Contract
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CONTRA-RAZÕES X MAX TEL. E ENER. ELET. LTDA
À
Companhia de Saneamento Municipal – CESAMA
CNPJ 21.572.243/0001-74 I.E. 000.000.000.0000
Departamento de Licitações e Assessoria de Contratos Xxxxxxx Xxxxx xx Xxx Xxxxxx, 0000/00x xxxxx - Xxxxxx
CEP: 36.013-020 / Juiz de Fora – MG / (00) 0000-0000 / 9199 / 9200 / 9201
ILUSTRÍSSIMO (A) SENHOR (A) PREGOEIRO (A) OFICIAL DA COMPANHIA DE SANEAMENTO MUNICIPAL – CESAMA – JUIZ DE FORA/MG
Ref.: PREGÃO ELETRÔNICO Nº 072/18 – PA nº. 138/2017
UASG: 925894
ARTHA TECNOLOGIA SOLUÇÕES IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO
LTDA – EPP, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 19.500.028/0001-16, com sede a Xxx Xxxxxx Xxxx, xx 000, Xxxx. 00, Xxxx Xxxx Xxxxxxxxx, Xxx Xxxxx – SP, CEP: 04511- 011, neste ato representada legalmente por pela Sra. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, portadora da Cédula de Identidade Sob Nº 32.569.532-5 e CPF Sob Nº 000.000.000-00 e Xxxxxxx xx Xxxxxxx, portador da Cédula de Identidade Sob Nº 28.874.140-7 e e CPF Sob Nº 000.000.000-00 devidamente habilitados e qualificados no processo epigrafado, vem, respeitosa e tempestivamente, na forma da legislação vigente, em especial o artigo 4º, XVIII, da Lei nº 10.520/2002, opor as presentes CONTRA-RAZÕES ao RECURSO ADMINISTRATIVO interposto pela empresa MAX TELECOMUNICAÇÕES E ENERGIA ELÉTRICA LTDA, inscrita no CNPJ/CPF nº 12.797.724/0001-97, e assim o faz em conformidade com as razões de fato e de direito adiante despendidas:
I - DOS FATOS
A RECORRIDA atua no ramo de soluções tecnológicas, tendo adquirido, ao longo de sua larga experiência no mercado, respeitabilidade e credibilidade, atributos estes que lhe credenciaram e qualificaram para participar do PREGÃO ELETRÔNICO Nº 072/2018, promovido por essa COMPANHIA DE SANEAMENTO MUNICIPAL – CESAMA – JUIZ DE FORA/MG, cujo
objeto é a “Contratação de pessoa jurídica especializada na prestação de serviços de leitura de
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hidrômetros, emissão simultânea e entrega de faturas, apontamento de inconsistência de dados cadastrais, vistoria de vazamentos internos e apresentação de resultados, a serem executados na cidade de Juiz de Fora e Distritos atendidos pela CESAMA, com fornecimento de equipamento de registro de leitura, impressoras, insumos, mão-de-obra e meios de transporte necessários para o eficaz desempenho dos trabalhos”.
Consta nos registros do processo licitatório em questão que a ora RECORRIDA foi regularmente HABILITADA e CLASSIFICADA no respectivo Certame, tendo em vista haver cumprido toda a disciplina legal e as regras e exigências editalícias, e ofertado o menor preço que garante tanto a exequibilidade da contratação, quanto a economia para a futura Contratante, assegurando, deste modo, a proposta mais vantajosa para a Entidade Licitante.
Ocorre que, inconformada com tal fato, a RECORRENTE interpôs o RECURSO ADMINISTRATIVO em deslinde, arguindo, diga-se de passagem, equivocadamente, que a RECORRIDA veio a infringir o Item 4.26 do Edital, consoante as seguintes suposições:
“A empresa informa, em sua última planilha de composição de custos, um valor de salário abaixo do piso da categoria, sendo que o edital o faz com o valor integral. Motivo pelo qual se o número de horas de trabalho dos colaboradores seja diminuída, não haverá espaço para contingências, característica essa inerente ao trabalho em campo, inclusive de natureza imponderável, como alagamentos, manifestações ou falta de combustível. Portanto caso a empresa seja adjudicada sem os devidos ajustes e reapresentação dos custos contemplando essas disponibilidades para a segurança e qualidade da coleta de dados para o faturamento da CESAMA e do bem público, todos os demais participantes serão prejudicados frente a quebra de isonomia, assim como o bem público estará isento de garantias contra essas contingências”.
