PARECER N. 478/2021/ATJL

PREGÃO ELETRÔNICO N. 39/2021 – CIA N. 0016312-39.2021.8.11.0000

ASSUNTO: Análise da minuta de Edital decorrente da solicitação do Departamento de Conectividade para a contratação de empresa especializada para fornecimento e instalação, implantação e integração, em regime “turn key” (a Contratada fica obrigada a entregar a Solução em condições de pleno funcionamento), com aderência no Nível (Classe ou Rated) 3 TIA942B, e/ou ANSI BICSI 002, e/ou ISO-IEC 22237 1 a 7, de 2 (duas) soluções idênticas de Datacenter Container Modular Seguro Outdoor, com espaço de quadros elétricos, sistema de UPS de racks com 10 (dez) racks de ativos de TI e rede, sistema de refrigeração, área externa de utilidades e adaptações nas instalações existentes, para uso do Tribunal de Justiça do Mato Grosso.

Excelentíssima Senhora Desembargadora-Presidente:

I – RELATÓRIO

Trata-se da análise da Minuta de Edital do Pregão Eletrônico n. 39/2021, visando à contratação de empresa especializada para fornecimento e instalação, implantação e integração, em regime “turn key” (a Contratada fica obrigada a entregar a Solução em condições de pleno funcionamento), com aderência no Nível (Classe ou Rated) 3 TIA942B, e/ou ANSI BICSI 002, e/ou ISO-IEC 22237 1 a 7, de 2 (duas) soluções idênticas de Datacenter Container Modular Seguro Outdoor, com espaço de quadros elétricos, sistema de UPS de racks com 10 (dez) racks de ativos de TI e rede, sistema de refrigeração, área externa de utilidades e adaptações nas instalações existentes, para uso do Tribunal de Justiça do Mato Grosso.

O Expediente 001612.39-2021 foi inaugurado pelo Documento de Oficialização da Demanda n. 03/2021-DC, subscrito pelo Departamento da

Conectividade, em que consta a justificativa para a contratação de serviços para salas seguras do Poder Judiciário do Estado de Mato Grosso, e que a demanda observa a prescrição da Resolução n. 182/CNJ (Andamento n. 2), assim como o Diretor daquele mesmo setor juntou no Andamento n. 3, a Comunicação Interna n. 212/2021-DC.

No Andamento n. 9 foi proferida a Decisão da Presidência, que autorizou o prosseguimento do feito.

Desse modo, os autos foram autuados, conforme Certidão de Autuação no Andamento 2, do principal, e juntada, em seguida a Certidão de Similaridade (Andamento n. 3).

No Andamento n. 26, foi anexado o Despacho n. 1445/2021-C.

ADM:

“Devidamente lavrada a Portaria nº 423/2021-DA, que designa os membros da Equipe de Planejamento de Contratação de empresa para prestação de serviços técnicos para as salas seguras do PJMT, faço a conclusão destes autos virtuais a Excelentíssima Senhora Desembargadora Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Póvoas, Presidente deste Tribunal, para que, caso entenda pela oportunidade e conveniência, assine-a”.

A Coordenadoria Administrativa deu prosseguimento ao feito, conforme consta no Despacho n. 1456/2021-C-ADM (Andamento n. 31).

Realizadas as providências necessárias, juntou-se no Andamento

n. 36 a Portaria da Presidência n. 423/2021-DA que institui a Equipe de Planejamento de Contratação de empresa para prestação de serviços técnicos para das salas seguras do PJMT.

Em ato contínuo, nos Movimentos n. 38, 39 e 40 foi anexada a Publicação no DJE – Portaria 243/2021-DA, a Certidão de encaminhamento via e-mail da cópia da Portaria 423/2021-DA aos membros da Equipe de Planejamento da Contratação e à Coordenadoria de Informática.

No Andamento n. 43 os autos foram remetidos também à COORDENADORIA DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO, em cumprimento ao

despacho n. 1456/2021-C.ADM.

No mais, no Andamento n. 68, foram juntados os respectivos expedientes e documentos:

-Expediente n. 0009873-12.2021: Comunicação Interna n. 17/2021-

NC;

-Expediente n. 0018902-86.2021: Comunicação Interna n. 32/2021-

-Expediente n. 0004389-16.2021: Descrição da Demanda,

Comunicação Interna n. 5/2021-NC (Andamento n. 2), Formulário DOC e outros (Andamento n. 5), Arquivo para o preenchimento do Estudo Preliminar e Comunicação n. 16/2021-NC, Estudo Preliminar – Fase 1 (Andamento n. 16), Estudo Preliminar – Fase 2 (Andamento n. 33), Validação do Fiscal (Andamento n. 42), Comunicação Interna n. 28/2021-NC (Andamento n. 45), Comunicação Interna n. 247/2021-DC (Andamento n. 54), Comunicação Interna n. 253/2021-DC (Andamento n. 62), Comunicação Interna n. 265/2021-DC (Andamento n. 70), Comunicação Interna n. 313/2021-DC (Andamento n. 77), Termo Referência – aspectos técnicos (Andamento n. 87), Estudos Preliminares e Comunicação Interna

n. 81/2021-NC (Andamento n. 90),

-Expediente n. 0031792-57.2021: Ofício n. 22/2021-DC, subscrito pelo Sr. Gerente de Data center e Network, encaminhado ao Juiz de Direito e Diretor do Fórum da Comarca de Cuiabá, Lídio Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxx, Informação n. 14/2021-GIB, o Magistrado, ao seu turno, aprovou o local sugerido para construção do projeto do novo Datacenter do Fórum da Capital (Andamento n. 8), Informação n. 035/2021 (Andamento n. 12).

