OFÍCIO DPRJ/DCLC/CL 015/2020 20 DE JULHO DE 2020.

Ref.: Licitação por PREGÃO ELETRÔNICO DPRJ N° 009/2020, tendo como objeto a contratação de empresa para fornecimento de treinamento microsoft, serviço de instalação e fornecimento de licenças de uso dos softwares: microsoft windows server, cal server, sql server e visual studio, com software assurance de 36 (trinta e seis) meses, para a atualização tecnológica de novas versões dos referidos softwares que venham a ser lançadas.

Prezados Senhores,

Em atendimento aos pedidos de esclarecimento autuados nos autos do processo em epígrafe, recebido na secretaria do órgão julgador de licitações, passa-se à transcrição acompanhada das respectivas respostas do órgão técnico.

QUESTIONAMENTOS:

1 - “Subitem 3.7 - O serviço de instalação consiste na implantação na DPRJ dos softwares adquiridos de acordo com as melhores práticas e recomendações da Microsoft. Entendemos que os serviços de instalação, poderão ser executados de remotamente, está correto?

Subitem 3.7.6 - A instalação deverá contemplar no mínimo:

I. Instalação do Windows Server Datacenter em cluster dividido em dois ambientes, o primeiro com 4 servidores e o segundo com 2 servidores.

o Além dos serviços mencionados no item 3.7.4, será implementado e configurado alguma outra feature do Windows Server?

o Qual a versão do windows server utilizado?

o Possuem quantos servidores de Active Directory no ambiente?

o Qual o nível de domínio e de floresta?

o Será implementado uma infraestrutura de AD FS?

o Será migrado ou implementado um novo servidor de File Server?

o Possuem servidor de impressão?

Instalação de Banco de Dados SQL Server, de acordo com as melhores práticas e recomendações da Microsoft, nos dois ambientes, configurados no cluster, com alta disponibilidade. Será executado alguma atividade de migração das bases? Se sim, qual a volumetria dos dados e a quantidade de bases a serem migradas?

Implantar o gerenciamento de cliente do Configuration Manager. Será implementado o serviço para distribuição de pacotes de atualização do Microsoft office ou do windows desktop? Se sim, qual a versão do office e do windows desktop que será distribuído nas estações de trabalho dos usuários”?

Resposta: “SUBITEM 3.7 - O entendimento está incorreto, por padrão é necessário a instalação e configuração presencialmente, podendo no decorrer das atividades algumas fases serem feitas remotamente.

SUBITEM 3.7.6 - Além dos serviços mencionados no item 3.7.4 a empresa deverá considerar os itens do 3.7.6. A versão a ser instalada do windows server será a última disponível no fabricante já que estamos adquirindo as licenças no lote 1. Nossa estrutura conta com 5 servidores Active Directory, não possuímos servidor de impressão, será necessário a implementação e configuração do file server como serviço do cluster, nosso nível de domínio é Windows Server 2012 R2 e será necessário implantar o AD FS. Informamos que a migração de bases será feita pela equipe da DPGE cabendo a CONTRATADA definir e configurar as melhores práticas, replicação, backup e segurança. Quanto ao serviço de distribuição de pacotes de atualização, a versão do office é Microsoft Office Standard 2019, e do windows desktop é windows 10”.

2 - “Atestado(s) de Capacidade Técnica expedido(s) por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, em nome da empresa, comprovando ter executado ou estar executando, serviços de instalação de licenças Microsoft Windows Server Data Center e SQL Server, em cluster com alta disponibilidade (HA).

Entendemos que o atestado pode ser com o objeto pertinente compatível, uma vez que em projetos de implementação / instalação geralmente estão inclusas mais de uma solução ou software, nesse caso serão aceitos atestados contendo horas de implementação entregues com êxito, nosso entendimento está correto”?

Resposta: “ITEM 12.5.2 - O entendimento da empresa esta correto, será aceto atestados com objeto compatível”.

3 - “Item 3.8.1 Fornecimento de Treinamento oficial Microsoft nos cursos:

Entendemos que para os cursos oficiais serão exigidos inclusive as provas, está correto nosso entendimento?

Resposta: “ITEM 3.1 - Deverá ser fornecido treinamento oficial Microsoft nos cursos citados no item 3.8 que deverá ser ministrado por instrutor certificado microsoft podendo a CONTRATADA disponibilizar voucher para certificação aos participantes, ao fim dos cursos”.

4 – “Item 3.8.6 Todo o curso deverá ser presencial podendo ser disponibilizado as aulas online para consulta posterior. Entendemos que os treinamentos entregues serão os oficiais do Fabricante Microsoft e os mesmos não possuem consulta (aulas) posterior, nenhuma reprodução de gravação é autorizada pelo fabricante ou Centro de Treinamentos por se tratar de reprodução não autorizada de objeto intelectual, apenas o material que foi utilizado ao longo do curso. Como se trata de questões relativas a Direito Autoral, entendemos que será dispensada a disponibilização das aulas on-line para consulta posterior. Está correto o nosso entendimento”?

Resposta: Sim o entendimento está correto, não é exigido a disponibilização das aulas online podendo a empresa disponibilizar ou não.

5 - Item 4. COMPOSIÇÃO DOS ITENS DO OBJETO LICITADO. Entendemos que por se tratar de quantidade inferiores ao quórum mínimo do fabricante

de 10 alunos, a quantidade informada faz referência para turmas regulares públicas em Centro de Treinamento, onde serão matriculados os alunos conforme formação de turma mínima e as datas obedecerão ao calendário público. Está correto o nosso entendimento?

Resposta: “O entendimento esta incorreto, conforme item 5.2.3 a contratada deverá iniciar a execução do treinamento em até 30 dias da assinatura do contrato, sendo as aulas ministradas no centro do Rio de Janeiro em horário comercial podendo ainda se desejar ministrar as aulas na sede da defensoria localizada na Xx. Xxxxxxxx Xxxxxx 000 – centro”.

6 – “DOS RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS Os recursos necessários à realização do serviço ora licitado correrão à conta da seguinte dotação orçamentária: PROGRAMA DE TRABALHO: 11610.03.126.0481.4455 NATUREZA DA DESPESA: 449040 FONTE: 232 Por se tratar o objeto

desta licitação, de contratação de pessoa jurídica especializada para o fornecimento de treinamento Microsoft, serviço de instalação e fornecimento de licenças de uso dos softwares: Microsoft Windows Server, Cal Server, SQL Server e Visual Studio, com software Assurance de 36 (trinta e seis) meses, para a atualização tecnológica de novas versões dos referidos softwares que venham a ser lançadas, conforme quantidades e especificações técnicas constantes no termo de referência (anexo I). Uma vez que o os softwares em questão são objeto de licenciamento, para atendimento a legislação tributária vigente entendemos que conforme descrito no item 4 do edital – dos recursos orçamentários natureza da despesa 449040(serviços), o objeto desta licitação cujos lotes 1, 2 e 3 atenderão para faturamento a natureza de despesa mencionada acima, será aceito nota fiscal de serviço. Está correto nosso entendimento?”

Resposta: O entendimento está incorreto, o lote 1 trata-se de aquisição de software de prateleira e o mesmo foi esclarecido anteriormente, conforme Ofício CL 008/2020.

