RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO Nº 01 – P.E. N°005/2020

RESPOSTA À IMPUGNAÇÃO Nº 01 – P.E. N°005/2020

CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE

ADMINISTRAÇÃO DO BENEFÍCIO VALE- ALIMENTAÇÃO/REFEIÇÃO/LANCHE, POR MEIO DE CARTÃO ELETRÔNICO/MAGNÉTICO COM SENHA E CHIP DE SEGURANÇA, CONFORME QUANTIDADES, ESPECIFICAÇÕES E CONDIÇÕES CONSTANTES NO ANEXO I DESTE EDITAL - TERMO DE REFERÊNCIA. DESIGNAÇÃO DE PREGOEIROS E APOIO - PORTARIA SLU Nº 040, DE 08 DE MAIO DE 2020.

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 01.054.335/20-37

O Pregoeiro designado para conduzir os trabalhos do procedimento licitatório na modalidade Pregão Eletrônico n°005/2020, referente à contratação de empresa para a prestação de serviço de administração do benefício vale-alimentação/refeição/lanche, por meio de cartão eletrônico/magnético com senha e chip de segurança, conforme quantidades, especificações e condições constantes no anexo I do edital - termo de referência, vem, em relação à impugnação apresentada pela empresa CONVÊNIOS CARD ADMINISTRADORA E EDITORA LTDA - ME, apresentar as seguintes respostas:

I – DA TEMPESTIVIDADE

O prazo para oposição da impugnação ao Edital apresentada pela CONVÊNIOS CARD ADMINISTRADORA E EDITORA LTDA - ME encontra-se tempestivo, conforme preceitua o art. 41, § 2º da Lei 8.666/93, bem como o item 6. do Edital.

II – DO RELATÓRIO

Em suma, solicita a impugnante as seguintes modificações no Edital:

1) Que seja concedido o prazo de 30 (trinta) dias, ou prazo próximo a este indicado, após a assinatura do contrato, para que seja apresentada as redes solicitadas no edital;

2) A fixação de quantitativo mínimo de modo equivalente e razoável visa demonstrar o indispensável e o compatível com o objeto que se pretende contratar, guardando proporção com a dimensão e a complexidade;

3) Que seja retificado no que tange ao assunto impugnado item 6.1.1.1 alínea “a”, e demais correlatadas presente no edital, a exigência de Hipermercado, para supermercado de grande porte.

III – DA ANÁLISE

Inicialmente, cumpre-nos ressaltar que todos os julgados desta Superintendência de Limpeza Urbana estão embasados nos princípios dispostos no art. 3º, da Lei nº 8.666/93 e no art. 2º, do Decreto nº 10.024/2019:

Art. 3º, da Lei nº 8.666/93. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Grifo nosso).

Art. 2º, do Decreto nº 10.024/2019. O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da

publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do desenvolvimento sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade e aos que lhe são correlatos.

Isso posto, passaremos a análise do mérito do recurso interposto pela CONVÊNIOS CARD ADMINISTRADORA E EDITORA LTDA - ME.

Imperioso destacar que a matéria questionada está associada à competência para determinar as características técnicas do objeto do Edital. Assim sendo, os argumentos apresentados pela Recorrente foram encaminhados à área técnica requisitante para análise acerca do tema.

Após apreciação, a área técnica assim se manifestou:

1. PRAZO APRESENTAÇÃO DA REDE

A empresa ora impugnante questiona o prazo para comprovação da rede credenciada, utilizando-se de jurisprudências antigas e desatualizadas. Eles pedem que a rede seja comprovada em até 30 dias após a assinatura do contrato, porém, esse não é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

Primeiramente, o entendimento é que deve ser comprovado antes da assinatura do contrato, visando justamente resguardar a prestação dos serviços, evitando eventuais prejuízos para a administração pública, pois, após o contrato assinado, se o mesmo não for cumprido, acarretará em rescisão, podendo ser aplicada, inclusive penalidade na empresa, sem mensurar os prejuízos que podem causar aos usuários, se não for possível contratar outra empresa para cobrir o fornecimento dos benefícios em tempo.

