MINISTÉRIO DA ECONOMIA
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Secretaria Especial de Produtividade e Competitividade Secretaria de Acompanhamento Econômico Subsecretaria de Competitividade
Coordenação-Geral de Infraestrutura
PARECER SEI Nº 14972/2022/ME
Assunto: Audiência Pública APPA nº 002/2022 - PAR14, da Portos do Paraná, com o objetivo de receber contribuições, subsídios e sugestões para o aprimoramento das minutas jurídicas e técnicas (edital de licitação, contrato de arrendamento, documentos técnicos e seus respectivos anexos) necessários à realização do certame licitatório referente ao arrendamento da área e estrutura pública destinada à movimentação e armazenagem de granéis sólidos vegetais, denominada PAR14, no porto organizado de Paranaguá, no Estado do Paraná.
Acesso: Público
Processo SEI nº 10099.100741/2022-15 Brasília, 04 de novembro de 2022
1. Sumário Executivo
1. A Portos do Paraná, empresa pública estadual, subordinada à Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística do Estado do Paraná, com convênio de delegação junto ao Governo Federal para administração dos Portos de Paranaguá e Antonina, submete à Audiência Pública APPA nº 002/2022 - PAR14 com objetivo de receber contribuições, subsídios e sugestões para o aprimoramento da documentação técnica e jurídica relacionada à proposta de certame licitatório referente ao arrendamento da área e estrutura pública para a movimentação e armazenagem de granéis sólidos vegetais, denominada PAR14, no porto organizado de Paranaguá, no Estado do Paraná.
2. Trata-se da análise da documentação (técnica e jurídica), materializada por meio de Estudos Técnicos, Minutas de Edital, Contrato e respectivos anexos, com foco no modelo regulatório institucional e nas regras aplicáveis para o arrendamento, disponibilizados pela ANTAQ.
3. Segundo os documentos disponibilizados, a modelagem submetida à Audiência Pública tem como objetivo contribuir para o incremento de investimentos privados no setor de infraestrutura, de forma a favorecer a redução do descompasso entre a expansão da capacidade da infraestrutura portuária frente ao crescimento do setor.
4. Destaque-se que o modelo institucional-regulatório proposto para os arrendamentos de terminais portuários visa a assegurar maior eficiência na exploração dos terminais portuários nos portos brasileiros, de forma a permitir a otimização do uso do espaço (público) portuário.
5. Da avaliação da documentação apresentada, observa-se ausência de Estudo de Análise Concorrencial, o que prejudica a avaliação dos aspectos concorrenciais envolvidos na proposta de arrendamento portuário.
Nesse contexto, apresentam-se as seguintes recomendações de aperfeiçoamento:
i) adotar como exigência obrigatória a constituição de SPE, suprimindo-se a alternativa de utilização de unidade operacional ou de negócios, nos termos do deste Parecer;
ii) proceder à análise sobre a necessidade de imposição de percentual mínimo de atendimento de carga de terceiros nos volumes de (MME) estabelecidos, em razão das características da infraestrutura que atualmente opera em regime público (Silão), com atendimento a pequenos e médios exportadores, nos termos do deste Parecer;
iii) proceder à avaliação criteriosa de cenários desobreposição horizontal ou integração vertical e os efeitos sobre a concorrência durante e após a licitação (vigência do contrato de arrendamento), destacando-se a existência de um trade- off entre os objetivos de curto prazo (grande número de concorrentes pelo mercado - no ato da licitação) e de médio e longo prazo, nos termos do deste Parecer;
iv) assegurar que a concorrência efetiva no leilão (pelo mercado) seja objetivo subordinado ao objetivo de garantir a concorrência após o leilão, ao longo da vigência do contrato de arrendamento (no mercado), nos termos do deste Parecer;
v) limitar a possibilidade de prorrogação contratual por, no máximo, 5 anos e que as prorrogações sejam restritas às hipóteses de necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, a exemplo do que já é utilizado nos contratos de concessões de aeroportos, nos termos do deste Parecer;
vi) avaliar a possibilidade de incorporar outros aspectos previstos no art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013, entre os mecanismos de julgamento da proposta, além do valor de outorga, objetivando induzir uma maior produtividade e/ou trazer menores custos e melhor prestação de serviços aos usuários e, com isso, otimizar o bem-estar do
consumidor/usuário dos serviços, nos termos do deste Parecer;
vii) ao analisar os efeitos da concentração horizontal e/ou integração vertical e seus efeitos sobre a concorrência, considerar o princípio básico de análise de atos de concentração, de que se o resultado da licitação implicar em criação ou ampliação de posição dominante, conforme definido pela legislação vigente, este só deve ser
autorizado se ocorrerem benefícios líquidos e estes forem repassados, de forma relevante, aos consumidores, nos termos do deste Parecer;
viii) avaliar a adoção de sistemática de rodadas no julgamento das propostas em caso de possibilidade de
atingimento de percentual de posição dominante, decorrente da participação de xxxxxxxxxxx, nos termos do 6 deste Parecer;
ix) adotar as medidas necessárias para a supressão de exigência de liderança obrigatória de empresa brasileira em caso de consórcios entre empresas brasileiras e estrangeiras, contida no § 2º do art. 51 do Decreto nº 7.581/2011, nos termos do 9 deste Parecer; e
x) avaliar os reflexos do processo licitatório do PAR14 sobre o PAR15 e vice versa, incluindo as obrigações de investimentos de um arrendamento que afetem o outro, ao mesmo tempo em que se aplicam, de forma
subsidiária, as recomendações de natureza concorrencial e regulatória propostas para o PAR14 também para o PAR15, nos termos do 51 deste Parecer.
