A POSIÇÃO DO TCU SOBRE CONTRATAÇÃO INTEGRADA COM LICENCIAMENTO AMBIENTAL
A POSIÇÃO DO TCU SOBRE CONTRATAÇÃO INTEGRADA COM LICENCIAMENTO AMBIENTAL
Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxxx Doutor em Direito do Estado pela UFPR Mestre em Direito Privado pela UFPR
Xxxxx xx Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxxxxxxx e Xxxxxxxx
Sumário: 1. Vedação da contratação integrada na Lei 8.666/1993; 2. Contratação integrada no RDC de 2011; 3. Licenciamento ambiental pelo contratado na Lei 14.133/2021; 4. Posição anterior do TCU: licenciamento ambiental pela Administração antes da licitação; 5. Posição atual do TCU: licenciamento ambiental pelo contratado após a licitação.
1. Vedação da contratação integrada na Lei 8.666/1993
O caráter mais notável da contratação integrada é a concentração das fases de projeto e execução do objeto do contrato em um prestador. É o oposto do mecanismo previsto pela Lei 8.666, cujo art. 9º impediu a execução de obra ou serviço pelo autor do projeto (inc. I) ou empresa a ele vinculado societária, técnica ou contratualmente (inc. II) ou servidor vinculado ao ente licitante (inc. III). O dispositivo vedava até a participação na licitação das pessoas discriminadas naqueles incisos: o objetivo era evitar eventual restrição da competição por meio de especificações contidas no projeto básico ou executivo.
2. Contratação integrada no RDC de 2011
A Lei 12.462/2011 instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) destinado originalmente a permitir maior velocidade a obras das competições desportivas internacionais sediadas no Brasil entre 2013 e 2016. Nos anos seguintes foram acrescidas outras modalidades de contratações abrangidas pelas novas regras.
Dentre elas incluiu-se a admissão da contratação integrada pelo (também) art. 9º da Lei do RDC, conforme condições de três incisos e dois parágrafos, depois ampliados para cinco parágrafos. Como resultado, os riscos associados à conjugação entre projeto e execução da obra foram atribuídos, em maior proporção, ao contratado privado.
Mas a opção pela contratação integrada permanece subordinada à vantagem econômica que ela contiver: “Se as estimativas indicarem que o preço será menor para o mesmo objeto, e que há viabilidade de elaborar o projeto básico desde logo, deve ser adotada uma empreitada integral.” (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários ao RDC: Lei nº 12.462/11 e Decreto nº 7.581/11. 1ª ed. São Paulo: Dialética, 2013, p. 197).
3. Licenciamento ambiental pelo contratado na Lei 14.133/2021
Na fase de elaboração do anteprojeto ou do projeto básico estima-se o impacto ambiental que condicionará as características e a extensão do licenciamento ambiental respectivo. Logo, sob o regime da lei geral anterior, o contratado para executar a obra ou prestar o serviço estava naturalmente impedido de receber responsabilidade sobre o licenciamento ambiental, pois as fases de atividade de cada qual não se sobrepunham.
A Lei 14.133 eliminou a proibição da contratação integrada e permitiu que a mesma pessoa realize o projeto e a sua execução.
Coerentemente, o art. 25, § 5º, da Lei 14.133 permitiu ao edital atribuir ao contratado a obtenção do licenciamento ambiental (inc. I), além de realizar desapropriação (inc. II):
Art. 25. [...]
§5º. O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela: I - obtenção do licenciamento ambiental;
II - realização da desapropriação autorizada pelo poder público.
Não se trata de regra geral, mas apenas quando isso se mostrar pertinente e adequado (XXXXXX XXXXX, Xxxxxx. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas, 2ª edição. São Paulo: RT, 2023, p. 430). A alteração legislativa consagrou solução jurisprudencial adotada pelo TCU ainda no âmbito de aplicação do RDC adiante comentado.