No acórdão do TCU 3121/2016, é citado inclusive outros acórdãos, chancelado a decisão de que deve ser comprovada antes da assinatura do contrato:

De acordo com a CELG, o estabelecimento do prazo de cinco dias úteis para a apresentação do catálogo contendo a rede credenciada da empresa contratada não violou restrições de direitos, mas seguiu as diretrizes dos órgãos de controle para este item, ou seja, a CELG baseou-se nas orientações do TCU e de outros Tribunais de Contas para estabelecer tal exigência, especialmente os Acórdão 2367/2011 - Plenário; Acórdão 2802/2013 - Plenário e Xxxxxxx 6082/2016 - Xx Xxxxxx (peça 9, p. 4- 9).

9.4 Segundo a CELG, nos três Acórdãos citados, o momento de comprovação da rede credenciada é na assinatura do contrato (dois primeiros Acórdãos) e após a classificação da proposta (último Xxxxxxx).

9.5 De fato, a jurisprudência predominante do TCU, o momento adequado para a apresentação da rede credenciada é quando da contratação, concedendo ao licitante prazo razoável para tanto, de forma a garantir a boa prestação de serviço sem causar qualquer prejuízo ao certame.

Desta forma, é incontestável que o entendimento majoritário para apresentação da rede credenciada deve ser antes da assinatura do contrato.

Apresento quadro comparativo de editais usados como referências para confecção do Edital atual da SLU:

EDITAL PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DA REDE

	CREDENCIADA
SLU ATUAL - PREGÃO ELETRÔNICO Nº 005/2020	5 DIAS ÚTEIS DA ADJUDICAÇÃO
HOSPITAL ODILON BERHENS - PREGÃO ELETRÔNICO Nº 094/2019	ASSINATURA DO CONTRATO
SMOBI - PREGÃO ELETRÔNICO Nº 069/2017	ASSINATURA DO CONTRATO
BELOTUR - PREGÃO ELETRÔNICO Nº 001/2019	5 DIAS ÚTEIS DA ADJUDICAÇÃO
BHTRANS - PREGÃO PRESENCIAL Nº 013/2018	5 DIAS ÚTEIS A PARTIR DA SOLICITAÇÃO A QUALQUER TEMPO

Disponível em xxxxx://xxxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx

Agrega-se aqui o fato de que a empresa interessada na prestação do serviços licitados tem a possibilidade de já realizar previamente o cadastro de sua rede tomado o conhecimento do edital.

CONCLUSÃO:

Assim, somos favoráveis à manutenção do prazo do edital atual da SLU, a despeito da impugnação ora realizada, uma vez que está de acordo com as orientações do Tribunal de Contas e dos Editais de outros órgãos da PBH para contratação do objeto licitado.

2. QUANTIDADE EXACERBADA DE REDE

A empresa impugnante alega que quantitativo da rede credenciada a ser apresentada é exacerbada na dimensão territorial e que não obedece ao princípio da razoabilidade, bem como, na forma como disposta no edital, dispõem de medida a qual contradiz o requisito da necessidade presente no credenciamento, devendo tais critérios ser oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudos previamente realizados.

Esclarecemos que tal estudo foi feito na fase de cotação com um levantamento no atual contrato em vigor, onde consta a quantidade de todos os estabelecimentos em que os usuários da SLU utilizaram os catões nos últimos 12 meses (mês de julho/2020-anexo). Tal rede é maior, inclusive, do que o que foi solicitada no edital.

Agrega-se a isso o fato de que a quantidade de estabelecimentos está inserida na capacidade discricionária do Órgão, em estabelecer as quantidades em conformidade com a real necessidade.

