A CAUSA NA REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS POR DESEQUILÍBRIO SINALAGMÁTICO

A CAUSA NA REVISÃO JUDICIAL DOS CONTRATOS POR DESEQUILÍBRIO SINALAGMÁTICO

Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Pesquisador-Bolsista do Programa de Iniciação Científica da Fundação de Amparo à

Pesquisa do Estado de São Paulo (FAPESP)

1. Introdução

Durante o cumprimento do contrato, podem surgir circunstâncias ou se alterarem as condições iniciais, de forma que não seria mais interessante para uma ou ambas as partes formar ou manter a relação jurídica. Quando esta perturbação se dá após a conclusão do contrato, o remédio jurídico para estas situações é a resolução ou a revisão, seja negocial ou judicial. O fenômeno revisional se dá sempre no plano da eficácia1, pois não se questiona a existência do contrato ou se este está maculado de algum vício genético. Assim, o remédio revisional se aplica somente aos contratos comutativos e que se prolonguem no tempo2, excluindo-se os contratos aleatórios3. A análise da comutatividade ou aleatoriedade é fundamental, pois os riscos contratuais devem ser suportados pelas partes, independentemente do gravame. Trata-se de situação em que a racionalidade econômica inicialmente pretendida foi prejudicada, implicando em questões jurídicas. Resta a dificuldade de determinar se uma alteração circunstancial decorre de aspectos decorrentes da operação econômica ou não. Por isso, há de se ter cautela, pois a revisão contratual não pode aniquilar os princípios da autonomia da vontade e da pacta sunt servanda, nem ser visto como uma maneira de escapar do cumprimento de obrigações mal assumida. Frente a esta dificuldade, deve-se enfrentar o artigo 317 do Código Civil, perquirindo a teoria revisional consagrada na regra jurídica, para interpretá-la adequadamente, verificando-se se a causa atua como parâmetro interpretativo, para não acarretar prejuízos de ordem sistêmica, e afrontar a segurança jurídica4.

2. O Artigo 317 do Código Civil e a Teoria da Base Objetiva

O artigo 317 do Código Civil permite a revisão judicial dos contratos por motivos imprevisíveis que provoquem quebra da base objetiva do negócio, desequilíbrio contratual,

1 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 49.

2 XXXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx. Teoria geral do contrato: confronto com o direito europeu futuro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 94.

3 XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx Xxxx. Revisão judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da imprevisão. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 120.

4 XXXXXXXX, Xxxxx X. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 275.

desproporção da prestação, quebra da função social do contrato, ou ofensa à boa-fé objetiva5. Observa-se que não há entre os seus requisitos, a existência de onerosidade excessiva para uma das partes6, bastando que haja um ônus que não deve ser suportado, independentemente de sua intensidade7. Além destes pressupostos positivos, a doutrina e a jurisprudência reconhecem pressupostos negativos, isto é, que devem estar ausentes no caso concreto. Neste sentido, tem-se a inexistência de mora pelo contratante que pleiteia a revisão, e não ter havido recebimento anterior da prestação, além de, por óbvio, restringir-se aos contratos comutativos8, já que não poderiam as partes ser surpreendidas com a revisão de um contrato cuja prestação está pendente de um risco futuro e incerto, no caso dos contratos aleatórios9.

Apesar da fixação objetiva dos elementos do suporte fático abstrato, a compreensão destes elementos depende da fixação da teoria que embasa o referido artigo. A revisão judicial dos contratos é tema antigo na história do direito privado, tendo acompanhado as mutações do próprio sentido de contrato, e por isso se falam em diversas teorias, como a da cláusula rebus sic stantibus, pressuposição, imprevisão e das bases. Assim, há autores, como Márcia Carla Pereira Ribeiro10, que apontam para a Teoria da Imprevisão pelo termo utilizado: “motivos imprevisíveis”. No entanto, de acordo com o Enunciado 17 da I Jornada de Direito Civil11, com esta locução, o que se pretende considerar é que apenas os riscos que não são próprios do contrato são capazes de ensejar a revisão judicial dos contratos, por isso só cabe nos contratos comutativos12. Por outro lado, na Teoria da Imprevisão, a razão para a revisão contratual é a situação psicológica da previsibilidade interna a cada agente econômico13. Portanto, o motivo

5 XXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Manual de direito civil: obrigações. Xxxxxx Xxxx Xxxxxx; Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxx (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 169.

6 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx; JUNIOR, Xxxxxx Xxxxxxx. Teoria geral dos contratos empresariais: contratos empresariais e análise econômica. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 45.