4. Posição anterior do TCU: licenciamento ambiental pela Administração antes da licitação
Existe acórdão de 2016 em que o Plenário do TCU invocou os princípios da economicidade e da eficiência para negar eficácia a Instrução de Serviço/DG/DNIT nº 9/2014 que não exigiu a licença prévia ambiental como pré-requisito para realização de licitações do DNIT mesmo em regime da contratação integrada (RDCi):
61. Conforme o apontamento do Relatório de Fiscalização 588/2014 - peça 17, iniciar certame licitatório de obra de engenharia desprovido de licença prévia ambiental representa risco de contratação de empreendimento inviável do ponto de vista ambiental, caso extremo no qual o contrato deve ser rescindido e todos os custos incorridos pelo particular ressarcidos pelo ente contratante com inevitável prejuízo ao Erário (peça 17, p.29). (TCU, Acórdão nº 2725/2016-Plenário, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, x. 26/10/2016).
5. Posição atual do TCU: licenciamento ambiental pelo contratado após a licitação
Em momento posterior à vigência da Lei 14.133, recente acórdão do TCU-Plenário estabiliza o tema do licenciamento ambiental do contratado após a licitação.
Por um lado, o Acórdão nº 1.912/2023 reconhece que o licenciamento ambiental pelo contratado para a obra já era viável no âmbito da contratação
integrada regulada pelo RDC. Isso é coerente com a disciplina que antecipa a atividade do contratado para a fase inicial da concepção do projeto e, em paralelo, mantém o licenciamento ambiental (nomeadamente a licença prévia) naquela mesma oportunidade:
No ano de 2022, o DNIT lançou, como empreendimento-piloto, o Edital RDC 90/2022 (BR135/MG), por meio da contratação integrada, objetivando, de forma inovadora, além das tradicionais elaborações de projetos e execução de obras, a execução de todas as ações do processo de licenciamento ambiental. Agora, na decisão acertada de 2023, o TCU julgou pela possibilidade, no regime de contratação integrada da Lei nº 12.462/2011 (RDC), de transferência do licenciamento ambiental ao contratado. (TCU, Acórdão nº 1.912/2023-Plenário, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx, x. 03/07/2023).
Por outro lado, o acórdão estende expressamente para o regime da Lei 14.133 a interpretação atribuível para o RDC. Não fosse assim, a admissão do licenciamento ambiental como responsabilidade do contratado pelo art. 25, § 5º, inc. I, da Lei 14.133 poderia resultar sem aplicabilidade prática. Não haveria sentido em exigir o licenciamento ambiental antes de iniciar a licitação e, ao mesmo tempo, permitir que o contratado (portanto depois de encerrada a licitação) se encarregasse do mesmo licenciamento. O julgamento do TCU suprimiu essa contradição:
O TCU julgou pela possibilidade, no regime de contratação integrada da Lei nº 12.462/2011 (RDC), de transferência do licenciamento ambiental ao contratado, ‘não apenas pela superveniente edição da Lei 14.133/2021’, que admite a atribuição do licenciamento ambiental ao particular (art. 25, § 5º, inc. I), ‘mas também para compatibilizar o emprego da contratação integrada com o licenciamento ambiental’. Nesse sentido, recomendou aos órgãos (DNIT e Ibama) que adotem, ‘no âmbito de suas esferas de atribuições, as medidas cabíveis para adequar a regulamentação interna dos processos de licenciamento ambiental e dos processos de contratação pública, respectivamente, de forma a contemplar o disposto no art. 25, § 5º, inc. I, da Lei 14.133/2021, segundo o qual os editais de licitação de obras públicas podem prever a responsabilidade do contratado para a obtenção do licenciamento ambiental do empreendimento’. (TCU, Acórdão nº 1.912/2023-Plenário, rel. Min. Xxxxxxxx Xxxxxx, x. 03/07/2023).
Informação bibliográfica do texto:
XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxx de. A posição do TCU sobre contratação integrada com licenciamento ambiental. Informativo Justen, Pereira, Xxxxxxxx e Talamini, Curitiba, nº 207, maio de 2024, disponível em xxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx, acesso em [data].