Consoante adiante se verá, a RECORRENTE, inconformada com a legítima habilitação e classificação da RECORRIDA, acabou por lançar argumentos totalmente despiciendos de embasamento fático-jurídico suficientemente capaz de fazer prosperar seu intento, causando, portanto, protelação injustificável do andamento regular do processo, o que decerto vem a causar prejuízos ao atendimento da necessidade pública invocada no objeto licitatório.
Destarte, compete a esta RECORRIDA, em nome da defesa da legalidade e da regularidade dos atos realizados no PREGÃO ELETRÔNICO Nº 072/2018, e da manutenção da
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proposta mais vantajosa a essa COMPANHIA DE SANEAMENTO MUNICIPAL – CESAMA – JUIZ DE FORA, apresentar os esclarecimentos e contrarrazões recursais adiante aduzidos:
II – DAS CONTRA-RAZÕES RECURSAIS
a) OBSERVÂNCIA DA LEGALIDADE E DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO, NA CLASSIFICAÇÃO DA RECORRIDA
Cumpre esclarecer, ab initio, que a Administração deve, em primazia, observar os princípios basilares da licitação e dos atos administrativos, mormente o da legalidade, o da vinculação ao instrumento convocatório e o do julgamento objetivo.
Tais princípios norteiam a atividade administrativa, impossibilitando o administrador de fazer prevalecer uma convicção de ordem subjetiva, e impõem ao mesmo o dever de pautar sua conduta segundo as prescrições legais e editalícias.
Assim sendo, surge para Administração, como corolário dos postulados supra, o dever de pautar seu julgamento segundo critérios objetivos previamente elencados no instrumento convocatório, evitando-se assim surpresas e subjetivismos na avaliação operada.
Qualquer excepcionalidade imposta frente ao rigor do caráter objetivo inerente ao processo licitatório somente deve se dar de modo justificado e fazendo prevalecer o interesse público, mediante o emprego dos princípios da segurança jurídica, do formalismo moderado e da verdade material, que preponderam no campo jurídico administrativo.
Descabe, portanto, excepcionar a interpretação ou aplicação das regras do edital licitatório meramente por convicção subjetiva de determinado licitante, ou desejo do mesmo pelo emprego de formalismos exagerados ou desnecessários ao Certame.
Com efeito, os particulares que pretendem fornecer bens à Administração Pública devem formular suas propostas obedecendo às instruções indicadas no instrumento convocatório (edital). Na mesma esteira, a Administração deve conduzir o processo licitatório de modo a respeitar os preceitos editalícios. Nesta e naquela hipótese, deve-se observância ao principio da vinculação ao edital, conforme consubstanciado no art. 3º e 41 da Lei nº 8.666/93, abaixo transcritos:
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“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do principio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
“Art. 41 - A administração não pode descumprir as normas e condições do edital ao qual se acha estritamente vinculada. “
Neste sentido, clarividente o ensinamento do mestre Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx (In Licitação e Contrato Administrativo, 14ª ED. 2007, p.39):
“A vinculação ao edital significa que a Administração e os licitantes ficam adstritos nos termos do pedido ou do permitido no instrumento convocatório da licitação quer quanto ao procedimento, quer quanto à documentação, às propostas e ao contrato...”
Por tais razões, denota-se que os reclames do interesse público indicativos das especificações técnicas pertinentes e quantitativos adequados dos bens a serem adquiridos pela Administração, devem se encontrar estabelecidos expressamente no edital licitatório, sob pena de infringência aos arts. 3º e 41 supra evidenciados.
De outro modo, tem-se que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório impõe à Administração a obrigação de julgar as propostas dos particulares sob o pálio de critérios objetivos, zelando, ainda, para que não sejam perpetradas alterações editalícias ou interpretações sob o enfoque de sua aplicação que malfiram os princípios da ampla competitividade e isonomia.
Acerca do tema, já é assente na jurisprudência pátria que não só os documentos solicitados aos licitantes, mas também os requisitos e critérios relacionados às exigências habilitatórias e qualificatórias dirigidas aos mesmos, devem se deter aos estritos termos do instrumento convocatório, ainda que não haja claridade em determinada cláusula editalícia. Ressalte-se, por igual, a vedação de inabilitação do licitante em face de interpretação impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. Veja-se:
EMENTA: “ADMINISTRATIVO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. LICITAÇAO. VINCULAÇAO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIA.