O TCU recomenda a realização de estudos técnicos para amparar a quantidade de estabelecimentos exigidos no edital:

Acórdão TCU n. 2.367/2011 – Plenário

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Representação formulada pela empresa Planinvesti Administração e Serviços Ltda., com fulcro no art. 113, § 1º, da

Lei n. 8.666/1993, contra possíveis irregularidades na condução da Concorrência Pública n. 61/2011, conduzida conjuntamente pelo Serviço Social da Indústria/Departamento Regional de São Paulo – Sesi/SP e pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial/Departamento Regional de São Paulo – Senai/SP.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da Representação, com fulcro no art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. determinar aos Departamentos Regionais de São Paulo do Serviço Social da Indústria – Sesi/SP e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – Senai/SP que, em futuras licitações promovidas para contratação de empresas especializadas na implementação de vale alimentação a seus empregados, explicite e defina claramente, no processo atinente à licitação, os critérios técnicos referentes à fixação das quantidades mínimas de estabelecimentos ao recebimento dos referidos vales e que tais critérios sejam oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudo previamente realizados.

Acórdão TCU n. 2.802/2013 - Plenário

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pela empresa Planinvesti Administração e Serviços Ltda., em face de supostas irregularidades ocorridas no edital do Pregão Presencial 33/2013, conduzido pelo Conselho Federal de Contabilidade com vistas à contratação de empresa especializada na prestação do serviço de administração e emissão de cartões magnéticos ou com chip, para fins de concessão de benefícios de vales alimentação/refeição aos seus funcionários,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da representação, com fulcro no art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. indeferir o pedido de medida cautelar formulado pela representante, em face da ausência de pressupostos que justifiquem a adoção da medida;

9.3. dar ciência ao conselho Federal de Contabilidade (CFC) de que, a despeito da fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados estar no campo da atuação discricionária do gestor, faz-se necessário que os critérios técnicos referentes à fixação do quantitativo mínimo estejam em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, além de claramente definidos e fundamentados no processo licitatório, devendo tais critérios ser oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudos previamente realizados, a exemplo do decidido pelo Tribunal nos Acórdãos 2.367/2011 e 1.071/2009, ambos do Plenário, de modo que tal providência deve ser observada já no Pregão Presencial 33/2013, no que porventura vier a substituí-lo, e nos futuros procedimentos licitatórios da espécie;

CONCLUSÃO:

Visto ter se obtido estudo técnico junto a atual prestadora de serviços (o qual será incluído nos autos do processo matter), de modo a permear a discricionariedade do

órgão licitante, entendemos que as premissas recentemente discutidas pelos Tribunais de Xxxxxx estão aderentes, não cabendo assim impugnação ora apresentada.

3. PRAZO PARA CREDENCIAMENTO EM HIPERMERCADO

A empresa alega que a exigência de HIPERMERCADO, o que fere o princípio da possibilidade- necessidade, bem como somente pode ser cumprida pelas licitantes de grande porte, direcionando a licitação.

Questão bastante subjetiva, pois depende do poder de negociação de cada empresa e também de cada hipermercado, tendo em vista que será considerada taxa praticada por cada empresa.

Reitera-se aqui ponderação já realizada no primeiro item, qual seja de que toda forma, a partir da publicação do edital, a empresa interessada já pode iniciar o trabalho de credenciamento, bem como o prazo após adjudicação.

Acrescenta-se a isso o fato de a SLU estar situada em Belo Horizonte, capital que conta com vários estabelecimentos com características de hipermercado.

Importante ainda destacar que o número de hipermercados solicitados abrangem BH e RMBH, e quando se menciona um quantitativo mínimo não busca entrar aqui no mérito de 4 redes, mas sim 4 lojas/estabelecimentos, que podem ser, inclusive, de uma ou mais redes.

Citamos aqui, de forma breve, alguns hipermercados localizados em BH e Região Metropolitana: Extra (Santa Efigênia), Extra (Minas Shopping), Carrefour Contagem, Carrefour Boulevard Shopping, Wall Mart, Big Itaú Power.