7 XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxx. Teoria da imprevisão e o novo Código Civil. In: XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. XXXXX, Xxx. (orgs.). Contratos: formação e regime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 433.

8 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Novos estudos e pareceres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 191.

9 XXXXXX, Xxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx. A onerosidade excessiva como fundamento da revisão ou da resolução do contrato no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. In: XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx; TARTUCE, Xxxxxx (coord.). Direito contratual: temais atuais. São Paulo: Método, 2007. p. 326.

10 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx; JUNIOR, Xxxxxx Xxxxxxx. Teoria geral dos contratos empresariais: contratos empresariais e análise econômica. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 48.

11 A interpretação da expressão “motivos imprevisíveis” constante do art. 317 do novo Código Civil deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis. Disponível em: <<xxxx://xxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxxxx/XXxxxxxx.xxx>>. Acesso em: 29.jan.016.

12 XXXXXX, Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx. Teoria geral do contrato: confronto com o direito europeu futuro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 99.

13 XXXX, Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx. Manual de direito civil: obrigações. Xxxxxx Xxxx Xxxxxx; Xxxx Xxxxx xx Xxxxxxx Xxxx (coord.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 44.

ser imprevisível é diferente do fato da parte não ter previsto, pois a imprevisibilidade é elemento objetivo necessário do suporte fático abstrato.

Com isto, afirma-se que o lastro normativo da fattispecie em estudo é a razão objetiva de equilíbrio, isto é, o que autoriza a revisão não é a ideia de que a parte não tem condição de prever: mas o motivo imprevisível responsável pela quebra da base objetiva do negócio, desequilíbrio contratual, desproporção da prestação, quebra da função social do contrato, ou ofensa à boa-fé objetiva. A interpretação é possível pelo fato de que as ideias de equilíbrio e sinalagma serem marcantes pelos demais termos contidos na regra: “desproporção manifesta” e “valor real da prestação”. Dessa forma, quando se conjuga o aspecto da imprevisibilidade no campo dos motivos e uma perturbação nos valores da prestação no momento da contratação e durante a sua execução, inegavelmente refere-se a base subjetiva – fundando-se na representação mental que seja uma das partes, não oposta e conhecida pela outra14, sem ter sido colocada como condição15 - e a base objetiva – traz a economicidade e patrimonialidade que condicionam o negócio16 -, respectivamente, pois abrange o patrimonialidade e o fim buscado pelas partes, considerando o cenário e possíveis alterações das circunstâncias.

Assim, uma das duas grandes hipóteses admitidas pela Teoria da Base Objetiva para a revisão dos contratos - destruição da relação de equivalência ou impossibilidade de alcançar o fim do contrato17 – está contida no artigo 317, quando trata da “desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução”. No caso, pretende-se afirmar que há uma coincidência entre a perturbação da equivalência e a desproporção entre os valores da prestação no momento da conclusão do contrato e na sua execução. Portanto, a tensão que se verifica entre os aspectos subjetivos – “motivos imprevisíveis”, que se associa a base subjetiva – e a realidade econômica do contrato - “desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução”, que se associa a base objetiva - justifica a Teoria da Base Objetiva no direito brasileiro18.

14 XXXXXX, Xxxx. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. trad. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Granada: Editora Comares, S.L., 2002. p. 210.

15 XXXXX, Xxxxxxx. Transformações gerais do direito das obrigações. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980. p. 99.

16 XXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxx e. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984. p. 1046.

17 XXXXXX, Xxxx. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. trad. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Granada: Editora Comares, S.L., 2002. p. 35.

18 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxx do Couto e. A teoria da base do negócio jurídico no direito brasileiro. In: XXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxx. XXXXX, Xxx. (orgs.). Contratos: formação e regime. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 212.

3. Juridicização da Causa: da Metafísica ao Direito

Feita a apresentação dogmática, a discussão do papel da causa no fenômeno revisional depende da situação da discussão num ambiente anterior ao jurídico, que é o filosófico, já que é através de Aristóteles19 que se explica a juridicização deste conceito. Quando se procura o porquê de determinada coisa ou de determinado fato quer-se saber por que as coisas são como são: a definição primeira de causa por Xxxxxxxxxxx é de que esta é “aquilo em função de cuja presença alguma coisa vem a ser”20.