6. Trata-se de manifestação em conformidade com as atribuições da Secretaria relativas à promoção da
concorrência e outros incentivos à eficiência econômica constantes na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Decreto nº 11.159, de 1º de agosto de 2022.
2. Da Análise
2.1 Da Fundamentação Legal
7. A ANTAQ, nos termos dos artigos 23 e 27 da Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, constitui-se como a responsável pela regulação e fiscalização dos portos organizados e as instalações portuárias neles localizadas e a exploração da infraestrutura aquaviária federal, tendo como atribuições a elaboração de editais e instrumentos de convocação e a promoção dos procedimentos de licitação e seleção para
concessão, arrendamento ou autorização da exploração de portos organizados ou instalações portuárias, de
acordo com as diretrizes do Poder Concedente, no caso a União, representada pelo Ministério de Infraestrutura (Minfra).
8. A empresa pública estadual, Portos do Paraná, subordinada à Secretaria de Estado de Infraestrutura e Logística, administra, por meio do Convênio de Delegação 037/2001 e respectivo Termo Aditivo,
celebrado entre a União e o Governo do Estado do Paraná, para a administração e exploração dos Portos do Paraná, que inclui o complexo portuário, formado pelos portos de Paranaguá e Antonina. A
administração é responsável por gerir os terminais portuários paranaenses e é dirigida por um conselho administrativo e uma diretoria executiva.
2. Da necessidade de aperfeiçoamento da transparência da Audiência Pública APPA nº 002/2022 - PAR14
9. A empresa pública estadual Portos do Paraná, responsável pela gestão dos Portos de Paranaguá e Antonina (APPA), procedeu à abertura de Consulta e Audiência Pública sob análise. De acordo com as informações disponíveis no sítio eletrônico da referida empresa e replicadas em sítio eletrônico da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), a duração da Consulta Pública se realizará no período de 25/05/2022 a 05/11/2022.
10. Ocorre que as informações relativas às mencionadas Consulta e Audiência Públicas não foram disponibilizadas no canal competente da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), constante de seu sítio eletrônico oficial para Consultas e Audiências Públicas - xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxx/xx- br/acesso-a-informacao/participacao-social, sendo acessível somente por meio dos sítios de busca por
assunto.
11. Registre-se que o formato da publicação prejudicou a transparência do processo, uma vez que, ao tratar de ativo estratégico do setor portuário brasileiro, tendo sido, inclusive, qualificado pelo Programa de Parcerias e Investimentos (PPI), não apresentou as informações devidamente disponibilizadas nos canais de divulgação competentes da Antaq, utilizados por esta Secretaria de Acompanhamento Econômico e diversos atores do mercado de transporte aquaviário para o acompanhamento das discussões relacionadas ao setor.
12. A falta de transparência decorrente do processo de publicação das informações prejudicou a análise da documentação disponibilizada no curso das mencionadas Consulta e Audiência Públicas, em razão da falta de conhecimento ou de conhecimento sem o tempo hábil para proceder à análise de toda a documentação relacionada ao certame licitatório proposto, com potenciais prejuízos ao processo e valoração do ativo
envolvido.
13. Dessa forma, a Seae expediu o Ofício SEI Nº 272815/2022/ME, de 17 de outubro de 2022, requerendo à APPA e Antaq a divulgação da Consulta e Audiência Pública 002/2022-APPA no canal oficial de divulgação de Consultas e Audiências do sítio eletrônico da Antaq e a postergação do prazo para análise e apresentação de contribuições, de forma a dar a devida transparência ao processo e permitir a plena participação dos interessados no assunto.
2.3 - Da Proposta de Arrendamento
14. Inicialmente, cabe esclarecer que o modelo de gestão adotado para o Porto de Paranaguá adota o modelo denominado "landlord", em que a autoridade portuária é responsável pela administração do porto e por oferecer a estrutura necessária às atividades de movimentação de cargas. Assim, o poder público mantém toda a infraestrutura de acesso aquaviário, bacia de evolução, berços de atracação, acessos rodoviários, ferroviários e internos. Já a iniciativa privada é responsável pela exploração dos terminais, provendo os investimentos em equipamentos, armazéns e mão de obra.
15. A área denominada PAR 14 se localiza dentro da poligonal do Complexo Portuário de Paranaguá, com área total de 49.841 m², destinado à movimentação e armazenagem de granéis sólidos vegetais,
especialmente grãos de soja, açúcar, milho e farelo de soja, atividades alinhadas às definições do Plano de Desenvolvimento e Zoneamento – PDZ (2018), vigente do Complexo Portuário de Paranaguá.