Já nos Andamentos n. 71 e 72, dos autos principais, observa-se os seguintes documentos:

-Estimativa de Custo;

-Desembolso Financeiro Container Datacenter;

-Orçamentos Container-Datacenter;

-Estudo Preliminar;

-Termo de Referência 01/2021-DC.

No movimento n. 73 a C.I n. 504/2021-DC, do Diretor do Departamento de Conectividade, corrobora a essencialidade da contratação solicitada:

Posteriormente, foi anexado ao Andamento n. 76 a Ficha Estratégica n. 05/2021- CTI.DC, conforme o seguinte:

A Coordenadoria de Planejamento – COPLAN apresentou a Informação Orçamentária n. 178/2021 assegurando a disponibilidade orçamentária (Andamento n. 77).

Em seguida, está o CHECK-LIST do TERMO DE REFERÊNCIA n. 69/2021- C.ADM (Andamento n. 83).

No Andamento n. 87, consta a Decisão da Presidência, nos

seguintes termos:

Na Movimentação n. 90 observa-se o Despacho n. 2778/2021- C-ADM, encaminhando os autos ao Departamento Administrativo/Divisão de Compras

para elaborar o Relatório Sintético, Planilha de Despesas e demais procedimentos elencados na Instrução Normativa SLC n. 01/20211 versão 2. Tais documentos foram juntados nos Andamentos n. 95 e 96.

O Processo Administrativo n. 63/2021 – CIA 0016312- 39.2021.8.11.0000 foi reclassificado como Pregão Eletrônico n. 39/2021 (Andamento n. 117 CIA).

Em contrapartida, no Andamento n. 119, foi anexada a Portaria

n. 574/2021-DA que revogou a Portaria n. 390/2021-PRES, e designou novos servidores para as equipes desta licitação.

No Andamento n. 122 consta o CHECK-LIST 36/2021-GL, que apresenta a LISTA DE VERIFICAÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS E DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À INSTRUÇÃO DE PREGÃO ELETRÔNICO 39/2021.

A Minuta de Edital encontra-se juntada no Andamento n. 123, para análise e aprovação.

Por fim, os autos vieram conclusos a esta Assessoria para

parecer.

É o essencial.

II – ANÁLISE JURÍDICA

Impende inicialmente salientar que este parecer se limita a questões jurídicas, sem adentrar nos aspectos técnicos, econômicos e financeiros ou que digam respeito à discricionariedade administrativa; assim, tem caráter legal, mas de cunho opinativo e não vinculante.

De acordo com o relatório, a área demandante pretende a realização de procedimento licitatório, para fins de contratação de empresa especializada para fornecimento e instalação, implantação e integração, em regime “turn

key” (a Contratada fica obrigada a entregar a Solução em condições de pleno funcionamento), com aderência no Nível (Classe ou Rated) 3 TIA942B, e/ou ANSI BICSI 002, e/ou ISO-IEC 22237 1 a 7, de 2 (duas) soluções idênticas de Datacenter Container Modular Seguro Outdoor, com espaço de quadros elétricos, sistema de UPS de racks com 10 (dez) racks de ativos de TI e rede, sistema de refrigeração, área externa de utilidades e adaptações nas instalações existentes, para uso do Tribunal de Justiça do Mato Grosso.

Para tanto, explica nos Estudos Preliminares que:

A estrutura de Data Centers do TJMT é formada pelos Data Centers do Tribunal de Justiça e pelo Data Center do Fórum de Cuiabá. Hodiernamente os locais estão fora das especificações de normas de segurança, acessibilidade e infraestrutura de armazenamentos profissionais. Com o aumento da demanda de serviços de TI, especialmente com a maior ênfase de virtualização devido a Pandemia do Cononavírus (COVID-19) a nível mundial, tornou-se imperativo a contratação de novos equipamentos e serviços para os Data Centers do PJMT, dentro das especificações e padrões mundiais garantindo todas as características para operação.

O planejamento de ações que visem aumentar a segurança física e conectividade na área de Tecnologia da Informação é crucial. Os atuais Data Centers encontram-se expostos a acidentes ou sinistros passíveis de causar prejuízos pela descontinuidade dos serviços prestados.

O TJMT possui ainda a característica própria de funcionamento ininterrupto, 24 horas por dia, quando, em seus plantões judiciais, são realizadas diversas ações de extrema relevância para o jurisdicionado. Assim, as áreas de tecnologia da informação precisam imprimir esforços para garantir que todos os serviços prestados estejam operacionais pelo maior período temporal possível e com a qualidade necessária para a adequada prestação jurisdicional dos Magistrados.

