O contrato internacional de joint venture

O contrato internacional de joint venture

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

Sumário

Prólogo 1. Conceito de joint venture . 2. As origens do instituto. 3. Espécies de joint ventures .

4. A formação. 5. Contratação. 6. A saída de um

co-venturer . 7. O órgão de gestão e controle. 8. A

joint venture no Mercosul. 9. Conclusões.

Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx é Bacharel em Direito, mestrando em Direito Internacional pela Universidade Estadual Paulista (Unesp) e bolsista FAPESP.

Prólogo

“ To share or not to share, this is the problem” 1. Com essa frase o célebre interna- cionalista iniciava sua obra, evidenciando claramente a grande questão que sempre

envolveu as atuações conjuntas entre empresas ou empresários. Esse aspecto adquire ainda mais importância quando se trata das joint ventures .

O século XX testemunhou o maior desenvolvimento experimentado pelo homem, muitas mudanças remoldaram a face do mundo e a habilidade imaginativa do ser humano alcançou limites nunca antes sonhad os. A tão falad a “ald eia global” é caracterizada pela grande apro- ximação de pessoas de todas as partes do mundo. Há facilidade de movimentação, transporte de cargas e passageiros, comu- nicação em tempo real e uma busca desen- freada pela tecnologia. Com essa possibili- dade de rápida troca de informações e imensa melhoria na malha de transportes, abriram-se mercados antes restritos a investidores distantes em virtude da falta de conhecimentos sobre os mesmos ou o alto custo, e perigo, de movimentação de

produtos ou tecnologias. Em suma, assim como foram aproximadas as pessoas do globo, os capitais e os empresários também o foram, passando estes a atuar além de seu país ou região. Para tanto, procuraram realizar associações com outros empre- sários, estrangeiros ou nacionais, de modo a concretizar os empreendimentos para os quais não dispunham de condições se atuando isoladamente.

A globalização abriu as portas d o mercado mundial a todos os empresários que quisessem participar do comércio internacional, mas estabeleceu restrições das mais severas em relação à qualidade d os produ tos a serem inserid os nesse mercado. De nada adianta o empresário possuir capital excedente se ele não investir em bens ou serviços “ d e p onta”, qu e utilizem tecnologias avançadas e em constante desenvolvimento. A demanda para tais produ tos é cad a vez m aior, trazendo mais riquezas e prestígio aos que detêm a tecnologia para sua fabricação.

A joint venture vem resolver satisfato- riamente essa questão, propiciando aos empresários locais, que dispõem de verbas e de um mercado ávido por consumir produtos tecnologicamente superiores, a p ossibilid ad e d e acesso à tecnologia, fornecida por outra empresa, detentora do know-how da fabricação desse produto e interessad a em exp and ir su a área d e atuação, aproveitando-se de comodidades

e facilidades que a co-venturer local pode oferecer.

Para o estudo que se pretende empre- ender, não basta somente quantificar, qualificar e sistematizar as informações concernentes ao tema em vista, pois ele é decorrente do desenvolvimento econômi- co, político e social do mundo, mesmo que seus reflexos sejam mais palpáveis em

países de economia forte. Isto é, a joint venture , como quase tudo o que existe no campo jurídico-econômico, não nasceu dos estudos doutrinários ou filosóficos de

operadores do Direito. Ela é fruto da

necessidade, mãe de todas as invenções, de se criar um mecanismo dinâmico e alta- mente flexibilizável, capaz de atender às mais novas exigências do comércio regional e mundial, que surgem e se desenvolvem de forma assombrosa, bem como possibi- litar empreendimentos conjuntos e promo- ver a aproximação de empresas, antes afastadas, entre outros motivos, pelas diferentes legislações nacionais.

Como se pode observar pela leitura desta breve introdução, os criadores da joint venture , materializada a partir do contrato internacional de ‘joint venture ’, n ão se preocuparam em estabelecer as bases didáticas ou doutrinárias da instituição,

apenas desejavam ter uma ferramenta capaz de resolver as novas questões que se lhes apresentavam à medida que passavam a atuar no mercado mundial.

1. Conceito de joint venture

Nascida para resolver questões de ordem prática, não tendo surgido, portanto, como produto de estudos pragmáticos, a joint venture não possui um conceito definitivo e absoluto 2. “Surgiu nos Estados Unidos para ludibriar a proibição de que uma sociedade anônima fosse sócia de uma sociedade de outro tipo, de responsabi- lidade ilimitada ou limitada” 3.

Trata-se de uma modalidade institu- cional recente, carecendo os estudiosos de experiência. Na verdade, a tentativa de estabelecer um conceito preciso do que seja a joint venture coube inicialmente à juris-

prudência dos países da common-law. Dessa forma, a literatura juscomercialista atribui

à expressão joint venture um significado amplo, englobando todas as formas de colaboração empresarial internacional, sem observar a extrema vagueza das definições.

Diante da inexistência de um conceito satisfatório, os tribunais e doutrinadores norte-americanos passaram a defini-la por meio de um “teste”, no qual, partindo do caso concreto, procuram identificar os elementos ditos caracterizadores de uma

joint venture 4. São determinados uma série de requisitos, alguns necessários, outros facultativos. Se presentes tais requisitos, o jurista pode afirmar, com alguma dose de certeza, que o caso em estudo é uma joint venture ; caso esses requisitos não se façam presentes, não seria uma joint venture .

Contudo, mesmo a impossibilidade de conceituar perfeitamente o instituto não impediu os autores e tribunais norte- americanos de tentarem defini-la, conforme se observa na obra do prof. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx 5: “uma combinação especial de duas ou mais pessoas que, em sua operação comercial específica, buscam lucro, sem qualquer sociedade ( partnership) ou firma (corporate designation )” 6. Uma outra defini- ção: “uma associação de duas ou mais pessoas para produzir uma única empresa comercial ( business enterprise ) de fins lucra- tivos” 7. Ou ainda: “ uma associação de p essoas p ara condu zir um a emp resa

lucrativa ( business enterprise ) para cuja consecução combinam a sua propriedade, dinheiro, bens, técnicas e conhecimento: cada participante é um mandatário dos demais e cada um tem o controle dos meios empregados para obter o fim comum” 8.

A prof. x Xxxxxxxxx Xxxxx 9 considera que “as joint ventures são m ecanism os d e cooperação entre empresas, que não têm forma específica, tendo em vista sua origem e seu caráter contratual: possuem natureza associativa (partilha de meios e riscos), podendo apresentar objetivos e duração limitados ou ilimitados”.

Uma definição interessante foi dada por Xxxxxxxxx Xxxxxx:

“uma joint venture é um acord o comercial no qual du as ou mais partes empreendem uma atividade econômica específica conjunta. Isto não significa que você venderá meus produtos e eu pagarei uma comissão, tampouco significa que você com- prará meus produtos e os venderá aos seus clientes com lucro. As palavras importantes são: empreen-

dendo atividade econômica conjunta- mente. É como um açougueiro e um p ad eiro u n in d o- se p ara ven d er cachorros-quentes, o açougueiro provendo as salsichas, e o padeiro os

pães, e eles repartem os lucros” 10

(grifo nosso).

Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, na excepcional obra Aspectos Jurídicos del Comercio Internacional 11, trazem o enten- dimento de Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx 12, que entende ser a joint venture

“uma associação de duas ou mais pessoas para realizar uma empresa isolada que implica um determinado risco (venture ), para o qual perseguem unidas um benefício, contudo sem criar sociedade ou corporação algu- ma, e para isto se combinam proprie- dades, capitais, trabalho, conheci- mento etc. No joint venture ca d a membro atua como dono e como agente dos demais membros, e por conseguinte a promessa de um equi- vale à promessa de todos. O execu- tado por um membro se entende executado por todos e se presume autorizado para realizar as atividades

próprias do joint venture . Todos os membros assumem as perdas se- gundo a proporção convencionada, e suas obrigações se encontram limi-

tadas à duração do próprio joint venture . Entre os membros se estabe- lece uma relação de mútua confiança

e boa-fé, e enquanto a organização se encontre vigente não poderão reali- zar por sua própria conta aquelas atividades e atos próprios do joint venture, pois se assim procederem deverão reintegrar ao fundo [da associação] o que tiverem obtido de maneira particular” 13.

Na seqüência, os autores apresentam a sua própria definição de joint venture :

“ é a associação de du as ou mais pessoas naturais ou morais que se vinculam com o objetivo de realizar

uma atividade econômica específica, podendo aportar a tais propósitos ativos tangíveis ou intangíveis que deverão ser explorados unicamente visando o objetivo específico do contrato ou em um lapso determi- nado. A essência deste contrato é o objetivo comum das partes, que limita sua ação, motivo pelo qual a gestão do negócio involucrará uma ação solidária sem que aquilo que for decidido por um deles possa ser contradito pelo outro, se foi realizado em cumprimento aos claros objetivos determinados no contrato. É, portan- to, um negócio onde a ação é deter- minada por dois ou mais empreen- dedores, sem o ânimo de formar uma sociedade” 14.

O advogado Xxxxx Xxxx Xxxx entende que

“a joint venture é sempre uma asso- ciação de pessoas, físicas e/ ou jurí- dicas, que se engajam, num negócio particular, visando lucro, onde exista uma verdadeira comunidade de interesse, onde se repartam os lucros e os prejuízos, com possível direito de controle de uma das partes, tudo previamente ajustado em contrato escrito” 15.

Um conceito literal poderia ser formu- lado: formada pela conjugação das palavras joint (articulação, junção, ligação, encaixe), e venture (risco, aventura) 16, essas empresas são associações de duas ou mais empresas, que se vinculam com o objetivo de realizar uma ativid ad e econômica específica, investindo capitais (“equity”), ou não (“non equity”), que somente poderão ser utiliza- dos para esse fim comum. Para tal, ocorre a criação de uma entidade juridicamente autônoma, com personalidade distinta da

de seus fundadores (“ corporate”), ou não (“ non corporate ”), em que as empresas primitivas repartem os riscos e as decisões são tomadas em conjunto.

A palavra joint venture não possui uma tradução para o português, tampouco

existe aqui um instituto semelhante a esse tipo de associação, de forma que a formu- lação de um conceito no Brasil é ainda mais complicada do que em outros países, que,

por possuírem institutos parecidos à joint venture , tentaram identificá-la com aqueles

já existentes no ordenamento jurídico interno. Mas, como veremos adiante, tal tentativa de analogia também não conse- guiu resultados satisfatórios, pois a joint venture possui um caráter inovador, distan- ciand o-se d as formas d e associação e regulação de interesses então tipificados.

Diante da impossibilidade de determi- nar uma definição precisa o suficiente para

o instituto da joint venture , parece que o melhor caminho, senão o único 17 , para tipificá-las é atentar-se para os elementos que a caracterizam e, por meio da observa- ção nos casos concretos, verificar se estes se fazem ou não presentes. Além disso, utilizando-se esse processo será também facilitado o exame do instituto do ponto de vista comparativo, sendo menos tormen- tosa sua qualificação.

2. As origens do instituto

Apesar de já existirem referências ao instituto da joint venture em julgados datados de 1808 18, os autores remontam os inícios deste, como é entendido atualmente, à segunda metade do século XIX e início do século XX, quando as decisões dos tribunais norte-americanos passaram a indicar uma tendência rumo à identifica- ção dos elementos que caracterizariam as relações de joint venture . Pode-se indicar, entre outros, como precedentes “Xxxxx x. Hastings”, vt. 380 (1868); “Xxxx x. Willet”, 27 N.Y., Supp., 785,786 (Ist. Dept. 1895);

“Lobsitz v. X.Xxxxxxxxxx Co.”, 156 N.Y., Supp. 556 (Ist. Dept. (1915); “ Xxxx x. Shaffer”, 196 N.Y. Supp. 553, 561 (6 th Cir. 1918); “Columbian Laundry v. Henken”, 196 N.Y. Supp. 523, 525 (1 st Dept. 1922);

“Finney v. Terrel”, 276 S.W. 340 (Tex. Civ. App., 1925)19.

No início, os juízes e estudiosos foram tentados a tipificar o contrato de joint venture , procurando adaptá-lo aos contra- tos associativos então existentes nos ordenamentos jurídicos. Dessa forma, as joint ventures foram comparadas às partner- ships do direito norte-americano, às filiais comuns, às sociedades de fato, às socie- dades por ações, ao consórcio (com ativi- dade externa), ou ainda a outras formas

associativas européias como a société en participation ou os groupements d’interêt économique, franceses.

O prof. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx 20 afirma,

com propriedade, que as joint ventures desenvolveram-se a partir das partnerships do direito anglo-saxão.

“Segundo Mechem 21 , a lei inglesa nunca reconheceu a joint adventure como uma relação independente, mas freqüentemente referiu-se a ela como uma particularized partnership , às vezes uma special partnership. Para ele, à luz dos casos ingleses, poder- se-ia conceituar a joint venture d o direito americano como uma partner- ship cujo objetivo fosse a realização de um único negócio, ao invés da realização de muitas transações como

é o caso das partnerships”.

Surgidas como instrumento alternativo, destinado a satisfazer as exigências eco- nômicas não englobadas entre aquelas

disciplinadas pela legislação das partner- ships, as joint ventures , contudo, perderam, nos anos 50, parcialmente sua importância para os operadores econômicos, diante da tendência da jurisprudência de reconduzi-

las às partnerships aplicando-lhes inte- gralmente o regime legal.

A despeito dos traços em comum das duas formas associativas 22, tanto os estu- diosos como os tribunais norte-americanos passaram, cada vez mais, a vislumbrar d iferenças nas essências d essas du as formas associativas e, com o passar do tempo, foram individualizando, cada vez mais, a joint venture a ponto de alcançar o total desvencilhamento uma da outra 23.

