ALTOS EMPREGADOS -

ALTOS EMPREGADOS -

Peculiaridades do Contrato de Trabalho

PUC/SP SÃO PAULO 2013

ALTOS EMPREGADOS -

Peculiaridades do Contrato de Trabalho

Monografia apresentada à banca examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho, sob a orientação da Professora Doutora Xxxxxxx Xxxxxxx.

PUC/SP SÃO PAULO 2013

Banca examinadora

À memória de meu pai, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

“Suba o primeiro degrau com fé. Não é necessário que você veja toda a escada. Apenas dê o primeiro passo”.

(Xxxxxx Xxxxxx Xxxx)

À professora Dra. Xxxxxxx Xxxxxxx pela orientação, dedicação e paciência, destacando que com sua notável cultura jurídica e acessibilidade tem me servido de inspiração para trilhar caminhos pela vida acadêmica.

Aos meus professores da Especialização em Direito do Trabalho da PUC/SP, pela notável contribuição para a minha formação.

Aos meus colegas da especialização, pelo convívio, amizade e ajuda nos momentos difíceis, especialmente, à Xxxxxx e Xxxxxxx.

Aos meus familiares e amigos pelo incentivo, carinho e apoio que me foram dados no decorrer de todo o curso.

Por fim, a todos aqueles que lutam incessantemente pelos Direitos Sociais.

Muito obrigado a todos!

O autor.

O presente trabalho versa sobre as particularidades do contrato de trabalho relativo aos chamados altos empregados, destacando a condição deste trabalhador dentro da sistemática da legislação trabalhista brasileira e a falta de normas próprias para tutelar suas especificidades.

A proposta do tema é traçar um panorama do empregado que ocupa posição de destaque na hierarquia da empresa, partindo da análise dos elementos “subordinação”, “confiança” e dos “poderes de mando e gestão”.

O primeiro capítulo tem por finalidade apresentar noções gerais do tema, conceituando, distinguindo e discutindo a natureza jurídica, a subordinação a que se submete o alto empregado e a situação jurídica deste no direito comparado.

O segundo capítulo procura definir as expressões “cargos de gestão” e “cargos de confiança”, explica as espécies de confiança existentes nas relações de emprego e distingue alto empregado de mero exercente de cargo de confiança.

O terceiro e último capítulo procura efetivamente cumprir a promessa da proposta do trabalho e inicialmente versa sobre a figura do Diretor e apresenta discussões na doutrina e jurisprudência sobre sua natureza

jurídica, trazendo sugestões e críticas de Juristas contemporâneos acerca da necessidade de alteração da legislação. Em seguida, expõe a possibilidade de existir afigura de sócio e empregado na mesma pessoa.

O tópico seguinte discute a aplicação do artigo 62, II, da CLT, e as polêmicas geradas por algumas decisões casuísticas da Justiça do Trabalho, e, ainda, a situação jurídica do bancário detentor de cargo de confiança.

O trabalho também apresenta, no tópico das “alterações do contrato de trabalho”, os efeitos do cargo de confiança, destacando a questão das horas extras, a transferência, o retorno à função anterior e redução salarial e a garantia de emprego do ocupante de cargo de confiança.

Ao tratar de remuneração, o tópico debate a natureza jurídica de alguns títulos como salário “in natura”, bônus de retenção, prêmio, “stock options” e verba de representação.

Menciona a importância de cláusulas específicas no contrato de trabalho dos altos empregados, apontando duas importantes cláusulas, quais sejam, de confidencialidade e de não concorrência.

Por fim, o último tópico trata de algumas vicissitudes do contrato do alto empregado, como acesso à justiça do trabalho e gratuidade da justiça, à luz do Princípio da proteção.

This paper deals with the particularities of the employment contract of employees called high, highlighting the condition of this systematic work within the Brazilian labor legislation and the lack of standards to safeguard their own specificities.

The proposed theme is to give an overview of the employee who occupies a prominent position in the company hierarchy, based on analysis of elements "tying", "trust" and the binomial "powers of command and management."

The first chapter aims to present general concepts of the topic, conceptualizing, distinguishing, discussing the legal, subordination to undergoing the high employee and legal position in comparative law.

The second chapter seeks to define the expressions management positions and positions of trust, explains species existing trust in employment relations and distinguishes high employee exercente number of positions of trust.

The third and final chapter seeks to effectively fulfill the promise of the proposed work and initially focuses on the figure of the Director and presents discussions on doctrine and jurisprudence on its legal nature, bringing suggestions and criticisms of contemporary jurists about the need to amend the legislation.

Then expose the possibility of employee and partner appear in the same person.

The next topic discusses the application of Article 62, II, the CLT, and the controversy generated by some decisions of the Labour Court case series, and yet, the legal status of detainees banking position of trust.

Introduces the topic of change of employment effects of the position of trust, highlighting the issue of overtime, the transfer function will return the previous wage reduction and job security of the occupant of a position of trust.

When dealing with compensation, the legal debate of some titles as salary "in natura", retention bonuses, prize, "stock options" and representation allowance.

Mentions the importance of specific clauses in the contract of employment of senior employees, pointing out two important clauses, namely, confidentiality and non-competition.

Finally, the last section deals with some of the top events of the contract employee, such as access to justice work and generosity of justice in light of the principle of protection.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO. 1

1 NOÇÕES GERAIS. 5

1.1 Conceito de Empregado. 5

1.2 Empregado e Alto Empregado. 5

1.3 A subordinação e o Alto Empregado. 9

1.4 Altos Empregados no Direito Comparado. 21

1.5 Distinção entre Altos Empregados e Empregados Intelectuais. 27

1.6 Natureza Jurídica do Contrato de Altos Empregados no Brasil. 28

2 DO CARGO DE GESTÃO OU DE CONFIANÇA. 31

2.1 Problema de conceituação. 31

2.2 Espécies de Confiança. 34

2.2.1 Confiança genérica. 34

2.2.2 Confiança específica. 35

2.2.3 Confiança estrita 36

2.2.4 Confiança excepcional. 38

2.3 Distinção entre Altos Empregados e Cargos de Confiança. 39

3 ALTOS EMPREGADOS - PECULIARIDADES DO CONTRATO

DE TRABALHO. 42

3.1 A figura do Diretor empregado. 43

3.1.1 A Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº. 6.404/76). 44

3.1.2 Diretor Recrutado Externamente. 46

3.1.2.1 Vertente Clássica ou Tradicional. 47

a) Teoria do Mandato 47

b) Teoria do Órgão. 48

c) A Súmula 269 do TST. 49

3.1.2.2 Vertente Moderna ou intervencionista. 50

3.1.3 Empregado Eleito Diretor. 54

3.1.3.1 Posição de importantes juristas da atualidade. 59

3.1.3.2 Posicionamento na Jurisprudência. 65

3.2 O Sócio Empregado: possibilidade. 66

3.3 Jornada de Trabalho dos exercentes de cargos de gestão. 69

3.3.1 Art. 62 da CLT (Antes da Lei n° 8.966/94) 70

3.3.2 Art. 62 da CLT (Após a Lei n° 8.966/94). 72

3.3.3 O gerente de filial. 75

3.3.4 Art. 224 da CLT – O cargo de confiança do bancário 82

3.4 Alteração do Contrato de Trabalho. 85

3.4.1 Os efeitos do Cargo de Confiança. 86

3.4.1.1 Horas Extras. 87

3.4.1.2 Retorno à função anterior e Redução Salarial. 89

3.4.1.3 Transferência. 92

3.4.1.4 Garantia de Emprego do Ocupante de Alto Cargo. 94

3.5 Remuneração. 96

3.5.1 Salário in natura 97

3.5.2 Bônus de retenção ou Retainer fee 100

3.5.3 Prêmios. 102

3.5.4 Stock Options 103

3.5.5 Verba de representação. 105

3.6 Cláusulas Específicas do Contrato de Trabalho. 108

3.6.1 Cláusula de Confidencialidade. 108

3.6.2 Cláusula de não concorrência. 111

3.7 O Princípio da Proteção e o Alto Empregado. 115

3.7.1 Acesso ao Judiciário. 118

3.7.2 Foro de eleição. 119

3.7.3 Justiça Gratuita. 121

CONCLUSÃO 123

BIBLIOGRAFIA 131

INTRODUÇÃO

O reconhecimento da condição de empregado aos altos empregados e a falta de normas próprias para tutelar as peculiaridades dessa relação de emprego fazem com que eles se sujeitem às mesmas regras aplicadas aos empregados que compõem a base da hierarquia da empresa.

Entretanto, a despeito disso, a relação contratual do alto empregado dentro da sistemática jurídica brasileira apresenta algumas particularidades, sendo este o objetivo deste despretensioso trabalho.

A delimitação do tema partiu da necessidade de desvendar as peculiaridades, mas também a razão da existência de restrições, dificuldades de conceitos e enquadramento destes profissionais em razão das lacunas na legislação, ressaltando a necessidade de se revisarem as normas trabalhistas, mas sem olvidar do Princípio da Proteção.

As bases desta monografia têm como norte a análise dos seguintes elementos que dão corpo ao alto empregado: subordinação, confiança e poderes (de mando e gestão).

A propósito, a ideia inicial para a escolha do tema partiu da confusão que não raro se faz de que todo exercente de cargo de confiança é alto empregado, o que não se revela necessariamente uma verdade, consoante veremos no desenvolvimento do trabalho.

Isso é importante ressaltar porque o cerne do trabalho é o “Alto Empregado” propriamente dito e não o mero exercente de cargo de confiança, embora grande parte dos pontos que a seguir abordaremos possa a ele também serem aplicados.

Optamos predominantemente pela adoção do método dedutivo- analítico, priorizando-se a pesquisa bibliográfica, as fontes normativas e jurisprudenciais como técnicas de pesquisa.

O primeiro capítulo tem por finalidade traçar os contornos e delimitações do tema, enfocando no conceito de empregado, distinção entre as figuras (= empregado e alto empregado), investigação sobre a subordinação do alto empregado, a situação deste no direito estrangeiro e a distinção entre alto empregado e empregado intelectual.

O segundo capítulo é reservado à elucidação de conceitos e se presta a distinguir as nomenclaturas “cargos de gestão” e “cargos de confiança”, explicar as espécies de confianças existentes, além de apontar as diferenças entre um alto empregado e um mero exercente de cargo de confiança.

O terceiro capítulo adentra efetivamente na proposta da monografia, dando-se atenção especial à celeuma da natureza do vínculo do Diretor e a jornada de trabalho do empregado exercente de cargo de gestão.

No tocante às questões que envolvem a figura do Diretor, debate- se a natureza da relação contratual quando ele é recrutado externamente e os efeitos do contrato de trabalho quando ele já era empregado e é eleito para o mencionado cargo.

Para essas discussões são apresentadas diversas correntes doutrinárias com posições de autores clássicos e contemporâneos e a visão da jurisprudência dos tribunais, em especial, do Tribunal Superior do Trabalho.

Em seguida, tratamos do estudo dos empregados abrangidos pela aplicação do artigo 62, II, da Consolidação das Leis do Trabalho, dando-se ênfase à figura do gerente de filial, vez que no dia a dia se constatam decisões casuísticas das mais diversas envolvendo estes trabalhadores.

Adiante, tratamos do disposto no artigo 224 da CLT, destacando os requisitos, condições e efeitos do cargo de confiança do empregado bancário.

No tópico intitulado “Alterações do contrato de trabalho” focamos na investigação acerca do tratamento diferenciado e das restrições a que o alto empregado está submetido por estar investido em um cargo de confiança e, ainda, ser detentor de poderes de mando e gestão.

Nesse passo, apontamos a restrição ao direito de receber remuneração pelas horas extras trabalhadas, consequências do retorno à

função anterior ao cargo de confiança e a discussão da legalidade da redução salarial, bem como das questões relacionadas à transferência e à estabilidade no emprego.

Dando sequência às particularidades do contrato de altos empregados, optamos por destacar no tópico intitulado “remuneração” os títulos salariais mais comuns pagos a estes trabalhadores e discorremos sobre a problemática da natureza jurídica. Tratamos do salário “in natura”, do bônus de retenção, dos prêmios, das “stock options” e da chamada verba de representação.

A seguir, trazemos algumas palavras sobre cláusulas especiais de contratos de altos executivos e, exemplificativamente, escolhemos as cláusulas de confidencialidade e de não concorrência, dada a relevância de ambas no meio empresarial.

