O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS CONTRATOS BANCÁRIOS
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E OS CONTRATOS BANCÁRIOS
Xxxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx* Xxx Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx**
RESUMO
O Código de Defesa do Consumidor (CDC), Lei nº 8.078/ 90, veio regulamentar as relações de consumo em nossa sociedade de massa, visando à dignidade da pessoa hu- mana, harmonia nas relações de consumo, igualdade das partes, garantia dos direitos do consumidor, reconhecen- do-o como vulnerável e dando-lhe mecanismos efetivos de defesa. Embora seja um ordenamento protecionista em vigor desde 11/03/1991, ainda é uma arma desconheci- da. Com o passar dos tempos, as nossas necessidades foram aumentando. Era preciso algo para melhorar o re- lacionamento entre o consumidor e o fornecedor, até então regulado pelo Código Civil que estava obsoleto e não aten- dia às demandas daqueles que recorriam a ele com pro- blemas de consumo. Com isso, criou-se o CDC, uma lei de ordem pública e interesse social, entre as mais avançadas do mundo, que visa a oferecer soluções efetivas às causas consumeristas.
Palavras-Chave: Consumidor; direito do consumidor; banco
* Mestre em Direito do Consumidor pela Universidade Metropolitana de Santos. Professora de Direito do Consumidor da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de São Paulo. Advogada.
** Acadêmica do 6º semestre da Faculdade de Direito da Universidade Metodista de São Paulo.
ABSTRACT
The Code of Defense of the Consumer (CDC), Law nº 8.078/90, came to regularize the relations of consump- tion in our society, aiming for the dignity of the human person, harmony in the relations of consumption, equal- ity of the parts, guarantee of the consumer’s rights, recognizing it how vulnerable and giving them effective mechanisms of defense. Though it is a protectionist order in force since 11/03/1991, it is still an unknown weapon. In spite of spending the times, our necessities were increasing. It was necessary something to improve the relationship between the consumer and supplier, who was regulated by the Civil Code. But this Code was not sufficient to attend the parts of this relation. Being so, the CDC was created, a public’s order law and social interest, among most advanced of the world, which looks for effective solutions to the consumer’s causes. Keywords: Consumer; consumer’s right; bank
INTRODUÇÃO
O presente trabalho busca analisar a relação entre os bancos e seus clientes, relação essa que inegavelmente é de consumo por estarem presentes seus elementos característicos: consumidor, fornecedor, o produto e serviço e a destinação fi- nal. Por conseguinte, toda e qualquer transação envolvendo as Instituições Bancárias e o consumidor está sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90.
O objetivo é fazer uma rápida abordagem acerca dos con- tratos bancários disciplinados pela lei consumerista a fim de analisar se os Bancos respeitam o dever de lealdade e boa-fé impostos no mercado de consumo ou se praticam abusos con- tra o consumidor, ferindo a harmonia das relações e ensejando a sua devida responsabilização, bem como a intervenção do Es- tado a fim de garantir que os princípios basilares da relação de consumo dignidade da pessoa humana e proteção à vida, saú- de, segurança e interesses econômicos sejam respeitados.
A EVOLUÇÃO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Seu marco inicial em sociedade primeiramente foi com as trocas de mercadorias, que vieram evoluindo até chegarmos à compra e venda com dinheiro. A proteção do consumidor é um dos temas mais atuais do Direito e um grande desafio, cuja criação se deu no auge da evolução da sociedade capitalista. Até o século XIX tínhamos bases jurídicas assentadas no liberalismo econômico: autonomia da vontade, liberdade de contratação e fixação das cláusulas, com a observância do pacta sunt ser- vanda. A partir do século XX houve o crescimento da famigerada sociedade de consumo. Os consumidores tiveram sua posição prejudicada, o fornecedor deixou de estar em situação de equi- líbrio e passou a ditar as regras, assumindo posição de força na relação de consumo. Surgiu o modelo de produção massificada: fabricação de produtos e oferta de serviços em série, de modo padronizado e uniforme, com vistas a baixar custos e atingir grande parte da população, o que presume homogeneização de produtos e serviços e estandardização das relações jurídicas envolvidas na transação. Houve o crescimento sem precedentes, domínio de crédito e marketing, e a crescente dificuldade de acesso à Justiça, que ensejou a criação e desenvolvimento do Direito do Consumidor.