Em “West Caldwell v. Bourough of Caldwell”, a jurisprudência norte-america-

na, seguindo opinião de Xxxxxxxxxx 24 , decidiu que os elementos essenciais de uma joint venture são: a) uma contribuição pelas partes em dinheiro, bens, esforços, conheci- mentos, técnicas, ou outro valor econômico,

para uma ação conjunta; b) um interesse patrimonial conjunto no objeto do empre- endimento; c) um direito ao controle mútuo ou à gestão da empresa; d) expectativa de lucro, ou a presença da adventure (aven- tura), como se diz; e) o direito de participar nos lucros; e f) usualmente a limitação do objetivo a um simples empreendimento ou empresa ad hoc.

3. Espécies de joint ventures

Apesar de não existir consenso acerca da definição do que venha a ser a joint xxxxxxx00 , pode-se separá-la em diversos tipos, segundo determinadas características

peculiares à criação e funcionamento da empresa.

3.1. Joint venture nacional e internacional

A joint venture nacional é aquela consti- tuída por sócios de mesma nacionalidade. Como esses podem ser pessoas físicas ou jurídicas, há que se verificar a nacionali- dade do co-venturer , pessoa física, ou o que dispõem as respectivas legislações internas dos países onde estejam situados, no caso de pessoas jurídicas.

A joint venture internacional é aquela na qual os co-venturers possuem nacionalidade distinta.

Tal diferenciação pode parecer simples e óbvia à primeira vista, contudo, a prática internacional pode criar situações um tanto inusitadas que causam dúvidas quanto a esse t ipo d e classificação. Vejamos a hipótese em que dois sujeitos de mesma nacionalid ad e e resid entes em países

distintos celebrem um contrato de joint venture . Nesse caso, apesar de o contrato de joint venture ser internacional, teremos uma joint venture nacional, uma vez que a

classificação se baseia apenas no critério nacionalidade das partes. Por outro lado, se dois sujeitos de nacionalidades diversas, residindo em um mesmo país, celebrarem um simples contrato de associação, que pode ser considerado joint venture , teremos uma joint venture internacional.

3.2. Equity e non equity joint venture

A denominada equity joint venture é a empresa formada com a participação financeira de todas as partes. Isto é, os co-venturers associam capitais.

Na non equity joint venture , alguma (ou algumas) das partes não contribui com capital para a empresa.

3.3. Corporate e non corporate joint venture

Na corporate joint venture , o contrato prevê a criação de uma pessoa jurídica distinta dos contratantes.

Também chamadas de joint ventures contratuais, nas non corporate joint ventures , a associação não dá nascimento a uma terceira empresa.

Geralmente, as corporate joint ventures são utilizadas quando o empreendimento a ser realizado requer grande volume de capitais, se o período de associação é muito

longo, ou o produto ou serviço a ser explorado demanda equipamentos ou locais (plantas) específicos, complexos, não encontrados com facilidade. Dessa manei- ra, será a finalidade da associação que determinará o tipo de joint venture a ser escolhido, já que, em alguns casos, a criação de uma terceira empresa não é somente recomendável senão necessária.

Essa terceira empresa é autônoma, possui

todas as características legais exigidas por lei para o seu funcionamento, segundo o modelo escolhido pelos co-venturers (Ltda.,

S.A. etc.). Contudo, não se pode considerá- la isoladamente, pois ela nada mais é que um meio para que os sócios – físicos ou jurídicos – exerçam a atividade em conjun- to, estabelecida no contrato de joint venture .

Em outras palavras, o acordo fundamental do empreendimento conjunto é o contrato de joint venture . É lá que estão depositadas as vontades e objetivos dos sócios, que podem ser criar ou aumentar a capacidade

de suas empresas (co-venturers ), adquirir novos mercados para os produtos das empresas-mães , u sar tecnologia d esen- volvida ou adquirida pelas empresas-mães, angariar mão-de-obra para as empresas- mães etc. A empresa criada a partir da

associação d os co-venturers , em geral, servirá somente enquanto durar o empre-

endimento objeto do contrato de joint venture e para dar-lhe efetiva execução.

Uma característica que ressalta esse aspecto de subordinação da terceira empresa está

em que os co-venturers, ao celebrarem o contrato de joint venture , determinam, entre outros aspectos, o modelo legal de socie- dade a ser adotado, os direitos de partici- pação que caberão a cada um dos sócios, os direitos de voto nas deliberações sociais, a prerrogativa de cad a co-venturer d e indicar o ocupante dos cargos administra- tivos na empresa a ser criada, a política de distribuição de lucros e gerenciamento da empresa, e preferência dos co-venturers n o caso de transferência de participação da empresa a terceiros.

Não se trata, portanto, de mera subsi-

diária ou filial, pois, inicialmente, é formada da associação de empresas distintas e seu único objetivo é garantir a operatividade do contrato celebrado entre elas.

3.4. Joint venture transitória e permanente

Característica atualmente relegada a segundo plano, o período estabelecido para

a execução do contrato de joint venture permite diferenciar entre joint ventures transitórias – que possuem funcionalidade atrelada ao tempo estritamente necessário para concluir o objetivo do contrato – e joint ventures permanentes, que, apesar de também atreladas ao contrato, em virtude

da espécie de empreendimento se tornam funcionais por tempo indeterminado.

Como exemplo de joint venture transi- tória podemos citar a sociedade em conta

de participação e o consórcio. Por outro lado, um exemplo de joint venture perma- nente é a filial comum internacional.

3.5. Filial comum internacional

“A filial comum é uma sociedade cujo capital é detido por duas ou mais empresas independentes (chamadas empresas-mães) e cuja direção eco- nômica é exercida por elas conjun- tamente, qualquer que seja o quantum das suas participações no capital social… na filial comum o controle estável é exercido conjuntamente por duas ou mais empresas independen- tes, às vezes concorrentes em outros setores econômicos e geográficos, e cuja cooperação pode, algumas ve- zes, também ser limitada no curso do tempo” 26 .

Observa-se que a filial comum interna- cional é uma modalidade de corporate joint venture , tendo como característica básica a peculiaridade das partes que, atuantes em um mesmo ramo empresarial (participem

ou não do mesmo grupo de empresas), unem forças para estabelecer um centro de negociação e atividades em um mercado no qual estas sentem não ter forças para competir isoladamente. No mais, essa filial segue em tudo a terceira empresa citad a quando discorremos acerca da corporate joint venture .

Finalmente, cabe ressaltar que Xxxxxx Xxxxxxx faz uma curiosa distinção entre dois tipos de joint ventures , levando em consi- deração a situação econômica e política dos países dos contratantes. Dessa maneira, teríamos que

“enquanto nos países de economia avançada o recurso a esta forma de colaboração industrial [ joint venture ] está essencialmente motivado pela oportunidade de realizar concentra- ções por coordenação, nos países em vias de desenvolvimento seu empre-

go está freqüentemente imposto pela identificação de um aspecto de con- vergência entre a necessidade dos empresários ocidentais de acercar-se a novos mercados e de garantir o aprovisionamento de matérias-pri- mas essenciais, e a vontade política dos países em vias de desenvolvi- mento de manter uma parcial dispo- nibilidade dos recursos nacionais, obviando, ao mesmo tempo, o pró- prio atraso tecnológico e gerencial”.

Dessa maneira, continua,

“é possível, em uma primeira apro- ximação, diferenciar a relação de joint venture de caráter voluntário, cuja estipulação está motivada, de modo exclusivo, por precisas oportuni- dades econômicas, daquelas que indicaremos como necessárias en - quanto representam o único instru- mento jurídico do qual os operado- res estrangeiros se podem valer para operar em certos mercados” (grifos nossos)27.

4. A formação

Um d os m om entos cruciais p ara a futura criação e bom funcionamento de uma joint venture é a fase preliminar ou fase de formação. É nesse momento que o empresário, em face da realidade de sua empresa, decide buscar um outro empre- sário para, conjuntamente, executarem o empreendimento. Aqui é o momento de tomar as decisões corretas para plantar a semente que germinará na associação.

Entre as várias questões a serem consi- deradas pelo empreendedor, as mais importantes são:

a) inicialmente o empresário deve proceder a uma pesquisa de sua própria empresa e verificar as condições em que ela se encontra para depois decidir se é viável e interessante ao seu negócio a associação com um estrangeiro;

b) deve o empresário determinar quais são exatamente os objetivos a serem

alcançados com a união, bem como as motivações que levam a empresa a unir-se à outra;

c) qual o melhor meio de alcançar esses objetivos;

d) qual o melhor parceiro para a asso- ciação.

Trataremos desses temas separadamente.

4.1. Situação da própria empresa

As empresas que decidem buscar uma associação com uma outra não podem fazê- lo sem antes determinarem meticulo- samente quais as suas reais condições dentro do mercado, e mesmo qual o quadro atual em relação à sua parte física (plantas, fábricas etc.), institucional, política empre- sarial e capitais.

Os empresários devem ater-se a todas as variáveis do empreendimento.

“As empresas norte-americanas e as dos países industrializados estão preocupadas não somente na forma- ção e desenvolvimento desta figura comercial [ joint venture ] senão tam- bém no manejo e o impacto a longo prazo. Para ajudar a entender esse processo, é necessário compreender que as empresas que resolvem asso- ciar-se, para operar no mercado doméstico ou para sair ao exterior, segundo os diversos propósitos que as anima, fazem uma prévia ava- liação interna com base em três critérios específicos: seus objetivos estratégicos (para atuar no país ou no exterior); as motivações concretas; e as expectativas de negócios (para produzir ou abrir e desenvolver mercados)” 28 .

Não é recomendável, portanto, aventu-

rar-se em uma empreitada conjunta, principalmente se for de caráter interna- cional, sem conhecer-se, a si próprio, primeiro, pois estar-se-á dando um passo muito sério, que traz consigo uma série de responsabilidades. Em outras palavras, dever-se-á considerar a possibilidade de

atuação isolada, verificando-se objetivos, motivações, recursos, gastos, custos e potenciais de sucesso, dentre outros, antes de se pensar em uma associação.

4.2. Objetivos e motivações

Os objetivos variam de acordo com a empresa e empreendimento em questão. Portanto, o empresário deve ficar muito atento às características do negócio em que pretende participar, analisando se ele se adapta às suas expectativas, interesses e empresa.

Ao iniciar a negociação para a futura

constituição da associação, o empresário deve saber precisamente quais os fins colimados por ele nessa união e, mais importante ainda, deverá informar cla- ramente a outra parte a respeito deles, isto é, terá de agir pautado no princípio da boa- fé, princípio que, no Direito Internacional Privado, caracteriza-se pelo dever de mútua informação de tudo aquilo que se apresente relevante nos negócios.

No âmbito das joint ventures , esse dever de agir com boa-fé, informando os objetivos perseguidos pelas partes, deve ser seguido

à risca, pois poderá não haver suficiente

coalizão de interesses para a formação da associação 29, ou ainda para evitar-se que interesses conflitantes, não palpáveis no início, sejam percebidos em estágio avan- çad o d a cooperação, vind o a abalar o empreendimento conjunto 30, o que, em ambos os casos, pode determinar o fim da

união, com perdas para ambos co-venturers .

As motivações para a união empresarial que geralmente impulsionam os empre- sários a constituírem uma joint venture são:

a) imagem;

b) transferência de tecnologia;

c) penetração em novos mercados; d) pressões do país anfitrião;

e) facilidades fiscais e tributárias ofere- cidas pelo país anfitrião;

f) controle dos recursos e das matérias- primas;

g) repartição dos riscos do empreen- dimento;

h) legislação antimonopolista;

i) facilidade na aquisição e uso de mão- de-obra.

4.3. Escolha do melhor meio para atingir os objetivos

“As opções estratégicas de uma empre- sa interessada no comércio internacional vão desde utilizar uma trading company , estabelecer um escritório de vendas além- mar, estabelecer concessionárias, subsidi- árias ou formar uma joint venture ” 31.

Como se vê, são muitos os meios de se atuar no cenário internacional. A questão da escolha do melhor modo de aventurar- se em uma empreitada externa remonta aos problemas de delimitar os objetivos e as motivações. Cada um dos modelos acima se apresenta recomendável a um t ipo específico de negócio, mas, em alguns casos, diversos modelos respondem satis- fatoriamente a diversos empreendimentos. Tudo dependerá do caso concreto, porém,

nunca é demais recordar que a joint venture é mais utilizada quando o negócio envolve transferência de tecnologia.

Uma vez definida a joint venture como meio de atuação, as partes deverão ainda

determinar se se tratará de uma corporate ou non corporate; equity ou non equity . E, no caso de as partes optarem pela corporate, faltará estabelecer qual o modelo descrito

no ord enamento ju r íd ico interno que melhor se adapta às finalidades do contrato de joint venture .

4.4. Escolha do parceiro adequado

É praticamente impossível encontrar-se um parceiro ideal para constituição de uma joint venture . Desse modo, a busca pela outra parte do negócio deve ser bastante minuciosa e razoável.

O conhecimento do mercado em que está inserida a empresa com a qual se está pretendendo contratar, bem como sua situação dentro deste, é fundamental nas observações preliminares que determi- narão se aquela possui as características necessárias para a união.

Deve-se ter em mente que nenhuma das partes dispõe de capacidade física, eco- nômica ou tecnológica para enfrentar o empreendimento isoladamente. Por outro lado, cad a uma d as partes conta com recursos que devem ser investidos em proveito do negócio comum. Assim sendo, deve haver uma complementaridade entre as contribuições das partes, ou seja, uma parte deve possuir aquilo que falta à outra.