7- A Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro entende que o software do objeto do contrato se trata de software de prateleira, quando não é, onde nem mesmo o desenvolvedor do mesmo – Microsoft entende como tal a nenhum dos seus representantes. Entendemos, que o software de “prateleira” é definido como programa de computador produzido em larga escala de maneira uniforme e colocado no mercado para aquisição por qualquer interessado sob a forma de cópias múltiplas com suporte físico. Entendemos que o software em questão se trata de licença, que por sua vez se trata de serviço, conforme item 1.05 (Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação) da Lei Complementar 116/2003, e, portanto, será tributado pelo ISS, não cabendo o ICMS.

Resposta: O esclarecimento foi respondido anteriormente, conforme Ofício CL 008/2020, (AVISO 01 - SIGA)

8 - Diante de todo o exposto, entendemos que irá incidir ISS no faturamento dos softwares objeto deste edital. Além disto, esta licitante está situada em São Paulo, e se houver retenção de ICMS no Rio de Janeiro, haverá bitributação. Está correto o nosso entendimento? (ENCONTRA - SE EM ANEXO O PEDIDO DE ESCLARECIMENTO NA ÍNTEGRA)

Resposta: Conforme respondido anteriormente, conforme Ofício CL 008/2020, (AVISO 01 - SIGA), trata-se de software de prateleira, incidindo ICMS. A tributação está seguindo a legislação e jurisprudência de onde está sediado o órgão.

Atenciosamente,

Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

DPGE 00000000000@xxxxxxxxxx.xx.xxx.xx

RES: Pedido de Esclarecimento - PREGÃO ELETRÔNICO DPRJ Nº 009/20

De : Xxxxxxx Xxxxxx <xxxxxxx.xxxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx.xx>

Assunto : RES: Pedido de Esclarecimento - PREGÃO ELETRÔNICO DPRJ Nº 009/20

Para : xxxxx@xxxxxxxxxx.xx.xxx.xx, xx@xxxxxxxxxx.xx.xxx.xx

Cc : Operações Governo <xxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx.xx>, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxx Xxxxx Xxxxx <xxxxxxxxx.xxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx.xx>

Prezado Sr. Pregoeiro, boa tarde.

sex, 17 de jul de 2020 19:28

urgente 7 anexos

Com base na resposta ao nosso pedido de esclarecimento, estamos submetendo o novo pedido abaixo, ainda sobre a tributação do objeto:

Conforme Orientador da ABES (Associação Brasileira das Empresas de Software), que transcrevemos abaixo, entendemos que a forma de comercialização do software objeto do edital, cabe incidência de ISS:

TRIBUTOS DEVIDOS NA COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE

1. Este Orientador tem por objetivo delimitar a tributação da atividade de comercialização de programas de computador.

2. Nele, são listados os tributos e comentada a incidência tributária sobre a exploração econômica de programas de origem externa. No entanto, a comercialização de um software “não importado” estará sujeita ao pagamento dos mesmos tributos (exceto aqueles incidentes nas remessas ao exterior e no desembaraço aduaneiro). Entenda-se como software “não importado”, tanto aquele desenvolvido no País, quanto aquele reproduzido no território nacional, ainda que por simples duplicação de sua cópia matriz (“master copy”).

I – ALTERAÇÕES INSERIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 157 DE 29/12/2016

3. A Lei Complementar nº 157, de 29/12/2016, alterou substancialmente a Lei Complementar nº 116/2003 (assunto abordado no Orientador ABES de Janeiro/17), que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

4. As principais modificações feitas pela a LC nº 157/16, foram a criação de um novo item na lista de serviços tributados pelo ISS, o item 1.09 (Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS), a e ampliação do conteúdo de outros dois itens dessa mesma lista, o item 1.03 (Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres) e o item

1.04 (Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres)

5. Dentre os impactos que essas modificações na lista provocam, releva notar certos serviços que antes estavam fora da tributação do ISS e se tornaram fatos geradores desse imposto, além do que essas novas redações poderão deslocar o enquadramento de certas atividades para outros itens da lista, com impactos nas alíquotas do ISS em cidades com alíquotas diferenciadas do Imposto.

6. Esse deslocamento no enquadramento na lista do ISS, poderá implicar também que certas atividades sofram mudança na modalidade de recolhimento da COFINS e do PIS/PASEP (saindo da modalidade CUMULATIVA para a forma NÃO CUMULATIVA ou vice-versa), com a consequente alteração das alíquotas dessas contribuições (de 3% e

0,65%, respectivamente, para 7,6% e 1,65%, respectivamente – nesse caso com direito a crédito sobre os insumos ou vice-versa).

II - TRIBUTAÇÃO DA RECEITA

II.1 - ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

7. A Prefeitura Municipal de São Paulo, publicou e 14/11/2017 a Lei nº 16.757, alterando o disposto na Lei nº 13.701/03, e com isso, UNIFICOU todas as alíquotas do

I.S.S. para as atividades relacionadas aos serviços de informática e congêneres, passaram a ter uma alíquota única de 2,9%. Desta forma, para as empresas prestadoras de serviços localizadas na Capital de São Paulo, a alíquota do ISS incidente sobre os serviços descritos nos subitens 1.01, 1.02, 1.03, 1.04, 1.05, 1.06, 1.07 e 1.08 (além do novo item

1.09) será de 2,9%.

8. Ressalta-se ainda que a alíquota de 2,9% será aplicada também no subitem

17.24 da lista, subitem este que cuida da publicidade digital (inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)).

9. Para as empresas prestadoras de serviços localizadas em outros municípios: a alíquota de ISS pode ser diferente, variando entre 2% e 5%. Vale a pena pesquisar, pois há Municípios que fixaram mecanismos que reduzem o ISS sobre as atividades de informática, seja por redução pura e simples das alíquotas, seja ainda permitindo a exclusão na base de cálculo, de valores tais como aqueles pagos na aquisição do software, os direitos devidos aos titulares da obra (ou na aquisição das licenças) ou os tributos federais incidentes sobre a operação. Não há incidência de ISS sobre a exportação de serviços para o exterior.

II.2 – PIS/PASEP e COFINS sobre Faturamento

10. A empresa pagará ainda o PIS/PASEP-Faturamento e COFINS- Faturamento sobre a receita incidente sobre faturamento. Em princípio, o PIS/PASEP e a COFINS serão calculados pela modalidade cumulativa (alíquotas de 0,65% e 3%, respectivamente, sobre o faturamento, sem direito a crédito do PIS/COFINS). Caso a empresa comercialize software IMPORTADO (ou seja, que tenha sido objeto de desembaraço na alfândega e tenha pago IPI e Imposto de Importação sobre o valor do meio físico), então essa receita estará sujeita ao PIS/PASEP e à COFINS pela modalidade não cumulativa (1,65% e 7,6%, respectivamente, com direito a crédito do PIS/COFINS calculado pelos mesmos percentuais sobre o valor dos "insumos").

11. Atente-se que os serviços enquadrados no item 1.03 da lista (Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres), tinham – continuarão a ter – o PIS/PASEP e a COFINS-faturamento calculados

pela modalidade não cumulativa (1,65% de PIS/PASEP e 7,6% de COFINS com direito à crédito nos “insumos”).