Importante destacar que no ano de 2017, esta CTI firmou o Contrato nº 07/2017, que tem por objeto 02 (duas) Salas Seguras Corta-Fogo, uma para o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e outra para o Fórum da cidade de Cuiabá – MT e 01 (um) Network Operation Center (NOC), englobando a manutenção e extensão de garantia das salas existentes, que possui vencimento em Janeiro/2022. Portanto será realizada uma contratação à parte para atender a demanda da manutenção das salas, para amparar a infraestrutura do ambiente até a finalização de entrega e instalação dos novos Data Centers contemplados neste projeto, e também, atender outros equipamentos que serão transportados para as salas.

Ademais, segundo o mesmo documento, os benefícios esperados para a contratação que se pretende, em face do crescimento e modernização do PJMT, são:

Reduzir o risco de indisponibilidade dos sistemas críticos;

Preservar a integridade física dos equipamentos hospedados no Data Center;

Informação;

Reduzir o tempo de resposta às demandas operacionais internas;

Ampliar, reestruturar e revitalizar a Infraestrutura de Tecnologia da

Manter o parque tecnológico em nível adequado de recursos. Potencializar os serviços públicos prestados à sociedade; Redundância entre Data Centers;

Segurança física do local

II.2. Da modalidade licitatória

A contratação de pessoa jurídica para o fornecimento de bens e serviços considerados de natureza comum dar-se-á na modalidade Pregão, como preceitua o artigo 1o, parágrafo único, da Lei n. 10.520/02, in verbis:

Art.1o. Para aquisição de bens e serviços comuns poderá ser adotada a licitação na modalidade pregão, que será regida por esta Lei. Parágrafo único

– Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.

Com a revogação do rol exemplificativo do Anexo II, do Decreto n. 3.555/2000 pelo Decreto n. 7.174/2010, consideram-se como bens ou serviços comuns “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais praticadas no mercado" (art. 3o, § 2o, do Decreto n. 3.555/2000, com a redação dada pelo Decreto n. 7.174/2010).

De igual modo, o novel Decreto Federal n. 10.024, de 20 de setembro de 2019, estabelece que:

Art. 3o. Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

II - bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;

A respeito do que vem a ser bens e serviços de natureza comum o doutrinador Marçal Xxxxxx Xxxxx in Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico, 6. ed., 2013, p. 34, leciona que:

bem ou serviço comum é aquele integrante de um gênero uniforme ou cujas características técnicas são irrelevantes para a satisfação das necessidades da Administração Pública. Um objeto se configura como comum quando integra um gênero de produtos e serviços similares, executados sem distinção. Assim se passa nos casos de uniformização, em que diversos produtores competem entre si mediante produtos essencialmente idênticos.

Com o mesmo entendimento o administrativista Xxxxx Xxxxxx

Xxxxxxx Xxxxxx escreve:

Em aproximação inicial do tema, pareceu que 'comum' também sugeria simplicidade. Percebe-se, a seguir, que não. O objeto pode portar complexidade técnica e ainda assim ser 'comum', no sentido de que essa técnica é perfeitamente conhecida, dominada e oferecida pelo mercado. Sendo tal técnica bastante para atender às necessidades da Administração.

Em consenso com a doutrina, o Tribunal de Contas da União orienta em seu Manual de Licitações e Contratos, p. 62:

Bem ou serviço será comum quando for possível estabelecer, para efeito de julgamento das propostas, por intermédio de especificações utilizadas no mercado, padrões de qualidade e desempenho peculiares ao objeto. O estabelecimento desses padrões permite ao agente público analisar, medir ou comparar os produtos entre si e decidir pelo melhor preço.

Com base nos arestos normativos, entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acima elencados, é mister reconhecer que o objeto de contratação do Termo de Referência 01/2021-DC (Andamento n. 72), enquadram-se entre bens e serviços de natureza comum, haja vista a possibilidade de estabelecer critérios objetivos de qualidade e adequabilidade com o propósito de averiguar a proposta mais vantajosa à Administração quando da escolha da empresa que fornecerá o material a ser licitado.

Neste cenário, destaca-se que o Decreto Federal n. 10.024, de 20 de setembro de 2019, considera que a regra é a licitação na modalidade pregão ocorra na forma eletrônica sendo uma excepcionalidade o pregão presencial exigindo para tanto prévia justificativa da autoridade competente, vejamos:

Art. 1o. Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.

§1o. A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.

(...)

§4o. Será admitida, excepcionalmente, mediante prévia justificativa da autoridade competente, a utilização da forma de pregão presencial nas licitações de que trata o caput ou a não adoção do sistema de dispensa eletrônica, desde que fique comprovada a inviabilidade técnica ou a desvantagem para a administração na realização da forma eletrônica.

Na mesma vertente, o Tribunal de Contas da União já prescrevia a obrigatoriedade de se utilizar o Pregão Eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns desde o advento do revogado Decreto n. 5.450/2005:

O pregão eletrônico é obrigatório para licitações que visam à aquisição de bens e serviços comuns, só não sendo utilizado se, comprovada e justificadamente, nos termos do Decreto no 5.450/2005, houver inviabilidade, que não se confunde com a opção discricionária”. Acórdão 1700/2007-TCU-Plenário.

Adote a forma eletrônica nos pregões, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada nos autos pela autoridade competente, observando o disposto no item 9.2.1 do Acórdão 2471/2008 Plenário. Acórdão 2340/2009-TCU-Plenário.