Não basta, contudo, que as partes concordem com as finalidades da união e que ju ntas reú nam o necessário para conseguir seus objetivos, é necessário também conhecer a pessoa ou empresa com a qual se está negociando. Deve-se procurar

informações a respeito do histórico negocial da parte, para evitar-se contratar com

alguém desonesto ou faltoso. A esse respeito, a prof. x Xxxxxxxxx Xxxxx 32 traça alguns aspectos que podem auxiliar os co- venturers no momento de definição do parceiro:

a) “o sucesso em acordos de coope- ração ou joint ventures presentes e passados, ou seja, a experiência já obtida em atividades desenvolvidas em conjunto: foi ou tem sido bom? É possível, viável e conveniente?;

b) a compatibilidade no relaciona- mento com um parceiro concorrente;

c) a sim ilarid ad e nas estru tu ras administrativa e operacional das empresas dos co-ventures (centrali- zada, descentralizada);

d) o tipo de organização das empre- sas, utilizando-se de critérios geográ- ficos, funcionais, etc ( sic);

e) as estratégias de marketing e de transporte, bem como a filosofia de tratamento a clientes;

f) as políticas de controle de xxxxxx- xxxx, de recursos e de qualidade;

g) a filosofia de condução de questões financeiras e sua observância;

h) a compatibilid ade d o t ipo de propriedade (empresa pública, pri- vada, mista);

i) a política trabalhista (de contra- tação, treinamento e demissão de funcionários), bem como a condução das relações de trabalho”.

Continuando a enumeração, a autora passa a descrever as características objetivas que interessariam na escolha do parceiro:

a) “os que exercem a mesma ativi- dade, mesmo que concorrentes, identificando-se, por fim, o distri- buidor mais forte dos seus produtos, ou aquele que melhor incrementará a produção, trazendo tecnologia mais avançada e clientela permanente ou mais freqüente;

b) todos aqueles que operam no mesmo setor, ainda que não concor- rentes, como clientes e fornecedores, identificando-se o ramo de negócios com recursos e habilidades comple- mentares para desenvolver determi- nad os produ tos ou tecnologias, falando-se em cooperação vertical;

c) aqueles que são realmente comple-

mentares, procedendo-se a uma pesquisa horizontal”.

Um empresário que já atua no comércio internacional possui mais chances de ser chamado à constituição de uma empresa conjunta do que aquele que ainda não se aventurou fora do território de seu país. Isso porque aquele que tem a experiência internacional sem mácula é melhor visto pelos outros empresários que sabem que o primeiro é um profissional respeitável e conhece o funcionamento do mercado internacional. Isso, porém, não significa que o negociante nacional não tenha chances de

ser chamado a participar de uma joint venture , pois, dependendo dos objetivos – adentrar em novos mercados por exemplo

–, ele será essencial para o sucesso do empreendimento.

A melhor forma de encontrar o parceiro mais compatível é por meio de pesquisas em diversas fontes ou cadastros de empre- sas, entre os quais podemos destacar:

a) internet : atualmente a rede mundial de computadores é o meio mais simples e

prático de conseguir informações a respeito de empresas, empreendimentos e áreas de atuação destas, bem como quais são seus planos futuros. A pesquisa pod e ser realizada por meio dos vários sites de busca, pois praticamente todas as grandes empre- sas possuem home pages;

b) câmaras de comércio: elas geralmente

possuem um banco de dados a respeito de empresas de sua região ou do mundo inteiro, que permite o contato entre empre- sas distantes, mas com mesmos interesses. O melhor exemplo de como essas câmaras podem auxiliar as partes na procura do parceiro está no trabalho desenvolvido pela Câmara Internacional de Comércio, situada

em Paris, a qual, por meio do Global Business Exchange33 – programa que visa facilitar a busca de parceiros internacionais –, pode ser acessada via internet ;

c) autoridades públicas: existem Muni- cípios que, procurando atrair empresas e indústrias para seu território, buscam

parceiros para a formação de joint ventures , oferecendo desde terrenos para a implan- tação da unidade produtora até isenções fiscais. Os Estados também possuem agências de desenvolvimento em que é possível encontrar oportunidades de negócios e parceiros comerciais. Mesmo a União mantém tais agências de desenvol- vimento de modo a atrair empresários e canalizar investimentos em diferentes regiões do país, facilitando financiamento

e fornecendo capitais, como acontece com o BNDES;

d) revistas e catálogos especializados em comércio internacional: essas publicações trazem, nos moldes dos conhecidos “clas- sificados”, informações e oportunidades para iniciar um novo negócio ou encontrar um parceiro adequado. É uma ótima forma de iniciar uma pesquisa, encontrando sócios em potencial, com os quais, posterior- mente, dever-se-á manter maiores contatos;

e) consulados, escritórios comerciais e escritórios de advocacia internacional: nas embaixadas e consulados, poder-se-á encontrar informações acerca dos empre-

sários nacionais do país representado por aqueles que tenham interesse em investir no exterior. Os escritórios comerciais e de advocacia internacional são também boas fontes de informações, pois, trabalhando e representando clientes na área interna- cional, eles terão informações recentes e aprofundadas das atividades exercidas por eles, podendo servir também como intermediários;

f) feiras e convenções: são importantes centros de aglutinação de empresários, em que são geralmente apresentadas as inova- ções produzidas pelas empresas, consti- tuindo-se em pólos negociais.

Existem ainda muitos outros meios de se chegar até o parceiro adequado, tudo dependerá da facilidade do empresário em

entrar em contato com estes trading points , bem como do tipo de negócio que se pretende realizar ou a área econômico- comercial em que se pretenda atuar.

5. Contratação

Uma vez definidos os parâmetros e resolvidas as questões preliminares apre- sentadas – isto é, uma vez esclarecidas as finalidades da união, estabelecida a moti- vação que leva à associação, escolhido o parceiro, determinado o tipo de joint venture que será organizada e escolhido o país onde eventualmente será implantada a empresa

– e que fazem parte do processo de nego- ciação, inicia-se novo passo em direção à celebração do contrato internacional de joint venture e constituição da associação, é a fase da contratação. Aqui se deverá for- malizar o contrato, escrevê-lo, determinar suas cláusulas, enfim, negociar seus termos.

Novos problemas surgem nessa nova

etapa. A questão da legislação aplicável, bem como o idioma utilizado no contrato são os que mais geram controvérsias.

Sem nos determos em considerações mais aprofundadas, temos que na sistemá- tica mundial existem três modos de deter- minar a lei aplicável a um contrato:

a) lex loci celebrationes (ou lex loci contractus): pela qual a lei que regerá o

contrato será aquela do lugar da celebração do contrato;

b) lex loci executiones : a lei que regerá o contrato será a do lugar da execução do mesmo;

c) lex voluntatis : as partes podem definir a lei aplicável 34.

As partes deverão chegar a um consenso a respeito da lei que será aplicada ao contrato. Geralmente se usa a autonomia da vontade ( lex voluntatis ) para a escolha desta. Esse momento de escolha é de extrema importância, uma vez que as partes devem ter em conta que cada legislação possui institutos e expressões que lhe são peculiares, podendo significar outra coisa ou até mesmo inexistir em outro ordenamento jurídico. Procurando evitar tal problema, o redator do contrato deverá realizar um trabalho comparativo, compre- endendo diferentes legislações e hipóteses, para que seu texto mantenha-se uno, íntegro e válido em qualquer situação e lugar, produzindo os efeitos desejados pelas partes. Dessa forma, o mais recomen- dável é que sejam previstas no próprio contrato as soluções para as mais diversas situações que se possam apresentar como ameaçadoras ao mesmo, deixando longe de juízes ou árbitros a sorte do contrato e das partes.

Além do problema textual e institu-

cional das diferentes legislações, o redator do contrato deverá levar em consideração que cad a país tem suas próprias leis, costumes, ju r isprudências e procedi- mentos. Pode parecer óbvia a assertiva acima mas a verdade é que cada país possui uma história, uma cultura, valores dife- rentes que moldaram seus ordenamentos jurídicos internos, de forma que alguns países tipificam certas condutas como crime, sendo que para outros tais ativi- dades são lícitas. Os costumes podem ser parecidos em certa região, mas em um mundo globalizado as transações se dão além dos oceanos, de forma que um costume sedimentado em um lugar pode

nada significar noutro. O entendimento jurisprudencial também varia de acordo com o sistema jurídico adotado e com os casos levados a julgamento, e o entendi- mento dado pelos tribunais a um caso em um país pode ser distinto ou desconhecido em outro. Por tais motivos a consulta a um advogado especialista na lei escolhida é imprescindível, uma vez que somente ele será capaz de indicar as nuanças legais, bem como as tendências doutrinárias e jurisprudenciais. O contato entre as partes, os advogados destas, o redator do contrato e os advogados consultores a respeito da legislação adotada para o contrato (desde que os próprios advogados das partes não sejam especialistas nesta), é de fundamental importância, pois cada um tem um ponto de vista distinto e, conseqüentemente, diferentes questões a serem esclarecidas sobre a legislação e os procedimentos necessários para levar a termo o contrato.

Não bastassem as dificuldades já apre- sentadas, temos ainda a questão do idioma do contrato. Tratando-se de um documento de caráter internacional, o contrato deverá ser inteligível para ambas as partes, de modo que, se estas possuírem idiomas distintos, o acordo deverá ser escrito em mais de uma língua. Essa multiplicidade idiomática traz consigo questões a respeito da interpretação e até mesmo da compre- ensão do texto contratual, uma vez que a língua de um povo é reflexo de sua história, usos, costumes e valores, de forma que os conceitos existentes em determinado idioma somente neste têm seu significado preciso e completo. O redator do contrato deverá observar que os documentos, escritos nas diversas línguas dos contra- tantes, mantenham a maior similitude possível, já que é praticamente impossível escrever-se exatamente igual em dois idiomas distintos. Ambas as partes devem saber claramente quais são as implicações das cláusulas, e, para tal, a tradução tem de ser muito precisa.

A despeito das várias línguas às quais pode, eventualmente, ser necessário tra-

duzir um contrato, existe um idioma oficial do mesmo. Ele servirá para que se façam interpretações a respeito das cláusulas, do mesmo modo que será nesse idioma que um tribunal arbitral apreciará a questão que eventualmente lhe seja levada. Tal idioma oficial é d eterminad o pelas partes na cláusula que indica a língua de interpre-

tação do contrato – choice of language clause.

É imprescindível, portanto, que o redator do acordo não cometa erros na tradução a partir da língua oficial, uma vez que a parte poderá argumentar em seu favor que esta ou aqu ela cláu su la tem um a red ação distinta em seu idioma, significando coisa diversa do que consta no documento oficial.

5.1. O acordo-base

O acordo-base é “uma espécie de Carta- Magna que inclui os pontos essenciais que não merecem discussão” 35. Tal comparação dos eminentes estudiosos é de grande felicidade, realmente o acordo-base é a pedra fundamental de onde se constrói uma joint venture . Contudo, é óbvio que aquilo que foi estabelecido nesse acordo pode ser modificado, assim como uma Constituição também pode sofrer mudan- ças, e que a expressão “pontos essenciais que não merecem discussão” faz referên- cias às cláusulas basilares do contrato, que foram discutidas intensamente no momen- to da negociação.

Nesse acordo, deverão constar basi- camente cláusulas relativas a identificação das partes, seus direitos e deveres, língua oficial do contrato, sistema de solução de controvérsias, data de entrada em vigor do contrato, possibilidades e procedimentos para alteração dos contratos (acordo-base e satélites) e as características básicas do empreendimento:

a) natureza, objeto, pretensões e estra- tégias da joint venture ;

b) tipo de joint venture a ser criada (corporate ou contratual);

c) estipulação do valor do investimento (capital social), bem como a contribuição de cada uma das partes no negócio ( equity

ou non-equity ), e a forma como será feito o investimento individual (moeda, maqui- nário, tecnologia etc.); dever-se-á verificar também o tratamento dado pelo país anfitrião ao capital estrangeiro;

d) definição dos direitos dos quotistas

(iguais ou não): determina-se o esquema de poder (quem terá voz ativa na administra- ção), normas de auditoria e fiscalização, tipo de administração (assembléia, con- selho, diretoria), bem como a quem caberá a escolha dos membros desta;

e) havendo necessidade de financia- mento: qual o t ipo mais ad equad o ao projeto, e qual dos co-venturers será respon- sável por obtê-lo;

f) caso se opte por uma corporate: onde se localizará a planta da empresa, qual será

o tipo societário escolhido (Ltda, S/ A etc.) que melhor se adapte às finalidades do negócio;

g) quais serão os modos de exploração e produção;

h) a política empresarial em relação à

escolha e tratamento do trabalhador (haverá necessidade ou não de treinamento e especialização?);

i) formas de distribuição dos produtos

e dos lucros;

j) referência aos contratos-satélites: se necessários, quais serão celebrados (tecno- logia, fornecimento, licenciamento de marcas e patentes etc.);

k) acordos de segredo (tecnologia, indústria e comércio);

l) possibilidade de cessão do contrato; m) tempo de duração da joint venture

(temporária ou permanente).

O restante será determinado nos acor- dos-satélites, os quais estarão atrelados e serão interpretados a partir do que for estabelecido no primeiro.

5.1.1. As cláusulas mais comuns do acordo-base

Observamos que a contratação de um acordo-base, pedra angular de uma joint venture , assemelha-se a uma Carta-Magna, pois é dele que defluem as diretrizes e

orientações norteadoras do funcionamento de todo o empreendimento. Toda a orga- nização da joint venture deverá ter como repositório o acordo-base, e tudo aquilo que o contrarie deverá ser extirpado da empre- sa. Isso vale tanto para os acordos-satélites como para uma eventual “empresa-filha”,

fruto de um contrato de corporate joint venture.

Passemos agora a estudar as cláusulas que obrigatoriamente deverão estar presen- tes em um acordo-base, sob pena de nulidade ou ineficácia deste.