12. Ainda no que concerne ao PIS/PASEP-Faturamento e COFINS- Faturamento, consulte no ORIENTADOR ABES – FEVEREIRO/2004, itens 12 até 17, as razões pelas quais os serviços prestados por empresas de software consistentes no Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, assim como a prestação dos serviços de “atualização”, “up-grade” e “novos releases” NÃO ESTÃO sujeitas à retenção na fonte instituída pela Lei nº 10.883/03 (nem de Imposto de Renda, nem da CSLL, nem da COFINS e nem mesmo de

PIS/PASEP), em conformidade com o artigo 30º, da lei 10.833/2003, combinado com o artigo 714 do Decreto Nº 9.580 de 22 de Novembro de 2018 (RIR/2018).

13. Já o ORIENTADOR ABES – JANEIRO/2005, agora sob o título “PIS/COFINS sobre Receitas de Serviços de Informática e Exploração Econômica de Programas de Computador” aponta os motivos pelos quais serão taxadas pela modalidade cumulativa as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de

desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software e as páginas eletrônicas. Resulta, pois, que as atividades listadas acima pagarão contribuição PIS/PASEP calculada pela alíquota de 0,65% e a contribuição COFINS calculada pela alíquota de 3,0% sem direito ao crédito presumido sobre os “insumos”. Essa matriz tributária da PIS/PASEP e COFINS não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado.

ao exterior.

14. Não haverá PIS/PASEP, nem COFINS, sobre a exportação de serviços

II.3 – IRPJ e CSSL

15. As receitas da empresa com serviços de informática (toda a cadeia, compreendendo o item 1.01 até o item 1.09 da lista anexa à LC Nº 157/16) contribuirão para os

resultados do exercício e, via de conseqüência, submetem-se à taxação pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) se a empresa apurar lucros. Nessa hipótese, a empresa pagará o IRPJ (alíquotas de 15% sobre os primeiros R$

20.000 de lucro/mês e de 25% sobre o lucro mensal que exceder R$

20.000) e a CSSL sobre esse mesmo lucro (alíquota de 9%). Há duas modalidades de apurar o lucro: 1) Presumido (corresponde ao resultado da multiplicação da receita por 32%); 2) Lucro real (diferença entre a Receita total menos despesas dedutíveis).

III – TRIBUTAÇÃO DAS REMESSAS AO EXTERIOR

Natureza Jurídico-Tributária das Remessas: Os valores que os distribuidores de software remetem ao exterior em favor das empresas por eles representadas no País, assim como as importâncias que as subsidiárias de empresas de software remetem ao exterior para suas controladoras, como decorrência da exploração econômica, no Brasil, dos programas de computador de titularidade dessas empresas, recebem tratamento como “remuneração de direitos de qualquer natureza”.

16. Essa obrigação decorre do disposto no artigo 10, da Lei 9.609/98, que determina:

“Art. 10º OS ATOS E CONTRATOS de licença DE DIREITOS DE COMERCIALIZAÇÃO

referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e ESTABELECERÃO A REMUNERAÇÃO DO TITULAR DOS DIREITOS DE PROGRAMA DE COMPUTADOR

residente ou domiciliado no exterior”

17. A Receita Federal do Brasil trata essas remessas como “REMUNERAÇÃO, A QUALQUER TÍTULO, DE DIREITOS DE QUALQUER NATUREZA” vez que, no artigo 766 do Decreto Nº

9.580 (RIR/2018), assim estipula:

a transmissão, por meio de rádio ou televisão ou por qualquer outro meio, de filmes ou eventos, mesmo os de competições desportivas das quais faça parte representação brasileira ( Lei nº 9.430, de 1996, art. 72 )”.

18. A regra acima, reproduzida no regulamento do imposto de renda, foi instituída pelo artigo 72, da Lei Nº 9.430/96, que tem redação absolutamente idêntica ao RIR/2018:

Art. 72. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte, à alíquota de quinze por cento, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas para o exterior pela aquisição ou pela REMUNERAÇÃO, A QUALQUER TÍTULO, DE QUALQUER FORMA DE

DIREITO, inclusive à transmissão, por meio de rádio ou televisão ou por qualquer outro meio, de quaisquer filmes ou eventos, mesmo os de competições desportivas das quais faça parte representação brasileira.

19. O termo “direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador” também foi adotado no §1º-A, do art. 2º da Lei no 10.168, de 29 de dezembro de 2000 (introduzido pela Lei nº 11.452, de 27 de fevereiro de 2007).

20. Como decorrência do pagamento dos “direitos de comercialização ou de distribuição“, esses distribuidores e subsidiárias se habilitam, obtém autorização, enfim, adquirem “O DIREITO” de comercializarem, de distribuírem, tais programas de computador no País, direito esse que exercem (com raras exceções) através da outorga das correspondentes licenças de uso para os usuários finais. As receitas obtidas com essa exploração econômica do software no País - através dos contratos de licenciamento de uso - recebem o tratamento tributário de que tratam o título “I – TRIBUTAÇÃO DA

RECEITA”, supra, deste Orientador.

21. Já as remessas ao exterior em pagamento dos “direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador” se submetem à seguinte matriz tributária de que trata este título “III – TRIBUTAÇÃO DAS REMESSAS AO EXTERIOR”, como segue:

III.1 - Incidência do Imposto de Renda na Fonte.

22. Caso a empresa faça remessa ao exterior em pagamento do software por ela comercializado, dever reter e recolher Imposto de Renda na Fonte na forma do artigo

766 do Decreto Nº 9.580 (RIR/2018) e do artigo 72 da Lei Nº 9.430/96, que é de 15% sobre o valor devido à empresa no exterior, titular do software comercializado no Brasil. Caso não faça a retenção, a remetente estará assumindo a responsabilidade pelo recolhimento tributo. Para isso, deverá recolher com recursos próprios 17,65% do valor remetido ao exterior, a título de IR-

Fonte. O IR-Fonte será recolhido no ato da remessa, através de DARF

indicando o código de receita 9427.

Atenção

: o Brasil assinou com diversos países, tratados para evitar a dupla-tributação do e Renda, sendo que, embora a grande maioria deles fixasse em 15% a alíquota do

Imposto d

IR-Fonte, alguns desses tratados apontam outras alíquotas.

III.2 - Não há incidência de CIDE sobre as remessas ao exterior em pagamento de licenças de uso, de direitos de distribuição ou de direitos de comercialização de software (salvo se houver transferência da correspondente tecnologia), conforme lei 11.452/2007. Consulte o Orientador ABES de ABRIL/2007 para maiores detalhes.

III.3 - Não há incidência de PIS/PASEP-Importação, nem de COFINS-Importação sobre as remessas ao exterior em pagamento de direitos de distribuição ou de direitos de comercialização de software. De acordo com os artigos 1º e 3º da Lei Nº 10.865/2002, essas duas contribuições são devidas apenas na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços do exterior e será devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior e

têm como fato gerador: I - A entrada de bens estrangeiros no território nacional; ou II - o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado.

direitos de qualquer natureza” pagos a residentes no exterior, tanto no artigo 766 do Decreto Nº 9.580 (RIR/2018), como no artigo 72 da Lei Nº

9,430/96, acima transcritos.

III.4 - Não há incidência de ISS-Importação sobre as remessas ao exterior em pagamento de “direitos de distribuição” ou de “direitos de comercialização” de software.

Na forma do §1º, do artigo 1º, da Lei Complementar Nº 116, de 31/07/2003, que “dispõe sobre Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza”

“§ 1º - O imposto incide também sobre O SERVIÇO PROVENIENTE DO EXTERIOR do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.”