16. De acordo com as informações contidas na documentação na Consulta Pública Pública, a área PAR14 é
caracterizada como parte brownfield, com estruturas em operação, no momento atual composta pelas áreas do Silo Público “Silão”, atualmente arrendado para exploração pela Associação de Operadores Portuários
no Corredor de Exportação do Porto de Paranaguá (AOCEP), até junho de 2025. Adicionalmente, a proposta de arrendamento contém áreas greenfield, em que serão realizados novos investimentos pelo arrendatário.
17. De acordo com a Portos do Paraná, por meio da Nota Técnica nº 003/2022/GARR/APPA (fl. 04), a área de arrendamento PAR14 será atendida pelo atual corredor de exportação COREX, sendo as operações de
embarque e/ou desembarque atendidas pelos berços de uso público existentes e futuros do Porto (berços 212, 213 e 214) durante os cinco primeiros anos de contrato, e, posteriormente, também está previsto o atendimento por dois berços da 1ª etapa do novo Píer T, após sua implantação (por outra arrendatária de área distinta no mesmo Porto) e início operacional, conforme as figuras a seguir.
Figura 01 - Área de arrendamento PAR14, Berços de Atracação e Leiaute do Pier T. Fonte: Portos do Paraná (Nota Técnica nº 003/2022/GARR/APPA, fl. 03-04) e EPL (Estudo de Engenharia, fl. 03-04)
18. Os investimentos previstos na proposta de arrendamento, por meio de um pacote de investimentos mínimos a serem realizados pelo futuro arrendatário na área do terminal, até o 7º ano contratual, têm como objetivo:
- Prover o aumento da capacidade estática total para o mínimo de 323.000 toneladas;
- Implantar sistema operacional de movimentação de mercadoria do terminal, de forma a torná-lo compatível com a capacidade nominal dos novos berços do Píer T de 8.000 t/h para cada berço, incluindo sistema de despoeiramento, torre de transferência, elevador de canecas e balança de fluxo;
- Implantar conexão do terminal com o sistema de recepção ferroviária do Corredor Leste, denominado “Moegão”; e
- Implantar melhorias no sistema de recepção rodoviária para atender no mínimo 6,4 milhões de toneladas/ano, incluindo a instalação de novas balanças e novos tombadores.
19. Adicionalmente, além dos investimentos mínimos na área do terminal, foram incluídos na modelagem do PAR14 investimentos em área comum do Porto, para implementação até o 5º ano contratual, de execução de itens relativos a estruturas metálicas, equipamentos eletromecânicos, instalações elétricas e automação da 1ª etapa do Píer T e execução do item “conexão PAR14-Moegão”.
20. Destaque-se que, de acordo com o Item 4 da Seção E (fl. 04) do Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA), os valores estimativos dos investimentos totais é de R$ 1,19 bilhões.
21. O critério de julgamento da proposta, estabelecido pela minuta de Edital (Item 22.2, fl. 41), será o maior valor de outorga, devendo o valor ser pago em uma entrada de 25% e o restante do Valor da Outorga pago em cinco parcelas anuais reajustáveis pelo Índice Preços ao Consumidor Amplo (IPCA). De acordo com a documentação disponibilizada, nos termos dos Itens 9.2.4 e 9.2.5 da minuta de contrato (fl. 29), a inserção do critério de maior valor de outorga como uma das possibilidades legais traz mais flexibilidade ao Poder Público para modelar as licitações do Setor Portuário, cujos mercados são bastante diversos, além de ser um critério de julgamento de licitação usualmente utilizado na maioria dos países (desenvolvidos e em desenvolvimento), o que traz maior atratividade para investidores por ser de conhecimento pleno do mercado. Adicionalmente, o referido critério tem ampla aplicação nos demais setores de infraestrutura, tais como aeroportuário, rodoviário e de energia (petróleo).
22. A remuneração da autorizatária se realizará por meio da cobrança de tarifas, que de acordo com as boas práticas internacionais, em condições satisfatórias de competição, devem ter os seus preços fixados livremente, sem a necessidade de tarifas teto.
23. Para o caso sob análise, a modelagem previu a liberdade na definição de preços para o terminal PAR14, em razão da existência de competição intraporto e interporto, que caracterizaria estrutura econômica
concorrencial equilibrada, voltada para a movimentação e armazenagem de granéis sólidos vegetais, sem prejuízo do monitoramento das tarifas pela ANTAQ, através de relatórios frequentes da arrendatária.
Posteriormente, em Seção específica deste Parecer, será feita análise dos aspectos concorrenciais pertinentes.
24. Para fins de modelagem, utilizou-se um preço médio de R$ 38,58/tonelada, com a aplicação de desconto e tratamento estatístico cabíveis.
25. Além do valor de outorga, a ser apurado no leilão, a arrendatária pagará à Administração do Porto os
seguintes Valores do Arrendamento, reajustáveis pelo IPCA, nos termos dos Itens 9.2.1 (fl. 27) e 9.3 (fl. 30) da minuta de Contrato, respectivamente:
i) R$ 59.356,02 (cinquenta e nove mil, trezentos e cinquenta e seis reais e dois centavos) por mês, a título de Valor do Arrendamento Fixo, pelo direito de explorar as Atividades no Arrendamento e pela cessão onerosa da Área do Arrendamento; e
ii) R$0,19 (dezenove centavos) por tonelada de qualquer carga movimentada, a título de Valor do Arrendamento Variável; pelo direito de explorar as Atividades no Arrendamento e pela cessão onerosa da Área do
Arrendamento.