I – Cláusula de qualificação das partes

Como todo contrato, no contrato inter- nacional de joint venture a primeira dispo- sição deve ser relacionada à qualificação das partes. Como os participantes desse tipo de empreendimento são geralmente pessoas jurídicas, é mister definir-se sua sede, lugar de constituição, por conse- qüência, sua nacionalidade, bem como quais são seus representantes.

Por meio dessa cláusula, determina-se, além da nacionalidade da parte, muito importante nos casos de conflito de leis e em relação à lei aplicável às pessoas jurídicas, se o tipo societário e sua forma de funcionamento condizem com o orde- namento jurídico de seu suposto país, ou seja, se a empresa foi formada e atua obedecendo às leis nacionais, ou se está agindo fraudulentamente. Outro ponto de grande relevância é saber-se exatamente quem faz parte do órgão diretivo e repre- sentativo da pessoa jurídica e até onde vão os poderes de representação individual e coletiva.

II – Cláusula de intenções

Essa cláusula deixa claro o acordo de vontades das partes. Ela se refere aos propósitos e intenções que estimulam as

partes a celebrar o contrato de joint venture . Aqui se esclarecem os motivos e finali-

dades às quais as partes procuram alcançar fazendo a associação. Essa cláusula pode ser escrita da seguinte maneira: a finalidade

do presente acordo é…; ou ainda: o empreen- dimento comum de ‘¥’ e ‘€’ tem como escopo estabelecer as bases para a criação e operação de uma joint venture, obtendo as aprovações governamentais necessárias para sua implan- tação no país____.

III – Cláusula de objeto

Nessa cláusula, as partes determinam qual será o tipo de operação, produção ou serviço que será fruto da união e consti- tuição da empresa. É diferente da cláusula anterior, pois aquela determina o animus dos contratantes, isto é, quais foram os motivos e intenções que os levaram a unir- se, enquanto esta define o ramo de atuação do empreendimento conjunto.

Vejamos um exemplo hipotético:

O projeto conjunto de ‘& AIRSPACE ’ e ‘£ PLATAFORMAS ’ constitui-se a criação de um centro de lançamentos de foguetes espaciais cargueiros modelo de três estágios, fornecidos e desenvolvidos por ‘& AIRSPACE ’, a partir de um conjunto de plataformas marítimas criadas, desen- volvidas e conservadas por ‘£ PLATAFOR -

MAS’, sob a designação OceanLaunch 36.

No exemplo acima, a motivação poderia ser desenvolver uma alternativa barata e segura aos centros de lançamentos terres- tres, procurando suprir a grande procura, por parte de empresas, por veículos espaciais capazes de colocar em órbita satélites de comunicação etc.

IV – Direitos e deveres das partes

A cláusula que define os direitos e as obrigações de cada co-venturer será tão diversa quanto for diferente a joint venture em questão. Contudo, algumas estipula- ções estão sempre presentes nos acordos- bases e destas podemos citar:

a) disposição de não competição entre os sócios com a joint venture por eles criada, nem desta para com os primeiros: é uma estipulação óbvia, já que é inimaginável que parceiros criem um ente que lhes faça frente no mercado. A finalidade da união sempre será a de adentrar em um novo mercado

ou setor econômico-produtivo, ou melho- rar os produtos das empresas-mães ou a distribuição destes, nunca aumentar a competição. Essa cláusula pode gerar

problemas relacionados à legislação anti- trust se esta for rígida no país onde se formar a joint venture , o que pode acarretar sua nulidade;

b) disposições a respeito da divisão dos lucros, participação na administração, controle de contas, direito de voto e de escolher a forma (assembléia, conselho, diretoria) e os integrantes da administra- ção, definição dos direitos dos quotistas (iguais ou não), normas de auditoria e fiscalização;

c) aspectos fiscais e cambiais nos orde- namentos jurídicos nacionais dos sócios, bem como no do país anfitrião, em face das diferentes legislações e tratamentos dados ao capital estrangeiro, repatriação d e capitais, remessas de lucros ao exterior etc.;

d) em sendo necessário financiamento, a qual das partes caberá obtê-lo e sob quais condições;

e) direito de preferência no caso de venda da participação por parte de um dos sócios. É fu nd amental que exista tal preferência de compra por parte dos demais sócios da joint venture no caso de que um deles resolva deixar a união, pois a joint venture é uma associação em que o intuitu personae é imprescindível, tanto que, no momento da busca pelo parceiro ade- quado, as partes promovem uma minu-

ciosa pesquisa para chegar ao potencial co- venturer, e não se poderia suportar que, após busca tão detalhada, qualquer pessoa alheia ao contrato pudesse adquirir, em igualdade de condições, direitos relativos ao empreendimento;

f) lealdade: em uma joint venture , os fatores da boa-fé e lealdade são extre- mamente importantes 37. Não significa que, pela simples positivação de uma regra moral, as partes passarão a agir de modo honesto e cavalheiro, mas isso demonstra

a importância que o agir seguindo os usos

e costumes do comércio internacional, bem como o respeito pela posição e figura do sócio são fundamentais para o sucesso do empreendimento.

V – Cláusula de lei aplicável

Já vimos que as partes deverão estabe- lecer uma lei para reger seu contrato, em virtude da potencialidade de utilização de mais de uma norma. Pois bem, após terem escolhido tal lei – ou tratado ou convenção internacional, ou costume internacional, ou lex mercatoria –, deverão exarar essa escolha da seguinte maneira: as partes ‘€’ e ‘Ð’ esta- belecem a lei ‘ d’ para reger o presente contrato .

VI – Cláusula de solução de conflitos

Diante da complexidade existente em acordos e contratos de joint venture , é fácil imaginar que possam surgir divergências

e disputas relacionadas às mais diferentes questões que implicam a operatividade da joint venture , indo desde diferenças cultu- rais, ideológicas e até religiosas das partes até problemas na redação dos contratos nas

diversas línguas nacionais dos co-venturers .

Dessa maneira, em face da inexistência de um ordenamento jurídico internacional, as partes, no próprio contrato, deverão estabelecer a maneira como os conflitos que eventualmente surjam serão resolvidos.

A primeira maneira de compor os conflitos é a conciliação. É também a maneira mais simples e barata, na qual as partes, geralmente por meio de um mediador, chegam a um acordo, cada uma cedendo um pouco, em benefício do empreendimento.

Geralmente o mediador – pessoa, ou grupo de pessoas –, de confiança de ambas as partes, sugere um caminho para o fim do conflito e, as próprias partes decidem se o aceitam do modo proposto, ou fazem algumas modificações antes de conciliar- se. As vantagens dessa forma de resolver divergências são claras: é altamente sigi- losa; barata; simplificada; as próprias partes resolvem seus dilemas, evitando-se que uma divergência leve sócios a tornarem-se demandantes, que procuram derrotar o

outro, fazendo prevalecer seu ponto de vista. Isso pode ser desastroso para a associação.

Ao lado da conciliação, temos que as par- tes podem escolher entre a cláusula de foro ou de arbitragem, para solução de conflitos. Estudemos cada uma separadamente.

A cláusula de foro implica a escolha de um ordenamento jurídico interno de um país que será competente para conhecer e julgar as divergências contratuais. Dessa maneira, as partes colocarão nas mãos de juízes e tribunais de um país a sorte do contrato e da empresa comum.

Tal forma de solução de conflitos é muito pouco usada no cenário interna- cional, menos ainda em se tratando de joint ventures . Os motivos são simples: o empre- endimento não pode ficar suspenso, aguardando a solução final dada pelos tribunais, pois sabe-se que, em virtude do grande número de recursos existentes e da própria morosidade da Justiça, mesmo em

países avançados, tal solução demorará mais de um ano; os ordenamentos jurídicos internos podem não contemplar as insti- tuições e instrumentos u tilizad os no empreendimento em virtude de sua novi- dade; os juízes podem não estar preparados

para julgar as operações realizadas na joint venture nem as questões suscitadas, em virtude de sua alta complexidade; podem existir pontos no contrato que as partes julguem mais conveniente mantê-los sob sigilo – novas tecnologias, marcas, patentes, processos, know-how etc. – ou mesmo operações e atos ilícitos.

A cláusula de arbitragem se apresenta mais desejável, exatamente pelos mesmos motivos citados acima que postulam contra

a escolha de foro: a arbitragem é sigilosa; ela é especializada, rápida, neutra; não retira totalmente das mãos das partes os elementos que interferirão na d ecisão final, uma vez que cabe a elas escolherem os árbitros, delimitar-lhes o campo de atuação, bem como os poderes e meios de decisão 38. O único real inconveniente rela-

cionado à arbitragem é o fato de ela ser extremamente cara 39 .

Além de servir para resolver conflitos, a arbitragem pode ser utilizada para dirimir dúvidas entre os co-venturers , em virtude da grande evolução experimentada por esse tipo contratual e do dinamismo do comércio internacional, que a cada dia incorpora novos costumes, procedimentos e denominações.

As partes podem escrever suas próprias cláusulas de arbitragem, ou seguir os modelos oferecidos pelos organismos internacionais. Entre as organizações que oferecem serviços de conciliação e arbitra- gem, podemos destacar a United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral), cuja cláusula de arbitragem modelo dispõe:

Qualquer disputa, controvérsia ou reclamação resultante ou relacionada a este contrato, ou a transgressão, resolu- ção ou invalidade resultante disso, será resolvida por meio de arbitragem em conformidade com as Regras de Arbitra- gem da Uncitral, tal como se encontrem em vigor40.

Outra organização de renome interna-

cional quando se fala em conciliação e arbitragem, a International Chamber of Commerce (ICC), também possui sua cláusula modelo:

Toda disputa resultante ou ligada ao presente contrato será finalmente resolvida sob as Regras de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros designados de acordo com tais Regras41.

Contudo, ambas as organizações reco- nhecem a incompletude de suas cláusulas modelos, recomendando às partes que as adotam a inclusão de outros elementos 42 .

Fica, nessa cláusula, englobada a disposição

a respeito da língua oficial do contrato, que deverá prevalecer em casos de interpre- tação e solução de litígios.

Vale a pena lembrar que é recomen- dável que, antes da cláusula de arbitragem ou de foro, seja estabelecido o procedimen-

to conciliatório, como forma de resolver as divergências, pelas múltiplas vantagens que ele oferece em face dos dois primeiros.

VII – Cláusula de hardship

Existem contratos no âmbito interna- cional, entre eles os de joint venture , cujo projeto demanda tempo considerável de execução, de forma que eles ficam expostos a adversidades jamais experimentadas por acordos de curta duração. Podemos citar como exemplos de contratos de longa

duração: contratos de fornecimento, trans-

ferência de tecnologia, contratos financeiros, de construção civil, de exploração de jazidas minerais, de exploração aeroespacial, de prestação de serviços etc. Pois bem, esses contratos, e conseqüentemente, os empre-

end im entos neles rep resentad os, não podem ser obrigados a permanecer válidos em nome do pacta sund servanda , se a conjuntura na qual eles foram celebrados sofreu grandes modificações, o que se traduz em grandes perdas para as partes, levando, em última análise, à total destrui- ção contratual, é necessário que existam atualizações (os grifos denotam os negócios em que mais se utilizam as joint ventures , vemos pois a importância dessa cláusula para o objeto em estudo).

Para resolver essas questões, os estu- diosos criaram meios para proceder à modificação contratual quando um evento muda radicalmente a essência dos elemen- tos que existiam quando da confecção do acordo; são as chamadas cláusulas exonera- tórias da responsabilidade. Surgiram então as cláusulas de força maior ( force majeure) e a de hardship.

Antes de tratarmos da cláusula da penúria ou hardship, é conveniente traçar- mos algumas considerações a respeito da cláusula de força maior, também ligada a eventos futuros, incertos e imprevisíveis.

Conhecida na doutrina brasileira por “caso fortuito ou força maior”, as cláusulas de force majeure “são aquelas que, grosso modo, possibilitam a suspensão ou, em caso extremo, a resolução de contrato, com exoneração da responsabilidade do deve-

dor pela mora e inadimplemento, frente à impossibilidade temporária ou definitiva do cumprimento de suas obrigações” 43.

Essas cláu sulas fu ncionam sob um binômio hipótese e regime, isto é, a pri- meira descreve um acontecimento que possa ser considerado como força maior e desencadeia o funcionamento do disposi- tivo contratual, provocando os efeitos definidos no regime. Isto é, se ocorrer um fato que leva à total desnaturação do objeto contratual ou torna a execução extre- mamente difícil (hipótese), o contrato prevê sua própria extinção sem responsabilidades para ambas as partes (regime). Por outro lado, se o evento é transitório ou dificulta a execução do contrato por apenas determi- nado lapso (hipótese), o contrato prevê a suspensão das atividades até que tal evento haja cessado (regime). Como se vê, é uma relação de causa e conseqüência.

Geralmente os eventos que são caracte- rizados como sendo hábeis para provocar o funcionamento do regime contratual (caso fortuito/ força maior) são eventos naturais – enchentes, terremotos, geadas, furacões, erupções etc. –, fatos do príncipe

– proibição de importações/ exportações, proibição de remessas de divisas, proibição de entrada de capital estrangeiro, naciona- lizações e desapropriações etc. –, fatos atri- buídos a terceiro não identificável – guer- ras, vandalismo, greves, revoluções etc.

Nesses casos, os fatores de imprevisibi- lidade, inevitabilidade, irresistibilidade e impossibilidade (não é necessário que todos esses elementos estejam presentes ao mesmo tempo no fato real ou na cláusula contratual, pois um fato pode ser previsível, contudo, em virtude de sua intensidade, ser irresistível, acarretando a resolução do contrato 44 ) são elevados à categoria de hipótese, desde que escritos no contrato, e responsáveis pela atuação da segunda parte da cláusula, o regime.