Combinando-se o parágrafo 1º, supra transcrito, com o “caput” do artigo 1º da LC 116/03, tem- se que somente serão tributadas pelo ISS operações que se qualifiquem como “serviços” e que, cumulativamente estejam relacionadas na “lista ane x a ” à lei sob comento:

“Art. 1º - O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.”

No caso específico das remessas ao exterior em pagamento de “direitos de distribuição” ou de “direitos de comercialização” tais operações não se coadunam com o conceito de “serviços” e também não se acham relacionados em qualquer dos itens da “ li s ta a nex a” à citada Lei.

III.5 – Importação de software pelo usuário final

Atentem que a “importação” de software feita diretamente pelo usuário final, recebe um tratamento tributário diferente. O Orientador ABES de Maio de 2009 cuidou dos chamados “contratos globais” com software e da sua correspondente tributação, oportunidade onde foi apontado que “sob o ponto de vista tributário praticamente não há distinção entre a aquisição direta pelo usuário final de um software no exterior e a transferência internacional de software em decorrência de Contrato Global“, devendo essas duas modalidades receber tratamento tributário como “importação de serviços” submetendo-se à cadeia de tributos que incidem sobre a importação de serviços.

Na “importaç ã o de se rviç os” (incl usi ve s oftw a re pa ra us o próprio) há

incidência de: (i) Imposto de Renda na Fonte;

(ii) PIS/Pasep-Importação; (iii) COFINS-Importação;

(iv) ISS - Imposto Sobre Serviços-Importação; e

(v) CIDE (somente se houver transferência de tecnologia).

III - FECHAMENTO DO CÂMBIO POR OCASIÃO DAS REMESSAS AO

EXTERIOR

23. Para fechar o câmbio das remessas, a remetente deverá procurar um estabelecimento bancário que opere no mercado de câmbio munida dos seguintes documentos:

(I) Contrato de Câmbio de Venda – Tipo 04 – “Transferências Financeiras para o Exterior”, indicando:

c No campo “Natureza da Operação”: 475510900590

c No campo “Descrição do Fato Natureza” “Serv Div - Dir Autorais Licenças Para

Copia E Distr De Prog De”

(II) Declaração atestando que a remessa é regular, que está de acordo com a legislação e se compromete a guardar por 5 (cinco) anos os documentos da remessa (há um modelo padrão de declaração que o banco fornece);

(III) Carta solicitando a remessa financeira, mencionando o valor da remessa, a empresa beneficiária, o endereço da empresa e a “direção” que o dinheiro tomará;

(IV) Declaração relacionando as notas fiscais emitidas pela empresa remetente, comprovando a comercialização das cópias dos programas que autorizam a remessa ou, em lugar da declaração, cópia de cada uma das notas fiscais que comprovam a comercialização do software que pretende pagar;

(V) Cópia do contrato de distribuição firmado com a empresa no exterior que autoriza a empresa remetente a comercializar os programas.

Como informado acima, para o fechamento dos contratos de câmbio para todas as remessas ou pagamentos feitos ao exterior ao titular do software, e a título de direitos de distribuição de programa de computador no Brasil (distribuidor autorizado ou subsidiárias brasileiras da proprietária do software no exterior) relativamente a programas de computador, o associado deve utilizar no contrato de câmbio o CÓDIGO 475510900590 e no campo “Descrição do Fato Natureza” deverá aparecer à descrição “Serv Div - Dir Autorais Licenças Para Copia E Distr De Prog De” (as abreviações referem-se à tabela da Circular do BCB nº 3.690/2013, em que essa classificação está inserida no titulo “Serviços Diversos” e mais especificamente no item “Direitos Autorais”)

IV – TRIBUTOS ALFANDEGÁRIOS

24. Na hipótese da empresa que comercializar o software vier receber do exterior as cópias a serem entregues aos usuários finais (suporte informático, manuais, “hard- lock” ou outros dispositivos), deverá promover o desembaraço aduaneiro do software, preenchendo a DI - Declaração de Importação, e recolher os tributos alfandegários, (calculando-os sobre o valor destacado na fatura a título de preço ou valor do suporte físico), observando as instruções contidas na Portaria nº 181, de 28 de Setembro de 1989, do

Ministério da Fazenda, a saber: (i) Imposto de Importação (16%); (ii) IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados (15%); e (iii) ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias (18% em São Paulo).

V - ORIENTAÇÕES COMPLEMENTARES

Para obterem orientações complementares sobre essa matéria, os associados ABES poderão consultar o Departamento Jurídico por telefone ou pessoalmente durante os horários do plantão jurídico:

Segunda a Sexta - 9:30 às 12:30

Quarta e Sexta - 14:30 às 17:30

Segunda,

Além de todo exposto, cabe acrescentar também o parecer elaborado pelo nosso jurídico sobre o mesmo tema, que segue em anexo na íntegra.

❖ PARECER JURÍDICO ABORDANDO ASPECTOS TRIBUTÁRIOS NA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA (LICENCIAMENTO) DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE), ESPECIFICAMENTE A NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

A - DA CONSULTA

A EMPRESA ASSOCIADA ABES, com estabelecimento situado no território do Estado de São Paulo, doravante denominada (“CONSULENTE”), representa no País empresas titulares de programas para computador, em face do que, mantém com essas empresas – nacionais e internacionais – os correspondentes contratos de licença para comercialização dessas obra, mediante o pagamento dos inerentes direitos e, ato continuo, firma contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso com os usuários finais desses programas, nos termos do item 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº

116/2003.

Em breve sumário, a Consulente destaca que, na atividade objeto da Consulta, a empresa não entrega ao cliente, mídias nem manuais, uma vez que os programas de computador cujas licenças de uso são por ela comercializadas são obtidos pelo cliente via download (ou através da modalidade de computação em nuvem (Saas), cobrando a Consulente desses clientes o valor das licenças de uso, cumprindo- lhe a obrigação de repassar às empresas proprietárias desses programas de computador a parcela correspondente aos direitos de comercialização.

A empresa requer a elaboração de Parecer Jurídico sobre tributação de programa de computador (software), informando que sua consulta tem o propósito de prestar informações ao cliente, num procedimento de aquisição de software.

B - MODALIDADES DISTINTAS DE COMERCIALIZAÇÃO

Como foi muito bem apontado na consulta, há que se distinguiofr essas duas modalidades de comercialização de software:

(1) com a tradição do software, materializada no “corpus mechanincum” da obra, ou seja, com entrega do software gravado em suporte informático),

(2) Ou com a disponibilização do software para “downlodade” ou através da chamada “computação em nuvem”, na qual o software é disponibilizado sob a forma “SaaS – Software as a Service.

A primeira modalidade de disponibilização de software foi objeto de apreciação pela Suprema Corte Pátria. Segue abaixo, entendimento do STF, emitido através do Recurso Extraordinário 199.464-9, a respeito do "software

de prateleira":

"RE 000000 / XX - XXX XXXXX RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. XXXXX XXXXXX

Julgamento: 02/03/1999

Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR

(SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO. No julgamento do RE

nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido."

A distinção que se faz entre essa forma de comercialização e a outra está a seguir

sumarizada:

(a) Numa operação (licenciamento de uso), confere-se ao usuário final uma AUTORIZAÇÃO (licença) para usar a obra, independente da entrega de qualquer bem material. Tem-se, na espécie, o licenciamento de uso ou a cessão do direito de uso. Revela-se a operação tipificada no item 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº116, qual seja “1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”, fato gerador do ISS - imposto de competência municipal.