INTERPRETAÇAO. EDITAL. DESCLASSIFICAÇAO. 1. O princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do juiz, a teor do que dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil, revela que ao magistrado cabe apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos. 2. Em decorrência do princípio da vinculação ao
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instrumento convocatório, o edital do certame deverá conter as regras regulatórias do procedimento licitatório, as quais deverão ser observadas pela Administração Pública licitante e pelos proponentes em todos os seus termos e condições. 3. Qualquer requisito ou critério que não estiver claramente estipulado no edital não pode ser exigido dos proponentes na elaboração e apresentação das propostas e, de igual modo, não pode justificar a eventual desclassificação por parte da Administração licitante. 4. A interpretação das regras do edital não deve ser restritiva, isto é, o ordenamento jurídico regulador da licitação não admite a inabilitação de concorrente com base em circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato. 5. Recurso desprovido. (TJ-ES - AC: 24060012226 ES 24060012226, Relator: XXXXXX XXXXX BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 08/01/2008, SEGUNDA CÂMARA
CÍVEL, Data de Publicação: 07/02/2008) grifos nossos
De mais a mais, tem-se que o art. 30 da Lei nº 8.666/93, acerca das exigências voltadas a verificar a aptidão técnica do licitante, determina o seguinte:
“Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;
IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso”.
Nesta esteira, supõe-se que a Administração Licitante exija no edital licitatório que o licitante apresente determinado documento para comprovar o cumprimento de regra definida em lei especial. Não havendo tal exigibilidade em lei especial, são suficientes os requisitos disciplinados nos incisos I a III do dispositivo supra transcrito. Assim sendo, não cabe à Administração inovar (exigindo documento não definido em lei especial) ou avaliar determinado documento em sentido distinto do que preconiza a lei especial, a pretexto do entendimento isolado e subjetivo de um dado licitante.
Corroborando com tal afirmação, a jurisprudência massiva do Superior Tribunal de
Justiça – STJ:
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EMENTA: “ADMINISTRATIVO – EDITAL DE LICITAÇÃO – EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS COMPROBATÓRIOS DE PRESTAÇÃO ANTERIOR DE SERVIÇO IDÊNTICO OU SIMILAR AO DO OBJETO DA LICITAÇÃO, ACOMPANHADOS DE EMPENHO, ORDEM DE SERVIÇO OU NOTA FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGALIDADE DO ATO – RECONHECIMENTO, EM SEDE DE APELAÇÃO – RECURSO ESPECIAL – ACÓRDÃO RECORRIDO
INCENSURÁVEL. IMPROVIMENTO. Na realização de licitação, se do edital, no item relativo à apresentação de documentos para comprovar a qualificação técnica, são estabelecidas outras exigências não previstas na legislação de regência (artigo 30, inciso II da Lei nº 8.666/93), configura-se ilegalidade a ser reparada pela via do mandado de segurança. Recurso improvido”. (STJ - REsp: 316755 RJ 2001/0040498-7, Relator: Xxxxxxxx XXXXXX XXXXXX, Data de Julgamento: 07/06/2001, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 20.08.2001 p. 392</br> RSTJ vol. 149 p. 123)
In casu, convém esclarecer, a priori, que todo o escopo e as nuanças da execução do futuro contrato devem estar, em sua plenitude, definidos no Edital, que é o conjunto de regras diretrizes do Certame.
Cediço que as características essenciais do objeto licitando se fazem presentes na constatação da capacidade técnica da RECORRIDA, que, não se furtando ao seu inteiro cumprimento, assume as obrigações e responsabilidades pela integral execução contratual, tanto a nível ordinário, quanto nas situações contingenciais. É isto o que sugere as Cláusulas 4, 5 e 8.1 da Minuta Contratual (ANEXO III do Instrumento Convocatório), de onde se extrai que a contratada deve assegurar o atendimento às condições técnicas, e observância das condições trabalhistas, previdenciárias e tributárias inerentes à prestação dos serviços.
Compete, portanto, elucidar que a demonstração da capacidade técnica do licitante limita-se à “comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos”, conforme prenuncia o art. 30, II, da Lei nº 8.666/93.