(...) 2.9. Embora o Poder Judiciário não se encontre vinculado ao Decreto 5.450/2005 (voto do Acórdão 2.245/2010-TCU-Plenário), deve-se reconhecer que o pregão na forma eletrônica apresenta vantagens consideráveis em relação ao pregão presencial, dentre as quais se destacam: maior competitividade e menor probabilidade de formação de cartéis, além de evitar o contato direto entre pregoeiro e licitantes. 2.10. Ademais o processo do pregão eletrônico permite que o cidadão possa acompanhá-lo em tempo real, de qualquer lugar do país, trazendo maior transparência e controle social para as compras da APF. 2.11. Em virtude das vantagens elencadas nos itens supracitados, o TCU, em decisões

anteriores, recomendou ao CNJ que utilize a modalidade pregão na forma eletrônica, salvo se houver comprovada e justificada inviabilidade, motivando expressamente a opção pelo pregão presencial, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico (item 9.2 do Acórdão 2.368/2010-Plenário e item 9.5 do Acórdão 2.245/2010- Plenário). Acórdão n. 1515/2011–TCU–Plenário.

O Conselho Nacional de Justiça – CNJ – também recomenda a utilização da modalidade do pregão eletrônico para aquisição de bens e serviços comuns como forma de reduzir custos e estimular a competitividade, salvo se demonstrada pela autoridade competente a inviabilidade da forma eletrônica:

Pedido de Providências. Tribunais de Justiça. Recomendação. Utilização preferencial do pregão eletrônico em detrimento do pregão presencial. Procedente. 1) Por traduzir inequívoca redução de custos, além de meio mais econômico, célere e eficaz para as contratações, exsurge que o pregão eletrônico constitui modalidade de licitação mais vantajosa para a Administração Pública, desprendido de formalidades processuais e burocráticas, pelo que razoável recomendar aos Tribunais de Justiça a adoção preferencial de tal modalidade para aquisição de bens e serviços comuns, excetuada inviabilidade demonstrada pela autoridade competente.

2) Observância dos princípios da eficiência, isonomia, impessoalidade, publicidade, competitividade, economicidade e transparência. (CNJ - PP 200910000042612 – Rel. Cons. Xxxxxxx xx Xxxxxxx Xxxxx – 95ª Sessão – j. 24/11/2009 – DJ- e nº 203/2009 em 27/11/2009 p. 17).

Nesse contexto, considerando as lições doutrinárias e excertos normativos acima colacionados, pode-se afirmar que o Pregão Eletrônico, do tipo menor preço, é a modalidade de licitação mais adequada visando futura contratação de empresa especializada para fornecimento e instalação, implantação e integração, em regime “turn key” (a Contratada fica obrigada a entregar a Solução em condições de pleno funcionamento), com aderência no Nível (Classe ou Rated) 3 TIA942B, e/ou ANSI BICSI 002, e/ou ISO-IEC 22237 1 a 7, de 2 (duas) soluções idênticas de Datacenter Container Modular Seguro Outdoor, com espaço de quadros elétricos, sistema de UPS de racks com 10 (dez) racks de ativos de TI e rede, sistema de refrigeração, área externa de utilidades e adaptações nas instalações existentes, para uso do Tribunal de Justiça do Mato Grosso.

Para adoção do Sistema de Registro de Preços a área demandante deve apresentar justificava robusta seguindo ditames do art. 3º do Decreto 7892/2013:

hipóteses:

Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes

I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de

contratações frequentes;

II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

A propósito, destaca-se que o objeto, segundo o TR n. 01/2021- DC, será dividido em dois lotes, um para o Data Center do Tribunal de Justiça e outro para o Data Center do Fórum da Capital – Cuiabá), ambos com 7 (sete) itens para cada um, em que o agrupamento se dá em face da indivisibilidade técnica da solução. Extrai- se do item 2.9 do mencionado Termo de Referência a explicação:

2.9.3. A rigor, o agrupamento de vários itens num mesmo lote não compromete a competitividade do certame, desde que várias empresas, que atuam no mercado, apresentem condições e aptidão para cotar todos os itens, principalmente levando- se em consideração a modalidade adotada, em que os recursos de tecnologia de informação têm como principal vantagem aproximar pessoas, encurtar distâncias, resultando em considerável ampliação da competitividade, gerando, consequentemente, inúmeras repercussões positivas num processo de licitação pública, dentre estas a de aumentar a probabilidade de a Administração Pública firmar contrato mais vantajoso, haja vista que ela recebe mais propostas, beneficiando a eficiência em contratos administrativos.

2.9.7. Este agrupamento encontra guarita ainda em deliberações do TCU sobre a matéria, tais como a decisão que: "A aquisição de itens diversos em lotes deve estar respaldada em critérios justificantes", adotando o entendimento do Acórdão 5260/2011, de 06/07/2011, que decidiu que "Inexiste ilegalidade na realização de pregão com previsão de adjudicação por lotes, e não por itens, desde que os lotes sejam integrados por itens de uma mesma natureza e que guardem correlação entre si".

