposición.

Precisamente eso no ocurre en el procedimiento restringido en el que sólo pueden presentar proposiciones aquellos empresarios que, previa solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación.

En el procedimiento abierto, dado que cualquiera que reúna las condiciones puede presentar su oferta dentro del plazo establecido, los licitadores tienen que presentar sus ofertas con la documentación correspondiente dentro del plazo fijado en la convocatoria y a partir de ahí comienza el proceso de apertura y valoración de las propuestas conforme a lo establecido en los pliegos.

En cambio en el procedimiento restringido esta fase se desdobla en dos:

1) Solicitud para participar en la licitación, una vez hecha pública la misma.

2) Presentación de la oferta por parte de los seleccionados para participar, en su caso.

El momento crítico del procedimiento restringido radica en la determinación de los empresarios que van a ser invitados a presentar sus ofertas. La LCSP trata de objetivar tal selección estableciendo de antemano y estableciendo en el anuncio los criterios por los que se realizará la selección de los empresarios que serán invitados.

En el procedimiento abierto (art 157), primero se empezará abriendo los sobres que contienen la documentación administrativa, después la documentación técnica que se valore conforme a juicios de valor y luego el sobre que contiene los criterios objetivos. En el caso del procedimiento restringido la verificación de las condiciones de los solicitantes para participar se efectúa en la primera fase antes de invitar a los solicitantes seleccionados para que hagan sus ofertas.

La Mesa formula su propuesta, que no crea derecho alguno para el licitador, si bien el órgano de contratación que se aparte de la propuesta de la Mesa debe motivar su decisión.

Y por otro lado están el resto de procedimientos, que además han supuesto una profunda reforma por la Ley 9/2017, el procedimiento negociado y el diálogo

competitivo, que ya estaban regulados se han introducido el procedimiento abierto simplificado y la asociación para la innovación.

El procedimiento con negociación (anteriormente se llamaba procedimiento negociado) explica su singularidad en la reducción del número de los invitados al procedimiento y en la mayor discrecionalidad que deriva de una negociación que conduce la Administración mediante consultas con los candidatos elegidos y a partir de sus ofertas iniciales.

Los arts 166 a 171 de la LCSP determinan los supuestos generales en que se puede emplear el procedimiento con negociación y en los artículos sucesivos establece supuestos particulares para los contratos de obras, suministros y servicios. Los supuestos generales del artículo se establecen en el art 167, que son los supuestos con publicidad

1) Cuando para satisfacer una necesidad sea imprescindible un trabajo previo de diseño o adaptación por parte de los licitadores.

2) Cuando el objeto del contrato incluya un proyecto o solución innovadora.

3) Cuando sea necesario por las circunstancias específicas vinculadas a la naturaleza, complejidad o configuración jurídica o financiera o por los riesgos inherentes a la prestación.

4) Cuando el órgano de contratación no pueda establecer las especificaciones técnicas suficientemente precisas

5) Cuando tras un procedimiento abierto o restringido solo se hubiesen presentado ofertas irregulares o inaceptables.

6) Cuando se trate se contratos de servicios sociales personalísimos si el objeto es continuar dando atención a las personas que ya eran beneficiarias de dicho servicio.

Después se establecen los supuestos de negociado sin publicidad, que han sufrido una importante modificación al desparecer el supuesto de acudir a este procedimiento en función de la cuantía, al adolecer este supuesto de transparencia al carecer de publicidad. Los supuestos generales para todos los contratos del procedimiento sin publicidad son:

1) No se haya presentado ninguna oferta o no sea adecuada siempre que las condiciones esenciales del contrato no se modifiquen sustancialmente

2) Cuando el contrato tenga que adjudicarse a un empresario determinado por razones técnicas, históricas o protección de derechos exclusivos

3) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservad o su ejecución deba ir acompañado de medidas de seguridad especiales

Con independencia de esos supuestos generales en cada uno de los tipos de contratos (obras, servicios, etc.) se introducen nuevos supuestos. La peculiaridad del procedimiento hace que en los pliegos haya que determinar los extremos que han de ser objeto de negociación que deberá realizarse al menos con tres empresas siempre que sea posible. En el procedimiento se pueden establecer el establecimiento de fases sucesivas de negociación.