(b) Na outra modalidade de negócio (produção em massa e revenda) há a comercialização de exemplares, cópias físicas do software, gravadas em CD, ou DVD, ou eprons, ou pendrive ou qualquer outra mídia magnética (que a Corte intitulou “corpus mechanicum da obra”), operações essas que serviram para que o STF sustentasse que se tratariam de “genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS.

PRIMEIRO elemento de distinção:

Conforme acima transcrito, o RE 199.464-9, se reporta a outro julgado da própria corte (RE 176.626) e reconhece que “assentou a primeira Turma do STF A DISTINÇÃO, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado "de prateleira", e o

licenciamento ou cessão do direito de uso de software...”

Significa dizer que não se pode confundir o licenciamento ou cessão do direito de uso de software...” com a comercialização de exemplares de programas de computador.

SEGUNDO elemento de distinção:

De modo a enfatizar qual a operação específica que o Supremo Tribunal Federal se referia como passível de inclusão do campo a incidência do ICMS, a ementa proclama em linguagem que dispensa interpretação pela sua clareza:

A PRODUÇÃO EM MASSA para comercialização E A REVENDA de exemplares do CORPUS MECHANICUM da obra intelectual QUE NELE SE MATERIALIZA não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido."

Perceba-se aqui que o STF admite a possibilidade da incidência do ICMS quando há “operações de circulação de mercadorias”, o que se dará apenas:

a) Quando se faz presente a “PRODUÇÃO EM MASSA” do software objeto do ato negocial. Essa “produção em massa” se dá quando o titular dos direitos de comercialização faz duplicar em grande quantidade o software (normalmente em plantas industriais, pelo mesmo tipo de fábrica que produz os discos musicais e os videogramas (filmes).

À evidência, não há “produção em massa” nos casos em que o usuário tem acesso ao software via transferência eletrônica ( “download”, “streaming”), ou quando há obra é disponibilizada “em nuvem (caso do SaaS, PaaS e IaaS), ou ainda quando o próprio fornecedor “grava” o software nas máquinas do cliente (caso frequente nos negócios com ERP).

b) A outra característica do chamado “software de prateleira”, é a “REVENDA DE EXEMPLARES”, ou seja, quando o objeto essencial do negócio envolvendo o pretenso usuário do software e aquele que comercializa o software a “REVENDA” desses “exemplares”. Esse tipo de atividade hoje é diminuta (praticamente restrita à exploração econômica de games/jogos para computador e consoles) e tende ao desaparecimento.

c) Um terceiro requisito constante da ementa sob comento (Recurso Extraordinário 199.464-9) consiste na “ MATERI ALI ZAÇÃO” da “OBRA

I NTELECTUAL” no correspondente “CORPUS MECHANICUM”.

Resulta, portanto, que somente estará configurada a circulação da “mercadoria” quando o ato negocial “envolver mercadoria”!

E só existirá “mercadoria” (ou seja matéria) nas hipótese em que “a obra intelectual” (significa dizer, o software) se fizer circular num “corpo mecânico” (releva sublinhar, um suporte informático onde o software se acha gravado e que possa ser entregue ao usuário final, qual seja: CD; DVD; eprom; pendrive, etc).

C - CONCLUSÃO E RESPOSTA

Diante do acima, conclui-se este Parecer afirmando que a “a aquisição de software de prateleira”, que implica “tributação será pelo ICMS”, somente se aperfeiçoa nas operações em que se acham

inseridos os elementos referenciados na “Ementa ao RE 199.464-9”, reproduzidos no bojo desta resposta à consulta, a saber:

(I) “MATERIALIZAÇÃO” da “OBRA INTELECTUAL” em “CORPUS MECHANICUM;

(II) PRODUÇÃO EM MASSA;

(III) REVENDA DE EXEMPLARES.

Ausentes quaisquer desses três fatores NÃO HÁ operação de circulação de mercadorias, eis porque essas operações NÁO ESTARÃO sujeitas ao

ICMS ”.

Esse é o nosso entendimento que poderá ser aditado ou emendado em caso de eventual modificação legislativa, jurisprudencial ou doutrinária.

Atenciosamente,

XXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXX OAB/SP 73.537

Diante de todo o exposto, entendemos que irá incidir ISS no faturamento dos softwares objeto deste edital. Além disto, esta licitante está situada em São Paulo, e se houver retenção de ICMS no Rio de Janeiro, haverá bitributação.

Está correto o nosso entendimento? Atenciosamente,

Xxxxxxx Xxxxxx | Brasoftware | Tel: x00 00 0000-0000 / 00 00000-0000

De: Xxxxxxx Xxxxxx

Enviada em: segunda-feira, 6 de julho de 2020 18:34

Para: xxxxx@xxxxxxxxxx.xx.xxx.xx; xx@xxxxxxxxxx.xx.xxx.xx

Cc: Operações Governo <xxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx.xx>; Xxxxxxxxx Xxxxxxxx de Xxxxx Xxxxx Xxxxx

<xxxxxxxxx.xxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx.xx>

Assunto: Pedido de Esclarecimento - PREGÃO ELETRÔNICO DPRJ Nº 009/20 Prezado Sr. Pregoeiro, boa tarde.

Vimos pelo presente pedido solicitar os seguintes esclarecimentos sobre o edital acima citado.

Texto retirado do item 15.8 do edital: “A CONTRATADA deverá emitir a Nota Fiscal Eletrônica – NF-e, consoante o Protocolo ICMS nº 42/2009, com a redação conferida pelo Protocolo ICMS nº 85/2010, e caso seu estabelecimento esteja localizado no Estado do Rio de Janeiro, deverá observar a forma prescrita nas alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “e”, do §1º, do art. 2º, da Resolução SEFAZ nº 971/2016.”

1- Conforme embasamento legal abaixo, o faturamento de Fornecimento de licenciamento de uso de Software, tem como incidência o ISS:

“Numa operação (licenciamento de uso), confere-se ao usuário final uma AUTORIZAÇÃO (licença) para usar a obra, independente da entrega de qualquer bem material. Tem-se, na espécie, o licenciamento de uso ou a cessão do direito de uso. Revela-se a operação tipificada no item 1.05, da lista anexa à Lei Complementar Federal

nº116, qual seja “1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”, fato gerador do ISS - imposto de competência municipal.”

Conclui-se que “tributação será pelo ICMS”, somente nas operações em que se acham inseridos os elementos referenciados na “Ementa ao RE 199.464-9”, qual seja:

(I) “MATERIALIZAÇÃO” da “OBRA INTELECTUAL” em “CORPUS MECHANICUM;

(II) PRODUÇÃO EM MASSA;

(III) REVENDA DE EXEMPLARES.

Como o objeto do presente certame trata-se de fornecimento de softwares e serviços este órgão está ciente de que o imposto que incidirá será o ISS. Está correto o nosso entendimento?

Agradecemos desde já.