Por fim, tratamos de um tema valioso e central em toda a discussão sobre direitos trabalhistas dos altos empregados: O Princípio da Proteção. Nele apresentamos uma tendência atual de os altos empregados buscarem a tutela da Justiça do Trabalho, a inserção da questionável cláusula arbitral nos contratos de trabalho destes empregados e a polêmica que ainda persiste sobre a concessão da justiça gratuita.

1 NOÇÕES GERAIS

1.1 Conceito de Empregado

Antes de adentrar propriamente no tema proposto, é necessário apresentar um conceito do que venha a ser empregado perante a legislação trabalhista brasileira, já que se trata de assunto que envolve muitas facetas.

Nesse aspecto, a melhor definição é trazida da doutrina do ilustre Maurício Godinho Delgado1 que com pleno domínio do tema conceitua empregado como:

“toda pessoa natural que contrate, xxxxxx ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação”.

1.2 Empregado e Alto Empregado

A subordinação é, dentre todos, o requisito que melhor distingue um empregado simples de um pertencente à alta direção da empresa. Isso porque, a subordinação será qualificada e terá maior peso na relação de emprego de um trabalhador comum e, em contrapartida, será diminuta, menos

1Curso de Direito do Trabalho, 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p.337.

incisiva, ou, ainda, atenuada para empregados que ocupam um alto cargo em razão da extensão dos poderes ou do grau de confiança que lhes são conferidos.

Enquanto o conceito de empregado vem definido no artigo 3º da CLT2, o conceito de alto empregado não foi positivado pelo nosso legislador. Contudo, o eminente Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx de Menezes3 cuidou de definir o que entende por alto empregado, in verbis:

“altos empregados são os que se encontram nos patamares superiores da escala hierárquica patronal, independentemente da natureza do trabalho ou função”.

Na doutrina clássica, Xxxxxxx Xxxxx e Élson Golttschalk4 entendem como sendo altos empregados:

“...os diretores gerais, administradores, superintendentes, gerentes, com amplos poderes e, em síntese, todos os que exercem função diretiva e ocupam um posto de destaque”. Dizem ainda que “tais empregados são elemento de confiança e estão investidos de um mandato que lhes confere poderes de

2 Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

3 Altos Empregados – Cargos e Funções de Confiança, Revista LTr, vol.59, Fevereiro p. 175.

4 Curso de Direito do Trabalho, 17ª ed. Revista e atualizada por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx. Rio de Janeiro: Forense, p.91.

administração para agir em nome do empregador. Quanto a eles, a nossa lei estabelece tratamento especial não só em relação à matéria de horário, como ainda no que tange à alteração contratual e padrão de vencimentos”.

O Desembargador Euclides Alcides Rocha5 descreve o alto empregado da seguinte forma:

“São altos empregados aqueles que ocupam cargos ou funções de reconhecida importância na empresa, como autênticos co- participantes das tarefas diretivas do empresário”.

O insigne Jurista, para além do conceito de alto empregado, traça as seguintes características de tal trabalhador, dentre as quais ele destaca as seguintes:

“[...] independência e colaboração estreita com a direção da empresa, podendo ainda ser destacados os seguintes traços que os distinguem da maioria dos empregados: a escolha de processos de fabricação, e métodos de comercialização, a manutenção de relações com a clientela, o exercício do poder disciplinar e a percepção de altos salários”6.

5 In: XXXXX XXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Curso de Direito do Trabalho em homenagem ao Prof. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p.129.

6 Ibid, mesma página.

Renato Rua de Almeida7, de sua vez, sustenta que empregado exercente de cargo de confiança é aquele que “ocupa na empresa posição hierárquica de relevo, tendo poderes de mando, gestão e representação em nome do empregador”.

Com posição extremada Xxxx Xxxxxxxx Catharino8 sustenta que altos empregados são:

“quase empregadores colaterais, os quais, por força das suas funções, são menos empregados, e dos simples empregados se distinguem até psicologicamente. Irresistivelmente, por naturais inspirações, adquirem certa mentalidade patronal e, pelos salários elevados que percebem, merecem menor proteção, sendo que, sociologicamente, vão incorporar-se à classe média. Em outro sentido, aburguesam-se, tornam-se conservadores e, muitas vezes, se mostram ‘antiproletários’”.

À exceção da respeitável posição de Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx, pensamos como os demais juristas citados, na medida em que o alto empregado não é um simples empregado, tampouco empregador, mas sim uma figura jurídica sui generis com características especiais.

7 Cargo de Confiança: efeitos no Contrato de Trabalho. In: XXXXX XXXX, Xxxxxxx Xxxxxxx. Curso de Direito do Trabalho em homenagem ao Prof. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p.361

8Contrato de Emprego. Rio de Janeiro: Edições Trabalhistas, 1965, p.457.

1.3 A Subordinação e o Alto Empregado

Etimologicamente, subordinação advém dos termos sujeição e submissão, conforme doutrina de De Plácido e Silva9:

“SUBORDINAÇÃO. Do latim, subordinatio (submissão, sujeição), seja em relação às coisas, ou às pessoas, revela sempre a condição, que lhe é imposta para que se submetam a regras ou determinações derivadas ou oriundas do regime eu lhe é estabelecido.

(...)

Em relação às pessoas, a subordinação importa numa subalternidade hierárquica, em virtude do que são obrigadas a cumprir as ordens e instruções regulamentares emanadas de um chefe, sob cuja dependência (subordinação) e autoridade se encontram”.

A subordinação para o direito, embora possua diversas vertentes de entendimento, hoje pode ser entendida como a relação contratual em que o empregado aceita e acata a direção do seu trabalho pelo seu empregador. Mas nem sempre se teve um entendimento pacificado na doutrina.

Amauri Mascaro10 bem definiu subordinação como sendo:

9 Vocabulário Jurídico, p.274

“[...] uma situação em que se encontra o trabalhador, decorrente da limitação contratual da autonomia da sua vontade, para o fim de transferirão empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará. A subordinação significa uma limitação à autonomia do empregado, de tal modo que a execução dos serviços deve pautar-se por certas normas que não serão por ele traçadas”.

Já para Délio Maranhão11:

“...a subordinação revela, antes uma dependência hierárquica. Exatamente porque o trabalho é um dos fatores de produção, colocado à disposição do empregador mediante o contrato de trabalho, a obrigação de prestar serviços, decorrente deste contrato, implica uma certa indeterminação do conteúdo específico de cada prestação, e, consequentemente, o direito do empregador de definir, no curso da relação contratual e nos limites do contrato, a modalidade concreta de trabalho.Portanto, a subordinação não é status, que se distingue pelo caráter de permanência e que atribui ao homem uma fisionomia jurídica

10 Curso de Direito do Trabalho, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 587.

11 Direito do Trabalho, 14ª ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, 1987, p. 120.

própria nas suas relações com a sociedade. Constitui, antes, uma situação jurídica”.

O ilustre Jurista Evaristo de Moraes Filho12 entendendo a subordinação como um direito do empregador, nesse sentido argumenta que:

“[...] por subordinação jurídica entende-se um estado de dependência real criado por um direito, o direito do empregador de comandar, dar ordens, donde nasce a obrigação correspondente do empregado de se submeter a essas ordens”.

José Augusto Rodrigues13, ao contrário, traz um conceito amplo sobre subordinação estabelecendo a existência de graus e meios para obtenção do resultado, a saber:

“[...] a subordinação do empregado se caracteriza por sua natureza (jurídica, no sentido de que dimana da vontade contratual) e por seu grau (absoluto, compreendendo o resultado e os meios para a obtenção do resultado da atividade do trabalhador)”.

Para Sergio Pinto Martins14:

12 Introdução ao Direito do Trabalho, 3ª ed. São Paulo: LTr Editora, 1982, p. 110.

13 Curso de Direito do Trabalho, 5ª ed. São Paulo: LTr, 2003, p.119.

14 Direito do Trabalho, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.107.

“a subordinação jurídica é verificada na situação contratual e legal pela qual o empregado deve obedecer às ordens do empregador, que é a teoria mais aceita. O trabalhador autônomo não é empregado justamente por não ser subordinado a ninguém, exercendo com autonomia suas atividades e assumindo os riscos de seu negócio”.

Como se observa, o debate sobre a natureza jurídica da subordinação sempre teve grandes debates na doutrina, principalmente pelas dificuldades de se compreender tal fenômeno.

Da ampla discussão acerca do conceito da subordinação acima mencionada, surgiram duas correntes, a subjetivista e a objetivista, as quais tentaram, cada uma a seu modo, buscar definir da melhor maneira o conceito de subordinação.

Para a corrente subjetivista, em breve síntese, a definição de subordinação é entendida sob os aspectos pessoal, técnico e econômico.

Doutrina Alice Monteiro de Barros15, que:

“quando o empregado está sujeito a controle de horário e acata ordens recebidas, ele subordina-se pessoalmente ao empregador; quando atende às regras de execução, aflora a

15 Curso de Direito do Trabalho, 6ª Ed., São Paulo: LTr, 2010, p.268-269

subordinação técnica; e quando seu orçamento familiar e seu patrimônio são constituídos basicamente do salário que recebe do empregador, fica patente a subordinação econômica”

Já para a corrente objetivista, a subordinação, na lição de Maurício Godinho Delgado16, “é aquela que se manifesta pela integração do trabalhador nos fins e objetivos do empreendimento do tomador de serviços, ainda que afrouxadas ‘...as amarras do vínculo empregatício’”.

Xxxxx, o mesmo autor sustenta que:

“na atualidade é tema que já se pacificou como um fenômeno jurídico, derivado do contrato estabelecido entre trabalhador e tomador de serviços, pelo qual o primeiro acolhe o direcionamento objetivo do segundo sobre a forma de efetuação da prestação do trabalho”17.

Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx com esteio nas lições da Jurista italiana Xxxx Xxxxxxxxxxx sustenta que a subordinação:

“varia de intensidade, passando de um máximo a um mínimo, segundo a natureza da prestação de trabalho e à medida que se

16 Curso de Direito do Trabalho, 9ª Ed., São Paulo: LTr, 2010, p.283-284

17 Ibid, p.282.

passa do trabalho prevalentemente material ao prevalentemente intelectual”18.

Por fim, Xxxxx conclui que:

“isso significa que, a partir do momento em que o empregado se eleva na escala do serviço manual para o técnico ou intelectual, menor é o grau de subordinação a que se subsume ao seu empregador. Em contrapartida, tornam-se também mais intensas a colaboração e a confiança de que desfruta junto ao empregador”19.

É justamente o caso do empregado que cresce na empresa e ganha um alto posto de trabalho. O grau de confiança de tal empregado aumenta na proporção inversa de seu grau de subordinação, o qual tende a diminuir.

Nesse sentido, Homero Batista Mateus da Silva20 sustenta que “o que difere a iniciativa do empregado subalterno daquela esperada do exercente do cargo de gestão é, na verdade, o grau”.

18 Xxxx Xxxxxxxxxxx, Xxxxx. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 1976, p. 49. Trad. Xxxxx Xxxxxxxxxx. Apud Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, Curso de Direito do Trabalho, 6ª ed. São Paulo, LTr: 2010.

19 Ibid, mesma página.

20Curso de Direito do Trabalho Aplicado, vol.2: Jornadas e Pausas, Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p.101.

E complementa o citado autor:

“Donde se pode separar genericamente a assunção de responsabilidades em graus mínimo, médio e máximo. Certamente o cargo de chefia presume o grau máximo de independência: acima dele já não se poderia falar na figura do empregador e, sob certas circunstâncias, acima dele já não se poderia se falar na figura do empregado, pois o quesito da subordinação jurídica pereceria”21.

Como se verifica, o tema subordinação possui enorme importância, pois apesar das altas atribuições e o elevado grau de confiança que recebem do empregador, ainda assim são os altos empregados trabalhadores subordinados, embora de forma amenizada.

Dentre as diversas classificações existentes, vale mencionar ainda a subordinação estrutural, a orgânica e a chamada parassubordinação.

A subordinação estrutural é uma criação doutrinária ligada à idéia da nova estrutura das relações e mudanças organizacionais das empresas da atualidade, já que com a nova formatação das relações de trabalho e com o surgimento de novas tecnologias, houve a necessidade e a exigência de um novo conceito de subordinação.