Cada vez mais, portanto, os bens de consumo passaram a ser produzidos em maiores quantidades, gerando um número maior de consumidores, resultando assim no consumo em mas- sa para uma sociedade mais sofisticada. Todas essas modifica- ções mostraram que o consumidor estava desprotegido e neces- sitava de efetiva proteção legal. Em nossa atual sociedade é certo que o consumo é parte indissolúvel do nosso cotidiano, pois a verdade é que todos somos consumidores, impelidos quer pela necessidade de sobrevivência, quer pela futilidade. O direito do consumidor, por conseguinte, faz parte da nossa nova sociedade moderna, e os produtos e serviços colocados no mercado de consumo têm que atender às necessidades do cliente, daquele que consome, tanto individual como coletivamente.
Cabe primeiro ao Estado fazer a defesa do consumidor como consta no artigo 5º, XXXII, e artigo 170, V da Constitui- ção Federal, para a consecução do bem comum. O legislador constituinte, ao assim dispor, entendeu que o consumidor é a parte mais vulnerável, embora seja ele quem movimenta o mercado e, portanto, deve ser absolutamente respeitado, tanto que previu artigos que tratam sobre a defesa do consumidor. Todavia, é o consumidor que se submete às regras impostas pelo mercado de consumo. Simplesmente porque é o fornecedor quem faz todas as escolhas sobre o produto, que tipo de pro- duto será, quando será lançado. A verdade é que o consumidor fica com a escolha reduzida, sujeitando-se, no atendimento de suas necessidades, somente àquilo que está exposto, que está à mostra, que foi definido, unilateralmente, pelo fornecedor.
Naturalmente tudo isso se reflete em todos os âmbitos sociais, ou seja, quanto mais se evolui mais se necessita de proteção, o que gera a necessidade de interferência direta do Estado regulamentando nossas vidas. Esta proteção não está delimitada somente no Brasil, mas no mundo todo.
Todo esse aumento de consumo teve reflexo nas relações bancárias. A utilização dos bancos tornou-se indispensável aos cidadãos; mesmo via internet, são instituições imprescindíveis. Na verdade, são nossos intermediários em todos os tipos de relações que envolvam dinheiro, sendo até mesmo possível fazer sofisticadas operações por telefone ou em casa. Assim, não mais era possível tratar as relações como se fazia por meio do Código Comercial ou Civil, embora tivéssemos – e, lamentavelmente, tenhamos – operadores do direito dando o mesmo tratamento jurídico às relações de consumo de épocas anteriores ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).
A autonomia da vontade não pode ser absoluta, nem impor à sociedade suas valorações particulares, clamando o Estado por um direito que não seja dos particulares, evitando a imposição a um grupo de valores individuais. Exatamente por isso o trabalho e a livre iniciativa devem visar assegurar
a todos existência digna, conforme os ditames da justiça so- cial. Isso evidencia que mercados livres não garantem a soci- edade justa, livre e solidária, mas o reconhecimento da exis- tência de grupos mais fracos que demandam privilégios, a fim de se concretizar o princípio da igualdade tratando desigual- mente os desiguais.
Nosso legislador determinou que a ordem econômica obser- vasse, dentre outros, o princípio da livre concorrência, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais e defesa do consumidor, os quais alicerçam toda a ordem econô- mica, de tal modo que toda elaboração, interpretação e aplicação da norma deve obediência a essa principiologia, que tem como centro a dignidade da pessoa humana. Justamente por isso há a proteção do consumidor estabelecendo vantagens com vistas a cumprir a igualdade real.
As inovações, bem como as tendências que visam acelerar a Justiça tornando-a mais rápida, eficiente e de fácil acesso para todos, devem ser muito bem aceitas pela comunidade jurídica, levando-se em conta a finalidade do direito de paci- ficação social e em especial do CDC de busca da proteção da dignidade da pessoa humana.
A RELAÇÃO DE CONSUMO
O CDC protege o consumidor, busca um equilíbrio entre consumidor e o fornecedor de bens e serviços. A relação jurí- dica de consumo envolve dois elementos subjetivos (consumi- dor e fornecedor), um objetivo (o produto ou serviço) e o ele- mento teleológico (finalidade da aquisição do produto ou ser- viço pelo consumidor como destinatário final).
O conceito de consumidor inicia-se no caput do artigo 2º: é toda pessoa física ou jurídica (pessoa jurídica: pode ser uma empresa que adquire produtos ou serviços de outra empresa; da microempresa à multinacional; civil ou comercial, associa- ção, fundação etc.), que adquire (a título oneroso ou gratuito) ou utiliza (independe de ter adquirido) produto ou serviço
como destinatário final (não pode ser intermediário do ciclo de produção, como por exemplo aquisição de calças para reven- da). Conforme Rizzatto1, a definição começa no individual, concreto – artigo 2º, caput – e termina no geral e abstrato – artigos 2º, parágrafo único; 17 e 29 (consumidores por equi- paração: pela mera intervenção nas relações de consumo; por ter sido vítima do evento ou por estar exposto às práticas previstas nos capítulos V e VI do CDC).