26. Quanto ao desempenho operacional, a modelagem adota os seguintes parâmetros:
i) Consignação (carregamento) média dos navios de granéis sólidos vegetais que aportaram no Porto de Paranaguá, entre os anos de 2014 e 2020;
ii) Taxa de ocupação média de berço observada no período de 2014 a 2020;
iii) Prancha média (relação entre a movimentação, por tonelada, em um determinado período de tempo), utilizando os dados de produtividade para granéis vegetais no Porto de Paranaguá, dividido em Operacional e Geral, para o período de 2014 a 2020; e
iv) Nível de serviço, definido como a relação do tempo de espera em relação ao tempo de atendimento[1], utilizando-se a média dos valores observados no período de 2014 a 2020.
27. A arrendatária deverá, nos termos do Item 19 (fl. 48) da minuta de edital, preferencialmente, constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE), de acordo com a lei brasileira, por prazo indeterminado,
com a finalidade exclusiva de explorar o arrendamento. Alternativamente à criação da SPE, a arrendatária poderá criar unidade operacional ou de negócios, quer como filial, sucursal ou assemelhada, procedendo com sistema de escrituração descentralizada, contendo registros contábeis que permitam a identificação das transações de cada uma dessas unidades.
28. Quanto a este aspecto, considera-se que a constituição de SPE configura-se como ferramenta efetiva e recomendável de segregação de dados e fluxos financeiros, visando a subsidiar as atividades de regulação, razão pela qual recomenda-se adotar como exigência obrigatória a constituição de SPE, suprimindo-se a possibilidade de utilização de unidade operacional ou de negócios. (RECOMENDAÇÃO 01)
29. Quanto aos aspectos ambientais, a modelagem aloca à Arrendatária a recuperação, remediação e gerenciamento dos Passivos Ambientais relacionados ao Arrendamento, de forma a manter a regularidade ambiental. Os custos dos Passivos Ambientais não conhecidos e identificados pela Arrendatária no prazo de até 360 dias contados da Data de Assunção do arrendamento serão de responsabilidade do Poder
Concedente, mediante a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, sendo tal responsabilidade limitada às exigências do órgão ambiental, nos termos do Item 12 (fl. 32) da minuta de contrato.
30. Com base na nas projeções das safras de soja, farelo de soja, milho e açúcar, os estudos identificam a demanda macro total (cargas produzidas e consumidas no país são escoadas pelos portos brasileiros) prevista para o horizonte de projeto, com início no ano de 2023 até o ano de 2057. A figura a seguir ilustra as demandas macro nos cenários analisados (tendencial, otimista e pessimista).
Figura 02 - Demanda Macro de Granéis Vegetais. Fonte: Estudo de Mercado - Seção B dos Estudos de Viabilidade (fl. 23)
31. Em seguida, segrega-se a demanda macro identificada entre os participantes de mercado de forma a calcular a demanda micro (parcela das cargas destinadas a um determinado Complexo Portuário
distribuídas entre os terminais existentes) alocada para o Terminal PAR 14. A Tabela a seguir, constante do Estudo de Mercado - Seção B dos Estudos de Viabilidade (fl. 29), apresenta as estimativas de demanda para o Terminal PAR 14 nos 3 cenários de análise.
Fonte: Estudo de Mercado - Seção B dos Estudos de Viabilidade (fl. 29)
32. Finalmente, cabe informar que os Estudos que embasaram a proposta de modelagem submetida à Audiência Pública foram elaboradas pela Empresa de Planejamento e Logística (EPL), cabendo ao
arrendatário vencedor realizar o pagamento do valor de R$ 261.304,69 a título de ressarcimento dos valores dos Estudos, com base no art. 21 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1985, nos termos do Item
27.2.3 (fl. 48) da minuta de Edital.
2. DA ANÁLISE DOS ASPECTOS CONCORRENCIAIS
33. A metodologia de análise de impacto concorrencial da OCDE[2] consiste na verificação de um conjunto de questões na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. De acordo com a mencionada metodologia, o impacto competitivo pode ocorrer por meio de quatro efeitos: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação da concorrência entre empresas; iii) diminuição de incentivos para as empresas competirem; e iv) limitação das opções dos clientes e da informação disponível.
34. Da análise da documentação submetida à Audiência Pública APPA nº 002/2022 - PAR14, observa-se não existir nos estudos apresentados uma avaliação minimamente consistente dos aspectos concorrenciais relacionados à proposta de arrendamento. A análise limita-se a uma avaliação superficial e incompleta,
constante do Item VII.1 (fl. 10) da Nota Técnica nº 003/2022/GARR/APPA, disponibilizada entre os documentos da Audiência Pública sob análise, que conclui em seu Item 10.33 (fl. 18), a inexistência de risco de abuso de poder econômico por parte do futuro arrendatário, não se julgando necessário utilizar mecanismos de controle regulatório ou regras de limitação de participação de eventuais adjucatários, in verbis.