2.9.9. Devido à natureza da contratação a ser realizada, a licitação por lotes é mais satisfatória, principalmente, pelo fato de não se estar adquirindo sistemas separados e sim uma solução única, integrada e pré-fabricada do ponto de vista da eficiência técnica se justifica também por manter a qualidade do empreendimento em todas as suas fases predeterminadas, pois todo o gerenciamento permanece a cargo de um mesmo administrador.

Aliás, transcreva-se o §1o do artigo 23 da Lei n. 8.666/93:

Art. 23. § 1o As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.

II.2. Da pesquisa de preço

A pesquisa de preço é um requisito indispensável para a contratação pública, seja ela para contratação direta via dispensa, inexigibilidade ou, procedimento licitatório, pois, utilizada uma análise crítica quanto ao real investimento feito pela administração em determinadas aquisições, se pode verificar se o valor é justo e compatível com o preço estabelecido no mercado.

Dessa forma, realizada a pesquisa de preço nos termos do que determina a lei vigente, o Poder Público pode balizar as futuras contratações, tanto quanto garantir que o preço estimado no certame é o mesmo praticado pelo ente particular ou por outros órgãos da administração direta ou indireta.

O Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, através da Consulta n. 20, fixou o seguinte entendimento em relação a “cesta” da pesquisa de preços:

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO. REEXAME DA TESE PREJULGADA NA RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 41/2010. LICITAÇÃO. AQUISIÇÕES PÚBLICAS. BALIZAMENTO DE PREÇOS.

1) A pesquisa de preços de referência nas aquisições públicas deve adotar amplitude e rigor metodológico proporcionais à materialidade da contratação e aos riscos envolvidos, não podendo se restringir à obtenção de três orçamentos junto a potenciais fornecedores, mas deve considerar o seguinte conjunto (cesta) de preços aceitáveis: preços praticados na Administração Pública, como fonte prioritária; consultas em portais oficiais de referenciamento de preços e em mídias e sítios especializados de amplo domínio público; fornecedores; catálogos de fornecedores; analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas; outras fontes idôneas, desde que devidamente detalhadas e justificadas.

Outrossim, o Tribunal de Contas da União, por meio do Acórdão n. 718/2018, julgado em 04/04/2018, estabeleceu importante premissa a respeito do tema:

9.3.2. pesquisa de preços com base unicamente na solicitação de 3 (três) propostas de fornecedores, com inobservância, assim, à orientação dada pela então IN 5/2014 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão no sentido de que, na realização da pesquisa de preços com vistas à formulação do orçamento estimado, sejam priorizados os parâmetros disponíveis no Painel de Preços e as contratações similares realizadas pelos demais entes públicos, dando ênfase, principalmente, às anteriores contratações similares no próprio órgão ou entidade;

Igualmente, a Instrução Normativa n. 01/2011-SCI, deste Tribunal de Justiça alude a necessidade de “Realizar pesquisa de preço em consonância com as determinações administrativas estabelecidas pelo Ordenador de Despesa, pelo Conselho Nacional de Justiça e pelos Tribunais de Contas”, em conformidade com a Instrução Normativa n. 73/2020, que revogou a IN n. 05/2014, e a Resolução de Consulta n. 20/2016- TP/TCE-MT e Recomendações do TCU.

Dos documentos dos autos, observa-se que a pesquisa de preços realizada pelo setor competente embasou a elaboração da planilha de despesa nos orçamentos extraídos de sites de empresas privadas e compiladas na tabela inserta nos Andamentos n. 91 e 95, com as seguintes observações:

Destaca-se, contudo, a ressalva realizada pelo Departamento solicitando quanto à pesquisa de Preços Públicos e no Radar Eletrônico:

Entrementes a base dos orçamentos seja de empresas privadas, registra-se a discrepância entre os valores de alguns itens, que representam o percentual de 30% a mais entre o menor ao maior preço. Vejam-se o constante nos itens 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13 e 14.

Por fim, no que se refere à disponibilidade financeira, de acordo com a Informação Orçamentária n. 178/2021-COPLAN, a despesa está planejada no PTA 2021.

Feitos esses apontamentos, adentra-se à minuta do Edital, consoante impõe o artigo 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993 e do Termo de Referência.

III - APONTAMENTOS NO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR, TERMO DE REFERÊNCIA, NA MINUTA DO EDITAL E ANEXOS

III.1 - ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR (andamento 71) - 1.12 Escolha e Justificativa da Solução (Art. 14, IV)

À guisa de justificativa da escolha a ser adotada, entendemos como importante que fossem trazidos aos autos valores ainda que em estimativa das outras soluções de mercado, ou de pelo menos mais uma solução, para que a questão da vantajosidade econômica também fosse analisada pela Administração na ratificação da solução apresentada.

III.2 – Do Termo de Referência

Item 1.1

O item anota a necessidade de que a aquisição/contratação seja via Sistema de Registro de Preços, contudo, percebemos que se tratam de dois lotes, com itens específicos para: “as 2 (duas) soluções idênticas de Datacenter Container Modular Seguro Outdoor, com espaço de quadros elétricos, sistema de UPS de racks com 10 (dez) racks de

ativos de TI e rede, sistema de refrigeração, área externa de utilidades e adaptações nas instalações existentes.”