CONCLUSÃO:

Pelas ponderações acima, entende-se também não ser cabível impugnação que aborda a presente temática.

Como de praxe, a manifestação técnica foi encaminhada por este pregoeiro ao setor jurídico da Superintendência de Limpeza Urbana (SLU). Nesse sentido, o mesmo assim se manifestou:

1) Quanto ao pedido de prazo de 30 (trinta) dias, ou prazo próximo a este indicado, após a assinatura do contrato, para que seja apresentada as redes solicitadas no edital.

Inicialmente, cumpre destacar que a empresa traz na peça impugnatória julgados que, segundo ela, retratariam o seu ponto de vista, como os Acórdãos nº 1718/2010 e 212/2014, ambos do Plenário do Tribunal de Contas da União - TCU. Entretanto, na jurisprudência citada, a exigência da rede credenciada se dá para efeito de habilitação, o que de antemão contraria o edital impugnado, que não faz tal exigência para fins de habilitação, mas somente para efeitos de assinatura do contrato, recaindo a exigência apenas ao vencedor do certame.

Vejam o disposto na peça editalícia:

Termo de referência

6- DAS CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA CONTRATAÇÃO

6.1. A adjudicatária deverá comprovar como condição da assinatura do contrato (sob pena de desclassificação e convocação imediata da licitante seguinte, sem prejuízo das sanções):

6.1.1. listagem de rede credenciada, ampla e abrangente, contendo os estabelecimentos afiliados.

Minuta do contrato

17.3. A Adjudicatária deverá assinar o contrato dentro do prazo de 05 (cinco) dias contados da respectiva convocação.

Tem-se portanto que o prazo para entrega da listagem a rede credenciada pela adjudicatária é de 5 dias contados da convocação para a assinatura do contrato. Neste sentido, o pedido da empresa licitante, para que seja concedido prazo de 30 (trinta) dias para o credenciamento da rede após a assinatura do contrato, não merece prosperar, conforme passamos a expor:

Isso porque não se pode exigir da Administração Pública o ônus de proceder à assinatura do contrato sem ter a certeza de que a contratada atende às exigências do edital e seus anexos. Isso seria colocar a Administração Pública contratante em uma situação de risco, o que revela incompatibilidade com o interesse público.

Outrossim, de acordo com a jurisprudência do TCU (cite-se por exemplo os acórdãos nº 2.547/2007, nº 1.071/2009), os requisitos definidos em edital voltados à rede credenciada devem buscar compatibilizar o caráter competitivo do certame com a satisfação das necessidades da entidade, visando garantir o conforto e a liberdade de escolha dos funcionários da instituição para a aquisição de gêneros alimentícios, o que se insere no campo da discricionariedade do gestor, sendo, essencialmente, parte fundamental do objeto da licitação que deve ser atendido pelas empresas licitantes que almejarem prestar o serviço.

Seguindo as orientações dos órgão de controle, essa Autarquia exigiu a apresentação de rede credenciada no prazo de até 5 (dez) dias corridos antes da assinatura do contrato, APENAS DA EMPRESA DECLARADA VENCEDORA. Ou seja, a

empresa vencedora terá o ônus de apresentar a referida lista, e não todas as empresas que tenham interesse em participar do certame licitatório.

É neste mesmo sentido a manifestação do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais - TCEMG, na denúncia nº 843471 vejamos:

DENÚNCIA N. 000000

X X X X T A: DENÚNCIA. CONCORRÊNCIA. PREFEITURA MUNICIPAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO, GERENCIAMENTO E CONTROLE DO ABASTECIMENTO. MANUTENÇÃO DA FROTA DE VEÍCULOS. FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEL POR MEIO DE SISTEMA INFORMATIZADO. UTILIZAÇÃO DE TECNOLOGIA DE CARTÃO MAGNÉTICO, VIA WEB E EM TEMPO REAL. IRREGULARIDADES. EXIGÊNCIA DE PROVA DE REGISTRO NO CREA. FASE INTERNA. AUSÊNCIA DE PESQUISA DE PREÇOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DE 3%. AUSÊNCIA DE PARCELAMENTO DO OBJETO LICITADO E DA ANTIECONOMICIDADE DA CONTRATAÇÃO. APLICAÇÃO DE MULTA AOS RESPONSÁVEIS.