Alguns exemplos de cláusula de força maior:

No presente contrato, força maior significa qualquer evento alheio ao

controle das partes, o qual venha a impedir ou retardar o seu adimplemento . Em caso de superveniência de fato ou evento independente e alheio à vontade das partes que impossibilite a execução total ou parcial do presente contrato, por uma ou ambas as partes, o mesmo se

entenderá extinto ou suspenso, conforme a gravidade do impedimento .

Os casos de força maior são (enumera- se os eventos), bem como tudo o que for assim considerado mediante arbitragem.

Se qualquer das partes for impedida de cumprir com suas obrigações contra- tuais em virtude de (enumerar os casos), ou qualquer outro evento imprevisível, irresistível e alheio à vontade da parte e ao qual esta não tenha dado causa, entendido, de comum acordo pelas partes como sendo de força maior, por até 1 (um) ano o contrato se reputará suspenso nesse período, caso a impossibilidade dure mais do que esse período o contrato será considerado extinto .

“Se comprador ou vendedor fo- rem impedidos ou retardados no cumprimento ou observância de qualquer uma de suas obrigações, que a cada um compete conforme convencionado, em razão de fenô- menos da natureza, guerra, bloqueio, insurreição, mobilização, desordem violenta, guerra civil, greve, locaute interrupção prolongada de transpor- te rodoviário, ferroviário ou fluvial, comprometendo suas atividades relacionadas com a execução deste contrato, ou quaisquer outras causas fora de seu controle, as quais pelo exercício da devida diligência não

teria podido evitar ou contornar…” 45.

As cláusulas de hardship, por sua vez, “prevêem a renegociação pelas partes dos termos contratuais, quando a execução houver se tornado inútil ou demasiado onerosa para uma delas, em vista das modificações imprevis- tas de circunstâncias.

… estas têm seu conteúdo inspirado

nas teorias d a cláu sula rebus sic stantibus …”46 .

A cláusula de hardship se assemelha muito à de força maior, ambas possuem estrutura parecida, funcionando no binô- mio hipótese/ regime, porém, a hipótese no caso da hardship está mais ligada a uma circunstância (enquanto a força maior fala em evento) qualificada por suas conse- qüências. Contudo, a diferença mais marcante, e que torna a hardship muito mais interessante do que a force majeure, é que, enquanto esta prevê a suspensão ou extinção do contrato, aquela postula pela renegociação do acordo, adaptando-o even- tualmente às novas realidades existentes.

Utilizamos a palavra eventualmente n a assertiva acima pois existem dois tipos de cláusula de hardship:

a) o primeiro tipo dispõe que as partes, em face das grandes modificações conjun- turais da realidade em que foi celebrado o contrato, deverão reunir-se ou designar as formas e processos pelos quais se fará a renegociação buscando o mantenimento do empreendimento;

b) o outro tipo prevê que as partes, em determinado lapso, reunir-se-ão para avaliar a situação contratual, optando por renegociar algum ponto ou reafirmar o que fora pactuado inicialmente 47.

Um bom exemplo de cláusula de hard- ship, também citado por Xxxxxxxxx Xxxxx, pode ser retirado da obra de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx e Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx:

“As partes estão conscientes de

que este acordo constitui uma base razoável e equitativa para sua coope- ração.

Caso durante a vigência deste

Acordo a situação geral e/ ou os dados sobre os quais as partes se basearam se modifiquem em propor- ções tais que uma ou outra das encontra dificuldades sérias e impre- visíveis, elas se consultarão e deverão fazer prova de compreensão mútua tendo em vista proceder aos ajusta-

mentos que pareçam necessários em razão das circunstâncias que não eram razoavelmente previsíveis à data da assinatura deste Acordo, e que afetem o seu caráter equilibrado. A parte que estimar que as condi-

ções estabelecid as no parágrafo acima ocorreram, notificará à outra parte por carta registrada, com aviso de recepção, precisando a data e a natureza d o ou d os eventos que derem origem à mudança alegada, mencionando o montante do prejuízo financeiro atual ou a ocorrer e fa- zendo uma proposta para remediar essa mudança. Qualquer notificação enviada 12 (doze) meses após a data da ocorrência do evento alegado pela parte não terá nenhum efeito” 48.

VIII – Cláusula de localização de planta

Imprescindível em se tratando de corporate joint ventures , nessa cláusula as partes determinam onde será criada a unidade produtora ou prestadora de serviços fruto do contrato, bem como se o terreno utilizado será comprado ou locado, se será adquirido mais terreno do que o projeto inicial requer, para futura expan- sões, quais deverão ser as características geológicas do local, se o lugar escolhido deverá abrigar mina ou poço artesiano/ semi-artesiano e qual a parte que se encar- regará de adquiri-lo.

IX – Cláusula de definição técnica e viabilidade do projeto

As partes, nessa cláusula, comprome- tem-se a estudar, desenvolver, definir e detalhar o projeto e os processos neces-

sários e que serão realizados pela joint venture.

O empreendimento comum está defini- do no acordo-base de forma global, numa visão m acroscópica, m as, para o real funcionamento da empresa, técnicas e métodos, desde os mais simples aos mais complexos, devem ser estudados visando integrá-los, permitindo a operabilidade

fática da empresa. Uma joint venture criada

para a exploração de minérios será descrita dessa forma no acordo-base, contudo, para que ela entre em funcionamento, todos os equipamentos de segurança dos operários, os transportes dos mesmos, o maquinário pesado utilizado na extração, o tipo de explosivo a ser empregado, os tipos de medições que se farão necessárias bem como os equipamentos que as realizarão, a quem caberá prover os alimentos para os trabalhadores, os encarregados da limpeza

dos locais de trabalho, transporte, marketing etc. devem ser meticulosamente definidos. A presente cláusula não os especifica, mas estabelece a obrigatoriedade dessa deter- minação que, em sua maioria, caberá aos acordos-satélites.

Não se trata, como pode-se pensar, de estabelecer um acordo antes de se verificar a possibilidade de sucesso e viabilidade do projeto. Muitas pesquisas já foram feitas antes de se chegar a esse ponto. A diferença é que agora, diante do acordo de ambas as partes em desenvolver o projeto conjunto, deve-se passar a olhá-lo no seu âmbito microscópico, detalhando cada peça neces- sária ao bom funcionamento da união 49.

X – Cláusula de administração e gerenciamento

Na presente cláusula, as partes deter- minam como será composta a administra- ção da joint venture , definem quais serão os órgãos e mand atários, seus pod eres, prerrogativas e funções, bem como a qual co-venturer caberá a escolha destes.

Os sócios podem ainda optar por criar uma sociedade, ou Companhia Operadora, para administrar a joint venture . Nesses casos, é recomendável a inserção de outra cláusula, distinta da que está sob estudo,

em que sejam definidas a modalidade societária da administradora, sua deno- minação, localização, composição, bem como a forma de divisão do capital, ações e controle entre as partes.

5.2. Os acordos-satélites

O acordo-base serve para definir, em traços gerais, o empreendimento como um todo, restando ainda diversas questões

para serem negociadas e definidas pelas partes. Não se trata de erro negocial ou de lapso dos contratantes, uma vez que, como vimos, o acordo-base pode ser comparado a uma Carta Constitucional, em que se assentam os fundamentos de uma nação e as bases genéricas que determinarão como se organizará o Estado a partir daquele documento, por meio da legislação infra- constitucional. Pois bem, assim como o primeiro pode ser comparado à Carta Magna, às leis abaixo dela corresponderiam os acordos-satélites.

Os acordos-satélites formam uma rede de contratos complementares que tratam

de aspectos específicos da joint venture , v. g., contrato de tecnologia e sua transfe- rência, compra e comercialização, marcas

e patentes, licenciamento, fornecimento, entre outros que surgem e se fazem necessários de caso a caso. No presente trabalho, limitar-nos-emos apenas aos dois primeiros.

“Estes [contratos-satélites] podem ser feitos separadamente, formando uma rede de acordos satélites, ou figurarem como anexos do acordo- base. Na primeira hipótese, a estru- tura é mais fácil de ser negociada porque vai sendo construída paulati- namente, e os contratos são assinados na medida em que as partes chegam a um consenso sobre o seu conteúdo.

… Na segunda hipótese, dos anexos, todos devem ser assinados conjun- tamente com o acordo-base. Por outras palavras, tudo é negociado e concluído conjuntamente” 50.

5.2.1. Acordo de tecnologia

Mais difundida entre as práticas que utilizam a joint venture , a transferência de tecnologia envolve convênios e acordos singulares e em sua maioria complexos

ligados a questões de licenciamento, know- how, técnicas, treinamento de pessoal, sigilo operacional e tecnológico, penalidades e controle de qualidades.

Sabe-se que hoje em dia a tecnologia e o desenvolvimento de novos produtos são as atividades que mais geram lucros, ao lado da crescente complexidade dos mesmos. Dessa maneira, é necessário tratar com muita peculiaridade e atenção a todas as questões referentes a eles, pois um pequeno detalhe pode acarretar uma total inopera- bilidade do sistema utilizado ou incompa- tibilidade entre as tecnologias adquiridas. Por outro lado, está a questão dos royalties. Essa é a forma pela qual se paga pelo ‘uso’ da tecnologia. O contrato deverá conter também disposições a respeito da moeda, lugar, forma e modo de calcular o

montante do pagamento.

5.2.2. Acordo de compra e comercialização

Uma operação de joint venture envolve muitas e variadas atividades, de modo que as partes devem determinar, o mais preci- samente possível, como será facultado à nova empresa, principalmente no caso das corporates, funcionar.

No presente contrato-satélite, os co- venturers devem definir quem serão os fornecedores das matérias-primas e com-

ponentes, bem como sob quais margens serão feitas compras; se será dada prefe- rência a determinada empresa de um dos sócios, ou a alguma que já mantém um vínculo com uma das partes, ou ainda, se deverá ser feito um levantamento de preços e serviços para somente então se esco- lherem os fornecedores.

Do lado da comercialização dos produ- tos provenientes da joint venture , uma série de questões deverão ser esclarecidas:

a) âmbito de atuação da joint venture : pode ser que um dos sócios – o estrangeiro – queira delimitar a atuação da união somente ao mercado interno, ou regional, impedindo, assim, que esta se desenvolva globalmente;

b) uso de marcas e nomes: uma das partes pode ser detentora de um nome, símbolo, marca, que seja famosa e geradora de confiança a respeito do produto; dever- se-á negociar a utilização, ou não, desta para ‘avalizar’ o produto da joint venture ;

c) treinamento de pessoal: o treina- mento será feito nas unidades produtoras de uma das partes ou não;

d) “se se utiliza a rede de distribuição

do sócio estrangeiro, será necessário definir a política de preços e a política de descon- tos. Igualmente a forma e mecanismo de provimento de informação sobre os mer- cados, assim como sobre os meios de comercialização e materiais de promoção. Se poderia chegar a um acordo no sentido de que o provimento de tais dados tenha um custo à parte. Também há que delinear- se as formas de treinamento e capacitação em marketing , o que deve incluir visitas de orientação à companhia estrangeira e suas instalações” 51.

6. A saída de um co-venturer

A saída de um sócio pode refletir-se em vários problemas, tanto para os demais sócios como para terceiros, e a amplitude destes estará diretamente ligada à magni- tude do empreendimento do qual o primei- ro fazia parte.

Existe uma concordância geral de que a indisposição ou perda de interesse por parte de um dos contratantes não pode levar o negócio à ruína, de modo que devem exis- tir rotas alternativas para superar esse momento de crise. O mais interessante, sem dúvida, seria que todas as questões a respeito de desentendimentos, conflitos, interesses e duração deles fossem discuti- das, pacificadas e descritas nos contratos, contudo não é isso o que ocorre. As partes, segundo os práticos, temem tratar de assuntos como o fim da associação exata- mente no momento em que eles estão em vias de estabelecê-la, o que pode gerar futuros descontentamentos e dificuldades. Algumas legislações nacionais contem-

plam a figura da saída de um acionista, determinando seus direitos e deveres, contudo, em face da especificidade e com- plexidade do tema que tratamos, mostram- se insatisfatórias. Dessa forma, os contra-

tos formadores de joint ventures – base e

satélites – geralmente possuem estipulações

a respeito da retirada de um dos co-venturers bem como do regime de preferência na cessão ou transferência da sua participação na união a outro co-venturer ou terceiros.

Então, do ponto de vista positivo, a

questão estaria solucionada com a con- fecção de uma boa cláusula abrangendo todo o espectro de questões que o evento “ saída de um sócio” poderia suscitar, evitando, por exemplo, que um competidor venha a adquirir os direitos daquele que se afasta. Mais ou menos. Como vimos, no contrato de joint venture , o intuitu personae está fortemente presente, e não qualquer um pode ser parte da joint venture . Isso cria

muitas tensões pois o co-venturer, ou co- venturers , que fica na empresa pode não aceitar a entrada de determinada pessoa, apesar de ela deter os direitos de partici- pação. Por outro lado, aquele que se retira

sabe muito bem o valor de sua parcela participativa e não desejará transferi-la ou cedê-la em face da primeira proposta, ou seja, sem que haja concorrência. Logi- camente, a primeira proposta pode até ser a mais interessante, contudo, isso somente se verificará confrontando-a com as demais.

Além da questão acima, temos outro agravante. Observamos que o contrato de joint venture é um instrumento muito flexível do comércio internacional, adap- tando-se a uma grande gama de possibili- dades de empreendimentos. Contudo, uma vez aplicado a um caso concreto, esse instrumento se torna especialíssimo, em virtude do seu alto grau de complexidade, surgindo uma série de limitações. Não se

pode comparar o contrato de joint venture ao de, por exemplo, compra e venda de mercadorias como aço, petróleo, combus- tíveis etc. Nesses, caso o fornecimento, por qualquer motivo, seja impossível, o com- prador poderá, talvez com mais custos ou margem de lucro menor, buscar o produto em outro lugar, mantendo o abastecimento.