En nuestra CA mediante Resolución de 14 xx xxxxx de 2017 se publicó un Acuerdo del Consejo de Gobierno donde se estableció la obligación de publicar en el Perfil estos expedientes para que cualquier empresa que esté interesada pueda presentar oferta

El último procedimiento especial es el diálogo competitivo, que constituye una novedad de la LCSP que se ha mantenido la Ley para los contratos particularmente complejos. Su contenido lo determina el artículo 172 LCSP, cuando lo describe como el diálogo que dirige el órgano de contratación con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

La nueva ley ha introducido dos nuevos procedimientos:

• El procedimiento abierto simplificado, se prevé en los contratos de obras y concesión cuyo valor estimado sea igual o inferior a 2 millones y en los contratos de servicios y suministros cuyo valor estimado sea igual o inferior a

100.000 y el segundo requisito que en los criterios de adjudicación si hay alguno evaluable mediante juicio de valor que éste no supere el 25 % del total, salvo en los contratos de carácter intelectual que su ponderación no podrá superar el 45% del total. Este procedimiento solo se publicará en el Perfil, toda la documentación tiene que estar disponible por medios electrónicos y el plazo de presentación no podrá ser inferior a 15 días. El art 159 describe todo el procedimiento. Se ha modificado con la Ley de Presupuestos que los licitadores deberán estar inscritos en el ROLECE a al menos haber presentado la solicitud. Se prevé la posibilidad de un una tramitación especialmente

sumaria para contratos de escasa cuantía, contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 y en los contratos de servicios y suministros, valor estimado inferior a 60.000 euros, con plazos más reducidos y solo evaluables con criterios objetivos, ni siquiera se prevé la formalización mediante contrato. De este supuesto se exceptúa los expedientes de prestaciones de carácter intelectual.

• El procedimiento de asociación para la innovación, que tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadoras y la compra ulterior de esos suministros, servicios y obras si corresponden a los niveles de rendimiento y costes máximos acordados. La ley establece un procedimiento en varios artículos de desarrollo de este proceso, donde hay una selección y negociación con los candidatos.

Puede dudarse acerca de si los contratos menores constituyen un tipo de procedimiento o más bien un supuesto de reducción a su mínima expresión, puesto que son contratos que pueden ser adjudicados directamente, aunque la nueva ley ha establecido un “mini” procedimiento. Ahora se exige que el órgano de contratación justifique la necesidad, además se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación de la factura, y en los de obras se exige el proyecto y el informe de supervisión si es necesario. Se consideran contratos menores los que su valor estimado no supera los 40.000€ en contratos de obra y 15.000€ en los contratos de servicios y suministros. La Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado, introdujo una disposición adicional a la Ley de Contratos, elevando el importe de los contratos menores de suministros y servicios de valor estimado inferior o igual a 50.000 en ciertos Entes del Sector Publico, entre otros la Universidad Pública y los Sistemas de Salud. En cualquier caso, estos contratos ni pueden prorrogarse ni pueden tener más de un año de duración.

Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación.

En cuanto a los concursos de proyectos, su especialidad deriva no de circunstancias especiales, sino de la naturaleza misma del contrato. En dichos contratos puede limitarse o no el número de sus participantes. Lo más peculiar es la existencia de un jurado integrado por personas físicas independientes de los participantes en el concurso.

Entre los instrumentos con los que cuenta la Administración para velar por la

racionalización técnica de la contratación, destacan los siguientes:

1) Acuerdos Xxxxx: Los órganos de la contratación podrán concluir acuerdos marco con uno o varios empresarios para fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado. La duración no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales, debidamente justificados. La duración de los contratos basados en un acuerdo marco será independiente de la duración de un contrato marco y se regirá por lo dispuesto en la ley relativo al plazo de duración de los contratos.

2) Sistemas dinámicos de adquisición: Los órganos de contratación podrán articular sistemas dinámicos para la contratación de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, satisfagan sus necesidades siempre que el uso de estos sistemas no obstaculice, restrinja o falsee la competencia. Este sistema es un proceso totalmente electrónico con una duración limitada y determinada en los pliegos y debe estar abierto durante todo el periodo de vigencia a cualquier empresa interesada que cumpla los criterios de selección. Para contratar en el marco del sistema dinámico de adquisición los órganos de contratación seguirán las normas del procedimiento restringido, con las especialidades establecidas.

3) Centrales de Contratación: Las entidades del sector público podrán centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados. Las Centrales podrán actuar adquiriendo suministros y servicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos. Las Comunidades Autónomas podrán crear sus propias Centrales.