Estar exposto às práticas do CDC implica na vul- nerabilidade, já que se pudesse retirar a prática abusiva do artigo 51, não estaria exposto a ela. Só se pactua algo a seu desfavor quando se está vulnerável técnica, jurídica ou eco- nomicamente.
Fornecedor – artigo 3º, caput: este também ocupa um espaço específico na estrutura de mercado, porque é ele quem fornece bens ou serviços para o consumidor. O fornecedor pode ser uma pessoa física ou uma pessoa jurídica (pública ou privada), que se coloca direta ou indiretamente à disposição do mercado.
Bem – artigo 3º, § 1º: é colocado no mercado para uso do consumidor. Pode ser móvel ou imóvel; material ou imaterial; é suscetível de apropriação; por exemplo: roupas, eletrodomés- ticos, jóias, mútuo, abertura de crédito.
Serviços - artigo 3º, § 2º artigo 3º, § 1º: qualquer ativida- de fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, salvo as de gênero trabalhista, como por exemplo abertura de conta corrente em banco, gerando daí a obrigação do banco prestar serviços ao consumidor.
Como o CDC é uma lei protecionista, de ordem pública e interesse social que visa a harmonia e a igualdade nas relações de consumo, reconheceu no artigo 4º, I, a vulnerabilidade do consumidor (sua fragilidade e fraqueza), a ensejar a intervenção
1 XXXXX, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Curso de direito do consumidor: com exercí- cios. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 78
do Estado para, efetivamente, proteger o consumidor, assegu- rando-lhe acesso aos serviços e produtos essenciais, bem como segurança e qualidade. Buscando, ainda, expressar o proteci- onismo, assegurou-lhe direitos básicos no artigo 6º e seus incisos do Código de Defesa do Consumidor.
OS BANCOS E O CDC
A maioria das pessoas atualmente mantém uma ligação diária com os bancos, já que quase tudo passa por eles: rece- bimentos dos vencimentos, saques, pagamentos, aposentado- rias, transferência de valores e depósitos, entre outras opera- ções. É inegável que é um dos setores que mais contato fre- qüente tem com a população. O artigo 3º definiu fornecedor de modo amplo e genérico, buscando atingir qualquer tipo de pessoa jurídica, donde se percebe que não há exclusão alguma quanto ao tipo de pessoa jurídica, o que permite inferir que toda instituição bancária é fornecedora.
Tenha-se ainda que a definição de produto abrange qual- quer bem móvel ou imóvel, material ou imaterial, concluindo que mútuo, aplicação em renda fixa, caução de títulos estão inseridos na definição de bens imateriais. Considere-se tam- bém a definição do artigo 3º, § 2°, de serviço como qualquer atividade prestada no mercado de consumo. A norma coloca uma pá de cal sobre o assunto, inserindo expressamente os serviços de natureza bancária, não permitindo, assim, que bancos, financeiras e empresas de seguro consigam escapar do âmbito de aplicação do CDC.
Apesar da previsão legal, houve resistência por parte dos fornecedores desse setor à aplicação da lei, ensejando até declaração judicial que os bancos prestam serviços. Nesse sentido, o Supremo Tribunal de Justiça (STJ) editou a Súmula 297: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às ins- tituições financeiras”. Por conseguinte, os bancos e institui- ções financeiras realizam atividades mercantis, o produto de sua atividade negocial é o crédito, de tal modo que se o deve-
dor utilizar o crédito como destinatário final trata-se de rela- ção de consumo.
Os bancos, instituições financeiras, são fornecedores de serviços ou produtos; oferecem-nos tanto para pessoa jurídica quanto física, a exemplo de recebimento de tributos, extratos da conta bancária, guarda de valores, administração da conta corrente, e não podem ser ineficientes, porque se assim for, o consumidor poderá ser prejudicado e buscar a efetiva preven- ção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos, nos moldes do artigo 6º, VI, do CDC.
O banco tem que se comprometer a cumprir o que pactuou, e se deixar de cumprir qualquer item será respon- sabilizado por fato ou vício do produto ou do serviço; por exemplo, se calcular errado a atualização de um débito em atraso. As reclamações mais comuns que o Procon recebe são sobre venda condicionada, tarifas, comissões, juros e a co- brança de dívidas. Porém, em hipótese alguma o consumidor pode ser lesado. Sobre tudo o que o banco vai fazer ou co- brar em relação ao cliente, este deve ser informado antecipa- damente, bem como tem o direito de solicitar a tabela dos preços de todos os serviços e taxas cobrados. Se ocorrer al- gum problema como, por exemplo, a cobrança indevida, o consumidor deverá ser ressarcido.