Por tal motivo, qualquer outra exigência na licitação, fora do parâmetro da norma supra, como, por exemplo, a imposição da apresentação de uma proposta de preços da licitante que contemple a margem de custos de um plano contingencial de riscos, constitui-se como uma cláusula excessiva, fora do cerne da legalidade estrita, conquanto o contingenciamento dos serviços já se perfaz como ação inerente à própria atividade empresarial, não se compondo como um plus na proposta que deve ser apresentada à entidade licitante, na medida em que já está embutida em tal proposta o custo interno da empresa,
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mormente quando a mesma já venha atuando no mercado, na prestação de atividades similares às da presente licitação, a outras entidades públicas, ou seja, já possuindo efetivamente em andamento planos de contingência para situações de risco.
Aqui vale elucidar que o Plano de Contingência se constitui como um instrumento de gestão de riscos, objetivando o planejamento, controle e correções de situações de vulnerabilidade, que afetem ou ameacem afetar negativamente os resultados esperados em função dos serviços executados. Dentro das prerrogativas de autonomia e autogestão, a empresa deve identificar pontos críticos, alertar os tomadores do serviço, bem como corrigir e recuperar ocorrências que potencialmente possam interromper atividades vitais.
Assim sendo, no âmbito dos serviços desenvolvidos pelos profissionais contratados pela RECORRIDA, há a necessidade de se estabelecerem os meios apropriados para o contingenciamento do absenteísmo no trabalho, mormente quando considerada a ocorrência, programada ou não, de faltas, folgas, férias, licença gestante, além de outras hipóteses de afastamento de trabalhadores do local dos serviços, como alagamentos, manifestações ou falta de combustível, além de outros casos fortuitos ou de força maior.
Com efeito, a RECORRIDA possui reserva técnica e profissional suficiente para garantir o gerenciamento de situações de contingência provocada por incidentes causadores de interrupção no andamento normal de suas atividades, garantindo as condições mínimas necessárias para a continuidade e normalização das mesmas.
Todavia, como se disse, o plano contingencial, ou comprovação de reserva técnica e profissional da licitante, não se perfaz como exigência contida no PREGÃO ELETRÔNICO Nº 072/2018, justamente porque tais condições são intrínsecas à atuação da empresa no mercado, cabendo destacar que a apresentação de “atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes”, na ótica licitatória, é exigência bastante para avaliar “aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação”, consoante preconiza o art. 30, II, c/c §1º, da Lei nº 8.666/93.
Não obstante isto, é facultado à Administração aferir, com base no art. 48, inciso II, da Lei 8.666/93, a exequibilidade do preço proposto pelo licitante vencedor, quando há presunção de manifesta inexequebilidade, isto por meio de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, conforme entendimento do TCU (Acórdão 287/2008 Plenário).
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No caso do presente PREGÃO ELETRÔNICO Nº 072/2018, a RECORRIDA veio a comprovar, por meio da resposta às diligências promovidas pela CESAMA, que não existe qualquer evidência que impute inexequibilidade da proposta de preços ofertada no bojo do Certame vertente, isto porque foi apresentada a proposta atualizada com a planilha de custos, de onde se infere a adequação e atendimento a todas as obrigações trabalhistas e tributárias inerentes aos serviços, destacando-se o respeito ao piso salarial da categoria, consoante as regras definidas na respectiva Convenção Coletiva de Trabalho.
Impende salientar, a propósito do cumprimento das obrigações trabalhistas, que, de acordo com a convenção coletiva do SINTAPPI/SINSERHT-MG DE 2018-2019, Cláusula Terceira (pisos salariais) - Parágrafo Primeiro, a carga horária de referência é de 220 horas (para os pisos salariais descritos e relacionados na tabela do sindicato) podendo ser o salário reduzido proporcionalmente às horas contratadas.
Como anteriormente foi usada jornada de 220 horas como referência para o cálculo dos salários, com jornada de 44 horas semanais e 8 horas diárias (considerando o valor integral dos salários da tabela do sindicato), fizemos, como solicitado por esta CPL no corpo do e-mail, novo ajuste de cálculo para 22 dias com jornada de 8 horas/dia, o que totaliza 176 horas mensais.