Xxxxxxx Xxxxxx

Executiva de Contas

Fone: x00 00 00000-0000 | xxxxxxx.xxxxxx @xxxxxxxxxxx.xxx.xx | xxx.xxxxxxxxxxx.xxx.xx

RIO DE JANEIRO (00) 0000-0000 | Xx. Xxxxxxxxxx Xxxxxx, 000 – 00x x Xxx xx Xxxxxxx - XX | CEP: 20030-021

Orientador ABES Setembro 2019 -TRIBUTOS-DEVIDOS-NA-COMERCIALIZACAO-DE-SOFTWARE.pdf

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TRIBUTAÇÃO DE OPERAÇÕES COM SOFTWARE - ISS ou ICMS ABES assinado 2 vezes.pdf

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Lcp 116.pdf

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ABES - ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE SOFTWARE

ORIENTADOR ABES – SETEMBRO /2019

TRIBUTOS DEVIDOS NA COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE

1. Este Orientador tem por objetivo delimitar a tributação da atividade de comercialização de programas de computador.

2. Nele, são listados os tributos e comentada a incidência tributária sobre a exploração econômica de programas de origem externa. No entanto, a comercialização de um software “não importado” estará sujeita ao pagamento dos mesmos tributos (exceto aqueles incidentes nas remessas ao exterior e no desembaraço aduaneiro). Entenda-se como software “não importado”, tanto aquele desenvolvido no País, quanto aquele reproduzido no território nacional, ainda que por simples duplicação de sua cópia matriz (“master copy”).

I – ALTERAÇÕES INSERIDAS PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 157 DE 29/12/2016

4. As principais modificações feitas pela a LC nº 157/16, foram a criação de um novo item na lista de serviços tributados pelo ISS, o item 1.09 (Disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011, sujeita ao ICMS), a e ampliação do conteúdo de outros dois itens dessa mesma lista, o item 1.03 (Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos, imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre outros formatos, e congêneres) e o item 1.04 (Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e congêneres)

II - TRIBUTAÇÃO DA RECEITA

II.1 - ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza

7. A Prefeitura Municipal de São Paulo, publicou e 14/11/2017 a Lei nº 16.757, alterando o disposto na Lei nº 13.701/03, e com isso, UNIFICOU todas as alíquotas do I.S.S. para as atividades relacionadas aos serviços de informática e congêneres, passaram a ter uma alíquota única de 2,9%. Desta forma, para as empresas prestadoras de serviços localizadas na Capital de São Paulo, a alíquota do ISS incidente sobre os serviços descritos nos subitens 1.01, 1.02, 1.03, 1.04, 1.05, 1.06, 1.07 e 1.08 (além do novo item 1.09) será de 2,9%.

8. Ressalta-se ainda que a alíquota de 2,9% será aplicada também no subitem 17.24 da lista, subitem este que cuida da publicidade digital (inserção de textos, desenhos e outros materiais de propaganda e publicidade, em qualquer meio (exceto em livros, jornais, periódicos e nas modalidades de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens de recepção livre e gratuita)).

II.2 – PIS/PASEP e COFINS sobre Faturamento

pela modalidade não cumulativa (1,65% de PIS/PASEP e 7,6% de COFINS com direito à crédito nos “insumos”).

12. Ainda no que concerne ao PIS/PASEP-Faturamento e COFINS- Faturamento, consulte no ORIENTADOR ABES – FEVEREIRO/2004, itens 12 até 17, as razões pelas quais os serviços prestados por empresas de software consistentes no Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação, assim como a prestação dos serviços de “atualização”, “up-grade” e “novos releases” NÃO ESTÃO sujeitas à retenção na fonte instituída pela Lei nº 10.883/03 (nem de Imposto de Xxxxx, nem da CSLL, nem da COFINS e nem mesmo de PIS/PASEP), em conformidade com o artigo 30º, da lei 10.833/2003, combinado com o artigo 714 do Decreto Nº 9.580 de 22 de Novembro de 2018 (RIR/2018).

13. Já o ORIENTADOR ABES – JANEIRO/2005, agora sob o título “PIS/COFINS sobre Receitas de Serviços de Informática e Exploração Econômica de Programas de Computador” aponta os motivos pelos quais serão taxadas pela modalidade cumulativa as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software e as páginas eletrônicas. Resulta, pois, que as atividades listadas acima pagarão contribuição PIS/PASEP calculada pela alíquota de 0,65% e a contribuição COFINS calculada pela alíquota de 3,0% sem direito ao crédito presumido sobre os “insumos”. Essa matriz tributária da PIS/PASEP e COFINS não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado.

14. Não haverá PIS/PASEP, nem COFINS, sobre a exportação de serviços

ao exterior.

II.3 – IRPJ e CSSL

15. As receitas da empresa com serviços de informática (toda a cadeia, compreendendo o item 1.01 até o item 1.09 da lista anexa à LC Nº 157/16) contribuirão para os resultados do exercício e, via de conseqüência, submetem-se à taxação pelo Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) se a empresa apurar lucros. Nessa hipótese, a empresa pagará o IRPJ (alíquotas de 15% sobre os primeiros R$ 20.000 de lucro/mês e de 25% sobre o lucro mensal que exceder R$

III – TRIBUTAÇÃO DAS REMESSAS AO EXTERIOR

Natureza Jurídico-Tributária das Remessas: Os valores que os distribuidores de software remetem ao exterior em favor das empresas por eles representadas no País, assim como as importâncias que as subsidiárias de empresas de software remetem ao exterior para suas controladoras, como decorrência da exploração econômica, no Brasil, dos programas de computador de titularidade dessas empresas, recebem tratamento como “remuneração de direitos de qualquer natureza”.

16. Essa obrigação decorre do disposto no artigo 10, da Lei 9.609/98, que

determina:

“Art. 10º OS ATOS E CONTRATOS de licença DE DIREITOS DE

COMERCIALIZAÇÃO referentes a programas de computador de origem externa deverão fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade pelos respectivos pagamentos e ESTABELECERÃO A REMUNERAÇÃO DO TITULAR DOS DIREITOS DE PROGRAMA DE

COMPUTADOR residente ou domiciliado no exterior”

17. A Receita Federal do Brasil trata essas remessas como “REMUNERAÇÃO, A QUALQUER TÍTULO, DE DIREITOS DE QUALQUER NATUREZA” vez que, no artigo 766 do Decreto Nº 9.580 (RIR/2018), assim estipula:

“Da Remuneração de Direitos: Art. 766. Ficam sujeitas à incidência do imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de quinze por cento, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas para o exterior pela aquisição ou pela REMUNERAÇÃO, A QUALQUER TÍTULO, DE QUALQUER FORMA DE DIREITO, inclusive a transmissão, por meio de rádio ou televisão ou por qualquer outro meio, de filmes ou eventos, mesmo os de competições desportivas das quais faça parte representação brasileira ( Lei nº 9.430, de 1996, art. 72 )”.

18. A regra acima, reproduzida no regulamento do imposto de renda, foi instituída pelo artigo 72, da Lei Nº 9.430/96, que tem redação absolutamente idêntica ao RIR/2018:

19. O termo “direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador” também foi adotado no §1º-A, do art. 2º da Lei no 10.168, de 29 de dezembro de 2000 (introduzido pela Lei nº 11.452, de 27 de fevereiro de 2007).

20. Como decorrência do pagamento dos “direitos de comercialização ou de distribuição“, esses distribuidores e subsidiárias se habilitam, obtém autorização, enfim, adquirem “O DIREITO” de comercializarem, de distribuírem, tais programas de computador no País, direito esse que exercem (com raras exceções) através da outorga das correspondentes licenças de uso para os usuários finais. As receitas obtidas com essa exploração econômica do software no País - através dos contratos de licenciamento de uso - recebem o tratamento tributário de que tratam o título “I – TRIBUTAÇÃO DA RECEITA”, supra, deste Orientador.