O Procon pode ajudar o consumidor a resolver os proble- mas. Ele atua em questões individuais; busca encontrar res- postas rápidas a partir da reclamação formalizada; entra em contato com o fornecedor para tentar uma negociação; mas se não houver êxito o consumidor deverá entrar na Justiça.
Todos os requisitos do CDC devem ser observados e cum- pridos pela instituição financeira em suas práticas comerciais, no oferecimento de todos os produtos e serviços, cabendo o dever de indenizar quaisquer danos, com base na responsabi- lidade objetiva. Faz jus o consumidor à reparação integral dos danos materiais e morais causados pelos bancos, independen- temente de culpa. À medida que se têm leis que defendem o consumidor, deve haver um órgão que faça a aplicação e a
fiscalização delas. Essa autoridade é o Banco Central do Bra- sil, que aplica as penas previstas no CDC com a reserva legal do Direito Público.
Em um banco podemos ter serviços gratuitos e os que são cobrados. Antes de o consumidor assinar qualquer contra- to, deve analisar se está de acordo com as cobranças que a instituição financeira irá fazer; é obrigação dela fornecer in- formações e esclarecer quais são os serviços prestados e co- brados. Qualquer modificação ou cobrança de tarifas diferen- tes do pactuado deve ser levado ao conhecimento do consumi- dor com 30 dias de antecedência.
O cartão de crédito é rápido e prático, mas antes de usá- lo o consumidor deve estar ciente dos juros, porque estão muito altos. O consumidor deve ter alguns cuidados: observar a data de vencimento; checar a fatura para conferir se está tudo certo e, assim, evitar um eventual lançamento indevido. Se houver qualquer erro, logicamente a administradora deverá corrigir, mas se negar, o consumidor poderá procurar um ór- gão de defesa do consumidor.
A venda casada, a exemplo de ter o limite de crédito aumentado somente mediante a contratação de um seguro de vida, também é abusiva. O consumidor não pode ser obrigado pelo banco a adquirir um produto junto do outro, isso é ilícito. Caso o consumidor receba cartão de crédito sem solicitação, o banco fica responsável pelo cartão e se for usado incorreta- mente ou extraviado, este deverá indenizar o cliente.
ALGUMAS CATEGORIAS DE CADASTROS
Muito embora o ideal fosse um cadastro positivo de con- sumidores, nossa prática, infelizmente, adota cadastros ne- gativos de consumidores, incluindo os nomes dos inadim- plentes. O CDC regula em seus artigos 43 e 44 os serviços de proteção ao crédito, os bancos de dados (de arquivo de infor- mações a respeito de consumidores) e cadastros. O que muito se discute é o arquivo negativo de dados chamado de
Sistemas de Proteção ao Crédito, que acabam por rotular os consumidores como bons ou maus pagadores.
A possibilidade de negativação existe, porém por determi- nação do CDC há requisitos que devem ser observados, quais sejam: a) a existência da dívida; b) valor líquido e certo; c) data do vencimento vencida; e d) aviso prévio por escrito. A negativação, portanto, não deve ser fruto do capricho ou de ameaça do fornecedor, e é indispensável a observância do rigor legal, ou seja, deve ser feita de modo criterioso, dentro dos limites legais, sob pena de gerar negativação indevida passível de indenização por danos morais e materiais.
Os serviços de proteção ao crédito são considerados enti- dades de caráter público, nos termos do §4º do artigo 43, su- jeitando-se, assim, ao habeas data, artigo 5º, LXXII da Cons- tituição Federal. Seus serviços têm caráter público na medida em que as informações são colocadas à disposição dos bancos, empresas, comerciantes a fim de poderem fazer pesquisas.
Importa considerar que o inadimplente não é um crimi- noso, tampouco uma figura monstruosa, mas apenas alguém que não teve como pagar uma dívida, o que nem sempre se dá por má-fé, de tal modo que não é justo puni-lo, constrangê-lo, ameaçá-lo nem expô-lo ao ridículo, injustificada ou abusi- vamente. À evidência que é perfeitamente possível o protesto do título ou ações de cobrança extrajudiciais, por correspon- dência ou por telefone, ou seja, é possível o exercício regular do direito, pois não se obsta o recebimento do crédito. A inobservância dessa regra implica, nos termos do artigo 56, sanção administrativa ao fornecedor e responsabilização cri- minal, nos moldes do art. 712; bem como sanções civis previs- tas no artigo 42, parágrafo único.
2 Art. 71. Utilizar, na cobrança de dívidas, de ameaça, coação, constrangi- mento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustifica- damente, a ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e multa.