(...)

O Ministério Público de Contas aditou a denúncia, assinalando como irregularidades a ausência de parcelamento do objeto licitado e a fixação de prazo exíguo para a apresentação da rede credenciada de estabelecimentos.

Requereu a citação dos responsáveis, bem como da empresa vencedora do certame fls. 709/711v.

(...)

5. Do prazo para apresentação da rede credenciada O Ministério Público de Contas apontou como irregular a fixação de prazo exíguo para a apresentação da rede credenciada de estabelecimentos pela empresa contratada.

Para fundamentar o seu apontamento, o Órgão Ministerial citou jurisprudência do TCU 1 (fls. 710/711v.). Em sede de defesa, os responsáveis alegaram, inicialmente, que o prazo estipulado para apresentação da rede credenciada não foi objeto de impugnação por nenhum interessado no certame. Afirmaram não ter sido fixado prazo exíguo, uma vez que a obrigação de comprovação da rede credenciada deveria ser contada da data da convocação para celebração do contrato e não da homologação do certame (fls. 739/740).

(...)

Pela leitura dos itens transcritos, verifica-se que o prazo de 05 (cinco) dias acima estabelecido foi para que a empresa vencedora do certame assinasse o contrato e que, na ocasião da assinatura, apresentasse a relação da rede mínima de estabelecimentos credenciados, conforme exigido nos subitens 7.5 e 7.6 da minuta do contrato. Nota-se que, conforme ressaltado pelos defendentes, tal prazo deveria ser contado da data da convocação para celebração do contrato e não da homologação do certame

(...)

Ressalta-se, ainda, que os responsáveis afirmaram, em sede de defesa (fl. 741), “que o Município estipulou prazos para que o comparecimento para a assinatura do contrato não ficasse à mercê da vontade do licitante, evitando, assim, o risco de eventuais atrasos no início da prestação do serviço, com a imposição de prejuízo à Administração. Nesse sentido, (...) o Município, sempre em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e na busca da defesa do interesse público, jamais formalizaria a convocação sem considerar um prazo que se demonstrasse viável para o atendimento do item 14.”

Nesse contexto, entendo que o prazo de 5 (cinco) dias concedido para a apresentação da rede credenciada de estabelecimentos pela empresa contratada foi razoável, ainda mais tendo em vista que não se tratava de prazo para entrega de produtos licitados, mas apenas para apresentação da rede dos estabelecimentos credenciados que prestariam os serviços contratados. Desse modo, considero regulares os itens 14 e seus subitens 14.1 e 14.1.1 do edital.

Além da quantidade mínima de estabelecimentos comerciais exigidos pelo edital, consoante disposto no item 6.1 do Anexo I – Termo de Referência, a área técnica destaca ainda que levou-se em conta as previsões do instrumento convocatório proporcionais e razoáveis em relação à realidade de contratações públicas promovidas por outros órgãos da Administração Pública Municipal. vejam:

EDITAL PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DA REDE

1 Acórdão AC-1884-28/10-P. Processo nº 016.159/2010-1, Agravo. Relator: Ministro Xxxxxxxx Xxxxxx. Plenário, sessão de 04/08/10.