A causa é sempre una, no entanto, pode-se pensar em alguma contradição quando é apresentada a “Teoria das Quatro Causas” 21– material, formal, final e eficiente –, que é afastada quando se entende que, na verdade pode haver diversas causas sobre a mesma coisa, pois uma estátua de bronze, por exemplo, apresenta tal configuração por ser feita de bronze e por ter determinada forma. A causa do bronze é distinta da causa da escultura, mas referem-se a um único objeto22. Portanto, a ideia de unidade causal é coesa, pois nas quatro causas busca- se a essência do ser em estudo, diferindo apenas a perspectiva em que é visto.

Assim, transplantando os elementos filosóficos ao plano jurídico, do ponto de vista material, o negócio jurídico é causado pelas tratativas anteriores, que imputam um influxo material. A causa material representa o sustento para o ato concreto negocial e o fundamento para a fixação dos deveres de pós-eficácia contratual23, isto é, é a declaração negocial. O referido influxo material que desperta consequências para a realização do negócio jurídico e mesmo após sua extinção depende de apresentação social sob determinada forma24 e referendamento do seu caráter vinculante, que é estabelecida pelo regime jurídico, que pode exigir maior ou menor solenidade para modular a carga eficacial25.

Em relação ao par de reciprocidade causa final e causa eficiente, verifica-se que esta última está relacionada a transmissão de efeitos obrigacionais, que depende da vontade e da

19 XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. A teoria da causa em perspectiva comparativista: a causa no sistema civil francês e no sistema civil brasileiro. Revista da Ajuris. n. 45. ano XVI. Porto Alegre: Ajuris, mar. 1989. p. 218-219.

20 ARISTÓTELES. Metafísica. trad. Xxxxx Xxxx. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2012. p. 132. 21 XXXXXXXXXXX. Metafísica. trad. Xxxxx Xxxx. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2012. p. 47. 22 ARISTÓTELES. Metafísica. trad. Xxxxx Xxxx. 2. ed. São Paulo: Edipro, 2012. p. 133.

23 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 149-150.

24 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de los contratos: parte general. t. 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 402.

25 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. Tese (Titularidade em Direito) – Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito de São Paulo (FD), São Paulo, 1986. p. 129.

capacidade de direito, isto é, são as responsáveis pela realidade do contrato e que efetivamente agem: partes contratuais26. No entanto, não basta a estrutura de intencionalidade e aptidão para manifestá-la, deve ser orientada finalisticamente em direção determinada, daí a causa final, que é a razão determinante do negócio27. A vontade termina por executar este fim eleito: a causa final e a causa eficiente atuam para a produção dos efeitos obrigacionais.

4. Teoria Jurídica da Causa

Uma vez compreendida a matriz causal, pode-se seguir a Teoria Jurídica da Causa, que se inicia pela clássica distinção de causa e motivo. A eficácia que reverbera a partir da celebração de determinado negócio jurídico tem uma causa anterior que a defina, ou seja, traça e precisa os efeitos, atribuindo o porquê das coisas28. De outro lado, o motivo é a razão pela qual se declara a vontade - causa impulsiva, no sentido medieval29 –, apontando para uma relação com a produção de efeitos jurídicos, apesar da vontade não ser elemento necessário, mas acidental30. Portanto, na busca causal não se desce aos motivos ou as pré-intenções31, por uma impossibilidade lógica, pois não é razoável se pensar em descobrir as razões individuais que levaram as partes a tomar determinada conduta, e por isso os motivos seriam irrelevantes para o direito32, além de não estar presente nas pessoas jurídicas33. No entanto, mesmo que externalizado e conhecido por todas as partes pactuantes34, pode não importar juridicamente, pois este depende da expressão sob forma de condição ou razão determinante da conclusão negocial35: a isto, chama-se a causalização do motivo36, fazendo depender a eficácia do motivo relevante, por força do princípio da inseribilidade dos xxxxxxx00.

26 XXXXXX, Xxxxxxxx. Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitária, 1966. p. 8.

27 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 157-160.

28 PONTES DE MIRANDA, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de Direito Privado. t. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.138.

29 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: Uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 69.

30 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. Tese (Titularidade em Direito) – Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito de São Paulo (FD), São Paulo, 1986. p. 223.

31 PONTES DE MIRANDA, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de Direito Privado. t. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.160.

32 XXXXXX, Xxxxxxxx. Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitária, 1966. p. 15.

33 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx de. Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. Tese (Titularidade em Direito) – Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito de São Paulo (FD), São Paulo, 1986. p. 210.

34 XXXXXX, Xxxxxxxx. Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitária, 1966. p. 31.

35 PONTES DE XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de Direito Privado. t. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.160.