Necessário demonstrar de forma expressa as razões para escolha e enquadramento da demanda em Registro de Preços, ressaltando as hipóteses de enquadramento do caso em tela com as previstas no art. 3º do Decreto 7892/2013:

Art. 3º O Sistema de Registro de Preços poderá ser adotado nas seguintes hipóteses:

I - quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;

II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida ou em regime de tarefa;

III - quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; ou

IV - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.

2.6.1 – caso não haja justificativa para a escolha do SRP como apontado em 1.1, o item deverá ser retirado.

2.6.4 – Pela aquisição da solução por completo para cada lote, não aparenta ser caso de SRP.

2.6.6 - o Segundo empenho diz respeito à instalação completa do lote II? Igualmente deve ser refletido se a demanda se enquadra em SRP. Caso a resposta seja positiva deve ser melhor justificado.

2.9.7. - substituir “guarita” por xxxxxxx.

2.9.14 – Revisar o enquadramento para registro de preços, como

dito anteriormente.

2.9.15.8 – item deve ser retificado, pairando tais exigências sobre a empresa a ser subcontratada, vez que a contratada, já deve manter todas as condições de habilitação ao longo do contrato.

2.11 – As justificativas devem ser melhor delineadas.

2.16.1. - Deve ser justificada a necessidade da apresentação de atestado e das quantidades e prazos exigidos, a fim de que o caráter restritivo imposto aos participantes seja realmente cercado por necessidade.

2.16.2. - Deve ser justificada a necessidade da apresentação de atestado e das quantidades e prazos exigidos, a fim de que o caráter restritivo imposto aos participantes seja realmente cercado por necessidade.

2.16.3. - Deve ser justificada a necessidade da exigência, a fim de que o caráter restritivo imposto aos participantes seja realmente cercado por necessidade.

2.16.4. - Deve ser justificada a necessidade da exigência, a fim de que o caráter restritivo imposto aos participantes seja realmente cercado por necessidade.

2.16.5. - Deve ser justificada a necessidade da exigência, a fim de que o caráter restritivo imposto aos participantes seja realmente cercado por necessidade.

Itens 2.16.2, 2.16.3. , 2.16.4. e 2.16.5. – Denota-se destes itens a exigência de comprovação técnica profissional na oportunidade da habilitação, nos seguintes termos:

2.16.2. Para a homologação dos profissionais, as Licitantes deverão apresentar 1 (um) ou mais atestados de capacidade técnica, em nome de seus respectivos responsáveis técnicos, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado no CREA (Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), acompanhado pela(s) respectiva(s) ART (Anotação de Responsabilidade Técnica), comprovando ter a licitante executado, satisfatoriamente, os serviços de implantação e manutenção de Data Center (ou Centro de Processamento de Dados), contendo: (...)

2.16.3. Comprovação de responsabilidade técnica da licitante, através da apresentação da Certidão de pessoa jurídica de registro de pessoa jurídica expedida pelo CREA ao qual esteja vinculado o Engenheiro Eletricista, eletrônico ou de Telecomunicações que atua como responsável técnico legal da empresa. A prova de a empresa possuir no quadro de pessoal os profissionais acima deverão ser feitos, em se tratando de sócio da empresa, por intermédio da apresentação do contrato social e no caso

de empregado, mediante cópia da Carteira de Trabalho e previdência Social (CTPS) ou contrato particular de prestação de serviços.

2.16.4. Comprovação de responsabilidade técnica da licitante, através da apresentação da Certidão de pessoa jurídica de registro de pessoa jurídica expedida pelo CREA ao qual esteja vinculado o Engenheiro Civil que atua como responsável técnico legal da empresa. A prova de a empresa possuir no quadro de pessoal os profissionais acima deverão ser feitos, em se tratando de sócio da empresa, por intermédio da apresentação do contrato social e no caso de empregado, mediante cópia da Carteira de Trabalho e previdência Social (CTPS) ou contrato particular de prestação de serviços.

2.16.5. Comprovação de responsabilidade técnica da licitante, através da apresentação da Certidão de pessoa jurídica de registro de pessoa jurídica expedida pelo CREA ao qual esteja vinculado o Engenheiro Mecânico que atua como responsável técnico legal da empresa. A prova de a empresa possuir no quadro de pessoal os profissionais acima deverão ser feitos, em se tratando de sócio da empresa, por intermédio da apresentação do contrato social e no caso de empregado, mediante cópia da Carteira de Trabalho e previdência Social (CTPS) ou contrato particular de prestação de serviços.

Sabe-se que é dever da Administração, ao realizar procedimentos licitatórios, exigir documentos de habilitação compatíveis com o ramo do objeto licitado, especialmente aqueles que comprovem a qualificação técnica e a capacidade econômico-financeira dos licitantes. Entrementes, as exigências habilitatórias não podem ultrapassar os limites da razoabilidade, além de não ser permitido o estabelecimento de cláusulas desnecessárias e restritivas ao caráter competitivo.

Veja-se:

No certame licitatório, os documentos que podem ser exigidos quanto à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico- financeira, regularidade fiscal e prova de cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal estão adstritos àqueles previstos nos artigos 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993. Acórdão 2056/2008 Plenário (Sumário).