21 Ibid, mesma página.

Nesse tipo de subordinação há a inserção do trabalhador na estrutura organizacional produtiva do empregador, mas sem o elemento clássico “subordinação jurídica”. Nesse particular, o eminente Mauricio Godinho Delgado22 disserta:

“Como se sabe, o conceito de subordinação hoje dominante é o que compreende com a situação jurídica, derivada do contrato de emprego, em decorrência da qual o trabalhador acata a direção laborativa proveniente do empregador. É uma situação jurídica que se expressa por meio de certa intensidade de ordens oriundas do poder diretivo empresarial, dirigidas ao empregado. Em paralelo a esta conceituação hegemônica, construiu o Direito do Trabalho noção ampliativa deste elemento integrante da relação de emprego, denominando-a de subordinação objetiva. A subordinação objetiva, ao invés de se manifestar pela intensidade de comandos empresariais sobre o trabalhador (conceito clássico), despontaria da simples integração da atividade laborativa obreira nos fins da empresa. Com isso reduzia-se a relevância da intensidade de ordens, substituindo o critério pela idéia de integração aos objetivos empresariais. Embora válido o intento da construção teórica da subordinação

22 Direitos Fundamentais na Relação de Trabalho, In Revista LTr, São Paulo: LTr, p.45-46.

objetiva, ela não se consolidou, inteiramente, na área jurídica, por ser fórmula desproporcional às metas almejadas. Tal noção, de fato, mostrava-se incapaz de diferenciar, em distintas situações práticas, entre o real trabalho autônomo e o labor subordinado, principalmente quando a prestação de serviços realizava-se fora da planta empresarial, mesmo que relevante para a dinâmica e fins da empresa. Noutras palavras, a desproporção da fórmula elaborada, tendente a enquadrar como subordinadas situações fático-jurídicas eminentemente autônomas, contribuiu para seu desprestígio. A readequação conceitual da subordinação – sem perda de consistência das noções já sedimentadas, é claro -, de modo a melhor adaptar este tipo jurídico às características contemporâneas do mercado de trabalho, atenua, como ponto de destaque, a inserção estrutural do obreiro na dinâmica do tomador de seus serviços. Estrutural é, pois, a subordinação que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento”.

Pelo que se depreende da lição acima, nesse novo contexto de relações de trabalho, de atividade produtiva pós industrial e de novas tecnologias, a essência da subordinação estrutural está na ausência da sujeição direta do empregado ao empregador. Sob um novo prisma, passando o trabalhador a ser um verdadeiro colaborador.

Já a subordinação orgânica guarda relação com as sociedades anônimas. Segundo a teoria organicista, a vontade das pessoas físicas que ocupam cargos importantes dentro da administração das Sociedades Anônimas são a manifestação da própria Companhia, não sendo o caso de mera representação.

Segundo Francisco Luciano Minharro23:

“A título de elucidação didática, podemos afirmar que a relação existente entre os órgãos e a Companhia é semelhante à relação existente entre o coração,pulmão, cérebro etc, com o corpo humano:cada qual com uma função específica , fazendo parte integrante do todo”.

Octávio Bueno Magano24 defende a subordinação orgânica ao sustentar que “todo diretor de Sociedade Anônima estaria subordinado ao

23 Cargos de Confiança e Empregados Exercentes de Altas Funções, São Paulo: Ícone, 2005, p. 43.

24 Manual de Direito do Trabalho, V.II, 2. ed. São Paulo: LTr, 1986, p. 117.

Conselho de Administração e, assim, estaria presente a subordinação típica de relação de emprego, qual seja, a chamada subordinação orgânica”.

No entanto, a doutrina do eminente jurista não é a que prevalece, pois caso se adotasse a teoria organicista, entendendo que o diretor é órgão da empresa, ficaria inviabilizada a coexistência das duas situações, vez que ou é empregado ou é órgão da Companhia.

Além do mais, um dos requisitos da relação de emprego é a alteridade, que significa a prestação de serviços por conta alheia. Enquanto órgão, não é possível existir alteridade, pois nesse caso o diretor está prestando serviços por conta própria já que ele e a Sociedade Anônima compõem o mesmo corpo.

Nesse sentido, confira-se é a lição de Délio Maranhão25:

“o diretor ou administrador de sociedade anônima, representante legal da pessoa jurídica, não como mandatário (o mandante pressupõe dois sujeitos), mas como uma pessoa física, da qual depende o funcionamento da própria pessoa jurídica, não pode ser, conseguintemente, empregado da sociedade, um de cujos órgãos integra”.

25 Direito do Trabalho, 14ª ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, 1987, p. 58

Logo, trata-se de tema que não traz respostas prontas, de modo que a análise de tantos outros aspectos pode servir para conclusões diversas das que aqui foram expostas. Tanto é assim que há grande celeuma quando se discute a subordinação do Diretor de empresa, como veremos adiante.

Por fim, temos o fenômeno da parassubordinação que pode ser definido como a situação jurídica dos trabalhadores que prestam serviços em relações de coordenação, mas que não são propriamente empregados, embora guardem algumas características destes.

Para Vólia Bomfim Cassar26, “a parassubordinação:

“(...) é a subordinação dos não empregados que têm características de empregado, normalmente apresentada de forma leve, tênue”.

Para Amauri Mascaro Nascimento27, a parassubordinação:

“(...) é uma categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as quais se situa, como a representação

26 Direito do Trabalho, 5ª ed., Editora Ímpetus, Niterói, 2011, p. 270.

27 Curso de Direito do Trabalho, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 470.

comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação”.

Com isso, é possível afirmar que o trabalhador parassubordinado guarda diferença com o alto empregado, na medida em que este é subordinado, embora de forma atípica, enquanto que aquele exerce suas atividades de forma cooperada ou coordenada, mas não sob subordinação.

Mais adiante veremos que a parassubordinação vem sendo utilizada para definir a natureza jurídica da relação de trabalho do pessoal de alta direção, embora ainda seja doutrina minoritária.

1.4 Altos Empregados no Direito Comparado

Na literatura jurídica mundial a questão do chamado alto empregado é tratada diferente de país para país, sendo controverso o enquadramento na seara trabalhista em razão principalmente do grau de atribuições concedidas, sobretudo quando as responsabilidades são intensas que se passa a questionar ou confundir quem é o empregado e quem é o empregador.

No Sistema Espanhol, existe legislação trabalhista para os altos empregados, segundo ensina Amauri Mascaro28:

“o Estatuto dos Trabalhadores, art.2, prevê ‘a relação do pessoal de alta direção’, cujos direitos e obrigações são os decorrentes do contrato, assim considerados aqueles cuja relação de trabalho é especial, baseando-se ‘na recíproca confiança das partes’ (Real Decreto 1.382-85), sendo a autonomia das partes a fonte constitutiva que determina a duração do contrato, ação do tempo de trabalho, dos descansos, a suspensão do contrato de trabalho para o exercício de atribuições de especial transcendência, acoplando-se, aos direitos contratuais, alguns emanados pela lei”.

Na Legislação Mexicana, os chamados “empleados de confianza”29, são aqueles que estão submetidos a um regime especial, aqueles que comandam e tomam as decisões essenciais na empresa.

No Direito Italiano, a situação jurídica dos Altos Empregados é tratada pelo Código Civil e por Contratos Coletivos de Trabalho. Existe a

28 Ibid, p.666.

29 XXXXX, Xxxxx xx Xxxxx, Cargo de Confiança e Altos Empregados: Situação Jurídica no Contexto das Normas Celetistas, Revista LTr, Vol.69, nº. 9, p.1120.

categoria dos quadros, que são aqueles trabalhadores que não pertencem à categoria de dirigentes.

Xxxxxx Xxxxxxxxxxx aduz30 que:

“A disciplina legal da relação de trabalho dos dirigentes é caracterizada pela exclusão de algumas tutelas, como nas matérias de jornada de trabalho e descansos, da contratação por prazo determinado e da dispensa injustificada. Os dirigentes das empresas industriais possuíam também um instituto previdenciário específico (INPDAI), o qual recentemente deixou de existir (art. 42 da Lei 289/2002), sendo incorporado pelo instituto geral (INPS)”.

Na França também existe também a categoria dos quadros (cadre), que são aqueles empregados com poderes delegados, próximos aos dirigentes, mas não considerados altos empregados, já que estes não têm sua situação jurídica regida pelo Direito do Trabalho. Ao contrário, eles são considerados como os “Mandatários Sociais”31.

Sobre os Mandatários Sociais discorre a insigne autora:

30 Os altos empregados no Brasil e no direito comparado. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2101, 2 abr. 2009 . Disponível em: <xxxx://xxx.xxx.xx/xxxxxxx/xxxxx/00000>. Acesso em: 30 mar. 2013.

31 Ibid.

“A verdadeira direção da empresa está nas mãos dos mandatários, que se distinguem dos quadros. A diferença entre eles reside em três fatores principais. Os mandatários não são recrutados por meio do contrato de trabalho, mas sim investidos em seus postos pelo estatuto da sociedade ou eleitos pelo órgão deliberativo desta. Eles geralmente são dispensados sem exigência de motivo preciso, sem aviso-prévio e sem indenização”32.

Acerca dos motivos de ruptura contratual com empregados de alta direção no sistema francês, relativamente às sociedades de responsabilidade limitada, entende-se que:

“a lei exige um justo motivo e os tribunais aplicam a teoria do abuso de direito, da qual deriva o direito à indenização. O terceiro fator de diferenciação é que os únicos limites aos poderes dos mandatários são aqueles decorrentes do interesse da sociedade que eles representam. Assim, seus poderes são normalmente de caráter geral, podendo ser delegados”33.

Em relação aos direitos a eles concedidos, a autora traz a seguinte lição:

32 Ibid.

33 Ibid.

“Na prática, os direitos a eles concedidos tendem a se aproximar daqueles aplicáveis aos quadros. Eles recebem uma remuneração (que não é um salário), cujo modo de fixação e natureza jurídica para fins fiscais enseja grandes dificuldades. Devem cumprir devidamente o seu trabalho, sob pena de responsabilização perante seus mandantes e terceiros”34.

Sobre o regramento dos altos empregados na Inglaterra, o entendimento é de que:

“não há uma definição legal em termos precisos da relação de emprego - e, portanto, da figura genérica do empregado – não há uma definição do que seria um empregado ocupante de cargo de confiança. Isso requer, obviamente, uma atividade jurisprudencial intensa nessa seara. A importância dessa distinção reside no fato de que tais empregados recebem menor proteção da legislação trabalhista, como no que tange à duração do trabalho”35.

O Código de Trabalho Colombiano, considera que os altos empregados são também representantes do empregador com o fim de obriga- lo perante os demais trabalhadores, e assim preleciona:

34 Ibid.

35 Ibid

“Considera-se, no entanto, que a caracterização da função de direção ou confiança não depende da denominação dada pela empresa porque, se assim o fosse, o direito dos trabalhadores a serem eleitos para cargos diretivos sindicais dependeria exclusivamente do arbítrio do patrão, que facilmente poderia inabilitar os filiados melhor capacitados para servir e defender os interesses dos sindicalizados (art. 389). Deve-se, portanto, averiguar o exercício in concreto funções de direção ou confiança”36.

A respeito da dispensa dos altos empregados na legislação Colombiana a lição trazida é a seguinte:

“Considerando que os altos empregados invariavelmente recebem salários mais elevados, eles sofrem outra restrição no que tange ao cálculo da indenização devida na dispensa sem justa causa ou na resilição indireta do contrato de trabalho (justa causa empresarial)”37.

No Brasil, a situação não é menos divergente do que na maioria dos países acima apontados, principalmente quando se debate o regramento

36 Ibid.

37 Ibid.

jurídico do pessoal de alta direção, contratados diretamente como empregados ou não.

Regra geral, no ordenamento jurídico brasileiro, configurados os requisitos do artigo 3º da CLT, em especial a subordinação, haverá relação de emprego e este é um dos aspectos centrais deste trabalho a ser discutido.

1.5 Distinção entre Altos Empregados e Empregados Intelectuais

A Constituição Federal veda expressamente a distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre outros profissionais, a teor do artigo 7º, inciso XXXII, consistindo a redação acima num principio isonômico.

A par disso, o profissional exercente de atividade técnica ou intelectual se difere da figura sóciojurídica do alto empregado no que se refere à concretização de suas obrigações, já que o elemento “confiança”, individualmente considerado, não seria suficiente para diferenciá-los.

Com efeito, os empregados intelectuais são aqueles cuja atividade se enquadra em cargos de natureza estritamente técnica e geralmente são destituídos de poderes de representação, tendo poderes concentrados ao ofício, profissão ou arte que desenvolvem.

Ao contrário destes, os altos empregados:

“enquadram-se em cargos de direção permanente, administrativo (onde o titular representa o empregador ou a direção deste, com certa autonomia administrativa, denotando um exercício de função de confiança) e cargos de direção de natureza estritamente técnica (conferidos aos empregados especializados, que chefiam divisões, departamentos ou seções, sendo que, aqui, a autonomia é técnica, e, muitas vezes, inexistente ou rarefeita é a independência administrativa38.”