Xxxxx a ressalva inicial, retoma-se a filosofia aristotélica, que propõe a unicidade da causa38, mas admite diversos sentidos, que são atribuídos a partir do adjetivo que lhe acompanha. Na verdade, trata-se de um termo poliédrico em que cada face corresponde a um sentido diferente39. Portanto, a causa não é termo unívoco ou equívoco, mas análogo, pois apesar de apresentar feições distintas, há relação entre si40. Assim, o que se verifica é que a doutrina trata sob um único termo – causa – uma série de conotações distintas entre si. Dessa forma, para estruturar o que se procurou chamar de Teoria Jurídica da Causa, parte-se da proposta de Antônio Junqueira de Azevedo41, que apresenta cinco sentidos para aferir o significado da causa: causa efficiens, motivo, causa da juridicidade, causa da atribuição patrimonial, causa do negócio. Ao lado destas cinco sentidos, há um sexto, que é a causa sinalagmática proposta por Xxxxxxx xx Xxxxxxx Penteado42.

Em primeiro lugar, há a causa enquanto motivo, sendo que apesar de serem conceitos distintos, a doutrina termina por admitir este sentido por razões históricas, já que por muito tempo os conceitos não eram claros. Segue-se a admissão da causa como sinônimo do próprio fato jurídico como fonte das obrigações, conduzindo a um efeito43, por isso, causa efficiens, ao lado de tantas outras fontes, como contratos, delitos, atos socialmente típicos, etc. A partir deste desenvolvimento da compreensão jurídica da causa, esta foi proposta como razão da juridicidade dos atos humanos44, isto é, como fundamento da relevância jurídica do contrato, de forma que não bastaria ao acordo, mas que houvesse um interesse justificável45. A causa, parece assim, relacionada a busca de segurança das relações jurídicas, de forma que sua

36 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de los contratos: parte general. t. 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 413.

37 PONTES DE MIRANDA, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de Direito Privado. t. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.163.

38 XXXXXX, Xxxxxxxx. Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitária, 1966. p. 40.

39 XXXXX, Xxxx. El contracto (Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico). Trad. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Barcelona: Bosch, 1959. t. I (Esposición general). p. 47.

40 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Direito das coisas. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 157.

41 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. Tese (Titularidade em Direito) – Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito de São Paulo (FD), São Paulo, 1986. p. 121-129.

42 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: Uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 159.

43 XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. A teoria da causa em perspectiva comparativista: a causa no sistema civil francês e no sistema civil brasileiro. Revista da Ajuris. n. 45. ano XVI. Porto Alegre: Ajuris, mar. 1989. p. 219.

44 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. Tese (Titularidade em Direito) – Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito de São Paulo (FD), São Paulo, 1986. p. 122.

45 VERÇOSA, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Direito comercial: teoria geral do contrato – fundamentos da teoria geral do contrato. 2. ed. ver. atual. ampl. 4.v. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 228.

presença marcasse a tutela jurídica46. Trata-se de uma característica cognitiva, por permitir conhecer de modo juridicamente relevante o interesse das partes47.

Quando se passa a questionar o porquê determinados pactos obrigam, isto é, buscando- se a causa da juridicidade, obtém-se resposta dupla. De um lado a própria natureza das coisas geraria este dever, pois se trata de uma retribuição a ato anterior, isto é, há causa naturalis. No entanto, há também atos que passam a obrigar por conta de um reconhecimento social do jurídico, isto é, decorre de modos civis de obrigar-se, daí o que se diz por causa civilis, representando a função do direito é sempre regular e pacificar as relações sociais48. Ao lado destas, há causas que respondem ao deslocamento patrimonial49 – são a causa credendi, causa constituendi, causa solvendi e causa donandi50 - também chamadas de causa remota do negócio51. A análise destas implica num controle da legitimidade das atribuições patrimoniais, de forma que a ausência de correspectivos pode apontar para enriquecimento sem causa52, por exemplo. Apesar da importância de se compreender a dinâmica destas causas nos negócios patrimoniais, pois permite que não confundamos as relações fáticas com a efetiva produção jurídica eficacial53, a sua generalidade é tão grande que estas conotações estão presentes em todos os negócios patrimoniais, não permitindo distingui-los entre si.

Segue-se a causa do negócio, que deve ser diferenciada da causa da obrigação, pois esta é sempre resultado de uma fonte do direito anterior, seja o contrato ou um ato ilícito, enquanto a causa do negócio é a complexidade a que estamos nos deparando54. A causa é buscada nas obrigações entre as partes55, de forma que um mesmo contrato pode ter diversas

46 XXXXXXX-XXXXX, Xxxxxx. A teoria da causa em perspectiva comparativista: a causa no sistema civil francês e no sistema civil brasileiro. Revista da Ajuris. n. 45. ano XVI. Porto Alegre: Ajuris, mar. 1989. p. 214.