Para favorecer a competitividade e a obtenção do menor preço, as exigências para participação em licitação não devem passar do mínimo necessário para assegurar a normalidade na execução do futuro contrato, em termos de situação jurídica, qualificação técnica, capacidade econômica e regularidade fiscal. Xxxxxxx 1699/2007 Plenário (Sumário)

Desse modo, voltando-se às mencionadas normas transcritas, questiona-se se a exigência da comprovação dos profissionais no quadro pessoal da licitante, no momento do envio das propostas, não seria inócua e restringiria a concorrência, visto que a empresa contratada é quem deve demonstrar o vínculo com profissionais adequados à execução do objeto do contrato e mantê-los durante a vigência do instrumento.

A propósito, jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

Em caso de exigência de certificação profissional, devidamente justificada, deve ser facultada às licitantes, na fase de habilitação do certame, a apresentação de declaração de disponibilidade do profissional certificado. A comprovação de vínculo empregatício ou de qualquer outra natureza jurídica deve ser exigida apenas quando da assinatura do contrato, de modo a não restringir ou onerar desnecessariamente a participação de empresas na licitação.

Acórdão 529/2018-Plenário (Relator Xxxxx Xxxxxx)

Licitação. Capacidade técnico-profissional. Exigência de prévio vínculo empregatício ou societário. Restrição à competitividade. A exigência editalícia para que empresa licitante comprove possuir, em seu quadro próprio de pessoal, profissional com prévio vínculo empregatício ou societário, para fins de verificação de capacidade técnico-profissional na fase de habilitação do certame, caracteriza cláusula abusiva que restringe a competitividade – art. 3°, § 0x, xxxxxx X, x/x xxx. 00, § 0x, xx Xxx xx 8.666/93.

(AUDITORIA. Relator: XXXXXX XXXXX XX XXXXX. Acórdão 43/2017 - 2ª

CAMARA. Julgado em 11/10/2017. Publicado no DOC/TCE-MT em 31/10/2017. Processo 214710/2016). (Divulgado no Boletim de Jurisprudência, Ano: 2017, nº 41, out/2017).

Sendo assim, ressalta-se à área demandante a necessidade de manutenção da exigência mencionada, a fim de que a norma não limite a participação de empresas licitantes no certame.

Sendo mais apropriado que a comprovação de vinculo seja exigida na assinatura do contrato.

2.17.1 - Deve ser justificada a necessidade da exigência, a fim de que o caráter restritivo imposto aos participantes seja realmente cercado por necessidade.

Acrescentar 3.9.20.1 - contendo cláusula de penalidade para casos de inexecução contratual de multa de 20% sobre a parcela inadimplida até o limite do valor global da contratação.

Acórdão 715/2021, do Plenário – TCU:

É lícita a fixação de multa no valor de 20% sobre a parcela inadimplida do contrato. O limite de 10% para a cláusula penal previsto no art. 9º do Decreto 22.626/1933 (Lei da Usura) não é aplicável aos contratos administrativos, e sim o estabelecido no art. 412 do Código Civil – aplicado supletivamente às contratações públicas por força do art. 54, caput, da Lei 8.666/1993 –, segundo o qual o limite para a estipulação da penalidade é o valor da obrigação principal.

Adaptar os itens 3.20.5, 3.20.6, 3.20.10. Da fase posterior da assinatura do contrato, ao novo limite superior de penalidade (20%) conforme indicado anteriormente com fulcro no Acórdão 715/2021, do Plenário – TCU:

Acórdão 715/2021, do Plenário – TCU:

Item 3.14.8 – Consta a indicação de que os serviços a serem contratados serão somente para a Segunda Instância, contudo, o objeto do Termo de Referência prevê a contratação de empresa especializada para fornecimento e instalação, implantação e integração de Solução Data Center Container Modular Seguro Outdoor para o Tribunal de Justiça de Mato Grosso e o Fórum da Capital – Cuiabá.

Acrescentar 3.21.1.2 “ A Ata de Registro de Preços é

irreajustável”.

Acrescentar 3.22.1.2 que o reequilíbrio será concedido com pedido instruído com provas documentais, abertura de planilha de custo indicando o item específico e a exata medida do reequilíbrio.

Deve ser melhorada a redação do item 3.21.3. registrando quais itens são passíveis de reajuste.

Todas as modificações apontadas para o TR devem ser aplicadas ao Edital, contrato e demais anexos.

III.3 – Da Minuta do Edital n. 39/2021

1 DO OBJETO

Revisar a questão da escolha do registro de preços conforme

anotação no TR.

Retificar 1.3 para: “O critério de julgamento adotado será o menor valor total do lote.”

Em 7.5.1 mudar para: “O lance deverá ser ofertado pelo valor

global do lote.”

Acrescentar 0.0.0.0: “O valor unitário dos itens e global do lote não poderá ser superior ao preço de referência constante do ANEXO B do Termo de Rferência.”

Remunerar os itens a partir dos itens 8.6 e 9.1.11, sendo que houve um salto para o item n. 9.4. Há repetição da numeração do item 9.9. que indica também a qualificação técnica. Repetição da numeração dos itens 9.13.2.1 e 9.13.3, que consta tanto na qualificação técnica da habilitação quanto na técnica profissional.

9.13. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DA HABILITAÇÃO

Deve ser acrescentado ao TR as justificativa para as exigências

de habilitação técnica.