Já na joint venture , isso pod e não ser possível, em virtude das atividades par- ticulares que o co-venturer que se retira

exerce. É o que ocorre no caso de ele ser o provedor da tecnologia, know-how, possuir a malha de distribuição, ser o fabricante dos

produtos consumidos pela joint venture , ou ainda o comprador dos produtos desta.

Outros aspectos ligados à saída de um dos sócios estão relacionados ao controle da empresa. Com a saída, uma sociedade mista (partes nacional e internacional) pode-se transformar em empresa estran- geira caso a parte nacional se retire,

trazendo problemas à joint venture rema- nescente em virtude de uma legislação diferenciada que estabeleça uma série de restrições à atividade de estrangeiros. Por outro lado, se o reticente for o estrangeiro, poderá defrontar-se com restrições e barreiras à repatriação de capitais.

Caso se trate de joint venture nacional ou regional, principalmente em relação aos blocos econômicos, o problema estará em, eventualmente, conseguir um outro par- ceiro com mesma capacidade tecnológica ou capital e, em não existindo no país ou bloco tal parceiro, caso a única saída seja

contratar com um estrangeiro, a joint venture terá de sofrer diversas reformula- ções internas e preencher outros requisitos governamentais em virtude da entrada de capitais externos, sendo que, talvez, seja até vedado seu funcionamento pelo ordena- mento jurídico interno.

7. O órgão de gestão e controle

As joint ventures algumas vezes, para al- cançarem seus objetivos e cumprirem suas missões, necessitam criar uma pessoa jurí- dica específica. Principalmente no caso das corporate joint ventures , o acordo-base pode prever a criação de um órgão administra- tivo da empresa comum. Esse órgão seria constituído sob uma das formas societárias, dotadas de personalidade jurídica, previstas pelo ordenamento jurídico do país anfitrião.

A questão que os estudiosos levantam a respeito desse gestor personificado é que ele pode vir a tornar sem efeito o disposto no acordo-base, o qual assumiria “o papel

de simples acordo de intenções, que deixaria de ter qualquer valor em face à força normativa do contrato social ou dos estatutos d e uma socied ad e anônim a, protegidos pelas normas jurídicas e pela visão conservadora dos tribunais” 52.

Vê-se que principalmente o redator do contrato-base, mas também o encarregado de criar a sociedade gestora devem ter o máximo de cuidados para evitar que a segunda aniquile o primeiro, sobrepondo- se às suas cláusulas, já que esta foi criada apenas como meio de garantir a efetividade do pactuado no primeiro.

Em países onde a figura da joint venture

é pouco conhecida, tanto por motivos legais

– civil law – como por motivos econômicos

– subdesenvolvimento –, os tribunais e o próprio ordenamento jurídico sempre darão mais valor ao que esteja previsto na legislação; dessa maneira, ao confrontarem- se institutos nacionais, como os modelos societários (Ltda., e S/ A – mais interes- santes para a atividade administrativa em questão), e criações estrangeiras (acordo- base da joint venture ), eles sempre darão primazia aos primeiros, não observando a finalidade procedimental da sua criação. A bem da verdade, é difícil contemplar um panorama em que uma sociedade vali- damente constituída, seguindo todas as

regras legais para sua formação, seja judicialmente obrigada a modificar seus estatutos ou contrato social em virtude da divergência entre sua atividade e o contra- tado alhures pelas partes. Os tribunais, ao verificarem os atos constitutivos da socie- dade e verem que ela realmente os segue, pouco, ou nada, oporão à continuidade de seu funcionamento nos moldes atuais, mesmo que se apresente outro acordo, base da criação da sociedade, do qual aqueles atos discrepem. Isso será problema da parte que não soube pactuar o desejado ou não acompanhou com a devida diligência a formação societária, isto é, desde que não existam vícios do consentimento.

Como se pode observar, esse é outro

ponto em que existe grande potencialidade

de surgimento de conflitos, com agravantes, pois aqui estão envolvidos, além dos direi- tos das partes, a legislação nacional do país anfitrião e direitos de terceiros empregados e envolvidos com as atividades da socie- dade administradora. A saída menos tor- mentosa para resolver uma eventual dife- rença entre o disposto no acordo-base e nos atos da sociedade, que venha causando prejuízo ao primeiro, e conseqüentemente a algum co-venturer , parece ser a arbitragem. Uma vez exarado o laudo arbitral, fariam- se, se necessário, as modificações nos esta- tutos ou contrato social, ressarcindo-se a ter- ceiros por eventuais perdas e danos. O pro- blema é que, dependendo da magnitude da sociedade e das modificações, as indeniza- ções podem ser gigantescas, o que não

convém aos co-venturers; contudo, se não forem feitas tais mudanças, a joint venture pode estar comprometida. A melhor coisa

a se fazer, portanto, é dispensar a maior atenção possível quando da confecção do acordo-base e da sociedade controladora.

8. A joint venture no Mercosul

O Mercosul é já uma realidade não somente no campo teórico, mas também, e principalmente, no plano fático dos países que assinaram o Tratado de Assunção. Os reflexos desse acordo já se fazem sentir nos mais diferentes âmbitos da vida desses países: desde grandes cúpulas para discus- são de assuntos de interesse supranacional, até produtos rotulados em dois idiomas, como forma de atingir um mercado maior e em franco crescimento.

A despeito das ações governamentais que procuram proteger as indústrias e produções internas, os estudiosos e mili- tantes do Mercosul vêem um futuro próspero para o bloco sulino, quando seus componentes formarão uma só massa, compacta, interna e solidamente estrutura- da. Na verdade, a exemplo da UE (União Européia), o Mercado Comum do Sul caminha para um momento em que deverá escolher entre continuar a se organizar e crescer, de maneira irretratável, ou dar um

passo atrás, determinando o perecimento de todas as etapas de negociação anteriores. Para tanto, deve haver antes de mais nada uma coesão interior entre as políticas

– de modo a estabelecer passos conjuntos e racionalmente pré-estabelecidos, visando uma aproximação cada vez maior das nações –, entre as economias – visando diminuir as discrepâncias dos diferentes modelos adotados pelos diversos países, fazendo nascer uma “economia comuni- tária” – e entre as empresas – de modo a garantir uma maior troca de informações e produtos, abastecendo satisfatoriamente os mercados internos e desenvolvendo bens que terão grande procura e competitivi- dade no mercado internacional.

Poder-se-ia argumentar que os países componentes do Mercosul são classificados entre os pertencentes ao chamado “Terceiro Mundo”, ou quanto mais, que Brasil e Argentina são “países em vias de desen- volvimento” e, portanto, suas empresas

não seriam detentoras de know-how que pudesse ser requisitado para a criação de uma joint venture . Ao contrário, possuindo matérias-primas, somente seriam alvos de grandes empresas estrangeiras, em nada colaborando para o processo de integração. Tal visão, contudo, é muito obtusa. Ini- cialmente, se acaso uma grande corpora-

ção estrangeira desejasse constituir parceria com uma empresa nacional de algum país do Mercado Comum do Sul, visando obtenção de matérias-primas, em contra- prestação deveria transferir a tecnologia, o que de resto seria bom para o mercado sul- americano. Por outro lado, poder-se-ia

p ensar na constitu ição d e um a “ joint

venture” de três ou mais empresas (por exemplo, uma alemã, uma brasileira e uma argentina), com estabelecimento no Uruguai.

Porém, na verdade existem empresas com potencial de estabelecer joint ventures de âmbito regional, explorando tecnolo- gias, matérias-primas e abastecendo o mercado local. Estas, além de promoverem a integração, serão capazes de, no futuro, concorrer no âmbito global.

Em sua fase atual, o Mercosul ainda não atingiu o patamar de Mercado Comum; na verdade, estamos vivendo em uma União Aduaneira imperfeita, pois falta um requi- sito para que se complete esse estágio: a adoção da Tarifa Externa Comum 53. Con- tudo o espaço econômico e comercial formado pela união dos quatro países iniciais mais Chile e Bolívia é assombroso. O Mercosul engloba uma população de 221,6 milhões de habitantes, com um PIB de US$ 1.158,0 bilhões no total, e de US$ 5,2 milhões per capita 54.

10.000,00

9.000,00

8.000,00

7.000,00

6.000,00

5.000,00

4.000,00

3.000,00

2.000,00

1.000,00

0,00

Blocos econômicos (PIB – em US$ bilhões)

NAFTA UE

MERCOSUL ASEAN AEC

CAN SADC MCCA CARICOM

*AEC – Associação dos Estados do Caribe ( Association of Caribbean States – ACS); ASEAN – Associação das Nações do Sudeste Asiático (Association of Southeast Asian Nations – ASEAN); CAN – Comunidade Andina ( Comunidad Andina – CAN); CARICOM – Comunidade do Caribe ( Caribbean Community – CARICOM); MCCA – Mercado Comum Centro-Americano (Mercado Comun Centroamericano – MCCA); MERCOSUL – Mercado Comum do Sul (Mercado Comun del Sur – MERCOSUR); NAFTA – Acordo de Livre Comércio da América do Norte ( North American Free Trade Agreement – NAFTA); SADC – Comunidade para o Desenvolvimento da África Austral ( Southern African Development Community – SADC); UE – União Européia ( European Union – EU).

Para investidores estrangeiros, o Mer- cosul simboliza um grande mercado con- sumidor e em franco crescimento. Apesar dos recentes abalos sofridos pelas duas economias dos dois países chefes do bloco (Brasil e Argentina), o Mercosul é ainda o único mercado de alta capacidade consu-

mitiva que existe, incapaz de abastecer-se de forma satisfatória. O NAFTA possui nos EUA o grande abastecedor, enquanto na União Européia os produtos são produ- zidos complementariamente por toda sua extensão. Isto significa que existe um ávido mercado esperando para ser saciado.

População (em milhões de hab.)55

ASEAN NAFTA UE AEC

MERCOSUL SADC

CAN MCCA CARICOM

450

400

350

300

250

200

150

100

50

0

Contudo, não caberá apenas às empre- sas associadas promover a integração dos seus respectivos países. Os Estados for- madores do Mercosul, em sua busca da integração, deverão garantir e fomentar a criação de joint ventures entre suas em- p resas, d e m od o a garan t ir o d esen - volvimento e a exploração de tecnologias

“caseiras”, abastecendo o mercado in- terno, apurando-as para competir em todo o globo.

O Mercosul possui uma grande impor- tância na área internacional, notadamente na América do Sul, uma vez que, no âmbito da ALADI, ele representa 61% do PIB total da associação.

Participação na ALADI (PIB – em US$ bilhões)56.

Outros Países MERCOSUL

CAN

O d estino d o bloco su lino ain d a é incerto, alguns dizendo que a melhor saída seria a fusão deste com a UE em virtude da similitude do modelo de integração eco- nômica adotado por ambos. Para outros, o Mercosul deveria permanecer afastado dos demais blocos, fazendo sozinho seu jogo político e econômico. Há ainda uma terceira opção, que seria a união ao megabloco continental – ALCA. A criação deste gigante já vem sendo discutida há muito

tempo, sendo que os EUA, maior potência e interessado na rápida formação do bloco, vem pressionando principalmente os países da América do Sul para sua pronta adesão. Por outro lado, os países do Mercosul desejam entrar no ALCA somen- te quando seu Mercado Comum esteja suficientemente estruturado, pois, dessa forma, eles entrariam em conjunto, for- mando um bloco – o segundo maior das Américas – e com maior poder de barganha.

Participação no ALCA (PIB – em US$ bilhões)57

MERCOSUL

NAFTA

Em verdade, o Mercado Comum do Sul é um terreno próspero para o desenvolvi- mento de joint ventures , tanto externa como internamente. Para empresas estrangeiras, o Mercosul não constitui, em seu estado atual, um mercado unificado, pois, até a plena implantação da tarifa externa comum e a correspondente unificação das disposi- ções anti-dumping , o comércio com os Estados-Membros estará sujeito às respec- tivas normas internas. Porém, a partir da

implementação destes, uma empresa estrangeira que desejar negociar, no mínimo, em igualdade de condições com as pertencentes aos Países-Membros, e introduzir nesse grande mercado seus

produtos, deverá optar por uma joint

venture . Quanto à situação interna corporis, a afinidade substancial do Direito latino- americano proporciona facilidades quanto

à formação do acordo-base e respectivos satélites, já que existe uma similitude legis- lativa, consuetudinária 58 , lingü ística e histórica.

Segundo recente publicação da Xxxxx- xxx Associados 59, o Mercosul possui duas realidades: o Mercosul ‘de jure’ , isto é, aquele formalmente criado por meio do Tratado

de Assunção, e o Mercosul ‘de facto’, que seria a zona em que realmente se fazem sentir os reflexos da integração econômico- política. Essa região se estenderia desde Santa Cruz, na Bolívia, até Bahía Blanca, sul da Argentina.

FONTE: Mercosul – the big emerging market (Makron Books).

9. Conclusões

A joint venture é, e será, um dos instru- mentos mais utilizados no novo mercado global que surge e se apresenta como característica do século XXI, em virtude de sua flexibilidade e capacidade de adaptação às mais diversas atividades. Ela afasta as partes dos ordenamentos jurídicos inter- nos, em vários pontos arcaicos, incapazes de operacionalizar um empreendimento de criação recente. Contudo, também foge dos contratos standard , verdadeiros contratos de adesão, em que o mais poderoso prepara tod as as normas a serem obed ecid as, restando à parte mais fraca pouco do que

discordar. Certamente que na seara da joint venture essa influência d a parte m ais poderosa se fará sentir, mas esse tipo de

contrato traz no seu cerne a idéia de negociação, discussão e consenso.

Além disso, ela permite que surjam co- venturers provenientes dos mais diferentes países, regimes, crenças e doutrinas, pois se trabalha com a vontade das partes de

forma abstrata, para depois torná-la concreta.