10.33 Para a situação do PAR14 não se vislumbrou o risco de haver abuso do poder econômico por parte do futuro arrendatário. Portanto, não se julgou necessário estabelecer preços máximos, ou regras de limitação de participação nesse empreendimento.
35. Destaque-se que as conclusões contidas na documentação apresentada, desacompanhadas de análise e fundamentação técnica, resultam na ausência de quaisquer limites à participação de incumbentes, de forma motivada, seja de forma individual, seja sob a forma de consórcios, nos termos do Capítulo III da minuta de Edital (fl. 17). As únicas restrições de participação do certame são de natureza administrativa, relacionadas a eventuais situações de impedimento decorrente de ilícitos na esfera administrativa, nos termos da Seção III - Das Limitações à Participação (fl. 20), constante do Capítulo III da minuta de Edital.
36. Cabe salientar que a ausência de Estudos de Análise Concorrencial foi objeto de críticas por grande parte dos participantes da Audiência Pública realizada em 27/10/2022, ocasião em que diversos participantes
apresentaram críticas sobre a inexistência desses estudos e os riscos concorrenciais envolvidos.
37. A título de esclarecimento, cabe salientar que, no entendimento desta Seae, Portos Públicos são espaços restritos em que a entrada de novos atores é usualmente caracterizada por elevadas barreiras à entrada, o que requer uma análise criteriosa, segundo os princípios constantes do Guia H do CADE, quanto à necessidade ou não de se limitar a participação nos leilões de incumbentes com posição dominante, em
sintonia com os princípios da Lei nº 12.815/2013 (Lei de Portos), transcrito a seguir, no sentido de valorizar a entrada de novos atores e não facilitar o incremento da posição de incumbentes com elevada participação de xxxxxxx, in verbis:
Art. 3º A exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de
aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, deve seguir as seguintes diretrizes:
......
V - estímulo à concorrência, por meio do incentivo à participação do setor privado e da garantia de amplo acesso aos portos organizados, às instalações e às atividades portuárias; e
VI - liberdade de preços nas operações portuárias, reprimidos qualquer prática prejudicial à competição e o abuso do poder econômico.
(grifou-se)
38. Para o caso sob análise, por se tratar de infraestrutura atualmente operada no formato público (Silão), com histórico de atendimento aos exportadores de menor escala, reforça-se a necessidade de análise sobre mecanismos de restrição de acesso a incumbentes e/ou a imposição de obrigações de acesso a terceiros. Sob esse aspecto, destaca-se que o mecanismo de Movimentação Mínima Exigida (MME), constante da Subcláusula 7.1.2.1 da minuta de Contrato (fl. 21), com o objetivo de estabelecer níveis de movimentação mínima pela infraestrutura a ser arrendada, não contém qualquer consideração ou análise relacionada ao
atendimento de carga própria, no caso de adjudicação por agentes com foco na movimentação de cargas próprias. Este fato, somado ao fato de a proposta de arrendamento conter infraestrutura que atualmente opera em regime público (Silão), com atendimento a pequenos e médios exportadores, amplifica a necessidade de análise de eventual necessidade de imposição de percentual mínimo de atendimento de carga de terceiros nos volumes de MME estabelecidos. (RECOMENDAÇÃO 02).
39. Ressalta-se que, sob a ótica concorrencial, é necessária uma avaliação criteriosa de cenários de
sobreposição horizontal ou integração vertical e os efeitos sobre a concorrência durante e após a licitação (vigência do contrato de arrendamento), destacando-se a existência de um trade-off entre os objetivos de curto prazo (grande número de concorrentes pelo mercado - no ato da licitação) e de médio e longo prazo, durante a vigência do contrato de arrendamento. Destaque-se que a preocupação em se garantir um
ambiente concorrencial mínimo durante a vigência do arrendamento acentua-se em razão da existência de elevadas barreiras à entrada do setor portuário e o longo prazo dos contratos de arrendamento. (RECOMENDAÇÃO 03)
40. A título ilustrativo, o fato de os recursos da Outorga serem pagos à Autoridade Portuária, conforme disposto no Item 9.2.4 da minuta de Edital (demonstrado no Item 13 deste Parecer), pode caracterizar um conflito de interesses, com a possibilidade de se privilegiar o valor da arrecadação de outorga em detrimento de um ambiente portuário mais competitivo. Nesse contexto, recomenda-se assegurar uma
concorrência efetiva no leilão (pelo mercado) deve ser objetivo subordinado ao objetivo de garantir a concorrência após o leilão, ao longo da vigência do contrato de arrendamento (no mercado). (RECOMENDAÇÃO 04)
41. Outro aspecto relevante de natureza concorrencial diz respeito à possibilidade de prorrogação prevista no Item 3.3 da minuta de Contrato (fl.12), que prevê a possibilidade de prorrogações do prazo contratual original (35 anos) sucessivas até o limite máximo de 70 anos, condicionado ao restabelecimento do
equilíbrio econômico-financeiro do Contrato. Adicionalmente, a proposta de prorrogação deverá ser
submetida à avaliação, pelo Poder Concedente, de critérios de conveniência e oportunidade, performance do arrendatário na vigência do contrato, in verbis.