No que diz respeito à qualificação técnica profissional a ser comprovada na oportunidade do envio das propostas, cuja obrigação está disposta nos itens 9.13.3 e seguintes, faça-se a mesma ressalva acima, no Termo de Referência, questionando-se se a manutenção das normas não configura mitigação ao princípio da isonomia entre os concorrentes. Logo, qualquer alteração a ser realizada no Termo de Referência, deve ser devidamente readequada nesta minuta.

Afigura-se mais prudente que a exigência de 9.13.3 seja transferida para a assinatura do contrato.

Retificação da numeração da Cláusula do Reajuste, que na minuta está como item 1. Quanto à numeração da cláusula da fiscalização, item 2., deve ser também retificada.

DO REAJUSTE

Acrescentar que a ARP é irreajustável.

“Os itens de manutenção que poderão ser reajustados os valores.” - Escrever de forma adequada apontando quais podem ser reajustados e corrigir a numeração de todo esse item.

Corrigir a ortografia da palavra contratante, no item 20.1, assim como as numerações consequentes que estão em discordância.

Item 20.2.9, retificar a conjugação da palavra responsabilidade:

20.2.9. A empresa contratada responsabilizar-se-á pelo pagamento dos salários, transportes e refeições aos seus empregados, bem como o recolhimento de todos os impostos, contribuição previdenciária ou social, (...)

22.1.4. Da fase posterior da assinatura do contrato deve ser todo retificado conforme anotação no TR elevando o limite máximo da penalidade de multa para 20%.

III.4. – Do Modelo do Contrato

Readequar, no Preâmbulo do Contrato, a ortografia do nome da Desa. Xxxxx Xxxxxx X. Póvoas.

Retificar, na Cláusula Primeira, o objeto do contrato, que está divergente do que se pretende contratar neste Pregão Eletrônico.

Retificar a 11. CLÁUSULA DÉCIMA – SANÇÕES

ADMINISTRATIVAS, conforme anotação no Termo de Referência adaptando todas as cláusulas durante a execução contratual (fase posterior a assinatura do contrato) segundo o novo limite máximo de multa no percentual de 20% segundo Acórdão TCU Plenário 715/2021.

São esses os apontamentos que se registra.

Deve ser conferida e retificada toda a sequência lógico numérica do Edital e seus anexos vez que há erros, também devem ser corrigidos espaços vazios na minuta e anexos.

Todas as modificações do TR devem ser aplicadas ao Edital e

seus anexos.

IV – DA APROVAÇÃO DA MINUTA

De acordo com o mencionado no início deste parecer, o parágrafo único do artigo 38 da Lei n. 8.666/93 dispõe sobre a competência desta Assessoria Técnico-Jurídica de Licitação para a apreciação e a aprovação das minutas dos editais e contratos administrativos, in verbis:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.

Consideramos que a minuta do Pregão 39/2021 será capaz de alcançar seus objetivos, após a observação e a implementação das ponderações desta peça opinativa, principalmente para a necessidade das retificações sugeridas.

No mais, observar as alterações sugeridas acima, e realizar as

devidas correções.

V – CONCLUSÃO

Por todo o exposto, observa-se que a contratação apreciada está prevista no Plano de Contratações 2021 e que haverá suporte orçamentário para fazer frente à despesa, conforme Informação Orçamentária n. 178/2021 (Andamento n. 77)

Por se tratar de contratação de serviços/produtos de natureza comum, esta Assessoria entende, s.m.j., que a contratação deve ser realizada na modalidade Pregão Eletrônico, do tipo menor preço, nos termos dos Decretos Federais 3.555/2000 (com as alterações do Decreto n. 7.174/2010) e 10.024/2019, da Lei n. 10.520/2002, subsidiariamente da Lei n. 8.666/1993.

A área demandante deve apresentar justificativas robustas para escolha do Sistema de Registro de preços, caso deseje mantê-lo, em observância aos decretos 7892/2013 e 9588/2019.

A Minuta do Edital do Pregão Eletrônico n. 39/2021 estará apta a atingir os fins a que se destina, nos termos do que preceitua o art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93, devendo ser retificada na forma proposta neste parecer.

Ressalvamos, com fulcro no art. 14, inc. II, do Decreto n.10.024/2019, que o Termo de Referência deve ser aprovado por Vossa Excelência.

Cumpre registrar que a demora na emissão do presente parecer ses deu em função do acúmulo de serviço a cargo desta que ao final subscreve, bem como, pela priorização de demandas realizadas pela Alta Administração.

É o parecer que submetemos à apreciação superior. Cuiabá, 08 de setembro de 2021.

XXXXXX XX XXXXXXXX Assinado de forma digital por

XXXXXX XX XXXXXXXX XXXXX:13175

XII

MATOS:13175

Dados: 2021.09.10 20:19:59 -04'00'

Assessora Técnico-Jurídica de Licitação.

TERMO DE CONCLUSÃO

Aos 08 dias do mês de setembro de 2021, nesta Secretaria do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, faço conclusos destes autos à Exma. Sra. Desa. Presidente, deste Tribunal de Justiça. Eu, Xxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx, Assessora Técnico-Jurídica de Licitação da Presidência lavrei a presente.

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PARECER N. 478/2021/ATJL

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