ESCLARECIMENTO Nº 001 CONCORRÊNCIA 04/CPL/2012
ESCLARECIMENTO Nº 001 CONCORRÊNCIA 04/CPL/2012
Em resposta ao esclarecimento solicitado pela empresa AEGEA SANEAMENTO E PARTICIPAÇÕES S/A, apresentado em data de 02 de Junho de 2015, cabe inicialmente, expor os seguintes pressupostos:
Como é de conhecimento público e notório os contratos administrativos contemplam a equação que estabelece de forma equilibrada a prestação (encargo) do contratado e a contraprestação pecuniária da Administração Pública. Cuida-se, a rigor, da denominada equação econômico-financeira, que por força constitucional deve ser mantida durante toda a vigência do contrato.
Assim, a Constituição Federal de 1988 estabelece no artigo 37, inciso XXI que:
“Art. 37. XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. ” (Grifou-se).
Constata-se, portanto, que o Texto Constitucional, ao estabelecer a obrigatoriedade de cláusulas que disponham sobre as obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, prescreve norma cogente que impõe o equilíbrio entre o encargo do contratado e a contraprestação da Administração Pública.
Em outras palavras, as cláusulas econômicas traçam o equilíbrio entre a remuneração a cargo da Administração contratante e o custo da entrega do objeto pelo contratado.
Este equilíbrio, protegido inclusive por dispositivo da lei de licitação, constitui postulado importante para se evitar o enriquecimento sem causa de qualquer dos contraentes. Por estas razões, as cláusulas econômicas não podem ser alteradas unilateralmente pelo ente público.
Da equação econômico-financeira conferida pela Lei nº 8.666/93
É fato que o regime jurídico de direito público atribui à Administração Pública certa prioridade perante o particular, necessária à conquista do interesse público primária.
No aspecto contratual, o caput do artigo 58 da Lei nº 8.666/93 assegura à Administração Pública os poderes de alterar e rescindir unilateralmente os contratos administrativos, fiscalizar a execução, sancionar o contratado e, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens, pessoas e serviços vinculados ao objeto do contrato, in verbis:
“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
I - Modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
II - Rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar lhes a execução;
IV - Aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V - Nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo. ”
No entanto, o equilíbrio econômico-financeiro está imune a esses poderes atribuídos à Administração Pública. Os §§ 1º e 2º do citado artigo 58, em consonância com o Texto Constitucional, preserva a intangibilidade do equilíbrio.
“Art. 58. Omissis
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2º Na hipótese do inciso I deste artigo [refere-se ao poder da Administração Pública de alterar unilateralmente o contrato], as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual. ”
De igual modo, o art. 65, que cuida das alterações contratuais, unilaterais e consensuais, em seu § 6º também põe à salvaguarda a equação econômico-financeira, nos seguintes termos:
“§ 6º Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial. ”
Da leitura do ordenamento jurídico retro citado, infere-se que a equação econômico- financeira dos contratos administrativos constitui direito subjetivo dos contraentes e, salvo anuência de ambos, são insuscetíveis de modificação.
Dos requisitos do reequilíbrio econômico-financeiro
Durante a execução do contrato administrativo pode ocorrer determinados eventos capazes de afetar o equilíbrio econômico ajustado entre a Administração Pública e o Contratado.
Nesses casos, uma vez presentes os requisitos legais, deve a equação econômico- financeira ser reequilibrada, sob pena de haver enriquecimento ilícito por parte de um dos contratantes.
Com efeito, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro representa atendimento do interesse público primário. Nesse sentido, ensina o professor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:
“A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar à própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar com as consequências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais onerosas. A Administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente possíveis – mesmos quando incorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos meramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor proposta possível: aquela que poderá ser executada se não se verificar qualquer evento prejudicial ou onerosos posterior. ” (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed., fl. 747/748).
Ainda segundo o professor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, a Administração somente deve arcar com os custos provenientes de eventos não esperados que aumente os encargos do particular e não, conforme citado acima, em razão de uma proposta com custos de infortúnios que sequer vão acontecer, in verbis:
Concomitantemente, assegura-se ao particular que, se vier a ocorrer o infortúnio, o acréscimo de encargos será arcado pela Administração. Em vez de arcar sempre com o custo de eventos meramente potenciais, a Administração apenas responderá por eles se e quando efetivamente ocorrerem. Trata-se, então de reduzir os custos de transação atinentes à contratação com a Administração Pública. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13ª ed., fl. 748).