3.1 O Prazo de Arrendamento será de 35 (trinta e cinco) Anos contados da Data de Assunção, nos termos e condições previstos neste Contrato.
......
3.3 O presente Contrato poderá ser prorrogado por sucessivas vezes, a exclusivo critério do Poder Concedente, nos termos deste Contrato e seus Anexos, até o limite máximo de 70 (setenta) anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as suas prorrogações, condicionado ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato.
3.4 O Poder Concedente, ao apreciar o pedido de Prorrogação apresentado pela Arrendatária, deverá fundamentar a vantagem da prorrogação do Contrato em relação à realização de nova licitação de contrato de Arrendamento, além de observar os requisitos para a prorrogação previstos em lei ou regulamento.
42. Entende-se que a realização periódica de licitações é uma oportunidade de seleção de novos agentes prestadores de serviço, que neste momento podem apresentar propostas mais vantajosas, tanto sob a ótica dos preços ofertados aos usuários dos serviços, quanto sob a ótica da produtividade. Assim, sugere-se a limitação da possibilidade de prorrogação contratual por, no máximo, 5 anos e que as prorrogações sejam restritas às hipóteses de necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, a exemplo do que já é utilizado nos contratos de concessões de aeroportos. (RECOMENDAÇÃO 05)
43. Quanto ao critério de julgamento da proposta vencedora do leilão - maior valor de outorga, nos termos do Item 22.2 (fl. 41) da minuta de Xxxxxx, a despeito dos argumentos apresentados na documentação
submetida à Audiência Pública e mencionados no Item 22 deste Parecer, não leva em consideração outros aspectos previstos no art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013 (maior capacidade de movimentação, a menor tarifa ou o menor tempo de movimentação de carga e outros estabelecidos no edital, na forma do regulamento). Com isso, deixa-se de avaliar os efeitos de se incorporar outros critérios que possam vir a induzir uma maior produtividade e/ou trazer menores custos e melhor prestação de serviços aos usuários. Dessa forma, recomenda-se avaliar a possibilidade de incorporá-los entre os mecanismos de julgamento da proposta,
além do valor de outorga, visando à otimização do bem-estar do consumidor/usuários dos serviços. (CONTRIBUIÇÃO 06)
44. Quanto à análise sobre os efeitos de concentração horizontal e/ou integração vertical e seus efeitos sobre a concorrência, entende-se que a avaliação deve ser pautada pelo princípio básico de análise de atos de
concentração. Nesse contexto, se o resultado do arrendamento implicar em criação ou ampliação de posição dominante, conforme definido pela legislação vigente[3], a continuidade do processo somente deve ser autorizado se ocorrerem benefícios líquidos e estes forem repassados, de forma relevante, aos consumidores. (CONTRIBUIÇÃO 07)
45. A título ilustrativo, cabe registrar que a Seae tem se manifestado em diferentes propostas de arrendamento de terminais portuários, no sentido de se adotar sistemática de rodadas de julgamento das propostas em
caso de possibilidade de atingimento de percentual de posição dominante, decorrente da participação de incumbentes. Pela referida sistemática, em uma 1ª rodada, se restringiria a participação de grupos
econômicos de terminais incumbentes no Complexo Portuário que possam apresentar criação ou incremento de posição dominante, bem como entes que tenham elevada participação em mercados verticalmente relacionados diretamente a montante e a jusante. Tendo em vista as elevadas barreiras à entrada no setor portuário e a restrição de espaço no Porto Organizado, bem como os princípios de garantia de livre acesso e promoção da concorrência previsto no art. 3º da Lei nº 12.815/2013 (Lei de
Portos), esta parece ser a opção mais cautelosa, inclusive porque utiliza critérios objetivos e consagrados do direito antitruste, trazendo a devida segurança jurídica.
46. Por outro lado, a fim de evitar que a licitação seja deserta em vista de tais restrições à participação, a sistemática sugerida pela Seae prevê a possibilidade de uma 2ª rodada subsequente, em que os grupos econômicos de terminais incumbentes no Complexo Portuário que possam apresentar criação ou
incremento de posição dominante, possam participar, em caso de inexistência de interessados na 1ª rodada. Com isso, atendem-se simultaneamente os objetivos de assegurar a concorrência após o leilão, sem o risco de uma licitação vazia, que poderia ter obtido sucesso se não houvesse restrições à participação. (CONTRIBUIÇÃO 08)
2.5 Da Avaliação dos Aspectos de Onerosidade Regulatória
47. A Instrução Normativa Seae nº 111, de 5 de novembro de 2020, prevê a análise de cinco itens, com foco na redução da onerosidade regulatória:
i) obrigações regulatórias;
• Padrão pró-concorrência: a obrigação não deve provocar distorção concorrencial entre agentes econômicos; onerosidade da obrigação não deve representar barreira econômica ou prejudicar agentes econômicos de menor porte ou potenciais entrantes; deve haver acessibilidade e isonomia aos meios de cumprimento da obrigação.