47 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de los contratos: parte general. t. 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 413.

48 PONTES DE MIRANDA, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de Direito Privado. t. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.13.

49 PONTES DE XXXXXXX, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de Direito Privado. t. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.138

50 XXXXX, Xxxx. El contracto (Problemas fundamentales tratados según el método comparativo y casuístico). Trad. Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Barcelona: Bosch, 1959. t. I (Esposición general). p. 312-313.

51 XXXXXX, Xxxxxxxx. Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitária, 1966. p. 45.

52 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de los contratos: parte general. t. 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 403.

53 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 167.

54 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 164.

55 XXXXXX, Xxxxxxxx. Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitária, 1966. p. 16.

obrigações, e a cada prestação haveria uma causa56. Os defensores da ideia de causa da obrigação formam a dita teoria analítica, pois se analisa a causa da prestação, em oposição a teoria unitária, que estuda a causa individualizada do contrato57. No entanto, a divisão apresentada encontra-se superada, pois ao falar-se da causa da obrigação, necessariamente deveria se reportar a outra causa, que é a originária, e por isso a verdadeira causa.

De outro lado, a causa do negócio trata-se de uma análise para além do contrato, observando sua concreção alterando a realidade: perquirem-se os fins dos negócios jurídicos, que não divergem do sentido dos motivos psicológicos58. A ideia de causa finalis, oriunda da proposição aristotélica, seria a verdadeira causa jurídica, para Torquato Castro59, pois representa o fim último das partes, capaz de garantir individualidade ao ato, revelando-se no consenso, que é o ponto comum entre as vontades das partes. Para a doutrina, a causa final divide-se em três acepções. Nas primeiras, considera-se a causa subjetiva, abrangendo-se os motivos, e por isso podem variar entre as espécies contratuais e mesmo numa relação jurídica única, entre as partes, sendo chamada de causa ocasional60. De outro, a causa subjetivo- objetiva, relacionando-se ao fim que os declarantes conjuntamente pretendiam. Finalmente, há uma concepção objetiva que abrange a função do negócio, podendo representar uniformidade nos negócios de mesmo tipo – sendo chamada de causa abstrata ou causa-função – ou ser peculiar a cada negócio jurídico individualizado – e por isso é conhecida por causa concreta61.

Portanto, há causa em todos os contratos, mas diferenciam-se entre a categoria destes. Explica-se, no direito das liberalidades, não há de se cogitar de causa natural, pois não há reciprocidade entre o dar e receber, e por isso a forma exerce-se este papel, daí a causa formal. De outro lado, nos contratos onerosos, há sempre o intercâmbio entre o dar e receber, referindo-se, assim, há uma causa natural, pela imanência de procedência do direito62. Assim, o que se pontuou é que o sinalagma – entendido como equilíbrio entre prestação e

56 VERÇOSA, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Direito comercial: teoria geral do contrato – fundamentos da teoria geral do contrato. 2. ed. ver. atual. ampl. 4.v. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 224.

57 VERÇOSA, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Direito comercial: teoria geral do contrato – fundamentos da teoria geral do contrato. 2. ed. ver. atual. ampl. 4.v. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 236.

58 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. Tese (Titularidade em Direito) – Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito de São Paulo (FD), São Paulo, 1986. p. 126.

59 XXXXXX, Xxxxxxxx. Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitária, 1966. p. 7.

60 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de los contratos: parte general. t. 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 404.

61 VERÇOSA, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Direito comercial: teoria geral do contrato – fundamentos da teoria geral do contrato. 2. ed. ver. atual. ampl. 4.v. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 216.

62 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 15.

contraprestação, ou seja, troca – é resultado do contrato, sendo sua causa63, pois gera equilíbrio econômico e dos direitos e deveres. O ponto comum em todos estes contratos é sempre o deslocamento patrimonial equilibrado64. Nos contratos, a causa destes se fundiriam na relação entre as causas das obrigações assumidas entre as partes65, daí o sinalagma, que a essência do contrato. Disto, aponta-se para o sinalagma genético – livre de vícios de consentimento, como a lesão ou a coação – e o sinalagma funcional66 – qualquer perturbação que venha a prejudicar o adimplemento ou o fim do contrato, relacionando-se com a ideia de controle funcional do contrato pelo ordenamento jurídico67.