	CREDENCIADA
SLU ATUAL - PREGÃO ELETRÔNICO Nº 005/2020	5 DIAS ÚTEIS DA ADJUDICAÇÃO
HOSPITAL ODILON BERHENS - PREGÃO ELETRÔNICO Nº 094/2019	ASSINATURA DO CONTRATO
SMOBI - PREGÃO ELETRÔNICO Nº 069/2017	ASSINATURA DO CONTRATO
BELOTUR - PREGÃO ELETRÔNICO Nº 001/2019	5 DIAS ÚTEIS DA ADJUDICAÇÃO
BHTRANS - PREGÃO PRESENCIAL Nº 013/2018	5 DIAS ÚTEIS A PARTIR DA SOLICITAÇÃO A QUALQUER TEMPO

Disponível em xxxxx://xxxxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx

Após a exposição do quadro acima, assim como a apresentação de considerações que demonstram que a opção realizada pela área técnica da SLU é razoável, há que se concluir que o prazo dado para a comprovação do credenciamento da rede encontra- se adstrito à sua esfera de discricionariedade. Nesse sentido, leciona Marçal Justen Filho2:

Reservou-se à Administração a liberdade de escolha do momento de realização da licitação, do seu objeto, da especificação de condições de execução, das condições de pagamento etc. Essa competência discricionária exercita-se no momento preparatório e inicial da licitação.

Para o correto entendimento da questão é imprescindível argumentar que existe legitimidade por parte desta Autarquia diante do poder discricionário de estabelecer os requisitos de execução de serviços conforme sua realidade.

Quanto ao entendimento do princípio da razoabilidade, o professor Xxxxx Xxxxx Furtado 3 nos ensina:

O princípio da razoabilidade constitui o principal instrumento para o exercício do controle da legitimidade da atuação administrativa discricionária. É certo que nem sempre será fácil separar o juízo de conveniência ou de oportunidade do administrador da noção de conduta razoável.

(...)

A verdadeira função do princípio da razoabilidade no controle da discricionariedade administrativa é evitar soluções absurdas. Se, a partir do exame do caso concreto, a aplicação da norma resultar absurda, por mais subjetivo que se possa considerar esse processo, o princípio da razoabilidade deve entrar em ação e afastar referida solução por ser contrária ao Direito.

Do exposto, considerando que a regra prevista nos itens 6.1 e 17.3 do Termo de Referência, que exige a apresentação da rede credenciada, no prazo de 5 dias

2 XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Dialética, 2014. p. 84 e 710.

3 XXXXXXX, Xxxxx Xxxxx. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p.922-923.

contados da convocação do adjudicatário para assinar o contrato administrativo e após a homologação do certame, o que confere maior amplitude de participação e isonomia entre os licitantes, conforme é a orientação dos Tribunais de Contas, não havendo que se falar em restrição de competitividade, razão pela qual entendemos pelo não acolhimento do item 1 da impugnação.

2) Quanto ao pedido de fixação de quantitativo mínimo de modo equivalente e razoável visa demonstrar o indispensável e o compatível com o objeto que se pretende contratar, guardando proporção com a dimensão e a complexidade

De acordo com a jurisprudência do TCU, os requisitos estabelecidos no edital sobre a rede de credenciamento de estabelecimentos comerciais, dentre eles, a fixação de quantitativo xxxxxx, xx xxxxxx xx xxxxx xx xxxxxxxxxxxxxxxxxx xx xxxxx ou entidade contratante e, muito embora discricionária, a atuação da Administração Pública deverá estar amparada em estudos técnicos que deverão instruir o procedimento licitatório.

Cite-se o Acórdão n.º 2367/2011 TCU sobre a matéria, extraído do Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos nº 78.

Na licitação para contratação de empresa especializada no fornecimento de vale alimentação, na forma de cartão eletrônico ou tecnologia similar, apesar de discricionária a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados, o gestor deve estar respaldado em estudo técnico para fixar tal número, devendo reduzir a termo o referido estudo e juntá-lo aos autos do processo licitatório