ii) requerimentos técnicos;
• Padrão pró-concorrência: a exigência de requerimento técnico não deve onerar mercado a ponto delimitar a concorrência; o requerimento técnico não deve inviabilizar produto ou serviço de oferta ampla e global; o
requerimento técnico não deve submeter os produtores brasileiros a ambiente mais oneroso que concorrentes que produzam em solo estrangeiro; e o requerimento técnico não deve inviabilizar o desenvolvimento de tecnologias ou modelos disruptivos que possam potencialmente ocorrer na margem da regulação.
iii) restrições e proibições;
• Padrão pró-concorrência: a regulação não deve limitar o uso de técnicas, meios ou resultados úteis ao mercado que não apresentem comprovado risco a terceiros ou caráter sistêmico; a regulação não deve inviabilizar o livre desenvolvimento tecnológico de diferentes alternativas concorrentes; a regulação não deve inviabilizar a oferta de produtos ou serviços de livre e amplo acesso em mercados desenvolvidos.
iv) licenciamento; e
• Padrão pró-concorrência: a regulação deve garantir isonomia, transparência e previsibilidade entre agentes econômicos estabelecidos e potenciais entrantes, inclusive para o desenvolvimento de modelos econômicos disruptivos; onerosidade do cumprimento do licenciamento, incluindo custos diretos e indiretos, não deve
representar barreira de entrada ou distorção concorrencial; Licenciamento não deve sujeitar o produtor brasileiro a ambiente menos competitivo que seus concorrentes estrangeiros.
v) complexidade normativa.
• Padrão pró-concorrência: a regulação deve ser clara, objetiva, previsível e isonômica, a fim de garantir simetria de informação regulatória entre os agentes econômicos do setor; a regulação deve ser consolidada, harmonizada e íntegra, a fim de garantir ampla acessibilidade a potenciais novos entrantes, incluindo de origem estrangeira.
48. Da análise da documentação disponibilizada, identifica-se agravo da proposta sob o aspecto de onerosidade regulatória, especificamente na questão de restrições e proibições, materializado no Item
11.1.5 da minuta de Edital (fl. 19), que estabelece a liderança obrigatória de empresa brasileira em
consórcios entre brasileiras ou estrangeiras. Considerando a possibilidade de participação de empresas
estrangeiras, isoladamente ou em consórcio, não há justificativas para a exigência de liderança obrigatória de empresa brasileira, no caso de consórcio entre empresa(s) brasileira(s) e estrangeira(s). Trata-se de proibição com poder inibir a formação de arranjos societários mais eficientes e competitivos, constituindo- se em barreira à entrada a determinados agentes econômicos e, consequentemente, potenciais limitadores de concorrência. A concorrência se dará conforme a Regime Diferenciado de Contratações – RDC, de que trata a Lei nº 12.462/2011. Neste caso, o Decreto nº 7.581, de 11 de outubro de 2011, estabelece, in verbis:
Art. 51. Quando permitida a participação na licitação de pessoas jurídicas organizadas em consórcio, serão observadas as seguintes condições:
......
II - indicação da pessoa jurídica responsável pelo consórcio, que deverá atender às condições de liderança fixadas no instrumento convocatório;
......
§ 2º No consórcio de empresas brasileiras e estrangeiras, a liderança caberá, obrigatoriamente, à empresa brasileira, observado o disposto no inciso II do caput.
49. Assim, apesar de a princípio indesejável, a restrição está aderente à normatização infralegal do processo. Nesse contexto, esta Secretaria recomenda a adoção das medidas necessárias para a supressão dessa
exigência no Decreto nº 7.581/2011. (CONTRIBUIÇÃO 09)
50. Finalmente, cabe registrar que também se encontra aberta a Audiência Pública nº 003/2022-APPA, com o objetivo de receber contribuições, subsídios e sugestões para o aprimoramento das minutas jurídicas e técnicas (edital de licitação, contrato de arrendamento, documentos técnicos e seus respectivos anexos) necessários à realização do certame licitatório referente ao arrendamento da área e estrutura pública destinada à movimentação e armazenagem de granéis sólidos vegetais, denominada PAR15, também no porto organizado de Paranaguá, no Estado do Paraná.
51. Nesse contexto, considerando a concomitância/simultaneidade dos leilões, para terminais de mesma natureza e localizados no mesmo porto, recomenda-se avaliar os reflexos do processo licitatório do PAR14 sobre o PAR15 e vice versa, incluindo as obrigações de investimentos de um arrendamento que afetem o outro, ao mesmo tempo em que se aplicam, de forma subsidiária, as recomendações de natureza
concorrencial e regulatória propostas para o PAR14 também para o PAR15. (RECOMENDAÇÃO 10)
3. Conclusões
52. Este parecer apresentou considerações sobre a Audiência Pública APPA nº 002/2022 - PAR14, da Portos do Paraná, com o objetivo de receber contribuições, subsídios e sugestões para o aprimoramento das minutas jurídicas e técnicas (edital de licitação, contrato de arrendamento, documentos técnicos e seus respectivos anexos) necessários à realização do certame licitatório referente ao arrendamento da área e
estrutura pública destinada à movimentação e armazenagem de granéis sólidos vegetais, denominada PAR14, no porto organizado de Paranaguá, no Estado do Paraná.