Assim sendo serão contratados os cargos de leituristas com jornada de 180 horas mensais, e os cargos de Supervisor, Auxiliar Administrativo e Agente de Vistoria de Vazamento com jornada de 200 horas mensais com esta segunda para possibilidade de plantões quando necessário.
Conforme supracitado, de acordo com a redução de carga horária descrita pela convenção trabalhista do sindicato responsável, foram adequados os valores de salário proporcionalmente para as jornadas de horas a serem realizadas conforme orientação desta CPL. Os valores foram readequados na planilha.
Ainda para efeito de esclarecimento, a periculosidade da planilha tem o valor calculado sobre o salário para 200 horas (o salário de maior valor entre as jornadas de 180 e 200 horas). Veja-se:
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Piso salarial para 220 horas (usados anteriormente): Leiturista: R$ 1.474,77
Fiscal: R$ 1.474,77
Supervisor: R$ 1.768,36
Vistoria de Vazamento: R$ 1.474,77 Auxiliar Administrativo: R$ 1.000,00
NOVOS VALORES DE REFERÊNCIA:
Piso salarial para 180 horas:
Leiturista: R$ 1.206,63
Fiscal: R$ 1.206,63
Piso Salarial para 200 horas:
Supervisor: R$ 1.607,60
Vistoria de Vazamento: R$ 1.340,70 Auxiliar Administrativo: R$ 1.000,00
Constata-se, pois, que, ao contrário do que alega a RECORRENTE, esta RECORRIDA detém plena capacidade técnica e operacional de atender aos prazos anotados na Cláusula 4.26 da Minuta do Contrato (ANEXO III do Edital), supondo ser isto o que foi abordado pela RECORRENTE em suas razões recursais, já que a mesma acusou que a empresa vencedora havia descumprido a referida Cláusula 4.26.
b) DA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA NA DECISÃO QUE CLASSIFICOU A RECORRIDA
O Princípio da Isonomia é um dos corolários do Estado Democrático de Direito, sendo certo que, para a Administração Pública, tal preceito deve ser aplicado incontinenti, conforme prenuncia o caput do art. 5º c/c o art. 37, XXI, da Constituição Federal:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...)”.
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“Art. 37. (…)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
A isonomia encontra-se também solenemente deflagrada no art. 3º da lei 8666/93, impondo, pois, que nos processos licitatórios se observe o tratamento igual quando em condições iguais para todos.
Ao discorrer sobre o Princípio da Isonomia em processos licitatórios, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx elucida o seguinte:
“O princípio da igualdade implica o dever não apenas de tratar isonomicamente todos os que afluírem ao certame, mas também o de ensejar oportunidade de disputá-lo a quaisquer interessados que, desejando dele participar, podem oferecer as indispensáveis condições de garantia. É o que prevê o já referido art, 37, XXI, do Texto Constitucional. Aliás, o §1º do art. 3º da Lei 8.666 proíbe que o ato convocatório do certame admita, preveja, inclua ou tolere cláusulas ou condições capazes de frustrar ou restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e veda o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes, bem como entre empresas brasileiras ou estrangeiras, ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o objeto do contrato”. (in BANDEIRA DE XXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Curso de direito administrativo. 17. ed. 2004. p. 73-74)
No presente caso, o tratamento isonômico reclamado pela empresa RECORRENTE não pode e nem deve ser concedido de forma contrária à lei e aos princípios norteadores do procedimento licitatório, razão pela qual se mostra devida a manutenção da decisão atacada no recurso em deslinde.
III – DAS CONCLUSÕES E PEDIDOS FINAIS
Ante o exposto requer desse (a) digníssimo (a) Pregoeiro (a) oficial o conhecimento da presente peça contra recursal, para que, acolhendo-a, venha a julgá-la totalmente pertinente, pugnando, portanto, pela manutenção integral da decisão que veio a CLASSIFICAR a proposta de preços vencedora do Certame apresentada por esta RECORRENTE, dando, assim, continuidade ao
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procedimento, seguindo-se à adjudicação, homologação e contratação respectiva, respeitando, sobretudo, os princípios da legalidade, da economicidade e da vinculação ao instrumento convocatório.
São Paulo, 13 de setembro de 2018.
Aguarda deferimento.
Xxxxxx Xxxxxxxxxxx CPF 000.000.000-00
RG 32.569.532-5
Sócia Proprietária-Artha Tecnologia