5. Função Pretoriana da Causa

A causa, apesar de não determinar o regime jurídico negocial, é importante no estudo deste, pois exerce três funções distintas divididas nos planos da validade e eficácia: tal qual o direito pretoriano, a causa auxilia na interpretação, supre e corrige o direito no caso concreto68. Além destas, sabe-se que não se trata de um rol exaustivo, pois outras funções conexas ou autônomas podem ser apontadas pelos operadores do direito, quando recorrerem a causa para solucionar situações concretas.

A função interpretativa implica na não mecanicidade da intepretação e atenção ao que foi declarado, pois quando a causa se presta a identificar determinado negócio jurídico será única em cada caso, apesar de sempre atribuir juridicidade69, ou seja, confere a vestimenta jurídica para a operação econômica, e por isso funciona também como “vetor interpretativo70. Assim, aproxima-se da identificação da causa concreta da própria operação desenvolvida, para verificar os limites da autonomia privada71, que se dá mais claramente nos contratos

63 VERÇOSA, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Direito comercial: teoria geral do contrato – fundamentos da teoria geral do contrato. 2. ed. ver. atual. ampl. 4.v. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 532.

64 XXXXX, Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx da. A noção de sinalagma nas relações contratuais e paracontratuais (uma análise à luz da teoria da causa). Tese (Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, 2001. p. 187.

65 XXXXXX, Xxxxxxxx. Da causa no contrato. Recife: Imprensa Universitária, 1966. p. 15-16.

66 XXXXXX, Xxxxxx Xxxx xx. Cláusula “rebus sic stantibus”. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 270.

67 XXXXX, Xxxx. O contrato. trad. Xxx Xxxxxxx e M. Januário C. Xxxxx. Coimbra: Almedina, 2009. p. 223.

68 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 88.

69 XXXXXXX, Xxxxxx X. Cause and consideration in the law of contracts. Yale Law Journal. vol. XXVIII. n. 7. p. 621-646. mai. 1919. p. 646.

70 XXXXXXXX, Xxxxx X. Contratos empresariais: teoria geral e aplicação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 223.

71 VERÇOSA, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Direito comercial: teoria geral do contrato – fundamentos da teoria geral do contrato. 2. ed. ver. atual. ampl. 4.v. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 251.

atípicos, por buscar nas atribuições patrimoniais genéricas as regras jurídicas comuns72. É um caráter tipificador, pois serve para que cada contrato seja subsumido ao padrão legal73.

Já a função supletiva da causa liga-se a situação em que permite configurar o regime jurídico quando não há previsão legal anterior que o defina74, seja pela imputação deste ou derrogação de outros que fossem suscitados para aplicação. Há doutrinadores que atribuem a esta função um caráter exemplificador, quando trazem um modelo exemplar para fixar o regime jurídico75. Nesta função, a causa atua protegendo os negócios atípicos, já que na ausência de regras postas pelo ordenamento jurídico, busca-se a causa próxima para considerar as regras próprias de outros modelos além de acenar para os propósitos das partes76. Supre-se a ausência de previsão legal, permitindo a aplicação de regras relacionadas.

Finalmente, a função corretiva da causa se desdobra em duas situações, a depender de atuação da causa: corrigindo negócio jurídico subjacente para fazer a justiça no caso concreto, mantendo-o no mundo jurídico, ou atuando de forma mais incisiva, levando a sanções nos planos da validade e da eficácia. Na primeira situação, em função de circunstâncias peculiares, a função corretiva pode estabelecer agir contra o sentido literal da lei77. Na segunda situação, a função corretiva depende do papel da causa, se tratar-se de requisito de validade ou fator de eficácia nos negócios causais, protegendo-se a parte que confiou na causa para a realização do negócio78.

6. Conclusão: a Causa na Revisão Judicial dos Contratos

Quando se discute a causa na revisão judicial dos contratos, tem-se ciência de que parte da doutrina refuta que haja qualquer relação, afirmando que a causa diria se refere a fatores de formação do contrato, enquanto a revisão considerará sempre aspectos

72 PONTES DE MIRANDA, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx. Tratado de Direito Privado. t. III. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. p.141.

73 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de los contratos: parte general. t. 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 405.

74 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 88.

75 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de los contratos: parte general. t. 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 405.

76 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 89.

77 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 90.