Vejamos algumas categorias de cadastros:
a) Cadastro de Emitente de Cheque sem Fundo (CCF): ope- racionalizado pelo Banco do Brasil, possui dados dos emitentes de cheques sem fundos. Os bancos são obrigados a incluir o cliente se o cheque for devolvido: pela segunda vez, por não haver fundo (motivo 12); em razão de conta encerrada (motivo 13); ou decorrente de prática espúria (motivo 14). O consumi- dor deverá ser avisado, por escrito, que está incluso no CCF.
b) Cadastro Informativo dos Créditos de Órgãos e Entida- des Federais não Quitados (CADIN): registra as pessoas ina- dimplentes aos créditos em face de órgãos federais e institui- ções financeiras federais. O CADIN inclui, por exemplo, a suspensão do Cadastro de Pessoa Física (CPF) ou as inaptas ao Cadastro Geral de Contribuintes (CGC). No CADIN, não se registram dívidas menores que R$ 999,99 e que estejam vencidas por mais de 60 dias; o consumidor deve ser avisado por escrito e, passados cinco dias, deve ser excluído.
c) Xxxxxxx xx Xxxxxx xx Xxxxxxx xx Xxxxx Xxxxxxx xx Xxxxxx: o Banco Central do Brasil criou a Central de Riscos e os ban- cos que realizam múltiplas atividades devem prestar informa- ções sobre o montante de débitos do cliente e sobre as respon- sabilidades e garantias que são dadas pelo banco em favor do cliente. Os bancos têm que passar as informações sobre as atividades do cliente, que são prestadas mensalmente. Pela lei a inclusão, a atualização e a exclusão dos consumidores são obrigações das instituições, mas o consumidor pode ir direi- tamente ao Banco Central fazer correções. Precisa-se de au- torização específica do cliente para se consultarem as informa- ções, no contrato deve ter uma cláusula para tal permissão de consulta. Quando se tem uma conta em banco é bom que o consumidor saiba que: alguns serviços prestados cobram ta- rifas; os extratos devem informar tudo o que é cobrado; se o cliente estiver com o nome no CCF (Cadastro de Emitentes de
Cheques sem Fundo), o banco pode decidir se mantém ou não a conta dele.
d) SERASA: é um banco de dados de informações cadas- trais e econômico-financeiras para decisões de crédito sobre consumidores, empresas e grupos econômicos. Reúne dados sobre empresas e pessoas obtidos diretamente dos próprios interessados, cartórios extrajudiciais e outras serventias pú- blicas, instituições financeiras.
e) SPC: é um banco de dados com informações de pesso- as físicas e jurídicas, reunindo informações do comércio naci- onal, desde os pequenos lojistas até os grandes magazines, indústrias, serviços e mercado financeiro, podendo-se obter um “extrato” que informa os registros de débitos existentes (contra- tos, carnês, duplicatas, condomínios, cartões de crédito, em- préstimos, financiamentos, registros de ocorrência no CCF).
PROTEÇÃO CONTRATUAL
Com relação aos contratos, o aspecto principal é o dever de informar com transparência as condições contratuais, so- bretudo quanto à taxa de juros. A novidade do CDC foi rom- per com a tradição do direito privado, suavizando a intan- gibilidade do conteúdo do contrato, o milenar pacta sunt servanda; com a instituição da boa-fé informando as relações consumeristas; a obrigação de o fornecedor cumprir a oferta e dar informações claras e precisas sobre o produto ou ser- viço, devendo agir com lealdade.
Quando, então, se buscam a justiça e a solidariedade nas relações consumeristas, o que se visa é reprimir as cláusulas abusivas para alcançar o equilíbrio nas relações de consumo. Isso, portanto, decorre da boa-fé que, mais do que um princípio ético, está associada à função social dos contratos, já que estes não podem visar penas o aspecto lucrativo por integrarem o cotidiano das pessoas que necessitam de investimentos, bem
como meios de aquisição de bens básicos da vida. Desse modo, fica óbvio que se houvesse respeito à boa-fé, os abusos estari- am vedados, eliminados; todavia, como ainda não chegamos a essa realidade, ao menos o juiz deve cumprir seu papel decla- rando, de ofício, a inexistência do contrato ou sua nulidade, já que o CDC é norma de ordem pública.
É preciso ter em mente que os contratos bancários são tipicamente de adesão, nos quais o consumidor aceita os ter- mos propostos mas na maioria das vezes nem sequer recebe uma cópia. Por conseguinte, é vital a fixação de limites tal qual consignada no CDC, artigos 4º, III, e 51. Ademais, por serem sempre de xxxxxx, não há como negociar, o que signi- fica, por conseguinte, a inversão do ônus da prova, favorecen- do o consumidor.