Assim, pode-se concluir que um empregado intelectual não é necessariamente um alto empregado, mas pode perfeitamente assim ser enquadrado, desde que seu contrato de trabalho seja temperado com elementos típicos de direção, como mando e gestão, por exemplo.

1.6 Natureza Jurídica do Contrato de Altos Empregados

A doutrina ainda diverge sobre a natureza jurídica do contrato de altos empregados, a exemplo do que ocorre em no Direito Comparado, vez que alguns países possuem um estatuto próprio e não são regulados pelo

Direito do Trabalho.

38 XXXXX, Xxxxx xx Xxxxx. Cargo de Confiança e Altos Empregados: Situação Jurídica no Contexto das Normas Celetistas, Revista LTr, Vol. 69, p.1121

Alice Monteiro de Barros39 aduz que

“há quem não os veja como empregados, sob a alegação de que o poder de iniciativa conferido a eles é incompatível com a dependência exigida pelo art. 3º da CLT. Refuta-se esse argumento considerando que nesse caso a dependência ou subordinação jurídica é reduzida, mas não está ausente, pois o empregado encontra-se sujeito aos critérios diretivos gerais ditados pelo empregador, e o desrespeito a esses critérios poderá gerar a despedida por justa causa”.

Maurício Godinho Delgado40, ao tratar sobre o alto empregado,

ensina que:

“Tais empregados, ocupantes de posições internas de chefia, funções de gestão e outros cargos de elevada fidúcia, recebem da legislação obreira um tratamento relativamente diferenciado perante o parâmetro genérico dos demais trabalhadores da organização empresarial”.

Segundo o mesmo autor, a temática envolve quatro situações diferenciadas: a situação jurídica dos empregados ocupantes de cargos ou

39 Curso de Direito do Trabalho, 6ª ed. – São Paulo: LTr, 2010, p.272-273.

40 Curso de Direito do Trabalho, 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p.339-340.

função de gestão ou função de confiança, abrangida pelo artigo 62 da CLT; a situação jurídica deles no segmento bancário, tratado no art. 224 da CLT; a situação dos diretores; e a situação do sócio da pessoa jurídica.

Concordamos com a doutrina de Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx, porque uma vez que estejam presentes os requisitos do artigo 3º da CLT, sobretudo a subordinação jurídica, restará indiscutivelmente configurado um típico contrato de trabalho, independente da atenuação do grau de subordinação.

2 DO CARGO DE GESTÃO OU DE CONFIANÇA

As expressões “cargo de gestão” e “cargo de confiança” apresentam lacunas e dubiedades. Tanto é assim que doutrina e jurisprudência ora se valem de uma, ora se valem da outra para designar aquela função atribuída ao empregado dotado de maiores responsabilidades e encargos.

2.1 Problema de conceituação

Inicialmente cumpre distinguir “cargo” de “função”, pois, embora muitas vezes sejam utilizados os termos como sinônimos, na realidade possuem conceito diverso.

Cargo seria a posição formal em que se encontra o empregado na estrutura da empresa, enquanto que a função é o conteúdo do cargo, sendo aquilo que efetivamente o empregado faz e as atividades que desempenha.

Acerca da diferenciação entre cargo e função, Amauri Mascaro Nascimento41 observa que:

"cargo é a denominação dada ao conjunto de atribuições exercidas pelo empregado, e funções são especificamente as atividades que ele executa em decorrência do cargo, conceitos

41 Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 545.

que podem ser explicados, também, de um modo mais simples, dizendo que cargos e funções são as faces de um mesmo rosto, o cargo referindo-se ao todo da estrutura e as funções, a cada uma das suas partes integrantes, de modo que o mesmo cargo pode reunir diversas funções. Exemplifique-se com o cargo de gerente e as funções de gerente comercial, de gerente de marketing, gerente financeiro, gerente de logística, etc."

A rigor, todos os cargos são de confiança, uma vez que todo empregado, independente de sua posição na escala hierárquica, cumpre uma função. Sendo a função exercida de meio ou de fim, tem ela a finalidade de alcançar os objetivos do empreendimento.

Ocorre que, a intenção do artigo 62 da CLT não é tratar da chamada confiança genérica atribuída a todo e qualquer empregado, mas sim àqueles que receberam responsabilidades maiores, tendo, portanto, uma confiança especial.

Por isso a entende-se que a expressão “cargo de confiança” não possui precisão científica, embora mais popularizada e que a mais adequada seria “cargo de gestão”.

Parte das discussões na jurisprudência surge por conta do descompasso entre cargos atribuídos a determinados empregados e as funções

que na realidade não lhes correspondem, vez que são contratados para o exercício de uma função e na prática exercem outra.

Isso tem gerado, não raro, muitas ações perante a Justiça do Trabalho por parte de trabalhadores que buscam enquadramentos devidos e, por conseguinte, remuneração correta pelo real trabalho desenvolvido.

Sobre esse ponto, é pertinente a lição de Homero Batista Mateus da Silva42, ao ensinar que:

“O cargo pode estar cercado de pompa e circunstância, com o nome de superintendente, direto ou vice-presidente para assuntos corporativos, enquanto a prática revela pouco ou nenhum espaço de atuação do empregado, o que significa que ao nome não correspondeu o conteúdo para a configuração do cargo de gestão. Ao contrário, exemplos existem em que nomes aparentemente simples como encarregado de suprimentos ou auxiliar de diretoria possam verdadeiramente revelar, no cotidiano, a amplitude desejada para o enquadramento em questão – não é muito comum a empresa “esconder” o cargo de gestão atrás de uma nomenclatura mais humilde, mais isso nada tem de impeditivo e nem ao menos gera presunção mais ou

42 Curso de Direito do Trabalho Aplicado, vol.02: Jornadas e Pausas, Rio de Janeiro, Elsevier, 2009, p.101.

menos favorável. A nomenclatura é irrelevante. O conteúdo, não”.

Desta forma, para se analisar o “cargo de confiança” ou “cargo de gestão”, deverá sempre se observar o binômio poder de mando e poder de gestão, sendo que para a existência destes será essencial a atribuição de um tipo específico de confiança.

2.2 Espécies de Confiança

Como já dissemos antes, a confiança é inerente a todo e qualquer contrato de trabalho. Entretanto, a doutrina enxerga-a graduada em vários graus, conforme adiante veremos de forma pormenorizada.

2.2.1 Confiança genérica

A confiança genérica é aquela presente em todos os contratos de trabalho, sem a qual a relação de emprego não existe. Sobre essa espécie de confiança Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx e Lima Teixeira43 expõem que:

43 Instituições de Direito do Trabalho, 19ª ed. Vol. I, São Paulo, Editora LTr, 1996, p. 565.

“Tanto é que assim, que podemos dizer que, com o cometimento de um ato doloso ou culposo grave praticado tanto por empregado como por empregador, há motivo para ensejar ou a despedida indireta ou a demissão por justa causa, pois desaparece a confiança e a boa-fé existente entre as partes, o que torna impraticável o prosseguimento da relação laboral”.

2.2.2 Confiança específica

A confiança específica é aquela pertinente aos bancários (art. 224 da CLT), cujo conteúdo não se confunde com a confiança do gerente do artigo 62, da CLT, nem com a confiança prevista no artigo 499, da CLT.

Trata-se de uma confiança que tem por finalidade excluir os bancários que nela se enquadrem, da jornada especial de 6 horas diárias e 30 horas semanais, nos termos do caput do artigo 224 da CLT.

Essa espécie de confiança não exige efetivo poder de gestão como na hipótese do artigo 62, II da CLT, porém, o empregado que nela se enquadre deverá receber gratificação não inferior a um terço do salário do cargo efetivo.

2.2.3 Confiança estrita

A confiança estrita é aquela prevista no artigo 499 da CLT, que dispõe, in verbis:

Art. 499 - Não haverá estabilidade no exercício dos cargos de diretoria, gerência ou outros de confiança imediata do empregador, ressalvado o cômputo do tempo de serviço para todos os efeitos legais.

§ 1º - Ao empregado garantido pela estabilidade, que deixar de exercer cargo de, é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado.

Esta modalidade de confiança muito se assemelha com a confiança excepcional, mas a grande diferença reside na ausência de funções de mando e gestão e na abrangência menor de encargos, embora possa albergar outros cargos de confiança imediata do empregador, incluindo os de diretoria.

Francisco Luciano Minharro44 diferencia confiança estrita ou imediata das demais da seguinte forma:

44Cargos de Confiança e Empregados Exercentes de Altas Funções, São Paulo: Ed. Ícone, 2005, p.37.

“Entendemos que bastam para sua caracterização: que as funções exercidas pelo empregado envolvam preponderantemente tarefas relevantes e típicas do empregador, às quais anteriormente nos referimos; que haja uma remuneração superior à média daquela percebida pelos outros empregados; e, por fim, que o empregado tenha certa parcela de autonomia nas decisões que venha a tomar”.

A despeito desta definição, a jurisprudência, em algumas decisões, trata a confiança estrita e excepcional como sinônimas, com o que humildemente discordamos, já que a expressão “alter ego do empregador” é aplicada ao empregado com poder de mando e gestão e não ao empregado enquadrado no artigo 499 da CLT, in verbis:

Nesse sentido é o julgado abaixo:

“Recurso ordinário. Cargo de confiança. Artigo 62, inciso II, da CLT. Configuração. A doutrina situa o ocupante da função de confiança como sujeito das relações especiais de emprego, exatamente pelo fato de que este trabalhador, a par de não desfrutar da tutela legal com a mesma extensão conferida aos demais empregados, possui subordinação jurídica própria do liame empregatício, desfrutando de uma confiança estrita ou

excepcional, que o coloca em posição hierárquica mais elevada,

verdadeiro alter ego do empregador. Na hipótese, comprovado que o autor detinha condição de trabalho diferenciada, bem como ganhos mensais acima do padrão da empresa, de acordo com os comprovantes de pagamento juntados aos autos, inexiste qualquer justificativa plausível para modificar o entendimento bem consignado na origem, de modo a descaracterizar o cargo de confiança. Recurso do reclamante ao qual se nega provimento”45. (grifamos e negritamos)

2.2.4 Confiança excepcional

É aquela atribuída aos gerentes descritos no artigo 62, inciso II da CLT. São considerados gerentes, para efeito da exclusão do comando acima citado, os exercentes de cargo de gestão, aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial.

A confiança excepcional, em outras palavras, é aquela em que o empregador confere ao empregado funções mais nobres e altas responsabilidades, tais como liberdade na tomada de determinadas decisões, liberdade para gerir o negócio e a representação da sociedade perante terceiros, por exemplo.

45 TRT/SP - 01365003720055020028 (01365200502802009) - RO - Ac. 9ª T 20110414980 - Rel. XXXX XXXXX XXXXXXXXX - DOE 12/04/2011.

2.3 Distinção entre Altos Empregados e Cargos de Confiança

Importa ressaltar que, como já vimos anteriormente, confiança é um elemento atribuído a todo empregado, mas, em particular, e em maior ou menor grau, a determinadas categorias de profissionais, dependendo da escala hierárquica em que se inserem ou graus de especialidades que possuem.

Dentro do contexto do tema ora analisado, alto empregado é aquele sujeito jurídico possuidor de uma confiança excepcional, o que nos leva a concluir que aí reside a principal diferença conceitual: Cargo de Confiança é um gênero do qual alto empregado é uma espécie.

De fato, o empregado objeto desse estudo (= alto empregado) não exerce uma confiança comum, pois há um envolvimento dele na gestão da empresa e na representação da sociedade, com tal poder de mando que pode até levar o negócio empresarial do empregador à ruína.

A confiança excepcional é mais extremada, e é aquela que diferencia tais altos empregados dos empregados de cargos de confiança estrita, que é aquela trazida pelo artigo 499 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx nos traz pertinente comentário o Minharro46 nos traz pertinente comentário sobre a distinção entre altos empregados e demais empregados com cargos de confiança:

“Podemos apontar como elementos diferenciadores existentes entre os altos empregados e os demais, inicialmente, o fato de possuírem poderes característicos do empregador que, eventualmente, possam colocar em risco a própria existência da empresa ou seus interesses fundamentais e, como consequência disto, a atenuação da subordinação jurídica que, por sua vez, acarreta a supressão ou diminuição de alguns direitos trabalhistas”.