5.8. Contrato de obras: objeto del contrato.

Para concluir el tema, se definirá someramente en qué consiste cada uno de los tipos de contratos del sector público que regula la nueva Ley de Contratos del Sector Público, que introduce importantes novedades al desparecer dos tipos de contratos, el de gestión de servicio público, modalidad típica en todas las leyes de contratos que ahora se “reconvierte” en contrato de concesión de servicio, cuando haya traslado de

riesgo para el adjudicatario o en contrato de servicios si no hay traslado de riesgo ,y otra modalidad que desaparece es el contrato de colaboración pública privada, como consecuencia de su escaso uso en la práctica y la experiencia ha demostrado que el objeto del contrato se puede conseguir a través de otras modalidades.

1) Contrato de obra: tiene por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en la ley. Además el contrato podrá comprender la redacción del correspondiente proyecto. Se entiende por “obra” el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

2) Contrato de concesión de obra pública: este contrato tiene por objeto la realización de alguna de las prestaciones del contrato de obras y se diferencia del contrato de obras porque aquí la contraprestación del adjudicatario consiste, o en el derecho a explotar la obra, o además de ese derecho el de percibir un precio.

3) Contrato de concesión de servicios: nueva modalidad de contrato introducido por la Ley de Contratos que viene a sustituir en cierto modo al contrato de gestión de servicio público. Es aquel en cuya virtud un poder adjudicador encomiendan a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia y la contrapartida sea explotar los servicios y/ o además percibir un precio.

4) Contrato de suministro: es el que tiene por objeto la adquisición de un bien, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento con o sin opción de compra. También se considera contratos de suministro las entregas de una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario, los de adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones y los suministros de fabricación y los que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada.

5) Contrato de servicios: son prestaciones de hacer que consistan en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de un suministro o de una obra, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.

6) Contrato mixto: contiene prestaciones de dos o más de los contratos anteriores. Sólo pueden fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos cuando esas prestaciones estén vinculadas directamente entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional en aras de satisfacer una necesidad o la consecución de un fin.

Respecto a la preparación y adjudicación, la regla general, es que se aplican las normas del contrato cuya prestación sea la principal o el valor estimado más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, lo que se establezca en los Pliegos.

7) Los restantes contratos que celebre el sector público se calificarán en función de las normas que lo rijan.

En cuanto al contrato de obras se distingue de los otros tipos de contratos, sobre todo en las actuaciones preparatorias del contrato y en la ejecución del contrato:

1) En cuanto a las actuaciones preparatorias, es característico de estos contratos el Proyecto de obras, que requiere de una parte su elaboración y por otra, la supervisión del proyecto y el Replanteo del proyecto, actuación que requiere de un acta que aprueba el proyecto.

2) En cuanto a la ejecución del contrato de obras, destacamos entre otros aspectos:

• La Comprobación del replanteo, documento que solo encontramos en este tipo de contratos y que refleja en un acta la conformidad o disconformidad del mismo respecto a los documentos contractuales del proyecto, con especial referencia a las características geométricas de la obra, a la autorización para la ocupación de los terrenos y a cualquier punto que pueda afectar al cumplimiento del contrato. Esta acta se firmará, como máximo, en un mes desde la formalización del contrato.

• Se establecen unos supuestos de fuerza mayor (incendios, fenómenos naturales de efectos catastróficos, destrozos en tiempo xx xxxxxx) en los que, si se dan estos supuestos y la obra sufre daños, el contratista tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios.

• Responsabilidad por vicios ocultos, si la obra se arruina con posterioridad a que termine el plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por el contratista, éste responderá de los daños y perjuicios que se produzcan en un plazo de quince años a contar desde la recepción.

3) Si se suspende el inicio de la ejecución de la obra por un plazo superior a seis meses el contratista tendrá derecho a la resolución del contrato. Si la suspensión es una vez empezada la ejecución de la obra y han trascurrido ocho meses, el contratista también podrá instar la resolución del contrato.

-Comprobación de las obras, una vez realizadas las obras, se procederá al levantamiento de un acta de comprobación por parte de la Administración.

BIBLIOGRAFÍA.

LEGISLACIÓN ESTATAL

1. Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

2. Informes y dictámenes de la Junta Consultiva del Estado

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TEMA 19

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