O CDC, no artigo 6º, V prevê a “modificação das cláusu- las contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tor- nem excessivamente onerosas”; e no artigo 51 estabelece a nulidade de uma série de cláusulas contratuais abusivas, sendo este rol meramente exemplificativo. A cláusula abusiva é a que coloca o consumidor em uma situação desfavorável; nasce nula. Pela disciplina do CDC, as nulidades são absolu- tas, e não podem se validar. Assim, não pode haver nos con- tratos bancários de mútuo, por exemplo, cláusula prevendo alteração unilateral do percentual ajustado previamente. Do mesmo modo, o foro de eleição em contrato de alienação fiduciária, se dificultar o acesso do consumidor à Justiça, impondo-lhe ônus excessivo. Com base no inciso II, temos a nulidade de cláusula no contrato de seguro que preveja, em caso de furto do objeto assegurado, forma singela de paga- mento, sem correção monetária. Não pode também o banco alterar unilateralmente o preço em um contrato de arrenda- mento mercantil, leasing; é abusiva a cláusula “que dispõe, diante da previsão de alternativas de cálculos dos reajustes das prestações, que sejam os mesmos feitos sempre observan-
do o critério que maior valor conferisse a contraprestações devidas pelo arrendatário”3. Do mesmo modo, é vedada a resilição unilateral do contrato bancário, por força do inciso
XI. São, ainda, consideradas abusivas as cláusulas que: im- peçam a devolução do dinheiro em caso de devolução de mercadoria, prevendo apenas o crédito na conta do cartão; cobrem anuidade sem a utilização do cartão.
O CDC, portanto, permite a revisão judicial das cláusulas abusivas nos contratos bancários, sendo que se configuradas, recebem como sanção a nulidade, a exemplo de desproporção das prestações que o consumidor deve quitar com o banco. Isso caracteriza certo desequilíbrio e o CDC atua para saná- lo. Todo contrato de adesão dos bancos deve conter cláusulas claras e precisas sobre as condições de sua utilização.
EMPRÉSTIMOS
Atualmente, como o crédito se tornou indispensável, fazem parte de nosso cotidiano as contratações com instituições finan- ceiras, pois é cediço que as pessoas consomem cada vez mais. Os bancos, sabedores do aprofundamento da crise econômica e do aumento do consumo, lançam mão de anúncios ofertando crédito com amplas facilidades que atingem maciçamente a população, gerando a banalização do crédito, sem atentar para as conseqüências sociais dessa conduta. Por isso, em face da inadequação da concessão do crédito, não há como afastar a responsabilidade civil dessas instituições.
É inegável que o crédito está diretamente ligado ao inte- resse público, implicando que as instituições financeiras ajam com mais diligência para evitar danos. Isso pode ser feito mediante análise prévia da capacidade de pagamento, viabi- lidade econômica da empresa, sob pena de responsabilização da instituição financeira.
3 Apelação da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, Relator Xxxx Xxxxx Xxxxxx, v.u., j. 9/5/1991, JTARS, 78/284.
A publicidade acerca do crédito deve ser séria e responsá- vel, sem induzir o consumidor a erro por silenciar sobre as altas taxas de juros, levando-o muitas vezes a grandes endivi- damentos e à insolvência. Não se deve vulgarizar o crédito, pois sabemos das conseqüências danosas do não-pagamento, dos riscos. Quando a publicidade ignora essas questões, passa a ser enganosa e abusiva. As instituições financeiras, quando forem anunciar seus produtos, devem ater-se ao disposto no CDC, devendo o sistema jurídico proteger os direitos das pes- soas a fim de não se transformarem em iscas fáceis. Para tan- to, é indispensável controle efetivo evitando, com isso, que seus valores fundamentais possam sofrer lesão.