Erick de Paula Carmo47 é enfático ao defender que existem empregados que exercem cargos de confiança e não necessariamente são altos empregados, ao passo que também existem altos empregados que não se enquadram no conceito de cargo de confiança, e é justamente nesse sentido que ele disserta:

“Muitos são os que confundem altos empregados com exercentes de cargo de confiança. O equívoco é justificável, frente às

46 Cargos de Confiança e Empregados Exercentes de Altas Funções, São Paulo: Ed. Ícone, 2005, p.21.

47 Cargo de Confiança e Altos Empregados: Situação Jurídica no Contexto das Normas Celetistas, Revista LTr, Vol.69, nº. 9, p.1121.

conceituações diversas e confusas a respeito, contudo, não pode perpetuar-se”.

(...)

“Os cargos de direção técnica se prendem ordinariamente à capacidade que o empregado demonstra no que diz respeito a um determinado ofício, arte ou profissão. Comumente, são destituídos de qualquer poder de representação, vinculando-se o seu comando ao aspecto puramente técnico. Logo, os altos empregados ocupantes de atribuições técnicas não representam, necessariamente, sinônimo de cargo de confiança. Por outro lado, há cargos de especial fidúcia, que nada têm de direção, inexistindo, sequer, paralelo com os altos empregados (ex. pagador de banco ou de uma fábrica)”.

No mesmo sentido, outro exemplo é do sócioempregado ou o técnico muito especializado, cujos cargos não são necessariamente de confiança dentro desse contexto debatido.

Assim, não há que se confundirem altos empregados com aqueles exercentes apenas de meros cargos de confiança, já que os primeiros detêm poderes e atribuições abrangentes de comando, além da chamada “confiança específica”.

3 ALTOS EMPREGADOS – Peculiaridades do Contrato de Trabalho

Como já sustentamos em capítulos anteriores, a subordinação é o elemento maior que difere o alto empregado do simples trabalhador, não existe uma proteção específica, sendo que a eles, ao contrário, o que se observa é a limitação ou restrição de alguns direitos.

Conforme José Martins Catharino48:

“[...] a proteção legal deve ser diversificada, segundo o princípio: mais e melhor proteção na razão direta do grau de subordinação. Sem isso, o Direito do Trabalho contradiz-se consigo próprio, pois se converte em instrumento agravante de desigualdade [...]”

O fato é que no Brasil a CLT é a única fonte a regular o contrato de trabalho de todo e qualquer empregado, independente do grau hierárquico, vez que traz um similar tratamento para os cargos de subordinação típica e atípica, a exemplo do que veremos adiante ao tratar do Diretor e do Gerente previsto no artigo 62, II da CLT.

48 Compêndio Universitário de Direito do Trabalho, Vol.1, São Paulo: Jurídica e Universitária, 1972, p. 156.

3.1 A figura do Diretor empregado

A discussão sobre a natureza jurídica do diretor ainda desperta muita polêmica tanto no Direito do Trabalho quanto no Direito Empresarial, apesar de profundos estudos doutrinários e posicionamentos jurisprudenciais a respeito do tema.

Com o advento da Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº. 6.404/76), e considerando a ausência de normas trabalhistas específicas voltadas aos altos empregados, surgiram entendimentos de que o pessoal de alta direção estaria excluído da legislação trabalhista.

Ocorre que já naquela época, a despeito da inexistência de legislação específica, doutrinas de peso passaram a cuidar do tema49. Dentre as várias existentes, citamos, por exemplo, os ensinamentos do insigne professor Octávio Bueno Magano50, o qual buscou derrubar o radicalismo ao prescrever que:

“O que conta, pois, na investidura de alguém em cargo de diretor, são suas aptidões profissionais, é o trabalho que vai desempenhar. Como homens de trabalho, subordinado ao conselho de administração que os pode destituir a qualquer

49 Nesse sentido: Xxxxx, Xxxxxxx. O Futuro do Direito do Trabalho. In Direito do Trabalho: Estudos. São Paulo: LTr, 1979.

50 Manual de Direito do Trabalho, 2ª ed. São Paulo: LTr, 1980. p.115-116

tempo hão de ser necessariamente os diretores classificados como empregados, já que a coordenação é o traço característico do contrato de trabalho”.

3.1.1 A Lei das Sociedades Anônimas (Lei nº. 6.404/76)

Alguns conceitos trazidos da Lei nº. 6.404/76 merecem ser expostos para melhor compreensão do tema e da celeuma sobre a natureza jurídica dessa figura jurídica.

Com efeito, a Diretoria é órgão de representação legal de companhia e de execução das deliberações da Assembleia Geral e do Conselho de Administração. Aos seus membros compete, no plano interno, dirigir a pessoa jurídica, na generalidade dos atos e negócios.

Os Diretores não precisam ser acionistas da companhia e são eleitos pelo Conselho de Administração, se houver, ou caso contrário, pela Assembleia Geral. São destituíveis pelo órgão competente para eleição a qualquer tempo. Podem integrar também a Diretoria, também, até 1/3 dos membros do Conselho de Administração.

Ainda, nos termos da Lei n.º 6.404/76, a administração das sociedades anônimas compete, conforme dispuser o estatuto, ao Conselho de Administração e à Diretoria, ou somente à Diretoria, conforme dita o artigo

13851, cabendo, quando existente, ao Conselho de Administração eleger e destituir Diretores, conforme determina o artigo 142, inciso II52, do referido diploma legal.

Portanto, a representação da sociedade é privativa dos Diretores, os quais atuam como órgãos da sociedade.

Já o Conselho Fiscal é um colegiado destinado ao controle dos órgãos de administração, atribuição que exerce para a proteção dos interesses da companhia e de todos os acionistas.

Tal conselho é órgão de existência obrigatória, mas de funcionamento facultativo, composto de no mínimo 3 (três) e no máximo 5 (cinco) membros, acionistas ou não.

O conceito de administradores nas sociedades anônimas abrange os membros de dois órgãos da estrutura societária: a Diretoria e o Conselho de Administração, competindo à Assembleia Geral da Sociedade Anônima

51 Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.

§ 1º O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a representação da companhia privativa dos diretores.

§ 2º As companhias abertas e as de capital autorizado terão, obrigatoriamente, conselho de administração.

52 Art. 142. Compete ao conselho de administração:

II - eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a respeito dispuser o estatuto;

estabelecer o valor da remuneração dos administradores, bem como os seus benefícios e verbas de representação.

Na sociedade anônima de capital fechado, respondem todos os administradores que não consignaram em ata a sua divergência. Na sociedade anônima de capital aberto, respondem os administradores com competência relacionada com a irregularidade, a menos que tenham consignado em ata sua divergência e comunicado o assunto à Assembleia Geral.

Pela explanação acima, verifica-se como se dá o tratamento do diretor pelo Direito Societário, de modo a gerar uma zona cinzenta quando se debate o elemento subordinação trazido pelo Direito do Trabalho.

O debate sobre a natureza jurídica do diretor é antigo, e para tanto, valem ser citadas as principais correntes ideológicas existentes sobre o tema. Para efeitos didáticos, faz-se uma diferenciação do Diretor recrutado externamente daquele empregado que é alçado ao cargo de diretor.

3.1.2 Diretor Recrutado Externamente

No caso de o Diretor ser recrutado externamente, ele é contratado como profissional de alta qualificação, também conhecido por ‘executivo’.

Maurício Godinho Delgado53 aduz que “a teoria jus laboral se pauta em duas vertentes: a clássica ou a tradicional e a moderna (ou intervencionista)”.

3.1.2.1 Vertente Clássica ou Tradicional

Para a vertente clássica ou tradicional, existe uma incompatibilidade de situações entre a posição societária do diretor e a organizacional do empregado.

a) Teoria do Mandato

Não haveria como acatar a relação de emprego para os diretores, concluindo-se, pois, que o diretor recrutado externamente não é empregado, já que sua função de mandatário da sociedade (sendo tal mandato revogável a qualquer tempo) e a subordinação são incompatíveis entre si, excluindo-se reciprocamente.

Nesse sentido, ainda na opinião de Delgado54, há duas formas explicativas para a corrente tradicional, sendo a primeira a teoria do mandato, segundo a qual a explicação que nega a possibilidade de o diretor ser empregado é a de que o diretor seria mandatário da sociedade que dirige e

53 Curso de Direito do Trabalho, 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p.347.

54 Ibid.

representa, não havendo como representar, subordinando-se ao mesmo tempo à mesma.

b) Teoria do órgão

A segunda forma explicativa seria a teoria contemporânea organicista, segundo a qual o diretor não é mandatário, mas sim órgão da sociedade, agindo em nome e como órgão da sociedade, praticando atos necessários a seu funcionamento, não podendo, portanto, ser empregado de si mesmo.

Para os adeptos desta teoria, os diretores não podem ser empregados em razão de que sua investidura no cargo ocorre por força do contrato social, e não por meio de um contrato de trabalho. Como corolário disso, não seriam eles empregados, de modo que não gozariam dos respectivos direitos trabalhistas, apenas e tão somente das vantagens estatutárias inerentes ao cargo.

Nessa linha de pensamento, trazemos a lição de Délio Maranhão55, que nos explica:

“O diretor ou administrador de sociedade anônima, representante legal da pessoa jurídica não como mandatário (o

55 Direito do Trabalho, 14ª ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, 1987, p.58

mandato pressupõe dois sujeitos), mas como uma pessoa física, da qual depende o funcionamento da própria pessoa jurídica, não pode ser, conseguintemente, empregado da sociedade, um de cujos órgãos integra”.

No mesmo sentido é a visão de Xxxxxx Victor Russomano56 para o qual “ninguém pode ser, simultaneamente, empregado e empregador na Sociedade Anônima”.

c) A Súmula 269 do TST

A jurisprudência se inclina no sentido da incompatibilidade de situações semelhantes, ressalvando o caso de comprovação permanência de subordinação, conforme se pode observar da leitura da Súmula 269 do Superior Tribunal do Trabalho, que trata do empregado eleito, mas pode ser utilizada por analogia ao empregado recrutado externamente:

“TST Enunciado nº. 269 – Empregado Eleito para Ocupar Cargo de Diretor – Contrato de Trabalho – Relação de Emprego – Tempo de Serviço

O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o

56 O Empregado e o Empregador no Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 1978, pp.116-119

tempo suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

A corrente clássica ou tradicional tem a seu favor uma considerável inclinação da Súmula 269 do TST, porém de maneira temperada, reunindo elementos de mais de uma teoria.

De fato, a Súmula se funda, como já citado acima, na incompatibilidade de situações, porém, sem desprezar a possibilidade de ocorrência do vínculo empregatício quando da existência de subordinação jurídica.

3.1.2.2 Vertente Moderna

Por outro lado, tem-se a vertente moderna ou intervencionista, abraçada por Xxxxxxx Xxxxx e Xxxxx Xxxxxxxxxx, que entendem que a relação de emprego é compatível com a posição societária do diretor.

Nesse sentido é o magistério dos eminentes Juristas57:

“...os altos empregados são sujeitos de um contrato misto de trabalho e mandato. A coexistência dessas convenções é

57 Curso de Direito do Trabalho, 17 ed. Revista e atualizada por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx e Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx xx Xxxxx. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 92.

possível. Deste modo, a existência de mandato não desfigura a condição de empregado que alguém tem, porque se obriga, também, por contrato de trabalho. O problema da natureza fiduciária do cargo depende da soma de suas atribuições”.

Assim, a natureza do mandato do diretor, mesmo que recrutado externamente, segundo os doutrinadores acima citados, não impediria a existência de relação de emprego.

Afirma Alice Monteiro de Barros58, nessa senda, que:

“Se o Diretor trabalhar sujeito à subordinação jurídica, reunindo os demais pressupostos do art. 3º da CLT, a relação jurídica será de emprego, pois não há incompatibilidade entre o exercício do cargo de diretor de S.A. e as funções de empregado”.

Tal vertente considera o diretor um empregado de cargo de gestão ou confiança, visto que este é subordinado ao Conselho de Administração, devendo observar suas ordens, sob pena de ser destituído a qualquer momento, conforme faculta o artigo 142 da Lei n.º 6.404/76.

O exercício de cargo de diretor-empregado refere-se a cargo de confiança da empresa, distinto da figura do empregador, uma vez que os atos

58 Curso de Direito do Trabalho, 6ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p.276.

praticados por este não se vinculam à companhia, pois Diretor-empregado somente poderá praticar atos que se vinculem à companhia mediante poderes específicos a ele conferidos, por Diretor ou Diretores estatutários, através de procuração.

Um elemento que fortalece o posicionamento desta vertente é encontrado no artigo 157, parágrafo 1.º, alínea “d” da Lei n.º 6.404/76 (Lei das Sociedades Anônimas, in verbis:

“Art. 157. O administrador de companhia aberta deve declarar, ao firmar o termo de posse, o número de ações, bônus de subscrição, opções de compra de ações e debêntures conversíveis em ações, de emissão da companhia e de sociedades controladas ou do mesmo grupo, de que seja titular.