78 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 152.

supervenientes79, guardando relação com a impossibilidade do cumprimento da prestação e da previsão das medidas preventivas80. No entanto, acredita-se que esses posicionamentos decorram da dificuldade de apontar qual face do poliedro causal está sendo afetada. Para afastar este argumento, o estudo semântico anterior será reunido em dois grandes grupos. De um lado, há os sentidos da causa que não são atingidos pela revisão dos contratos – aplicação negativa da causa –, e, de outro, há apenas a causa sinalagmática que é efetivamente atacada quando as circunstâncias se alteram de maneira relevante para a vida do contrato e passa a ser objeto da revisão contratual, operando-se uma aplicação positiva da causa.

Quando se trata de aplicação negativa da causa, pretende-se mostrar uma ausência de aplicação da causa na revisão judicial dos contratos. Assim, o primeiro sentido de causa que deve ser afastado é o da causa enquanto motivo, pois este, em regra, não importa ao contrato, já que a revisão contratual, seja qual for a teoria que a embasa, depende de uma mudança do interesse juridicamente relevante. Na verdade, mesmo na Teoria da Imprevisão não importam os motivos: nesta teoria, não se diz respeito as razões pelas quais um agente econômico optou por contratar, mas a possibilidade de determinada alteração circunstancial ter sido cogitada pelas partes, dada o conhecimento do ambiente em que determinado negócio era celebrado.

O mesmo ocorre em relação a causa da juridicidade. Ora, se esta é o fundamento da relevância jurídica do contrato, isto é, o porquê determinados pactos obrigam, mesmo na revisão judicial dos contratos, estes continuam sendo obrigatórios. Isto não permite dizer que a causa seja a base do negócio, pois enquanto a primeira é o requisito objetivo de juridicidade, a base é atribuída ao negócio já existente ou lhe é condição para existir, mas é sempre enxergada, identificada, enquanto a causa é o fundamento da juridicidade81. No mesmo sentido, também a causa da atribuição patrimonial é hipótese de aplicação negativa da causa: ainda que dependente de certos ajustes, a estrutura do crédito e débito genericamente considerada remanesce. O que se atinge, como se verá, é o equilíbrio material entre o que se paga e o que se recebe.

O mesmo se diga em relação a causa material - estrutura de direitos e obrigações estabelecidas entre as partes -, pois uma vez que seja pretendida a revisão dos objetos das

79 XXXXXXX, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx; JUNIOR, Xxxxxx Xxxxxxx. Teoria geral dos contratos empresariais: contratos empresariais e análise econômica. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015. p. 42.

80 XXXXXX, Xxxxxx. Nota como tradutora. In: XXXXXXX, Xxxx; XXXXXXXX, Xxxxxxxx. Análise econômica do direito. trad. Xxxxxx Xxxxxx. Atlas: São Paulo, 2015. p.476

81 XXXXXX, Xxxx. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. trad. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx. Granada: Editora Comares, S.L., 2002. p. 73-74.

obrigações contidas num contrato, na verdade, a estrutura negocial própria se mantém, em regra. A mesma lógica se repete na causa formal, pois se esta é a apresentação social e referendamento ao caráter vinculante, de acordo com o regime jurídico vigente, naturalmente, por mais que se realize a revisão contratual, a maneira com que a relação jurídica se apresentará não será alterada. No entanto, trata-se da regra, já que é possível que ao se discutir o modo de pagamento altere-se a natureza jurídica do contrato ou mesmo que para extrair maior carga eficacial, já que este é o objetivo da causa formal, as partes optem por maior solenidade. Neste sentido, há a compra e venda de safra futura de arroz, que por intempéries climáticas, não chegou a quantidade pactuada. Pode ser que as partes optem por ao invés de reduzir o preço, mantenham-no, e o agricultor deva entregar o produto periodicamente, até que se chegue ao inicialmente desejado. A estrutura do preço contra coisa se mantém, mas não se trata de compra e venda na sua forma pura.

Finalmente, no que se refere a causa do negócio – da qual se depreende a causa final – e a causa eficiente, também não há perturbação causal. Se a causa do negócio corresponde é atingir o fim eleito pelas partes, e ao menos uma delas pretenda rever o contrato, entende-se que o que se deseja é justamente concretizar o fim desejado, por isso, diz-se que está mantida. Da mesma forma, se é a causa eficiente a fonte das obrigações, e via de regra, a vontade interfere neste fluxo obrigacional. O que ocorre é que a frustração do adimplemento, que, no caso, pode ser acarretada pelo desequilíbrio sinalagmático, é possível de ser evitada por meio da revisão contratual, evitando que se atinja a causa final82. O que pode haver, e de fato ocorre, é uma perturbação do fim concretamente considerado. No entanto, a causa final, abstrata que é, corresponde sempre a uma potencialidade projetada entre os contratantes, e esta se mantém na revisão, já que o escopo é a manutenção do vínculo jurídico obrigacional.