Há alguns princípios que orientam a publicidade, tais como:
a) Liberdade: decorrente da liberdade da iniciativa econô- mica. Não deve, no entanto, ser considerada manifestação da liberdade de pensamento. O seu objetivo é o lucro, donde se conclui que está mesmo ligada ao princípio da livre iniciativa (artigo 170, parágrafo único da Constituição);
b) Ordem pública e não-abusividade da publicidade (artigo 37, §2º, CDC): não deve abusar da inexperiência das crianças, incitar a violência, ter conteúdo racista, fazer apologia de pro- dutos que alterem o modo de comportamento do consumidor ou que prejudique sua saúde e segurança. Tenha-se, ainda, que a abusividade está relacionada à infração de normas de ordem pública e princípios básicos de nossa sociedade;
c) Correção do desvio publicitário (artigo 56, XII, CDC): a contrapropaganda é o meio mais eficiente de desfazer os males da publicidade viciada, por conter mensagem corre- tiva, visando eliminar os malefícios causados aos consumi- dores. Ela atende ao interesse público por seu caráter edu- cativo e exemplar;
d) Identificação da publicidade: quando não for de fácil identificação pode até mesmo significar fraude à lei pelo descumprimento de regras como advertência necessária de
restrição ao uso de alguns produtos, horário ou local de expo- sição do anúncio;
e) Publicidade dissimulada e clandestina: a primeira vem disfarçada de informação, travestida de reportagem, como quando é veiculada em programas de TV; a segunda se dá quando é inserida nas novelas e cinema, o que pode impedir a imediata e fácil identificação da mensagem, bem como fraudar o limite de 15 minutos de publicidade por hora de programa- ção. Isso pode ser sanado veiculando-se antes e ao término do programa comunicação do merchandising dos produtos e ser- viços e por legenda no momento que o produto aparecer;
f) Publicidade subliminar: caracteriza-se por manipulação, induzindo o consumidor ao consumo sem que perceba, contra- riando o princípio da informação, razão pela qual é proibida, nos termos da Diretiva 89/552/CEE;
g) Veracidade da publicidade: veda, nos termos do artigo 37, §§1º e 3º, CDC, a publicidade enganosa, pois publicidade deve ser de fácil compreensão e honesta. Mentir ou omitir informação essencial denota má-fé e desrespeito ao dever de informação e lealdade;
h) Lealdade publicitária: relacionada à licitude da publi- cidade comparativa;
i) Transparência da mensagem publicitária (artigo 31, CDC); com informações seguras, satisfatórias e suficientes; deve haver relação entre o conteúdo da publicidade e sua fundamentação;
j) Vinculação contratual da publicidade (artigos 30 e 35, CDC): vincula o fornecedor que unilateralmente decidiu pela sua veiculação a cumpri-la.
Evidentemente o oferecimento das condições dos contra- tos bancários deve respeitar os princípios supra, sendo exclu- sivamente do fornecedor o dever de informar adequada, com- pleta e exaustivamente todas as condições da contratação,
inclusive as que possam dificultar seu cumprimento, sob pena de a cláusula não vincular, não ser válida. É bastante comum nos empréstimos bancários a onerosidade excessiva, que não necessariamente enseja a anulação do contrato, o que torna possível uma revisão em favor do consumidor, para uma re- visão das prestações.
OS JUROS, O BANCO E O CDC
Sem adentrar o tema – para tanto seria necessário tratá- lo com exclusividade –, pode-se afirmar que não se admitem os juros compostos nem a utilização da Tabela Price ou taxa Selic, de acordo com a Súmula 296 do STJ: “Os juros remu- neratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado”.
Infelizmente no Brasil não temos taxa de juros de merca- do, eis que as taxas são praticamente iguais tendo em vista que nosso sistema financeiro opera de modo cartelizado. Há um verdadeiro aumento arbitrário dos lucros bancários, em flagran- te violação ao artigo 173, §4º da Constituição Federal. O con- sumidor não pode nem mais recorrer à limitação da taxa de juros contida no artigo 192, §3º que era de 12% ao ano, tendo em vista a nova redação da Emenda Constitucional 40/2003. O ideal seria que houvesse um limite estabelecido por lei ou pelas agências fiscalizadoras a fim de coibir os abusos, com fiscalização eficiente e severa do Banco Central, tendo em vista que no Brasil os juros são livremente pactuados.
É evidente que, em havendo necessidade do dinheiro, há limitação da liberdade do necessitado e desigualdade das partes, permitindo que as regras favoreçam o fornecedor. O Novo Código Civil permite que os juros de mora sejam cobra- dos do inadimplente nas operações de empréstimo de dinheiro com instituições financeiras. Os juros remuneratórios (o que
será pago pelo serviço que o banco prestou) são permitidos desde que não sejam abusivos. Tais juros, todavia, devem ficar no patamar de 12% ao ano, conforme artigo 406 do CC, estan- do por este artigo também regulados os juros moratórios, muito embora esse entendimento, infelizmente, não esteja pacificado na doutrina e jurisprudência. Quanto ao ana- tocismo (incidência de juros sobre os juros do mês anterior), está pacificado o entendimento de sua inaplicabilidade aos contratos bancários.
Observando o caráter protecionista do CDC, é de rigor entender que os juros de mora estão limitados a 1% ao mês em toda operação e os remuneratórios também; porém, é permitida sua capitalização anual (artigos 406, 407 e 591, CC), considerando-se que, ainda que não pactuados, não po- dem ser em percentual superior, para que não haja cobrança de juros de mora abusivos – a interpretação de modo diverso permitiria a fixação em altíssimos percentuais.