§1º O administrador de companhia aberta é obrigado a revelar à assembleia geral ordinária, a pedido de acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social:

d) as condições dos contratos de trabalho que tenham sido firmados pela companhia com os diretores e empregados de alto nível;”. (negrito nosso)

Reforçando a tese desta moderna teoria, a Lei n. 8.966/94, ao alterar o art. 62 da Consolidação das Leis do Trabalho, fez referência expressa

a figura do diretor como empregado ocupante de cargo de confiança ou gestão.

Porém, no entendimento desta moderna teoria, para que seja possível a hipótese de se considerar o diretor como empregado, o contrato deste deveria se submeter a regras especiais, numa espécie de conjugação de normas societárias com trabalhistas.

Assim, esse diretor poderia ser demitido ad nutum, ou seja, ao arbítrio do conselho, a qualquer tempo, já que assim prevê o artigo 143, caput59, da lei nº. 6.404/76.

Também, outra regra seria a de que seu contrato duraria por tempo determinado, visto que o mandato será de até 3 anos, conforme determina o artigo 143, inciso III60, da lei nº. 6.404/76.

Entretanto, tendo em vista que existe regra legal autorizativa da rescisão contratual a qualquer tempo, ou seja, antes do prazo, não seriam devidas as indenizações previstas nos artigos 479 e 480 da Consolidação das Leis do trabalho, e na hipótese deveria ser aplicado o disposto no artigo 481

59 Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia-geral, devendo o estatuto estabelecer: (...)

60 Art. 143. A Diretoria será composta por 2 (dois) ou mais diretores, eleitos e destituíveis a qualquer tempo pelo conselho de administração, ou, se inexistente, pela assembléia-geral, devendo o estatuto estabelecer:

III - o prazo de gestão, que não será superior a 3 (três) anos, permitida a reeleição;

do mesmo diploma legal, sendo pagos o aviso prévio e as demais verbas da dispensa sem justa causa, como se fosse um contrato por prazo indeterminado.

Ressalte-se que apesar das vertentes expostas proporem, de um lado, serem os diretores recrutados externamente mandatários da sociedade, portanto, figura incompatível com a de empregado, e, de outro lado, sustentar que podem ser estes diretores e empregados, o que tem prevalecido é o critério da Súmula 269 do TST.

Assim, se houver subordinação, ele é empregado ocupante de cargo de confiança e com as peculiaridades em seu contrato acima descritas, entretanto, se a subordinação não existir, o contrato do diretor com a sociedade é de natureza civil, ou seja, uma prestação de serviços, não lhe sendo aplicadas as regras derivadas de um contrato de trabalho.

3.1.3 Empregado Eleito Diretor

Com relação ao empregado que posteriormente é elevado a diretor da empresa, há na doutrina justrabalhista quatro posições para justificar sua situação na sociedade empresarial.

A primeira posição sustenta que, quando o empregado da empresa é eleito diretor, há extinção do contrato de trabalho não se havendo falar em relação de emprego.

Tal corrente é defendida por Xxxxxx Victor Russomano61, e

segundo ele:

“se extingue o contrato de emprego quando o empregado passar a ser diretor, tendo em vista a incompatibilidade entre o contrato de emprego e o mandato”.

A crítica a essa a essa corrente é no sentido de que, se o contrato de diretor é a termo e ad nutum, fica o empregado prejudicado ao ter seu contrato de emprego extinto.

Porém, cumpre ressaltar que, segundo tal corrente, embora o contrato seja por prazo determinado, caso seja o trabalhador demitido antes do prazo, a demissão deverá ser realizada como se por prazo indeterminado fosse o contrato.

A segunda corrente sustenta que o contrato de emprego fica suspenso. Esse posicionamento é defendido por Alice Monteiro de Barros62 e

61 Comentários à CLT. 17ª ed.volume I e II, Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.17.

62 Curso de Direito do Trabalho, 6ª ed. São Paulo:LTr, 2010, p.278.

por Délio Maranhão63, sendo a favor dessa tese interpretação também a Súmula 269 do Tribunal Superior do Trabalho, acima já citada.

Nesse passo, Alice64 é categórica, ao afirmar que:

“Se, contudo, persistir a subordinação jurídica, ainda que de forma debilitada, o elo empregatício manter-se-á e o cargo exercido será de diretor-empregado, considerado como de confiança estrita”.

Assim, havendo suspensão do contrato quando o empregado é eleito diretor, não será computado o tempo de serviço enquanto esse estiver no cargo, porém o diretor fará jus ao antigo emprego quando o mandato se extinguir, não havendo rescisão do contrato de trabalho.

Já a terceira vertente sustenta que a prestação de serviços como empregado apenas se interrompe, interrompendo, portanto, o contrato de trabalho.

Nessa toada, o período em que o trabalhador permanecer como diretor será computado no seu tempo de serviço para todos os efeitos legais,

63 Direito do Trabalho, 14ª ed. Rio de Janeiro: Editora da Fundação Xxxxxxx Xxxxxx, 1987, p. 58.

64 Curso de Direito do Trabalho, 6ª ed. São Paulo:LTr, 2010, p.278.

tendo em vista o que determina o artigo 499 da Consolidação das Leis do Trabalho que pode ser utilizado como explicação.

Ocorre que há nessa hipótese posicionamentos contrários, que alegam que tal artigo deve ser aplicado a empregados com cargos de confianças e não a diretor subordinado.

Defendem a terceira vertente Xxxxxx Xxxxxxxxx e Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx, citados por Alice de Barros Monteiro65. A crítica feita a essa corrente é no sentido de que:

“não há como a pessoa estar inserida simultaneamente nos dois contratos com a empresa, acumulando as vantagens civis e trabalhistas. Deve o trabalhador optar por um ou outro contrato”.

A quarta vertente aduz que não se altera situação jurídica do empregado eleito para o cargo de diretor, continuando ele sendo empregado.

Tal tese, defendida por X. Xxxxxx xx Xxxxxxxx (LTr 41/205) é citada por Sérgio Pinto Martins66, a qual ensina que “ainda que o empregado seja eleito diretor, continua sendo empregado, devendo desfrutar os direitos inerentes a tal função, como detentor de cargo de confiança”.

65Diretores de Sociedades Anônimas, Revista LTr, São Paulo, 40/1006. Apud Cargo de Confiança - empregado ocupante do cargo: consequências práticas de sua qualificação jurídica, p. 08.

66 Direito do Trabalho, 17ª ed.São Paulo: Atlas, 2003, p. 155.

Maurício Godinho Delgado67 afirma que “a referida tese é mais perfeita juridicamente que a da interrupção da prestação de serviços, pois evita acúmulo de vantagens de situações contratuais de naturezas diferentes (civil e trabalhista)”.

Amauri Mascaro Nascimento68 observa que:

“quando não consta na ata de assembleia a suspensão do contrato de trabalho, a empresa fica sem prova de que houve essa suspensão. Ainda que venha constar da ata, mas desde que o diretor continue a exercer as mesmas funções que vinha cumprindo como empregado, fica prejudicada a suspensão do contrato diante da continuidade das mesmas condições de trabalhos anteriores”.

Como conclui o nobre doutrinador, no caso concreto, a Justiça do Trabalho deverá examinar o modo como o trabalho é prestado pelo diretor para se certificar se há ou não subordinação trabalhista. Caso a subordinação reste caracterizada, como conseqüência, a relação de emprego, deverá o contrato de trabalho ser admitido como válido e regular.

A tendência jurisprudencial é de que os diretores são

subordinados ao conselho de administração, razão pela qual eles deverão ser

67 Curso de Direito do Trabalho, 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 343.

68 Curso de Direito do Trabalho, 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 598-599.

classificados como empregados. Tal tendência é sustentada nas apreciações formuladas por especialistas em Direito Empresarial, como Fábio Ulhoa Coelho69, que afirma que:

“É inegável que o membro da diretora está submetido seja ao conselho de administração, seja à assembleia geral, uma vez que esses outros órgãos detém o poder de destituí-lo do cargo a qualquer tempo”.

Apesar de o próprio autor mais à frente fazer um contraponto, mostrando as divergências quanto à subordinação, segundo alguns juízes, o que ainda prevalece é a subordinação.

Porém, ressalvamos que é de extrema importância analisar, para verificar a existência da subordinação, caso a caso.

3.1.3.1 Posição de importantes juristas da atualidade

Na atualidade, alguns juristas renomados tratam deste importante tema, conforme veremos a seguir.

Amauri Mascaro Nascimento70 acompanha o entendimento do TST na Súmula 269 e sustenta que:

69 Curso de Direito Comercial, São Paulo: Saraiva, v.2, 2007, p.243.

“Diretor estatutário não empregado não deve exercer funções nas quais tenha que executar a sua atividade mediante a subordinação própria de empregado. Deve ser investido de poderes de iniciativa e deliberação coerentes com as atribuições estatutárias”

Sérgio Pinto Martins71 entende que:

“a jurisprudência mais recente já aponta 6 (seis) posições: (1) o exercício do cargo de Diretor não importa a suspensão do contrato de trabalho; (2) persistindo a subordinação inerente à relação de emprego, o vínculo empregatício persiste; (3) pode haver concomitância das duas funções, de Diretor e de empregado, permanecendo inalteradas as atribuições anteriores; (4) o fato de o empregado ser eleito Diretor faz com que o contrato de trabalho fique suspenso; (5) o diretor é subordinado ao conselho de administração das Sociedades Anônimas, configurando, dessa forma, o vínculo empregatício e;

(6) o Diretor tem sua situação regida pela Lei das Sociedades Anônimas, não sendo empregado”.

70 Curso de Direito do Trabalho. 22ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.667.

71 Direito do Trabalho, 17ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 155.

Em estudo incisivo e crítico sobre a situação jurídica do Diretor, Luiz Carlos Amorim Robortella72, defende que a unificação do Direito Privado no Novo Código Civil renovou o diálogo do Direito do Trabalho com o Direito Empresarial, produzindo influências recíprocas e assim o festejado Jurista entende que:

“os poderes e responsabilidades atribuídos pelo novo Código Civil aos administradores podem ser aptos a afetar a sobrevivência da relação de emprego em face do vínculo societário e defende a revisão da Súmula n. 269 do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que em face da Lei das Sociedades Anônimas e, agora, do novo Código Civil, tais poderes são incompatíveis com a subordinação jurídica típica do empregado”.

Ainda na opinião de Robortella73:

“esta concentração nova de poderes e obrigações não harmoniza com o quadro da relação de emprego e deverá reacender a polêmica na doutrina que já recusava a incidência

72 Seis Décadas de CLT e o novo Código Civil, Revista da AASP: Ano XXIII, Julho de 2003, n. 70.

73 Ibid.

da legislação trabalhista aos empregados eleitos para cargo de diretor”.

Seguindo esse mesmo entendimento é Jurista Xxxxxxx Xxxxx, que defende que haja uma revisão da Súmula 269 do TST sob a ótica do Direito do Trabalho Empresarial, já que em seu entendimento:

“É eminente a necessidade de revisão da Súmula n.269 do TST sob a ótica do Direito do Trabalho Empresarial.

(...)

A lacuna legislativa e jurisprudencial ainda é marcante, principalmente quanto ao Diretor recrutado externamente à Companhia que sequer é mencionado na Súmula n. 269 do Colendo Tribunal Superior”74.

Diante de tamanha celeuma, têm surgido entendimentos, ainda que minoritários, sobre a ideia de parassubordinação aplicada à relação de trabalho do pessoal de alta direção.

74 A Natureza Jurídica do Vínculo do Diretor Estatutário de Sociedade Anônima, Aspectos polêmicos e atuais do Direito do Trabalho. Homenagem ao Professor Xxxxxx Xxx xx Xxxxxxx, p.184.

Nesse sentido, Xxxxx Xxxxx Romita75 propõe um conceito objetivo de subordinação:

“integração da atividade do trabalhador na organização da empresa mediante um vínculo contratualmente estabelecido, em virtude do qual o empregado aceita a determinação, pelo empregador, das modalidades de prestação de serviços”.

Ainda, segundo Xxxxxx Xxxxx e Silva76, aduz que:

“a noção de parassubordinação foi desenvolvida pela doutrina italiana para regular as relações de trabalho que se inserem na organização da empresa, embora se desenvolvam com independência e sem a direção do tomador de serviços”.

(...)