Mediante Representação, o Tribunal examinou possíveis irregularidades na Concorrência nº 61/2011, conduzida conjuntamente pelos Departamentos Regionais de São Paulo do Serviço Social da Indústria – (Sesi/SP) e Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial – (Senai/SP) com o intuito de contratar empresa especializada no fornecimento e manuseio de vale alimentação, apresentado na forma de cartão magnético ou tecnologia similar, para aquisição de produtos em estabelecimentos comerciais credenciados, em municípios situados no Estado de São Paulo. Dentre tais irregularidades, constou o número mínimo de estabelecimentos fixado no edital do certame, o qual, segundo a representante, seria exorbitante e conduziria à restrição do caráter competitivo da licitação, além de direcionar o resultado para empresa certa, já que, em seu entender, apenas uma atenderia a tal exigência. Para o relator, entretanto, apesar de a representante ter afirmado a exorbitância na estipulação do número mínimo de estabelecimentos credenciados por município, não teria trazido aos autos estudos técnicos ou quaisquer outros argumentos capazes de demonstrar a consistência do alegado. De outro lado, a jurisprudência do TCU, ainda consoante o relator, tem caminhado no sentido de que a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados se insere na atuação discricionária do gestor, pois a ele compete definir com precisão a real necessidade de atendimento aos beneficiários do vale alimentação. Mas, para tanto, embora tal exigência se refira ao juízo discricionário da Administração, não pode ser aleatória a fixação do número mínimo de estabelecimentos credenciados. E, na espécie, não constou dos autos estudo ou perfil técnico que evidenciassem, de maneira clara, os critérios utilizados pelos gestores do Sesi/SP e do Senai/SP, para a definição de rede mínima de credenciados, embora se verificasse dos argumentos de defesa que na fixação de tal número foram sopesados alguns critérios. Por conseguinte, votou por que o TCU expedisse determinação às

entidades para que, em futuras licitações promovidas para contratação de empresas especializadas na implementação de vale alimentação a seus empregados, explicitem e definam claramente, no processo atinente à licitação, os critérios técnicos referentes à fixação das quantidades mínimas de estabelecimentos ao recebimento dos referidos vales e que tais critérios sejam oriundos de levantamentos estatísticos, parâmetros e de estudo previamente realizados. Precedentes citados: Acórdãos nos 7083/2010, da 2ª Câmara, 115/2009 e 1071/2009, ambos do Plenário. Acórdão n.º 2367/2011-Plenário, TC- 015.752/2011- 9, rel. Min.-Subst. Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, 31.08.2011.

Registre-se ainda que o art. 3º, § 1º, I, da Lei Federal nº 8.666/1993, veda a inclusão no edital de restrições impertinentes e irrelevantes para o objeto específico do contrato. Significa que é possível a restrição, desde que elas sejam pertinentes e relevantes para o atendimento dos interesses da Administração. Cabe, portanto, ao setor competente analisar quais as necessidades da SLU para avaliar se a exigência é excessiva a ponto de restringir irrazoavelmente a competição.

Neste tocante a área técnica demandante informa no relatório técnico apresentado que foi realizado, na fase de cotação de preços, um levantamento junto ao atual contrato vigente com a demonstração da quantidade de todos os estabelecimentos onde os usuários da SLU utilizaram os cartões nos últimos 12 meses (relatório do mês de julho/2020-anexo). Destacou ainda em seu relatório que a rede é maior, inclusive, do que o que foi relacionado no edital.

Tem-se, portanto, que o quantitativo mínimo estipulado é o que atende às necessidades deste órgão, sem prejudicar a ampla competitividade, que é um dos nortes de todo procedimento licitatório, razão pela qual entendemos pelo não acolhimento do item 2 da impugnação.

3) Quanto ao pedido de retificação no que tange ao assunto impugnado item

6.1.1.1 alínea “a”, e demais correlatadas presente no edital, a exigência de Hipermercado, para supermercado de grande porte.