Além disso, como o art. 591 do Novo Código Civil, que cuida dos juros remuneratórios no caso de mútuo com fins econômicos, permite a cobrança desses juros consoante o regramento do art. 406, ter-se-ia a possibilidade de se fixar entre particulares altos percentuais de juros, o que implicaria na volta da agiotagem, agora com o beneplácito legal”. (...) Anote-se, desde logo, que é entendimento consensual que, tal qual a lei de usura não limi- tava os juros remuneratórios cobrados por instituições financei- ras (Súmula nº 596, do STF), mesmo com sua revogação a per- missão remanesce, especialmente após a revogação do § 3º, do art. 193, da Constituição Federal. Realce-se, ainda, que não há, da mesma forma, dúvida que é possível fazer incidir os índices oficiais de correção monetária sobre os valores emprestados, tanto nas relações entre particulares como nas firmadas com instituições financeiras.4
4 <xxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx>. Os Juros no Novo Código Civil. Acesso em: 31 out.2006.
O CDC encerra verdadeira intervenção do Estado nas rela- ções contratuais de modo absolutamente justificável em face das contratações em massa. Desse modo, é evidente que as regras financeiras do mercado, quando presentes nas relações de con- sumo (visto ser o CDC lei de ordem pública), devem sofrer inter- ferência do Judiciário, para restabelecer o equilíbrio.
Não se nega que é devida a remuneração do serviço de intermediação próprio das instituições financeiras, mas o que deve ser vedado é a remuneração abusiva; não se nega tam- bém a possibilidade do lucro do banco, porém este deve estar limitado ao bem-estar social.
O consumidor, todavia, deve estar sempre alerta, pois é manifesto que o contrato pode mexer com seu bolso; logo, deve planejar tudo o que for possível. O Procon dá uma suges- tão para o consumidor quanto a empréstimos e juros:
Ao longo de todos esses anos, procurou-se alertar o consu- midor para a necessidade de planejar seu orçamento com critério, a fim de evitar a inadimplência. (...) Antes de assinar um contrato de empréstimo, o consumidor deve fazer-se, pelo menos, três perguntas: Xxxxxxx realmente do empréstimo ago- ra?; Escolhi a modalidade que me traz a melhor relação cus- to-benefício?; Tenho condições de honrar os pagamentos?
Diante dos juros elevados e da variedade de linhas de
crédito, o consumidor deve tomar alguns cuidados: Comparar as modalidades de crédito, não se deixando influenciar pela publicidade que promete vantagens e benefícios, nem sempre condizentes com a realidade; Analisar os juros, o prazo, as condições e todas as despesas de contratação; Evitar o rotativo do cartão de crédito e a utilização do limite do cheque especial, cujas taxas são altíssimas”.5
5 PROCON. xxx.xxxxxx.xx.xxx.xx.
CONCLUSÃO
É inquestionável que o aumento de consumo reflete nas relações bancárias, sendo certo que as instituições bancárias são indispensáveis no nosso cotidiano.
O Estado tem o dever constitucional de fazer a defesa do consumidor nos moldes dos artigos 5º, XXXII, 170, V da Constituição Federal, com vistas a garantir bem comum e a harmonia no mercado de consumo. O legislador, sabedor dos problemas ocorridos na sociedade de massa determinou a observância do princípio da livre concorrência, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais e defesa do consumidor pela ordem econômica, considerando que toda elaboração, interpretação e aplicação da norma deve obedecer a essa principiologia, que tem como norte a dignida- de da pessoa humana.
Indiscutivelmente os bancos estão diariamente na vida da maioria das pessoas tendo em vista as atividades por eles desenvolvidas, como o mútuo, aplicação em renda fixa, cau- ção de títulos.
É pacífico que os serviços de natureza bancária estão expressamente inseridos no âmbito de aplicação do CDC, sujeitando as instituições bancárias às suas disposições, so- bretudo quanto ao dever de informar com transparência as condições contratuais e taxa de juros, devendo agir com leal- dade sob pena das sanções civis e penais.
Não há que se falar mais em pacta sunt servanda, típico do direito privado, já que o CDC permite a revisão judicial das cláusulas abusivas nos contratos bancários, que são conside- radas nulas, e com isso é possível reequilibrar a relação entre consumidor e fornecedor, sem afastar a responsabilidade civil dessas instituições.
Finalmente é possível afirmar que os juros compostos e a utilização da Tabela Price ou taxa Selic não são admissíveis, bem como, o anatocismo.
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