53. Da análise dos aspectos concorrenciais e regulatórios envolvidos, apresentam-se as seguintes recomendações, visando ao aperfeiçoamento da modelagem, com vistas a fomentar a concorrência e reduzir onerosidade regulatória indevida:
i) adotar como exigência obrigatória a constituição de SPE, suprimindo-se a alternativa de utilização de unidade operacional ou de negócios, nos termos do Item 28 deste Parecer;
ii) proceder à análise sobre a necessidade de imposição de percentual mínimo de atendimento de carga de terceiros nos volumes de MME estabelecido, em razão das características da infraestrutura que atualmente opera em regime público (Silão), com atendimento a pequenos e médios exportadores, nos termos do Item 38 deste Parecer;
iii) proceder à avaliação criteriosa de cenários desobreposição horizontal ou integração vertical e os efeitos sobre a concorrência durante e após a licitação (vigência do contrato de arrendamento), destacando-se a existência de um trade- off entre os objetivos de curto prazo (grande número de concorrentes pelo mercado - no ato da licitação) e de médio e longo prazo, nos termos do deste Parecer;
iv) assegurar que a concorrência efetiva no leilão (pelo mercado) seja objetivo subordinado ao objetivo de garantir a concorrência após o leilão, ao longo da vigência do contrato de arrendamento (no mercado), nos termos do deste Parecer;
v) limitar a possibilidade de prorrogação contratual por, no máximo, 5 anos e que as prorrogações sejam restritas às hipóteses de necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, a exemplo do que já é utilizado nos contratos de concessões de aeroportos, nos termos do deste Parecer;
vi) avaliar a possibilidade de incorporar outros aspectos previstos no art. 6º da Lei nº 12.815, de 2013 entre os mecanismos de julgamento da proposta, além do valor de outorga, objetivando induzir uma maior produtividade e/ou trazer menores custos e melhor prestação de serviços aos usuários e, com isso, otimizar o bem-estar do
consumidor/usuário dos serviços, nos termos do Item 43 deste Parecer;
vii) ao analisar os efeitos da concentração horizontal e/ou integração vertical e seus efeitos sobre a concorrência, considerar o princípio básico de análise de atos de concentração, de que se o resultado da licitação implicar em criação ou ampliação de posição dominante, conforme definido pela legislação vigente, este só deve ser
autorizado se ocorrerem benefícios líquidos e estes forem repassados, de forma relevante, aos consumidores, nos termos do deste Parecer;
viii) avaliar a adoção de sistemática de rodadas no julgamento das propostas em caso de possibilidade de
atingimento de percentual de posição dominante, decorrente da participação de xxxxxxxxxxx, nos termos do
deste Parecer;
ix) adotar as medidas necessárias para a supressão de exigência de liderança obrigatória de empresa brasileira
em caso de consórcios entre empresas brasileiras e estrangeiras, contida no Decreto § 2º do art. 51 do Decreto nº 7.581/2011, nos termos do Item 49 deste Parecer; e
x) avaliar os reflexos do processo licitatório do PAR14 sobre o PAR15 e vice versa, incluindo as obrigações de investimentos de um arrendamento que afetem o outro, ao mesmo tempo em que se aplicam, de forma
subsidiária, as recomendações de natureza concorrencial e regulatória propostas para o PAR14 também para o PAR15, nos termos do 51 deste Parecer.
54. A análise desenvolvida neste documento decorre das atribuições da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) na promoção da concorrência e de outros incentivos à eficiência econômica dos mercados de bens e serviços, conforme Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e Decreto nº Decreto nº 11.159, de 1º de agosto de 2022. Trata-se de posicionamento com base nas informações disponíveis até a presente data.
À consideração superior.
Documento assinado eletronicamente XXXXX XXXXXX XXXXXXX
Coordenador
Documento assinado eletronicamente XXXXXXXX XX XXXXX XXXXXXX
Coordenadora-Geral
De acordo.
Documento assinado eletronicamente XXXXXX XXXXX BOAS DE FREITAS
Subsecretário de Advocacia da Concorrência
De acordo.
Documento assinado eletronicamente XXXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XX XXXXX
Secretário de Acompanhamento Econômico
[1] De acordo com UNCTAD, o nível de serviço ideal para qualquer tipo de carga é de 30%. Níveis maiores podem indicar pagamento de sobrestadia de navios (demurrage), níveis menores ociosidade da infraestrutura.
[2] OCDE (2017). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 3.0. Disponível em: < xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-xxxxxx-xxx-xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-XX.xxx > Acesso em 02/06/21.
[3] Participação igual ou superior a 20% do mercado relevante, nos termos do § 2º do art. 36 da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxx, Secretário(a), em 04/11/2022, às 14:38, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxx Xxxxx Boas de Freitas, Subsecretário de Advocacia da Concorrência, em 04/11/2022, às 14:44, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx, Coordenador(a)-Geral, em 04/11/2022, às 14:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.
Documento assinado eletronicamente por Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Coordenador(a), em 04/11/2022, às 14:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020.
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