Poder-se-ia denominar o contrato de joint venture “ sobrecontrato ”, em alusão às regras de sobredireito, na medida em que tanto estas como aquele pairam sobre as normas positivas materiais, aproveitando- se de suas disposições mas sem estarem, necessariamente, num primeiro momento, submetidos a suas égides.

As partes, ao decidirem contratar por

meio desse instrumento, não pensam especificamente em obedecer aos formalis- mos de determinada legislação, elas pro- curam estabelecer, sedimentar e consolidar seus interesses empresariais, esclarecendo quais são suas ambições, desejos, finali- dades e objetivos que as impulsionam na união. Uma vez que os sócios entendam perfeitamente o que o outro deseja e estejam de acordo tanto com os desejos, como com as condições para atingi-los, procurar-se-á a lei que melhor meios possui para dar efetividade ao estabelecido até

então. Veja-se bem, as partes primeiro contratam e só depois buscam a melhor forma de concretizar o estipulado, esco- lhendo, entre outras coisas, a legislação aplicável ao contrato. Seria confuso, quiçá irracional, primeiro escolher um ordena- mento jurídico para somente então iniciar a contratação, amoldando as atividades ao que a lei permite. Nesse sentido, o contrato de joint venture está além da lei escolhida, sobrevoa-a “condoreirescamente”, jamais indo contra ela, mas determinando que aspecto legal deverá ser utilizado na consecução dos objetivos traçados em seu corpo.

Para o Mercosul, a joint venture apresen- ta-se como opção integracionista d as empresas dos Estado-Membros. Estamos distantes da realidade européia em que instituições supranacionais determinam os caminhos do bloco, estabelecendo diretri- zes e fiscalizando comportamentos. Nossa União Aduaneira imperfeita permite apenas trocas comerciais mais baratas, em virtud e d as isenções alfand egárias e tributárias, pouco ainda para quem deseja realizar uma integração completa. Além

disso, devemos lembrar que os países do bloco sulino não são superpotências comerciais, mas também não se pode subestimar o poderio econômico de Brasil e Argentina.

Encontramo-nos pois no setor interme- diário de uma fase de transição: não somos tão pobres como, por exemplo, certos países africanos, mas também despertamos somente agora para o mundo comercial internacional, após longos períodos de protecionismos e regimes ditatoriais. Poucos são os setores produtivos que encontram expressão internacional nos Países-Mem bros d o Mercosul, m as a potencialidade de crescimento é bastante grande.

Cad a país que form a o bloco sul- americano possui suas legislações internas, fruto dos estudos jurídicos e influências principalmente européias, que olham

intensamente para o interior do território, pecando muitas vezes ao tratar das relações internacionais privad as. Pod eríamos descrever o Mercosul como sendo uma região formada por feudos – países (auto- suficientes ao menos formalmente) – onde começa a surgir uma consciência de que o

isolamento não é mais benéfico, principal-

mente pela internacionalização comercial e interdependência econômica crescente entre os países. Os interesses econômicos atraem inicialmente os parceiros, que, com o tempo, percebendo as vantagens da apro- ximação, aprofundam a coesão. É o que ocorreu na Europa, no princípio, o medo de uma Terceira Guerra Mundial, e suas conseqüências, provocou a aproximação de países rivais (França e Alemanha), que, percebendo as possibilidades de desenvol- vimento em virtude da cooperação, busca- ram intensificar, cada vez mais, a troca entre eles, gerando hoje o segundo maior mercado do mundo, paradigma para todas as demais nações.

Na América do Sul, não encontramos chagas tão profundas entre os países. O conflito internacional de maior repercussão que pode ser mencionado envolvendo essa região é a Guerra do Paraguai, que nem pode ser comparada a uma Guerra Mun- dial, entre várias outras que se desenro- laram no velho continente. Rivalidades existem, principalmente entre os dois m aiores p aíses d o bloco su lino, m as deveriam ser deixadas para os jogos de futebol ou discussões ideológicas constru- tivas, jamais interferindo nos ânimos dos governos e populações em relação à importância e necessidade de cooperação. A integração é a melhor saída, talvez a única, para que os Estados do Sul sejam capazes de fazer frente aos demais blocos de países e potências comerciais, barga- nhando vantagens ou até impondo condi- ções nas negociações político-econômicas.

A possibilidade de uma real integração sul-americana surgiu, no cenário político, com a ALADI, da qual derivou o Mercosul, mas, a despeito dos atuais acordos regio-

nais celebrados no âmbito interno e externo do bloco, muito falta para que se atinja uma cooperação ampla e verdadeira. Por outro lado, tal unidade já existe, e é bastante antiga, nos costumes 60, raça, história, língua e tradições. E nesse contexto surge a joint venture , que, aproveitando as similitudes locais, pode agregar os empresários do bloco. Vimos que o contrato de joint venture não está ligado especificamente a nenhuma legislação, o que realmente o influencia é o conteúdo valorativo e a personalidade das partes. Desse modo, pessoas que provenham

de lugares com elementos formadores da sociedade em comum entender-se-ão mais facilmente do que parceiros naturais de locais onde não exista tal coesão.

Em um contrato celebrado entre nacio- nais do Mercosul, tender-se-á a adotar uma legislação positiva nos modelos da civil law para reger o acordo, o que facilita bastante no momento de negociação e confecção, ao contrário de um sócio proveniente de país anglo-saxão. Não haverá também grandes

dificuldades quanto à língua do contrato, bem como as respectivas traduções das partes, uma vez que tanto o português como o espanhol têm a mesma origem, o latim, com palavras e expressões que se equivalem.

Ante o exposto, observa-se que a atual necessidade de abertura de mercado, juntamente com o rápido crescimento, tanto da tecnologia como da comunicação e transportes, mais a diversidade cultural, lingüística e jurídica existente nos países do

globo, encontram na joint venture um elemento harmonizador de diferenças e aglutinador de interesses, motivo pelo qual esse tipo de contrato internacional tem-se

desenvolvido de forma tão intensa.

Notas

1 WELLS. Joint ventures; successful handshake or painful headache. European Business, 1973. p.76.

2 En la práctica la expressión ‘joint venture’ es

comúnmente utilizada para ilustrar acuerdos de colaboración internacional, prescindiendo de las

modalidades de realización de ellos, y del significado histórico y jurídico de la misma expressión joint venture. XXXXXXX, Xxxxxx. El contrato internacional de joint venture. Cuadernos de la Revista del Derecho Internacional y de las Obligaciones . Buenos Aires : Depalma, 1983. p. 2.

3 BASSO, Maristela. Joint ventures: manual prático das associações empresariais. Coleção Direito e Comércio Internacional . Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1998. p.41- 42.

4 O prof. Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx (A joint venture:

uma perspectiva comparatista. Revista de Direito Mercantil . São Paulo : [S.n.], n. 42, abril/ junho 1981.

p. 44) apresenta como elementos apontados pela jurisprudência e comentaristas anglo-saxões, como caracterizados de uma joint venture : a) a reunião dos participantes em uma empresa – ou uma comunidade de interesses divididos entre os participantes em um ou mais projetos; b) um motivo, quase sempre o lucro, que leva os participantes a participarem da empresa;

c) um acordo para a gestão da joint venture que disciplina o exercício dos controles;. d) esse acordo deve ter os elementos de um contrato; e) a motivação

e o interesse das partes em relação à empresa devem ser claros; assim como. f) a forma de distribuição dos lucros se a empresa visa lucro para si e não para outras empresas.

5 A joint venture: uma perspectiva comparatista.

Revista de Direito Mercantil . São Paulo : [S.n.], n. 42, abri/ junho 1981.

6 A special conbination of two or more persons

who in some specific venture, seek profit jointly without any actual partnership or corporate designa- tion, cf. “Aiken Mills v. United States”, 144, F2d 24 (4th circuit) 1944; também “Enos v. Picaho Gold Mining Co.”, 56 Cal. App. 2d, 765, 133 p2d, 633 (1943),

entre outros.

7 An association of two or more persons to carry out a single business enterprise for profit. ROWLEY. Modern Law of Partnership , Indianapolis, The Merryl Books, 2v. 1916. p. 1933, § 975.

8 An association of persons to carry out a single business enterprise for profit for which purpose they combine their property, money, effects, skill and knowledge each participant therein is an agent for each of the others, and each has control of the means employed to carry out the purpose. “Traites v. G. H. Hammond Co.”, 110 F2d 135 (6 th Circuit), também “Johanik v. Des Moines Drug Co.” , 235 lowa 676, 17 NW 2d 385 (1945).

9 Joint ventures: manual prático das associações empresariais. Coleção Direito e Comércio Internacional . Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1998, p. 45.

10 A Joint venture is a business arrangement in

which two or more parties undertake a specific economic activity together. It does NOT mean You sell my products and I will pay you a commission, nor You buy my products and sell them to your

customers at a profit. The important words are “Undertaking economic activity together.” It’s more like a butcher and a baker getting together to sell hot dogs, the butcher supplying the sausage, the baker supplying the buns, and they split the pofits.

11 Aspectos jurídicos del comercio internacional . Lima

: Academia Diplomática del Peru, 1992.

12 Los consorcios públicos y privados. Bogotá : Temis, 1985.

13 Una asociación de dos o más personas para

realizar uma empresa aislada que implica un deter- minado riesgo (venture), para lo cual persiguem unidas un benefício, pero sin crear sociedad o coporación alguna, y para ello se cobinam proprie- dades, efectos, trabajo, conocimiento, etc. En el joint venture cada miembro actúa como dueño y como agente de los demás miembros, y por ende la promesa de uno equivale a la promesa de todos. Lo ejecutado por un miembro se entiende ejecutado por todos y se presume autorizado para realizar las actividades proprias del joint ventre. Todos los miembros asumen las pérdidas en la proporción convenida, y sus obligaciones se encuentram limitadas a la duración del proprio joint venture. Entre los miembros se establece uma relación de mutua confianza y buena fe, y mientras la organización se encuentre vigente no podrán realizar por su propria cuenta aquellas actvidades y actos proprios del joint venture, pues si así procediesen deberán reintegrar al fondo lo que hubieren obtenido de manera particular.

14 ... es la asociación de dos o más personas

naturales o morales que se vinculan con el objeto de realizar una actividade económica específica, pudiendo aportar a tales propósitos activos tangibles o intangibles que deberán ser explotados únicamente em miras al objeto epecífico del contrato o en un lapso determinado. La esencia de este contrato es el objetivo común de las partes, que limita su acción, por lo que la gestión del negocio involucrará una acción solidaria sin que lo decidido por uno de ellos pueda ser contradicho por el outro, si se hizo xx xxxxxxxxxxxx xx xxx xxxxxx xxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xx xx xxxxxxxx. Xx por tanto un negocio donde la acción es determi- nada por dos o más emprendedores, sin el ánimo de formar una sociedad.

15 Joint ventures descomplicadas . Artigo publicado

na Infojus Home Page; http:// xxx.xxxxxxx.xxx.xx/

16 Novo Dicionario Xxxxx Xxxxxxx’x . Folha de São Paulo, SP, 1996.

17 XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. A Joint venture : uma

perspectiva comparatista. Revista de Direito Mercantil . São Paulo : [s.n.], n. 42, abril/ junho 1981. p. 44.

18 “Hourquebie v. Girard”, 2 whas., c.c. 212 (C.C. Pa.) e; “Lyles v. Styles”, 2 Whas., c.c. 224 (C.C. pa. 1808).

19 XXXXXXX, Xxxxxx. El contrato internacional de joint venture. Cuadernos de la Revista del Derecho Internacional y de las Obligaciones . Buenos Aires : Depalma, 1983.

20 A joint venture : uma perspectiva comparatista. Revista de Direito Mercantil . São Paulo : n. 42, abril/ junho 1981.

21 The law of joint adventures. In: Minnesota law

Review. [s.l. : s.n.], v. 15, 1931. p. 664 – 652.

22 Pode-se citar como aspectos semelhantes: existência de contrato; possibilidade de gestão e controle conjuntos da empresa; associação sem personalidade jurídica; relacionamento igual para com terceiros; busca de lucros; e, reunião e inversão de bens e capitais (recursos).

23 Entre as diferenças a destacar, temos ; a) quem

podem ser as partes – na partnership , somente podem participar pessoas físicas, enquanto nas joint ventures , podem também ser pessoas jurídicas; b) existência (na partnership ) do delectus personarum – qualquer sócio pode vetar a entrada de um novo sócio provocando, geralmente, a dissolução da sociedade, o que não ocorre na joint venture ; c) relação entre os sócios ( agency relationship ) – na partnership , há a delegação para um ou mais participantes para que estes exerçam a direção

e representação da sociedade; já na joint venture , essa delegação de poderes não existe, a não ser que os sócios tenham realizado tal delegação de forma expressa; d) divisão de lucros ou perdas – nas joint ventures , a repartição de lucros não acarreta, obriga- toriamente, a repartição de eventuais prejuízos; já nas partnerships, esse princípio é fundamental; e) ação judicial – enquanto nas partnerships os sócios somente possuem um tipo de ação (real) cabível contra a sociedade, para recebimento de seus créditos, nas joint ventures os participantes dispõem, além desta, uma outra ação contra o inadimplemento de obrigação contratual; f) duração do empreendimento – as partnerships são tidas como associações duradouras, de tempo indeterminado, ao contrário das joint ventures , que são vistas como passageiras, ou ad hoc. Esta última característica vem perdendo importância em face da existência de joint ventures cujos empreen- dimentos têm caráter temporal indefinido, em virtude do próprio negócio realizado.

24 The history of the law of business corporation

before 1800. In: Select essays in Anglo American Legal History , v. 3, 1909, cit apud, XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. A joint venture : uma perspectiva comparatista. Revista de Direito Mercantil . São Paulo : [S.n.], n. 42, abril/ junho 1981.