Tais infortúnios são tratados pela Lei nº 8.666/93 como causa legitimadora das alterações contratuais bilaterais. É o que se depreende da leitura do art. 65, inciso II, alínea “d”, veja-se:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – omissis
II - Por acordo das partes:
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico- financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
De modo didático, a abalizada doutrina de Xxxx Xxxxxxx Xxxx e Xxxxx Forgioni esclarece quais são os pressupostos necessários a autorizar o reequilíbrio econômico- financeiro dos contratos administrativos, in verbis:
“21. Para que surja, em benefício do contratado, o direito ao reequilíbrio de qualquer contrato administrativo, é necessário que:
i) o contratado seja de longa duração ou, pelo menos, a obrigação seja diferida (tractum successivum et dependentiam de futuro, no velho aforismo);
ii) após a vinculação do particular, tenha ocorrido um fato que não poderia ter sido previsto inicialmente, por mais diligente que fosse a parte;
iii) esse fato não tenha decorrido do comportamento do particular, ou seja, sua superveniência não se tenha verificado por culpa sua;
iv) esse mesmo fato tenha gerado um desequilíbrio na equação econômico-financeira do contrato, de forma que ocorra a diminuição do retorno a ser granjeado pelo particular.
Em suma: o fato superveniente deve ser (i) imprevisível; (ii) não decorrente de culpa do particular contratante e (iii) desestabilizador da equação econômico-financeira da avença que, por sua vez, deve (iv) ser de longa duração ou, pelo menos, prever obrigações a serem cumpridas em momento posterior.”
Passando para a análise dos documentos que embasam o procedimento licitatório, verificamos que os aspectos relacionados ao equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário estão assim descritos no Edital e Minuta de Contrato:
NO EDITAL
165. A estrutura tarifária apresenta os valores correspondentes à TARIFA cobrada pela prestação dos SERVIÇOS PÚBLICOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL E ESGOTAMENTO SANITÁRIO, os SERVIÇOS COMPLEMENTARES, todas as despesas referentes a encargos de leis sociais e descontos ao Poder Público, bem como os valores a serem cobrados quando de sua prestação.
166. A TARIFA será preservada pelas regras de REAJUSTE e REVISÃO previstas na Lei Federal n° 8.987/95, na Lei Federal nº 11.445/0 7 e pelas regras previstas no CONTRATO, com a finalidade de assegurar à CONCESSIONÁRIA, durante todo o
prazo da CONCESSÃO, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO
170. Constitui condição fundamental do regime jurídico da CONCESSÃO, o equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, a ser garantido pelo PODER CONCEDENTE, conforme prescreve o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.
171. É pressuposto básico da equação econômico-financeira que regula as relações entre as partes o permanente equilíbrio entre os investimentos, encargos da CONCESSIONÁRIA e as receitas da CONCESSÃO, expresso no valor da TARIFA.
172. O contrato de CONCESSÃO poderá vir a ser objeto de reequilíbrio econômico financeiro, tanto por iniciativa do PODER CONCEDENTE quanto da CONCESSIONÁRIA, conforme estabelecido no contrato.
173. Constituem o equilíbrio econômico-financeiro inicial do CONTRATO, nos termos do art. 10 da Lei Federal nº 8.987/95, as condições objeto da proposta da LICITANTE, incluindo as informações e pressupostos contidos neste EDITAL.
174. Os valores das TARIFAS serão reajustados, a cada 12 (doze) meses, com base na fórmula estabelecida na minuta do CONTRATO.
178. Os valores das tarifas serão revistos ordinariamente, a cada 04 (quatro) anos, conforme consta na Minuta do CONTRATO, sem prejuízo das revisões extraordinárias, nas hipóteses previstas na minuta de CONTRATO e legislação municipal pertinente.
179. O procedimento e a forma de revisão estão previstos na minuta de CONTRATO.
180. O equilíbrio econômico-financeiro do contrato será revisto ordinariamente, a cada 04 (quatro) anos, conforme consta da minuta de CONTRATO, sem prejuízo das revisões extraordinárias, nas hipóteses previstas na minuta de CONTRATO.
181. O procedimento e a forma de REVISÃO estão previstos na minuta de CONTRATO.
182. Para cumprimento do disposto no item 174 a ENTIDADE REGULADORA instaurará procedimento de REVISÃO ordinária do CONTRATO a cada 04 (quatro) anos, tendo como base a manutenção da TIR – Taxa Interna de Retorno apresentada na PROPOSTA, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico financeiro do CONTRATO e a modicidade tarifária da exploração dos SERVIÇOS PÚBLICOS DE ÁGUA E ESGOTO
NA MINUTA DE CONTRATO (ANEXO XIV DO EDITAL)
CLÁUSULA 19ª - EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO
1. Constitui condição fundamental do regime jurídico da CONCESSÃO, a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro deste CONTRATO.
2. É pressuposto básico da equação econômico-financeira que regula as relações entre o PODER CONCEDENTE e a CONCESSIONÁRIA, o permanente equilíbrio entre os encargos da CONCESSIONÁRIA e as receitas da CONCESSÃO.