21. Já as remessas ao exterior em pagamento dos “direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador” se submetem à seguinte matriz tributária de que trata este título “III – TRIBUTAÇÃO DAS REMESSAS AO EXTERIOR”, como segue:

III.1 - Incidência do Imposto de Renda na Fonte.

22. Caso a empresa faça remessa ao exterior em pagamento do software por ela comercializado, dever reter e recolher Imposto de Renda na Fonte na forma do artigo 766 do Decreto Nº 9.580 (RIR/2018) e do artigo 72 da Lei Nº 9.430/96, que é de 15% sobre o valor devido à empresa no exterior, titular do software comercializado no Brasil. Caso não faça a retenção, a remetente estará assumindo a responsabilidade pelo recolhimento tributo. Para isso, deverá recolher com recursos próprios 17,65% do valor remetido ao exterior, a título de IR-Fonte. O IR-Fonte será recolhido no ato da remessa, através de DARF indicando o código de receita 9427.

Atenção: o Brasil assinou com diversos países, tratados para evitar a dupla-tributação do Imposto de Renda, sendo que, embora a grande maioria deles fixasse em 15% a alíquota do IR-Fonte, alguns desses tratados apontam outras alíquotas.

III.2 - Não há incidência de CIDE sobre as remessas ao exterior em pagamento de licenças de uso, de direitos de distribuição ou de direitos de comercialização de software (salvo se houver transferência da correspondente tecnologia), conforme lei 11.452/2007. Consulte o Orientador ABES de ABRIL/2007 para maiores detalhes.

III.3 - Não há incidência de PIS/PASEP-Importação, nem de COFINS-Importação sobre as remessas ao exterior em pagamento de direitos de distribuição ou de direitos de comercialização de software. De acordo com os artigos 1º e 3º da Lei Nº 10.865/2002, essas duas contribuições são devidas apenas na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços do exterior e será devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior e têm como fato gerador: I - A entrada de bens estrangeiros no território nacional; ou II - o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado.

Ocorre que, conforme acima demonstrado, as remessas ao exterior em pagamento de direitos de distribuição ou de direitos de comercialização de software não são tratadas pelo fisco federal como “importação de mercadoria”, nem como “contraprestação por serviço prestado oriundo do exterior”. A Receita Federal do Brasil trata essas remessas como “remuneração, a qualquer título, de direitos de qualquer natureza” pagos a residentes no exterior, tanto no artigo 766 do Decreto Nº 9.580 (RIR/2018), como no artigo 72 da Lei Nº 9,430/96, acima transcritos.

III.4 - Não há incidência de ISS-Importação sobre as remessas ao exterior em pagamento de “direitos de distribuição” ou de “direitos de comercialização” de software.

Na forma do §1º, do artigo 1º, da Lei Complementar Nº 116, de 31/07/2003, que “dispõe sobre Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza”

“§ 1º - O imposto incide também sobre O SERVIÇO PROVENIENTE DO EXTERIOR do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País.”

Combinando-se o parágrafo 1º, supra transcrito, com o “caput” do artigo 1º da LC 116/03, tem-se que somente serão tributadas pelo ISS operações que se qualifiquem como “serviços” e que, cumulativamente estejam relacionadas na “lista anexa” à lei sob comento:

No caso específico das remessas ao exterior em pagamento de “direitos de distribuição” ou de “direitos de comercialização” tais operações não se coadunam com o conceito de “serviços” e também não se acham relacionados em qualquer dos itens da “lista anexa” à citada Lei.

III.5 – Importação de software pelo usuário final

Atentem que a “importação” de software feita diretamente pelo usuário final, recebe um tratamento tributário diferente. O Orientador ABES de Maio de 2009 cuidou dos chamados “contratos globais” com software e da sua correspondente tributação, oportunidade onde foi apontado que “sob o ponto de vista tributário praticamente não há distinção entre a aquisição direta pelo usuário final de um software no exterior e a transferência internacional de software em decorrência de Contrato Global“, devendo essas duas modalidades receber tratamento tributário como “importação de serviços” submetendo-se à cadeia de tributos que incidem sobre a importação de serviços.

Na “importação de serviços” (inclusive software para uso próprio) há incidência de:

(i) Imposto de Renda na Fonte;

(ii) PIS/Pasep-Importação;

(iii) COFINS-Importação;

(iv) ISS - Imposto Sobre Serviços-Importação; e

(v) CIDE (somente se houver transferência de tecnologia).

III - FECHAMENTO DO CÂMBIO POR OCASIÃO DAS REMESSAS AO EXTERIOR

23. Para fechar o câmbio das remessas, a remetente deverá procurar um estabelecimento bancário que opere no mercado de câmbio munida dos seguintes documentos:

(I) Contrato de Câmbio de Venda – Tipo 04 – “Transferências Financeiras para o Exterior”, indicando:

• No campo “Natureza da Operação”: 475510900590

• No campo “Descrição do Fato Natureza” “Serv Div - Dir Autorais Licenças Para Copia E Distr De Prog De”

(III) Carta solicitando a remessa financeira, mencionando o valor da remessa, a empresa beneficiária, o endereço da empresa e a “direção” que o dinheiro tomará;

(V) Cópia do contrato de distribuição firmado com a empresa no exterior que autoriza a empresa remetente a comercializar os programas.

Como informado acima, para o fechamento dos contratos de câmbio para todas as remessas ou pagamentos feitos ao exterior ao titular do software, e a título de direitos de distribuição de programa de computador no Brasil (distribuidor autorizado ou subsidiárias brasileiras da proprietária do software no exterior) relativamente a programas de computador, o associado deve utilizar no contrato de câmbio o CÓDIGO 475510900590 e no campo “Descrição do Fato Natureza” deverá aparecer à descrição “Serv Div - Dir Autorais Licenças Para Copia E Distr De Prog De” (as abreviações referem-se à tabela da Circular do BCB nº 3.690/2013, em que essa classificação está inserida no titulo “Serviços Diversos” e mais especificamente no item “Direitos Autorais”)

IV – TRIBUTOS ALFANDEGÁRIOS

24. Na hipótese da empresa que comercializar o software vier receber do exterior as cópias a serem entregues aos usuários finais (suporte informático, manuais, “hard-lock” ou outros dispositivos), deverá promover o desembaraço aduaneiro do software, preenchendo a DI - Declaração de Importação, e recolher os tributos alfandegários, (calculando-os sobre o valor destacado na fatura a título de preço ou valor do suporte físico), observando as instruções contidas na Portaria nº 181, de 28 de Setembro de 1989, do

V - ORIENTAÇÕES COMPLEMENTARES

Para obterem orientações complementares sobre essa matéria, os associados ABES poderão consultar o Departamento Jurídico por telefone ou pessoalmente durante os horários do plantão jurídico:

Segunda a Sexta - 9:30 às 12:30 Segunda, Quarta e Sexta - 14:30 às 17:30.