25 Na América Latina, além de não se conhecer o conceito, existe ainda a confusão sobre se dizer ‘o’ joint venture – que evidencia o contrato de joint venture , ou ‘a’ joint venture – que está ligada à organização e administração da empresa. Em inglês: THE joint venture , para ambos os casos.

26 XXXXXXX, Xxxxx. La Filiale Comune Internazionale (contribuetto allo studio della cooperazione fra imprese ) Milano : Xxxxxxx, 0000. p. 10 e 41.

27 “... mientras em los países de economía avanzada el

recurso a esta forma de colaboración industrial está esencialmente motivado por la oportunidad de realizar

concentraciones por coordinación, en los países en vías de desarrollo su empleo está frequentemente impuesto por la identificación de um aspecto de convergencia entre la necesidad de los empresarios occidentales de asomarse a nuevos mercados y de garantizarse el aprovisionamento de materias primas esenciales, y la voluntad política de los países em vías de desarrollo de mantener una parcial disponibilidad de los recursos nacionales, obviando, al mismo tiempo, el proprio retraso tecnológico y gerencial”; “...es posible, en una primera aproximación, diferenciar la relación de joint venture de caráter voluntario, cuya estipulación está motivada, de modo exclusivo, por precisas oportunidades económicas, de aquellas que indicaremos como necesarias en cuanto representan el único instrumento jurídico del cual los operadores extranjeros se pueden valer para operar en ciertos mercados”. El contrato interna- cional de joint venture. Cuadernos de la Revista del Derecho Internacional y de las Obligaciones . Buenos Aires

: Depalma, 1983. p. 11–12.

28 Las empresas norteamericanas y la de los países industrializados están preocupadas no sólo en la formación y desenvolvimiento de esta figura comercial sino también en el manejo y el impacto a largo plazo. Para ayudar a entender este proceso, es necesario comprender que las empresas que resuelven asociarse, para operar en el mercado doméstico o para salir al exterior, según los diversos propositos que las anima, hacen una evaluación interna pervia en base a tres criterios específicos: sus objetivos estratégicos (para actuar em el país o el exterior); las motivaciones concretas; y las expectativas de negocios (para producir o abrir y desarrollar mercados). XXXXXXXX,

Xxxx Xxxxx, XXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxxx. Aspectos jurídicos del comercio internacional . Lima : Academia Diplomá- tica del Peru, 1992. p. 193.

29 No caso Xxxxxxx X. Barocas, “o tribunal, examinando todos esses acordos e sociedades, chegou à conclusão de que não havia suficiente amálgama de interesses ou propriedade para criar uma joint

venture, e, muito importante, para criá-la não basta que duas partes tenham-se acordado em agir de comum acordo para atingir um objetivo econômico comum . A conclusão era que os acordos examinados não seriam suficientes, por si sós, para criar nada além de uma responsabili- dade contratual, pois do contrário, quaisquer acordos entre acionistas dariam origem a uma joint venture ”. XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. A Joint venture : uma perspec- tiva comparatista. In: Revista de Direito Mercantil . São Paulo : [S.l. : s.n.], n. 42, abr./ jun. 1981. p. 48 e 49.

30 Uma multinacional deseja estabelecer um centro

de negócios e distribuição de seus produtos, seguindo o modelo padronizado exigido pela sede administra- tiva, enquanto a outra parte, nacional, pode desejar atender a um mercado mais específico. Aqui temos que o produto do empreendimento conjunto, desejado tanto pela multinacional como pela empresa nacional, é de mesmo gênero, destinado ao mesmo setor produtivo ou de serviços, contudo, as características

específicas, a espécie deste produto, poderá variar, originando conflitos.

31 Las opciones estratégicas de una empresa interesada em el comercio internacional van desde utilizar una trading company, a estabelecer una oficina de ventas en ultramar, establecer concesionarias, subsidiarias o formar una joint venture . XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx, XXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx. Aspectos Juridicos del Comercio Internacional . Lima : Academia Diplomática del Peru, 1992. p. 193.

32 Joint ventures : manual prático das associações

empresariais. (Coleção Direito e comércio Interna- cional) Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1998. p. 152.

33 Por meio do preenchimento de um formulário,

em que determina suas atividades e interesses, o empresário se cadastra no banco de dados da Câmara de Comércio, a qual procede uma pesquisa em busca de um parceiro em potencial. Além desse serviço, as Câmaras de Comércio Internacional mantêm um índice de tópicos em que o interessado poderá procurar por conta própria um eventual sócio. Para mais informações a respeito: http// xxx.xxxxxx.xxx

34 Existem duas correntes a respeito: a primeira diz que as partes poderão escolher qualquer lei

(interna) entre aquelas que possuam maior relação de

insignificância com o contrato (EUA), ou girem em torno do centro de gravidade do contrato (França); pela outra, as partes podem escolher qualquer norma, seja lei interna, tratado ou convenção internacional ou costume da Xxx Xxxxxxxxxx , não havendo a necessidade de que a norma escolhida mantenha alguma identi-

dade com o contrato (Alemanha, Convenção Inter- americana sobre Lei Aplicável a Contratos).

35 ...una suerte de Carta-Magna que incluye los

puntos esenciales que no merecen discusión. XXXXX- XXX, Xxxxxxxx. Joint internacional Business in Ventures in Developing Countries . New York : Colum- bia University Press, 1991. Xxxx XXXXXXXX, Xxxx Xxx- xx, RÍOS, Xxxxxx Xxxxxxxxx. Aspectos Jurídicos del Comercio Internacional . Lima : Academia Diplomática del Peru, 1992. p. 216.

36 O projeto que serviu de inspiração para o presente exemplo nasceu em abril de 1995, por meio da joint venture formada pelas empresas Boeing Commercial Space Co. (Seattle, Washington – 40%); RSC-Energia (Moscow, Rússia – 25%); Kvaerner Maritime a.s. (Oslo, Noruega – 20%); e KB Yuzhnoye/ PO Yuzhmash (Dnepropetrovsk, Ucrânia – 15%), sob a denominação Sea Launch , tendo o primeiro lança- mento ocorrido em 27 de março (Fonte: SeaLaunch

Home – http:// xxx.xxxxxx.xxx/ defense-space/ space/ sealauch/ ) .

37 No caso “Xxxxxxxx v. Salmon”, o juiz Xxxxxxx, da Appelate Division da Corte Suprema norte-

americana decidiu: “ joint adventures , como os sócios,

devem um ao outro, enquanto a empresa existe, o dever da mais estrita lealdade. Muitas formas de conduta permissíveis no dia-a-dia dos negócios para

os que agem independentemente são proibidas para os que estão ligados fiduciariamente [ fiduciary relationship ]. O trustee está obrigado a obedecer a uma conduta moral mais estrita que a do mercado. Não a simples honestidade, mas os escrúpulos da honra a mais sensível serão a medida do seu comportamento” (248, N.Y., 458, 164, NE 54 – 1928). XXXXXXXX, Xxxx

Olavo. A joint venture : uma perspectiva comparatista. In: Revista de Direito Mercantil . São Paulo : n. 42, abr./ jun. 1981. p. 42. O autor ainda ressalta que tal caso vem sendo citado até os dias de hoje e que a doutrina norte-americana mantém entendimento pacífico em seu favor.

38 As partes podem estabelecer que os árbitros decidirão por meio da lei estipulada para o contrato, da lei do lugar de execução do contrato, da lei das partes, de uma lei qualquer, por equidade, por composição amigável, por costumes sedimentados no comércio internacional – lex mercatoria, tratados ou convenções internacionais, por uma lei criada pelas próprias partes etc.

39 Uma arbitragem versando sobre o valor de US$

10.000 feita por apenas um árbitro custa em média US$ 5.000; caso as partes desejem que da arbitragem participem três árbitros (como geralmente ocorre), o custo da solução sobe para US$ 10.000 (fonte IC).

40 Any dispute, controversy or claim arising out of or

relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules as at present in force.

41 All disputes arising out of or in connection with the

present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.

42 Por parte da ICC: a) a lei que rege o contrato; b) o número de árbitros; c) o local da arbitragem, e; d) a língua em que se dará a arbitragem. Por parte da Uncitral: a) a autoridade que auxiliará as partes na escolha dos árbitros – appointing authority – (nome da instituição à qual o árbitro seja filiado ou o nome do mesmo); b) número de árbitros (um ou três); c) o lugar

da arbitragem (cidade e país), e; d) o idioma a ser utilizado no processo arbitral. Fontes: ICC e Uncitral. 43 XXXXX, Xxxx Xxxxxxx X., NUSDEO, Xxx Xxxxx

de O. As cláusulas de força maior e de hardship nos contratos internacionais. Revista de Direito Mercantil – 97, p. 77.

44 Em verdade, a ausência de um ou mais desses

elementos pode ser proposital, visando ampliar o universo de eventos englobado pela cláusula.

45 XXXX, Xxxxxxxx. Lex mercatoria et pratique des

contrats internationaux: l’expérience française. In: Le contrat économique international . Cit., p. 201. Apud STRENGER, Irineu. Contratos internacionais do comércio. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1986. p . 228 e 229. Aqui o autor insere dois novos elementos

à cláusula, a necessidade de se demonstrar que foram realizadas todas as diligências possíveis, realizado todo o esforço ao alcance da parte para evitar as conseqüências do evento.

46 XXXXX, Xxxx Xxxxxxx X., NUSDEO, Xxx Xxxxx

de O. As cláusulas de força maior e de hardship nos contratos internacionais. Revista de Direito Mercantil – 97, p. 77 e 82.

47 Nada impede que sejam reunidos os dois tipos

de hardship em um único contrato, e até mesmo em uma única cláusula.

48 Aspectos jurídicos del comercio internacional . Lima

: Academia Diplomática del Peru, 1992. p. 231.

49 “Imediatamente após a assinatura do presente acordo, as partes, em conjunto, procederão à definição completa e detalhada do projeto a ser realizado pela Sociedade Joint Venture e um estudo de viabilidade do mesmo, ambos a serem completados dentro de ... meses após a execução deste acordo.

A definição técnica e estudo da viabilidade acima referidas serão submetidas aos respectivos dirigentes de A e B que decidirão sobre a realização do projeto com base nas conclusões relativas ao investimento do capital, custos operacionais, e projeção de vendas”. XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx, XXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx.

Aspectos jurídicos del comercio internacional . Lima : Academia Diplomática del Peru, 1992. p. 227-228.

50 BASSO, Maristela. Joint ventures : manual prático das associações empresariais. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1998. P. 232-233. (Coleção Direito e Comércio Internacional).

56 Fontes: Banco Central e Internacional Financial Statistics – 1999.

57 Fontes: Banco Central e Internacional Financial

Statistics – 1999.

58 Argentina e Uruguai em virtude da intensiva colonização espanhola, tendem a ter cultura mais semelhante enquanto no Chile, Bolívia e Paraguai, por força da grande presença indígena na raça, fruto da mistura entre estes e os europeus, os costumes são mais próximos.

59 ASSUMPÇÃO FILHO, Xxxxxx Xxxx de (Pu- blish). Mercosul: the big emerging market. São Paulo : Makron Books, 1998.

Bibliografia

XXXXXXX, Xxxxxxxxx. Mercosur & Unión Europea : estructura jurídico-institucional. 2. ed. Curitiba : Juruá, 1998.

ASSUMPÇÃO FILHO, Xxxxxx Xxxx de (publish). Mercosul: the big emerging market. São Paulo : Makron Books, 1998.

XXXXXXX, Xxxxxx. El Contrato Internacional de Joint venture . In: Xxxxxxxxx xx xx Xxxxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxx x xx xxx Xxxxxxxxxxxx . Xxxxxx Xxxxx : Depalma, 1983.

XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. A Joint venture – uma perspec- tiva comparativista. In: Revista de Direito Mercantil . São Paulo : [s.n.], n. 42, abril/ junho, 1981.

51 Si se utiliza la red de distribución del socio extranjero, . RÍOS, Xxxxxx Xxxxxxxxx. Aspectos juridicos

habrá que precisar la política de precios y la política de descuentos. Igualmente la forma y mecanismo de suministro de información sobre los mercados, así como sobre los medios de comercialización y materiales de promoción. Se podría llegar a un acuerdo en el sentido de que el suministro de tales datos tenga um costo marginal. También há de

del comercio internacional . Lima: Academia Diplo- mática del Peru, 1992.

BASSO, Maristela. Joint ventures : manual prático das

associações empresariais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. (Coleção Direito e Comércio Internacional).

delinearse las formas de entrenamiento y capacitación en . Nova lei revitaliza arbitragem no Brasil

marketing, el que debe incluir visitas de orientación a la compañia extranjera y a sus instalaciones. XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx, XXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx. Aspectos jurídicos del comercio internacional . Lima : Academia Diplomá- tica del Peru, 1992. p. 232.

52 ... el papel de simple “acuerdo de intenciones”, que dejaría de tener cualquier valor frente a la fuerza normativa del contrato social o de los estatutos de una sociedad anónima, protegidos por las normas jurídicas y por la visión conservadora de los tribunales. XXXXXXXX, Xxxx Xxxxx, XXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx. Aspectos jurídicos del comercio internacional. Lima : Academia Diplomática del Peru, 1992. p. 243.

53 Estima-se que ela entrará em vigor em 2005 ou 2006.

54 Fontes: World Bank; Banco Central e Interna- cional Financial Statistics – 1998.

55 Fontes: Banco Central e Internacional Financial Statistics – 1997.

como método alternativo extrajudicial de conflitos de interesses. Revista dos Tribunais . São Paulo : Revista dos Tribunais, ano 85, v. 733, 11/ 96.

XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Formação e conclusão dos contratos internacionais em Direito Inglês e Francês. Revista da FDUSP . [S.l. : d.n.], 1990.

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