“diferentemente do trabalho autônomo, o trabalhador parassubordinado assume a obrigação de atingir resultados sucessivos, coordenados entre si e relacionados aos objetivos da empresa”.

75 A crise da subordinação jurídica - necessidade de proteção a trabalhadores autônomos e parassubordinados, p. 22.

76 Subordinação, autonomia e parassubordinação nas relações de trabalho, p.102-107.

Orlando Gomes77, em estudo precursor sobre o tema, já entendia

que:

“as vantagens trabalhistas conquistadas ao longo dos anos são indiferentes a tais administradores, por isso que a maioria delas não lhes interessa dado o alto padrão de vida que desfrutam. Outras são incompatíveis com a própria natureza dos cargos que ocupam e a função de confiança que exercem”.

Como se vê, o assunto está longe de ser esgotado, havendo posições das mais diversas, bem como a compreensão de que a matéria é das mais complexas no universo do Direito do Trabalho e Empresarial.

A par disso, com a devida vênia aos grandes Juristas, independente da revisão da Súmula 269 do TST, nos filiamos a uma posição mais moderada, segundo a qual defendemos a manutenção do Princípio do Protecionismo, ainda que moderado, aos empregados exercentes de altas funções quando da existência do elemento subordinação jurídica.

Concordamos que o casuísmo de da Justiça do Trabalho por vezes tem gerado decisões judiciais incoerentes e por assim dizer, injustas e contraditórias.

77 Direito do Trabalho: Estudos. Capítulo II: O Futuro do Direito do Trabalho, p. 39.

Entretanto, entendemos que uma revisão sumular possa ser bem vinda na medida em que mais uniformidade para determinados aspectos do tema que não foram prestigiados na Súmula 269 do TST. Mas nunca no sentido de flexibilizar retirando direitos.

3.1.3.2 Posicionamento na Jurisprudência

Para ilustrar a discussão, colacionamos dois julgados com entendimentos opostos sobre o tema, conforme se verifica, in verbis:

“Diretor. Sociedade anônima. Vínculo empregatício. Sendo o reclamante diretor de sociedade anônima. Eleito na forma da lei e ‘subordinado’ tão somente ao Conselho Administrativo, não é empregado. Recurso de Revista conhecido e provido”78.

“Empregado eleito diretor de S/A. O empregado eleito diretor de sociedade anônima não é empresário (art.12,III, da Lei n.8.212/91) e, por estar sob permanente controle do conselho de administração (art. 142 e 157, parágrafo 1º, “a” da Lei n.

78 TST – 3ª Turma – RR 412290/97 (9ª Região) – Rel.: Min. Xxxx Xxxx Xxxxxxxxxxxx – DJ 19.5.2000, p.317.

6.404/76), não perde a subordinação jurídica inerente à relação de emprego (Enunciado n. 269 do TST)”79.

3.2 O Sócio Empregado: possibilidade

A princípio, não há óbice para que o sócio seja empregado, já que a pessoa jurídica não se confunde com a pessoa física do sócio.

Nas sociedades por cotas de responsabilidade limitada, nas sociedades comanditas por ações e nas sociedades anônimas, como regra geral, o sócio pode ser empregado. Contudo, nesses casos, se a participação do sócio na sociedade interferir na resolução dos interesses da empresa, perderá o sócio a posição de empregado.

Nessa toada, ensina Délio Maranhão80:

“Em cada caso, cumpre verificar, de acordo com as circunstâncias de fato, se a condição de empregado subsiste ou foi absorvida pela participação na sociedade”.

Há que se observar também se o número de ações ou o valor das cotas existentes tornam realmente efetiva a participação do sócio no comando

79 TRT – 2ª Região – 8ª Turma – Rel. designado: Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx – DOESP 4.7.96.

80 Instituições de Direito do Trabalho; Vol. 1, 19ª ed. São Paulo, LTr, 1996, p.323.

da empresa, para se verificar se o serviço prestado por ele à sociedade seria realizado em termos subordinados ou com autonomia e prevalência da affectio societatis.

Se ficar confirmado que o diretor-superintendente da empresa é também o acionista majoritário, afasta-se a pretensão de reconhecimento de vínculo de emprego, pois não pode ele ser empregado dele mesmo.

Já nas sociedades em nome coletivo, nas entidades associativas informais, ou seja, nas sociedades em comum, previstas nos artigos 986 a 990 do Código Civil (sociedade de fato e sociedade irregular), e nas sociedades em comandita simples, a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada pelas obrigações da sociedade, razão pela qual não é viável a caracterização do sócio como empregado.

Nas hipóteses acima citadas, se o sócio é solidariamente responsável pelas dívidas sociais da empresa, não pode ele, ao mesmo tempo, ser empregado, já que seria credor de si mesmo, a teor do que dispõe o artigo 38181 do Código Civil.

81 Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor.

Por outro lado, se o patrimônio do sócio não for afetado pelas dívidas da sociedade, como é o caso das sociedades por cotas de responsabilidade limitada, das sociedades comanditas por ações e das sociedades anônimas, conforme já exposto acima, não há óbice para que o referido sócio seja empregado da sociedade, podendo, ainda, ser um empregado comum, além de um alto empregado.

Xxxxxxx Xxxxxxxxx e Délio Maranhão82 afirmam que:

“[...] a compatibilidade deve ser admitida como regra, sem constituir um princípio absoluto, enquanto a natureza da sociedade ou a intensidade da participação do sócio na sua gestão pode determinar uma incompatibilidade”.

Dessa forma, em princípio, o sócio pode ser sócio e empregado, ao mesmo tempo, sendo esta a regra geral. Porém, para que isso seja possível, necessário se faz verificar se o sócio-empregado não é empregado de si mesmo, ou seja, não responde pelas decisões societárias, pois, se assim for, não poderá prevalecer a idéia de vínculo empregatício.

Apenas a título de curiosidade, cumpre lembrar da existência antiga da figura da sociedade de capital e indústria, prevista nos revogados artigos 317 a 324 do Código Comercial.

82 Instituições de Direito do Trabalho; Vol. 1, 19ª ed. São Paulo, LTr, 1996, p. 216.

Nesse tipo societário, o sócio de indústria contribuía com o seu trabalho para a formação da sociedade e não respondia pelas dívidas e eventuais prejuízos, sendo, portanto, um empregado com aparência de sócio. Esse tipo societário, não previsto pelos Códigos europeus desde o final do século XIX, era utilizado como forma de fraudar a legislação trabalhista.

Entretanto, esse tipo societário foi eliminado do Direito brasileiro com o Código Civil de 2002.

3.3 Jornada de Trabalho dos exercentes de cargos de gestão

Inicialmente, importa esclarecer que não há como se descaracterizar a relação de emprego de um detentor de cargo de confiança pelo fato de o artigo 62, II da CLT não constar do Título III – “Das Normas Especiais de Tutela do Trabalho”.

A doutrina majoritária o concebe como sujeito das relações especiais de emprego, diferenciando-se dos demais trabalhadores pelo reduzido grau de subordinação que possuem e pela posição hierárquica mais elevada e maiores atribuições a eles conferidas.

Assim como há uma discussão acirrada sobre a natureza jurídica do Diretor de Sociedade Anônima, existem controvérsias que cercam o tema relacionado à abrangência do artigo 62, II da CLT, no sentido de que se o

conceito de alto empregado deve ser ampliado ou restrito a determinados empregados.

3.3.1 Art. 62 da CLT (Antes da Lei n° 8.966/94)

Antes da lei 8.966/94, o artigo 62, alínea “b” da Consolidação das Leis do Trabalho, possuía a seguinte redação, in verbis:

“CAPÍTULO II – DURAÇÃO DE TRABALHO Seção II- DA JORNADA DE TRABALHO

Art. 62: Não se compreendem no regime deste capítulo:

b.) os gerentes, assim considerados os que, investidos de mandato, em forma legal, exerçam encargos de gestão, e, pelo padrão mais elevado de vencimentos, se diferenciem dos demais empregados, ficando-lhes, entretanto, assegurado o descanso semanal”.

Percebe-se que o conceito de cargo de confiança era restritivo, pois se exigia que o empregado fosse investido de mandato, ou seja, ocupavam cargos de confiança somente os empregados de altíssima hierarquia e que tivessem um mandato para tal.

A respeito do assunto, Maurício Godinho Delgado83 ensina que:

“Considerava-se firme a intenção da lei de restringir a noção de cargo/função de confiança àqueles postos que deferissem a seus ocupantes uma tríade de requisitos: a) função e poderes elevados de gestão com respeita a dinâmica da empresa; b) função e poderes de representação com outorga de mandato; c) inequívoca distinção remuneratória a seus detentores, em face dos demais empregados da mesma organização”.

O referido autor explica que a jurisprudência, em período anterior a 1994, já pacificava interpretação de que, para se configurar cargo de confiança, necessário se fazia o exame restritivo do citado artigo, não podendo abranger aqueles que nele não se enquadrassem.

Tal restrição acontecia porque o conceito de cargo de confiança trazido pelo artigo 62 suprimia, como continua suprimindo, diversas garantias e benefícios trabalhistas a esses empregados de confiança. A justificativa para tanto residia no “padrão mais elevado de vencimentos” atribuídos aos referidos empregados.

Com efeito, a doutrina e a jurisprudência da época não consideravam que aqueles empregados que tivessem poderes de gestão,

83 Curso de Direito do Trabalho, 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 335.

alcançados através de regras ditadas por um regulamento empresarial interno, num plano de carreira ou em virtude de lei ou contrato, fossem enquadrados como empregados com cargos de confiança.

Ainda, mesmo aqueles que não possuíssem efetivos poderes de mando e de representação, não poderiam ser considerados como empregados, mesmo aqueles “empregados com cargo de confiança”, pois lhes faltaria, em qualquer hipótese, a expressa manifestação de vontade do empregador.

Diante disso, percebe-se que muitos trabalhadores, apesar de possuírem efetivos cargos de confiança, não poderiam ser enquadrados como tal, razão pela qual foi necessária a alteração do art. 62, que se deu com a lei 8.966/94, cujo teor será a seguir analisado.

3.3.2 Art. 62 da CLT (Após a Lei n° 8.966/94)

O art. 62, da Consolidação das Leis do Trabalho, após a alteração efetuada pela lei 8.966/94, ficou com o seguinte teor, in verbis:

“CAPÍTULO II – DURAÇÃO DE TRABALHO Seção II – DA JORNADA DE TRABALHO

Art. 62: Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

II – os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.

“Parágrafo Único. O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)”.(negrito nosso)

Assim, verifica-se que, após a Lei 8.966/94, a nova redação do dispositivo legal estudado ampliou sua abrangência, passando a considerar como exercentes de cargos de gestão, além dos próprios, também os diretores e chefes de departamento ou filial, não exigindo mais poderes de representação, pois que, embora possa haver reservas, o representante assume obrigações em nome da empresa.

Trata-se aqui, nas sempre sábias palavras de Xxxxx Xxxxxxxx de

Barros84:

“de uma confiança genérica, em que se exige a fidúcia mínima por parte do empregador”.

84 Curso de Direito do trabalho, 6ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 265.

O referido artigo manteve o requisito remuneração mais elevada, porém, passou a defini-lo de forma mais objetiva, pois o empregado ocupante do cargo de confiança deverá receber no mínimo 40% (quarenta por cento) da remuneração correspondente ao cargo efetivo para justificar sua exclusão no regime da jornada de trabalho.

O artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho manteve também a exigência da presença de poderes de gestão, mas afirmou que se enquadram aí os chefes de departamentos ou filial, os quais não detêm poderes tão elevados assim, mas possuem poderes significativos dentro da organização empresarial.

Nesse sentido, conclui-se que, após a Lei 8.966/94, passou a existir uma abrangência maior no conceito de cargo de confiança, podendo este abranger um universo mais largo de empregados, e isso passou a gerar celeuma decisões casuísticas na Justiça do Trabalho.

Com efeito, com a alteração legislativa passaram a ser exigidos apenas: i) elevados poderes de gestão (incluído o chefe de departamento ou filial) e ii) diferença remuneratória objetiva de no mínimo 40%(quarenta por cento).

3.3.3 O Gerente de filial

Em razão da alteração legislativa sobre a matéria e considerando que ela passou a abranger um universo maior de empregados, vimos, no dia a dia, diversas ações propostas perante a Justiça do Trabalho que debatem a controvérsia acerca da aplicação ou não do artigo 62, II, aos citados cargos.

A relevância de discutir se o gerente de filial se enquadra ou não na restrição do artigo citado é pertinente na medida em que, com os avanços tecnológicos, as atividades de gerentes ou chefes de departamentos, lojas ou filiais se tornaram engessadas, pois o verdadeiro poder decisório passou a se concentrar em um lugar só, geralmente na sede da empresa.