3. O equilíbrio econômico financeiro do CONTRATO DE CONCESSÃO deverá ser mantido durante todo o prazo da CONCESSÃO. Para tanto, o PODER CONCEDENTE garante a recomposição do equilíbrio econômico financeiro do CONTRATO, que poderá ser implementado por meio de:
a) Revisão das TARIFAS;
b) Prorrogação do prazo da CONCESSÃO;
c) Adequação das metas de serviço adequado, observado o interesse público;
d) Supressão de encargos para a CONCESSIONÁRIA; e) Compensação financeira CLÁUSULA 22ª - REVISÃO EXTRAORDINÁRIA
1. A CONCESSIONÁRIA terá direito à REVISÃO EXTRAORDINÁRIA do valor das TARIFAS, a qualquer tempo, quando se verificarem os seguintes eventos:
b) Modificação unilateral do CONTRATO, que importe variação dos custos ou das receitas da CONCESSIONÁRIA, tanto para mais quanto para menos;
c) Alteração legislativa que implique a criação, modificação ou extinção de tributos após a data de publicação do EDITAL;
d) Alteração legislativa, em qualquer esfera federativa, que implique ônus a ser suportado pela CONCESSIONÁRIA.
e) Ocorrência de “fato do príncipe” ou fato da administração que resultem, comprovadamente, em variações dos custos da CONCESSIONÁRIA, incluindo determinações de autoridades ambientais que alterem os encargos da CONCESSÃO, dentre eles, a modificação ou antecipação das metas da CONCESSÃO;
f) Ocorrência de caso fortuito, força maior ou sujeições imprevistas, que acarretem alteração dos custos da CONCESSIONÁRIA e cuja responsabilidade não seja a ela atribuível;
g) Alterações nos valores da cobrança pelo uso dos recursos hídricos;
h) Alterações nas TARIFAS;
i) Atualização do PLANO SETORIAL DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL E ESGOTAMENTO SANITÁRIO implicando alteração nos custos ou encargos da CONCESSIONÁRIA.
j) Nos demais casos previstos na legislação;
k) Nos demais casos não expressamente listados acima que venham a alterar o equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, não motivados ou causados pela CONCESSIONÁRIA.
2. Na hipótese de REVISÃO EXTRAORDINÁRIA do valor das TARIFAS pela ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO em desfavor da
CONCESSIONÁRIA, sua recomposição poderá ser realizada nas formas previstas na Cláusula 19ª deste CONTRATO, dentre outras juridicamente possíveis.
3. A REVISÃO das TARIFAS, com a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, obedecerá ao procedimento constante da Cláusula 19ª deste CONTRATO, devendo o requerimento para sua instauração ser fundamentado pela CONCESSIONÁRIA com base em determinado evento ou fato que, comprovadamente, lhe deu origem.
4. Sempre que se efetivar a REVISÃO, considerar-se-á restabelecido o equilíbrio econômico-financeiro do CONTRATO, sem prejuízo da ocorrência de outras situações fáticas ou jurídicas não contempladas que ensejam nova REVISÃO de TARIFAS.
Conclusão
A cláusula econômico-financeira dos Contratos Administrativos representa o equilíbrio entre a prestação pecuniária a ser paga pela Administração (no caso concreto da concessão mediante tarifas cobradas dos usuários dos sistemas de água e esgoto) e o bem ou serviço a ser entregue pelo Concessionário.
O esclarecimento solicitado refere se a possibilidade da revisão extraordinária do Contrato, tendo em vista o impacto do aumento da energia elétrica verificada no Brasil, especialmente no primeiro semestre de 2015, e não previsto no estudo de viabilidade econômico financeira da concessão que tem como data base dezembro/2014, que serve de referência para a elaboração da proposta comercial.
Os argumentos apresentados pela empresa em seu esclarecimento não demonstra os impactos ou mesmo questiona as premissas de valores apresentados no termo de referência, referente aos custos de energia elétrica que foram utilizados como parâmetro no estudo de viabilidade econômico financeira.
Assim, no entendimento da Comissão Permanente de Licitação, se for verificado que no Estado de Rondônia, a Concessionária de Fornecimento de Energia Elétrica, promoveu aumento de tarifas no primeiro semestre de 2015, que altere
significativamente os custos para o sistema de saneamento básico, e que portanto afete a equação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato (CUSTEIO- INVESTIMENTOS X RECEITAS), a eventual concessionária dos serviços de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário do município de Pimenta Bueno ( a ser contratada mediante licitação pública), deverá mediante estudos fundamentados pleitear junto ao Poder Concedente, revisão de tarifas com o intuito da manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato, que de acordo com a Cláusula 19 da minuta de contrato- Anexo XIV do EDITAL, a Agência Reguladora procederá a análise do pleito.
Diante do exposto, dê ciência a empresa que solicitou o esclarecimento do conteúdo deste expediente, com a publicação do mesmo no site da Prefeitura e continuidade dos trâmites relativos ao procedimento licitatório.
Pimenta Bueno, 05 de Junho de 2015.
Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxx Presidente da CPL