Do exposto, cotejando com a Teoria Jurídica da Causa apresentada anteriormente, resta a causa sinalagmática como afetada pela revisão judicial dos contratos. No momento da formação do contrato, a causa sinalagmática genética83 estará sempre presente, salvo em caso de vícios genéticos, em que haverá afetação originária da causa84. Trata-se de uma questão lógica: se é a causa sinalagmática que define o contrato, na estrutura de dar e receber de forma

82 XXXXXXXX, Xxxxxxx xx Xxxxxxx. Doação com encargo e causa contratual: uma nova teoria do contrato.

2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 37.

83 VERÇOSA, Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx. Direito comercial: contratos empresariais em espécie. 5.v. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 532.

84 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de los contratos: parte general. t. 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 507.

justa, a alteração das circunstâncias pode perturbá-la, sendo que o que a revisão pretende restabelecê-la.

Em outras palavras, tanto a ocorrência de um fato superveniente como a revisão alteram-na, mas enquanto o primeiro atua de modo prejudicial, a segunda visa reconstituí-la. Pela alteração das circunstâncias pode ser que o equilíbrio inicialmente estruturado seja prejudicado, mutilando-se a causa sinalagmática, podendo ser provocado um desequilíbrio sinalagmático que gera um vício funcional capaz de alterar a própria essência do contrato, já que este depende do justo e real equilíbrio entre as prestações, gerando perturbações na sua própria causa sinalagmática85. Dessa forma, é correto dizer que o fundamento da revisão judicial dos contratos está no sinalagma, pois é o equilíbrio que deve determinar as relações contratuais86. Assim, a causa atuará sempre no momento futuro87, referindo-se a uma afetação superveniente88: se a causa do contrato é frustrada, autoriza-se a revisão89. Não se pode negar a aproximação com a Teoria da Base Objetiva, quando trata da destruição do equilíbrio contratual90, que constrói o fundamento do artigo 317 do Código Civil, e por isso a importância desta baliza interpretativa: tanto a base objetiva quanto causa sinalagmática vertem-se para a patrimonialidade e equilíbrio do negócio.

Nestes casos, a causa atuará junto a parte que contratou acreditando-se na manutenção da causa à época da contratação, isto é, atuando como fator de eficácia para modular a ineficácia superveniente. Neste sentido, em primeiro lugar, tem a espaço a função interpretativa, vez que corresponde a identificação da causa concreta da própria operação desenvolvida. Por sua vez, a função corretiva, desdobra-se na correção do negócio jurídico subjacente para fazer a justiça no caso concreto, mantendo-o no mundo jurídico. Trata-se do aludido restabelecimento da causa sinalagmática que havida sido abscindida, reequilibrando- se os direitos e obrigações estabelecidos entre as partes: atua como critério de adaptação por

85 XXXXXXX, Xxxxx Xxxx Xxxxxxx. Onerosidade excessiva no Código Civil. In: Revista de Direito Privado. ano

8. n. 31. jul-set. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 273.

86 XXXXXX, Xxxxxx Xxxx xx. Cláusula “rebus sic stantibus”. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 271.

87 XXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx. Negócio jurídico e declaração negocial: noções gerais e formação da declaração negocial. Tese (Titularidade em Direito) – Universidade de São Paulo, Faculdade de Direito de São Paulo (FD), São Paulo, 1986. p. 224.

88 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de los contratos: parte general. t. 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 507.

89 XXXXXXXXXX, Xxxxxxx. Tratado de los contratos: parte general. t. 1. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 2004. p. 413.

90 XXXXX, Xxxxxx Xxxxxxxxxxx. Resolução pela frustração do fim do contrato. In: XXXXXXXX, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx; TARTUCE, Xxxxxx (coord.). Direito contratual: temais atuais. São Paulo: Método, 2007. p. 505.

conta da alteração promovida pelo novo programa econômico91. Finalmente, não se cogita, de regra a função supletiva, vez que esta atua protegendo os negócios atípicos, considerando as regras próprias de outros modelos além de acenar para os propósitos das partes. Mais uma vez, esta é a regra, pois se ao se revisar o contrato, pode-se também lhe alterar a estrutura, e terminar por escapar ao terreno das atipicidades, em que atuará a função supletiva.

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