No tocante a exigência de hipermercados consta do termo de referência a seguinte exigência:

6- DAS CONDIÇÕES ESPECÍFICAS DA CONTRATAÇÃO

6.1. A adjudicatária deverá comprovar como condição da assinatura do contrato (sob pena de desclassificação e convocação imediata da licitante seguinte, sem prejuízo das sanções):

6.1.1. listagem de rede credenciada, ampla e abrangente, contendo os estabelecimentos afiliados.

a) 04 (quatro) hipermercados em Belo Horizonte e região metropolitana;

No que tange à referida rede, a área técnica da SLU solicitou a sua inclusão nos moldes atuais, apresentando a seguinte justificativa:

Questão bastante subjetiva, pois depende do poder de negociação de cada empresa e também de cada hipermercado, tendo em vista que será considerada taxa praticada por cada empresa. Reitera-se aqui ponderação já realizada no primeiro item, qual seja de que toda forma, a partir da publicação do edital, a empresa interessada já pode iniciar o trabalho de credenciamento, bem como o prazo após adjudicação. Acrescenta-se a isso o fato de a SLU estar situada em

Belo Horizonte, capital que conta com vários estabelecimentos com características de hipermercado.

Importante ainda destacar que o número de hipermercados solicitados abrangem BH e RMBH, e quando se menciona um quantitativo mínimo não busca entrar aqui no mérito de 4 redes, mas sim 4 lojas/estabelecimentos, que podem ser, inclusive, de uma ou mais redes. Citamos aqui, de forma breve, alguns hipermercados localizados em BH e Região Metropolitana:

Extra (Santa Efigênia), Extra (Minas Shopping), Carrefour Contagem, Carrefour Boullevard Shopping, Wall Mart, Big Itaú Power.

Como se vê, a inclusão de 04 (quatro) hipermercados em Belo Horizonte e região metropolitana, busca garantir aos servidores o efetivo acesso ao benefício licitado, uma vez que essas os hipermercados são uma realidade nas grandes cidades e facilitam não só o acesso, mas proporcionam aos empregados um maior número de opções como variação de preços, marcas e tipos de alimentos disponíveis ao consumo, evitando que a licitação se frustre pela contratação de uma empresa que não fornecesse os requisitos mínimos para utilização, o que resultaria, na prática, a não concessão do benefício.

Reprise-se os termos da justificativa da área técnica que: a partir da publicação do edital, a empresa interessada já pode iniciar o trabalho de credenciamento, bem como o prazo após a adjudicação. Acrescenta-se a isso o fato de a SLU estar situada em Belo Horizonte, capital que conta com vários estabelecimentos com características de hipermercado.

Destacamos ainda que o art. 30 da Lei Federal nº 8.666/1993 reserva ao administrador o poder discricionário para estabelecer as exigências mínimas consideradas essenciais para o cumprimento do objeto da licitação e, conforme dito acima, a fixação da Rede Credenciada, decorre da estrita aplicação do princípio da proporcionalidade entre as exigências feitas aos licitantes para o atendimento ao interesse público e a garantia da ampla concorrência e acesso aos mercados, a ser alcançado por meio do procedimento licitatório, razão pela qual, entendemos pelo não acolhimento do item 3 da impugnação apresentada.

IV – DA DECISÃO

Nesse contexto, entendemos serem infundadas as razões apresentadas pela impugnante, visto que não foram demonstradas irregularidades capazes de macular o procedimento licitatório, não insurgindo razões que impeçam a continuidade do Edital de Pregão Eletrônico nº 005/2020 que respeita as formalidades de caráter essencial, sem submissão ao rigor formal exacerbado, mas com integral respeito aos princípios basilares dos procedimentos licitatórios.

Por todo o exposto, pelos fundamentos apresentados pela área técnica e jurídica, com fulcro no art. 17, inciso II, do Decreto nº 10.024/2019, este Pregoeiro decide: Pelo CONHECIMENTO da presente impugnação, tendo em vista sua TEMPESTIVIDADE, para no mérito NEGAR-LHE PROVIMENTO EM SUA TOTALIDADE, uma vez que os argumentos trazidos pela impugnante não demonstraram fatos capazes de dissuadir este Pregoeiro da referida decisão.

Belo Horizonte - MG, 14 de dezembro de 2020.

XXXXX XXXXXXXX DA MATA - PREGOEIRO