DEPARTAMENTO JURÍDICO DA XXXX ESCLARECE QUE O PRESENTE ORIENTADOR FOI EDITADO APENAS PARA FINS INFORMATIVOS. A TOMADA DE DECISÕES, ASSIM COMO A REALIZAÇÃO DE AÇÕES OU NEGÓCIOS ESPECÍFICOS, RELATIVOS AO TEMA, DEPENDERÁ DA INTERPRETAÇÃO PARTICULAR DO INTERESSADO A RESPEITO DA(S) NORMA(S) LEGAL(IS) AQUI TRATADA(S), OU DA SUA CONTRATAÇÃO DE OPINIÃO LEGAL ESPECIALIZADA.

XXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXX - OAB-SP Nº 73537

Diretor Jurídico

São Paulo, 04 de Junho de 2018.

EMPRESA ASSOCIADA ABES

❖ PARECER JURÍDICO ABORDANDO ASPECTOS TRIBUTÁRIOS NA EXPLORAÇÃO ECONÔMICA (LICENCIAMENTO) DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE), ESPECIFICAMENTE A NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS.

Prezados Senhores.

Servimo-nos da presente, para apresentar-lhes nosso parecer jurídico sobre o tema supra mencionado.

Sendo o que nos apresenta para o momento e à disposição para quaisquer esclarecimentos, subscrevemo-nos,

Atenciosamente,

Assinado de forma digital por

XXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXX XXXXXXX XXX

SANTOS:67716270800

Dados: 2018.10.14 18:39:47 -03'00'

XXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXX OAB/SP Nº 73.537

A - DA CONSULTA

Em breve sumário, a Consulente destaca que, na atividade objeto da Consulta, a empresa não entrega ao cliente, mídias nem manuais, uma vez que os programas de computador cujas licenças de uso são por ela comercializadas são obtidos pelo cliente via download (ou através da modalidade de computação em nuvem (Saas), cobrando a Consulente desses clientes o valor das licenças de uso, cumprindo-lhe a obrigação de repassar às empresas proprietárias desses programas de computador a parcela correspondente aos direitos de comercialização.

B - MODALIDADES DISTINTAS DE COMERCIALIZAÇÃO

Como foi muito bem apontado na consulta, há que se distinguiofr essas duas modalidades de comercialização de software:

(1) com a tradição do software, materializada no “corpus mechanincum” da obra, ou seja, com entrega do software gravado em suporte informático),

(2) Ou com a disponibilização do software para “downlodade” ou através da chamada “computação em nuvem”, na qual o software é disponibilizado sob a forma “SaaS – Software as a Service.

"RE 000000 / XX - XXX XXXXX RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator(a): Min. XXXXX XXXXXX Julgamento: 02/03/1999

Órgão Julgador: Primeira Turma

EMENTA: TRIBUTÁRIO. ESTADO DE SÃO PAULO. ICMS. PROGRAMAS DE COMPUTADOR (SOFTWARE). COMERCIALIZAÇÃO. No julgamento do RE

176.626, Min. Sepúlveda Pertence, assentou a Primeira Turma do STF a distinção, para efeitos tributários, entre um exemplar standard de programa de computador, também chamado "de prateleira", e o licenciamento ou cessão do direito de uso de software. A produção em massa para comercialização e a revenda de exemplares do corpus mechanicum da obra intelectual que nele se materializa não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido."

A distinção que se faz entre essa forma de comercialização e a outra está a seguir sumarizada:

(a) Numa operação (licenciamento de uso), confere-se ao usuário final uma AUTORIZAÇÃO (licença) para usar a obra, independente da entrega de qualquer bem material. Tem-se, na espécie, o licenciamento de uso ou a cessão do direito de uso. Revela-se a operação tipificada no item 1.05, da lista anexa à Lei Complementar nº116, qual seja “1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”, fato gerador do ISS - imposto de competência municipal.

(b) Na outra modalidade de negócio (produção em massa e revenda) há a comercialização de exemplares, cópias físicas do software, gravadas em CD, ou DVD, ou eprons, ou pendrive ou qualquer outra mídia magnética (que a Corte intitulou “corpus mechanicum da obra”), operações essas que serviram para que o STF sustentasse que se tratariam de “genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS.

PRIMEIRO elemento de distinção:

Significa dizer que não se pode confundir o licenciamento ou cessão do direito de uso de software...” com a comercialização de exemplares de programas de computador.

SEGUNDO elemento de distinção:

PRODUÇÃO EM MASSA

para

comercialização E A REVENDA de exemplares do CORPUS MECHANICUM da obra intelectual QUE NELE SE MATERIALIZA não caracterizam licenciamento ou cessão de direitos de uso da obra, mas genuínas operações de circulação de mercadorias, sujeitas ao ICMS. Recurso conhecido e provido."

Perceba-se aqui que o STF admite a possibilidade da incidência do ICMS quando há “operações de circulação de mercadorias”, o que se dará apenas:

a) Quando se faz presente a “PRODUÇÃO EM MASSA” do software objeto do ato negocial. Essa “produção em massa” se dá quando o titular dos direitos de comercialização faz duplicar em grande quantidade o software (normalmente em plantas industriais, pelo mesmo tipo de fábrica que produz os discos musicais e os videogramas (filmes).

À evidência, não há “produção em massa” nos casos em que o usuário

tem acesso ao software via transferência eletrônica ( “download”,

“streaming”), ou quando há obra é disponibilizada “em nuvem (caso do

SaaS, PaaS e XxxX), ou ainda quando o próprio fornecedor “grava” o

software nas máquinas do cliente (caso frequente nos negócios com ERP).

b) A outra característica do chamado “software de prateleira”, é a “REVENDA DE EXEMPLARES”, ou seja, quando o objeto essencial do negócio envolvendo o pretenso usuário do software e aquele que comercializa o software a “REVENDA” desses “exemplares”. Esse tipo de atividade hoje é diminuta (praticamente restrita à exploração econômica de games/jogos para computador e consoles) e tende ao desaparecimento.

c) Um terceiro requisito constante da ementa sob comento (Recurso Extraordinário 199.464-9) consiste na “MATERIALIZAÇÃO” da “OBRA INTELECTUAL” no correspondente “CORPUS MECHANICUM”.

Resulta, portanto, que somente estará configurada a circulação da “mercadoria” quando o ato negocial “envolver mercadoria”!

C - CONCLUSÃO E RESPOSTA

Diante do acima, conclui-se este Parecer afirmando que a “a aquisição de software de prateleira”, que implica “tributação será pelo ICMS”, somente se aperfeiçoa nas operações em que se acham inseridos os elementos referenciados na “Ementa ao RE 199.464-9”, reproduzidos no bojo desta resposta à consulta, a saber:

(I) “MATERIALIZAÇÃO” da “OBRA INTELECTUAL” em “CORPUS MECHANICUM;

(II) PRODUÇÃO EM MASSA;

(III) REVENDA DE EXEMPLARES.

Ausentes quaisquer desses três fatores NÃO HÁ operação de circulação de mercadorias, eis porque essas operações NÁO ESTARÃO sujeitas ao ICMS”.

Esse é o nosso entendimento que poderá ser aditado ou emendado em caso de eventual modificação legislativa, jurisprudencial ou doutrinária.

Atenciosamente,

XXXXXX XXXXXXX XXX

Assinado de forma digital por XXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXX:67716270800

SANTOS:67716270800 Dados: 2018.10.14 18:40:44

-03'00'

XXXXXX XXXXXXX XXX XXXXXX XXX/XX 00.000

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OFÍCIO DPRJ/DCLC/CL 015/2020 20 DE JULHO DE 2020.

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