Antes da reforma trazida pela Lei nº. 8.966/94, o cargo de gestão era ocupado por aquele empregado que desfrutava de uma confiança estrita ou excepcional, de maneira que ele era considerado o alter ego do empregador, ou seja, um “quase-patrão”.

Com a alteração do artigo 62, II da CLT a jurisprudência passou a questionar essa figura do dirigente como alter ego do empregador, pois nos dizeres de Alice Monteiro de Barros85:

“Não corresponde aos atuais perfis da organização empresarial, em face de suas diferentes dimensões, traduzidas por uma

85 Ibid, p.274.

pluralidade de dirigentes, de diversos níveis, no âmbito de uma difusa descentralização de poderes decisórios ou, ainda, pelos elementos qualificadores do dirigente, entre os quais se situa a extraordinária eficiência técnica, acompanhada de poderes de gestão, que têm imediata incidência nos objetivos gerais do empregador”.

E procede a autora discorrendo com propriedade:

“Na mesma linha manifesta-se a doutrina espanhola, ao afirmar que ‘a complexidade crescente das estruturas empresariais determina que as decisões possam ser tomadas em áreas concretas ou setores-chave de sua atividade, nas quais se encontram implícitos os objetivos gerais da entidade’. Assim, o empregado não necessitaria ser o alter ego do empregador, obedecendo a um critério puramente hierárquico, mas pode ser qualificado como al em função de suas decisões, adotadas em círculos ou setores estratégicos da empresa”86.

Ocorre que, a despeito dessa corrente, existe também uma vertente doutrinária que afirma que essa interpretação deve ser utilizada com cautela, já que poderá ampliar a abrangência do conceito de alto empregado.

86 Ibid, p. 274-275.

Desta forma, entende Xxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx que a correta qualificação jurídica do empregado que atende ao espírito do artigo 62, II da CLT, deverá ser verificada diante das circunstâncias fáticas a serem valoradas pelo julgador nos casos concretos.

Sobre esse aspecto, muito pertinente é a interessante reflexão trazida da doutrina do Jurista Homero Batista Mateus da Silva87 que ensina:

“De nada adianta ter o maior cargo numa filial que nada adquire, nada negocia, e nada altera com relação aos comandos e aos métodos da matriz. O assunto da chefia da filial provoca acirrada controvérsia em processo do trabalho, porque, de um lado, o empregado detém realmente o poder de comando daquela unidade, isolada das demais, mas, por outro lado, as modernas técnicas de administração de empresas tendem a concentrar diversos segmentos, como contatos com fornecedores e processos seletivos, num só lugar”.

Para ilustrar o tema, trazemos a lume dois julgados que demonstraram não ser aplicável a exceção do artigo 62, II, da CLT:

“Imprescindível distinguir-se o gerente que detém poderes de mando, gestão, representação e substituição do empregador,

87 Curso de Direito do Trabalho Aplicado, Vol.2, Jornadas e Pausas, Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p.103.

daquele que exerce simples cargo de coordenação e chefia, embora num patamar mais elevado na hierarquia funcional, mas sob direção e supervisão direta da matriz da empresa, sem tal amplitude de poderes. Somente ao primeiro é aplicável a norma contida no art. 62, II, da CLT.

No caso do gerente de loja (cargo de confiança estrita, e não excepcional), a quem ordinariamente não é conferida essa amplitude de poderes, a ponto de “colocar em jogo a própria existência da empresa e seus interesses fundamentais”, sujeita- se ele à jornada de oito horas, fazendo jus a ter remuneradas como extras aquelas que ultrapassarem este limite. Na hipótese dos autos, não restou comprovado o efetivo exercício, por parte do reclamante, de cargo de confiança excepcional (CLT, art. 62, II), e sim de confiança estrita (CLT, art. 499), já que era subordinado aos próprios sócios da empresa, respeitando a hierarquia e os procedimentos desta88. (negrito nosso)

E no mesmo sentido:

“A solução da presente controvérsia está em verificar se o reclamante, no exercício de suas funções, dispunha efetivamente de amplos poderes de mando e gestão e havia substancial

88 Autos n° 01941-2005-322-01-00-0 – RO, 8ª Turma, TRT 1ª Região.

distinção remuneratória. A prova oral colhida nos autos, conforme assinalado pela sentença de origem, demonstra que a reclamante não exercia função de confiança, com os destaques que preencham os requisitos contidos no art.62, II, da CLT. Apesar de a reclamante ter confirmado, em depoimento pessoal, que como coordenadora de cobrança tinha 6 empregados que lhe eram subordinados, esta explicou que não realizava admissões, nem dispensas, fato este confirmado pelas duas testemunhas trazidas a Juízo (fls. 221/222). O fato de ser responsável pelo balanço do setor que cuidava e das faltas e atrasos de seus subordinados não assume os contornos de exercício de função de confiança, e nesse particular o esforço de argumentação recursal não convence, na medida em que o salário da autora, em torno de R$ 4.000,00 mensais, - modestíssimo diga-se, para uma empresa do porte da reclamada (uma das maiores redes de supermercados do planeta) e considerado o largo tempo de casa da reclamante (16 anos), - apenas ressalta a atribuição de tarefas de maior responsabilidade, sem a devida contraprestação à altura do suposto nível de chefia atinente à função que lhe foi atribuída pela ré. O fato atrai a responsabilidade pelo ônus probatório à reclamada, do qual não só não se desincumbiu, como as provas

constantes dos autos desautorizam sua versão defensiva. Acompanho os fundamentos da sentença recorrida quanto à ausência de preenchimento dos requisitos contidos no art.62, II, da CLT. A prova demonstrou que a autora contou com alguns poderes limitados a um departamento isolado, que não lhe conferiam o status contido no diploma legal em apreço, que se reserva a funções de elevadas atribuições, poderes de gestão (até o nível de chefe de departamento ou filial) e distinção remuneratória, esta última, devendo ser significativa, levando- se em conta a média praticada no mercado laboral. Nenhum desses requisitos encontra-se presente no caso sub examen. A bem da verdade, o que deflui do conjunto probatório é que a ré atribui uma pomposa denominação de “coordenadora de cobranças e contratos” (antiga “gerente de setor”), pagando remuneração inexpressiva à obreira e, ainda por cima, descarregando-lhe maiores responsabilidades e atribuições. Trata-se de procedimento até mesmo ardiloso, na medida em que essa atribuição de títulos pomposos às funções exercidas, por vezes, convencem o empregado da ilusão de ser detentor de status de destaque frente aos demais colegas de trabalho, o que facilita sua submissão a tarefas de maior complexidade, responsabilidade e maior jornada de trabalho, sem o pagamento

das horas extraordinárias ou gratificação destacada. A Justiça é cega, mas não é vesga, e a versão defensiva em nada convence. Os parâmetros estabelecidos no inciso II do art.62 da CLT contêm uma exceção à regra geral de remuneração pelas horas trabalhadas, ainda mais em se tratando de horas extras, cujos limites foram constitucionalmente assegurados, exatamente para que não haja abusos! À reclamante coube o exercício de função de escalão médio, com maior carga de responsabilidade, inclusive a condução de alguns poucos subordinados no exercício de tarefas diárias, porém sem contar com qualquer confiança real do empregador, vez que não tinha liberdade para decisões, para admitir, demitir ou punir, não tinha remuneração destacada compatível com o rótulo conferido ao cargo, e não recebia gratificação de função superior a 40% de seu salário. Ademais, como destacado anteriormente, o salário de R$ 4.000,00 para uma coordenadora com 16 anos de casa, numa das maiores organizações mundiais no setor de supermercados é forte indicativo de que a investidura formal não justificaria a inserção na norma exceptiva à limitação de jornada. A exigência de extensas jornadas, sem o pagamento das horas extraordinárias trabalhadas, não pode ser mascarada com a aposição de títulos de chefia, direção (ou coordenação, como

ocorreu in casu) a empregados, que na prática, exercem misteres de rotina, sem poderes especiais, apenas para que a empresa possa extrair desses trabalhadores mais horas de trabalho a custo zero! Aqui bem cabem os comentários de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx, reproduzidos na obra de Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, acima citada, pág.351: “o empregado exercente de cargo de confiança só pode ser considerado um tipo especial de empregado num ponto: a restrição de direitos trabalhistas que sofre. No mais, em nada difere do empregado comum, a não ser também pelas vantagens econômicas maiores do cargo. Mantenho”89. (negrito nosso)

3.3.4 Art. 224 da CLT – O cargo de confiança do bancário

A confiança do bancário é específica. A categoria destes profissionais tem norma especial quanto à caracterização do tipo legal do cargo de confiança nesse segmento.

Assim prevê o artigo 224 da CLT, in verbis:

Art. 224. A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6

89 Autos n° 00021876420115020082 – RO, 4ª Turma, TRT 2ª Região.

horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de trinta horas de trabalho por semana.

§ 1º A duração normal do trabalho estabelecida nesse artigo ficará compreendida entre sete e vinte e duas horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário um intervalo de quinze minutos para alimentação.

§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, fiscalização, Chefia e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.

Não há que se confundirem os poderes de mando que são exigidos do bancário (funções de direção, gerência, chefia e equivalentes) com os poderes atribuídos ao alto empregado tipificado no artigo 62, II da CLT.

As atividades bancárias propriamente ditas apresentam peculiaridades que as tornam sobremaneira extenuantes. Nos dizeres de Francisco Luciano Minharro90:

90 Cargos de Confiança e Empregados Exercentes de Altas Funções, São Paulo, Ed. Ícone, 2005, p. 70.

“A responsabilidade pelo manuseio de grandes valores, a complexidade das operações financeiras, a repetição contínua de movimentos tornam a atividade bancária extremamente cansativa e seus profissionais são alvos preferidos de diversas enfermidades, especialmente as “modernas”, que são o estresse e a lesão de esforços repetitivos”.

Assim, quando a lei menciona funções que não são de confiança em sentido estrito do termo, acrescendo à expressão “outros cargos de confiança”, mencionadas no parágrafo 2º do artigo 224, da CLT, isso fica evidente.

A doutrina esclarece que nada obsta que o detentor de cargo de confiança se enquadre no artigo 62, II, da CLT e não no artigo 224 da CLT.

Nesse aspecto, doutrina de Maurício Godinho Delgado91 leciona:

“Evidentemente que se o gerente geral da agência ou o superintendente regional ou o detentor de cargo ainda mais elevado enquadrarem-se nos requisitos do art. 62 da CLT (suplantando o enquadramento menor, típico do art. 224), submeter-se-ão aos efeitos mais largos daquele dispositivo geral da CLT”.

91 Curso de Direito do Trabalho, 9ª ed. São Paulo: LTr, 2010, p.346.

Xxxxxxxx Xxxxxxx ainda trata do enquadramento dos bancários:

“Enquadram-se, regra geral, no modelo da lei os gerentes bancários, os tesoureiros de agência, os reais chefes de setor ou serviço. Nestes casos, evidentemente, deve estar evidenciado o exercício de poderes de direção ou chefia, embora não tão amplos quanto os exigidos pelo modelo geral celetista (art. 62)”92.

Por fim, dentre os efeitos do artigo 224 temos a não observância da jornada de 6 horas, prevalecendo o parâmetro geral da jornada normal de 8 horas diárias, conforme a Súmula 102, IV, do TST. Há também a percepção de gratificação não inferior a um terço do salário efetivo.

3.4 Alterações do Contrato de Trabalho

Ao contrário dos simples empregados, as alterações dos contratos de trabalho de altos empregados justificam-se no exercício do empregador do ius variandi ‘extraordinário’, ao efetuar uma alteração contratual lesiva, porém lícita, pois que autorizada expressamente em lei.

Essa possibilidade está prevista no artigo 468, parágrafo único da Consolidação das Leis do Trabalho, que assim prescreve, in litteris:

92 Ibid, p. 345.

“Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, a ainda desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

Parágrafo único. Não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício de função de confiança”.

As alterações do contrato de trabalho do alto empregado devem ser consideradas ao mesmo tempo como efeitos diretos do cargo de confiança, como a seguir veremos:

3.4.1 Os efeitos do Cargo de Confiança

Em breves palavras, os efeitos do cargo de confiança são restritivos de direitos e garantias consagradas aos trabalhadores comuns.

Para encontrá-los, deve-se analisar primeiramente que o artigo 62 da CLT está inserido no Capítulo II – Da duração do Trabalho. Esse Capítulo subdivide-se em: Seção I – Disposição preliminar: Seção II – Da jornada de