A IMPOSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO EFETUAR

A IMPOSSIBILIDADE DE A ADMINISTRAÇÃO EFETUAR

DIRETAMENTE AO SUBCONTRATADO O PAGAMENTO

PELOS SERVIÇOS PRESTADOS

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10 DE ABRIL DE 2014

Por: Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx. Categorias: Subcontratação.

Uma das características dos contratos administrativos é a sua natureza intuitu personae. Em face disso, é que a realização do procedimento licitatório tem por finalidade, não apenas selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública, mas também selecionar a pessoa, física ou jurídica, que comprovadamente demonstre reunir uma série de condições jurídicas, técnicas, econômico- financeiras e fiscais necessárias à escorreita execução do objeto.

Assim, como regra geral, o contrato administrativo deve ser fielmente executado pelo particular que, durante a fase própria do certame licitatório, demonstrou possuir capacidade e idoneidade para bem executar o objeto da contratação.

Entretanto, é preciso salientar que a Lei nº 8.666/93 admite, em certos casos, que o particular contratado pela Administração subcontrate partes do objeto licitado a outro particular, alheio à relação jurídica existente entre o primeiro (que participou regularmente da licitação e demonstrou possuir capacidade para executar o objeto) e a Administração contratante.

Segundo estabelece o art. 72 da Lei nº 8.666/92, “o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo de suas responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.”

Portanto, na subcontratação há o trespasse de parcela do objeto licitado a terceiro sem haver rompimento do vínculo mantido entre a Administração Pública e o contratado, vencedor da licitação.

Ressalte-se, contudo, que a subcontratação do objeto deve ser vista como medida excepcional que só poderá ser adotada ante a previsão expressa no instrumento convocatório e no contrato da licitação realizada, os quais deverão, ainda, prever as partes do objeto que poderão ser subcontratadas, sob pena de rescisão de ajuste formalizado (art. 78, inc. VI, da Lei nº 8.666/93).

Inclusive, essa é a posição defendida pelo Tribunal de Contas da União que em recente julgado deixou assente que a subcontratação parcial do objeto deve ser tratada com uma exceção, sendo admitida, tão

somente, naquelas situações em que restar efetivamente demonstrada a inviabilidade técnico- econômica da execução integral do objeto por parte da contratada:

“A subcontratação deve ser tratada como exceção. Só é admitida a subcontratação parcial e, ainda assim, desde que demonstrada a inviabilidade técnico-econômica da execução integral do objeto por parte da contratada, e que haja autorização formal do contratante.

Tomada de Contas Especial, resultante da conversão de processo de Auditoria, apreciou dano ao erário decorrente de irregularidades verificadas na aplicação de recursos federaisrepassados no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae), do Programa Nacional deTransporte Escolar (Pnate), do Programa Saúde da Família (PSF)edo Programa Bolsa Família (PBF). Entre as ocorrências apontadas, destaca-se a ‘subcontratação ilegal e total do contrato público deprestação de serviço de transporte escolar’, ocasionando prejuízo aos cofres públicos emrazão da diferença positiva entre o valor licitado e o valor subcontratado. Ao analisar as justificativas dos responsáveis, o relator destacou que ‘de acordo com o art. 72 c/c o art. 78, VI, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a subcontratação deve ser tratada como exceção, de tal modo que a jurisprudência do TCU só temadmitido, em regra, a subcontratação parcial e, ainda assim, quando não se mostrar viável sob a ótica técnico-econômica a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do ente contratante’. Observou ainda, em relação ao caso concreto, que, ‘por meio desse indevido artifício, a empresa contratada passou defornecedora de serviços a mera intermediária, com o agravante de que os novos serviços foramsubcontratados por um valor 48,9 % inferior ao original’. Considerando que a defesa apresentada não elidiu a irregularidade, ‘tendoem vista que nem mesmo fez alusão à eventual inviabilidade técnica e/ou econômica para a execuçãodo objeto por parte da contratada, além de não justificar o fato de o serviço ter sido subcontratado porvalor inferior’, o que trouxe evidente prejuízo para a Administração Pública, o Tribunal, acolhendo o voto do relator, julgou irregulares as contas dos responsáveis, condenando-os solidariamente com a empresa contratada ao pagamento do débito, além da aplicação de multa individual aos envolvidos.” (TCU. Acórdão nº 834/2014 – Plenário). (grifou-se)

Ademais, de acordo com o próprio TCU, uma vez aceita a subcontratação, deve a Administração Pública exigir do contratado “a apresentação dos documentos de habilitação requisitados na licitação, especialmente quanto à regularidade jurídica, idoneidade fiscal, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.”[1] (grifou-se)

Agora, ainda que admitida a subcontratação parcial do objeto licitado, é importante destacar que a responsabilidade do particular contratado perante a Administração Pública continua sendo a mesma. Isso porque, a subcontratação não produz uma relação jurídica direta entre esta (Administração Pública) e o subcontratado. Na verdade, ao subcontratar parcela de determinado objeto cria-se uma nova relação jurídica, própria e autônoma, entre o contratado e o subcontratado, da qual a Administração Pública não faz parte.

Logo, a subcontratação do objeto nos limites admitidos pelo edital e contrato não tem o condão de transferir ao subcontratado a responsabilidade pela execução do objeto. Será o particular contratado quem responderá pelo integral cumprimento do objeto perante a Administração Pública.

Justamente por isso, entende-se não ser possível a Administração Pública, como regra, efetuar o pagamento devido diretamente aos subcontratados pelos serviços prestados, pois, conforme aduzido, a relação jurídica decorrente da subcontratação não envolve a Administração Pública contratante

diretamente. Por isso, qualquer pagamento devido à subcontratada deve ser feito pelo particular contratado (subcontratante).

Nesse sentido, inclusive, já se manifestou o Tribunal de Contas da União: “9.2. determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que:

9.2.1. quando da elaboração e fiscalização de contratos, observe a vedação feita pela Lei n.

8.666/1993, nos arts. 72 e 78, inciso VI, no tocante à subcontratação total dos objetos pactuados;

9.2.2. abstenha-se de efetuar pagamentos diretos a subcontratadas, tendo em vista a falta de amparo legal, uma vez que não há qualquer relação jurídica entre a Administração Pública e o terceiro subcontratado (...)”. (TCU. Acórdão nº 502/2008 – Segunda Câmara). (grifou-se)

Portanto, a responsabilidade em relação à empresa subcontratada é exclusiva da empresa vencedora do certame licitatório, estando ela incumbida, inclusive, pelo pagamento dos serviços prestados pela subcontratada.

À Administração Pública cabe somente admitir a subcontratação, fixar seus limites em edital e contrato, autorizá-la se não acarretar prejuízos a execução do objeto, bem como apurar se a subcontratada tem condições de executar de forma satisfatória a parte que lhe é repassada, sem, no entanto, manter qualquer vínculo com essa.

A título de esclarecimento, convém destacar, somente, que a Lei Complementar nº 123/2006, prevê exceção a esta regra, no sentido de admitir o pagamento direto às microempresas e empresas de pequeno porte quando o certame licitatório exigir a subcontratação das mesmas (art. 48, § 2º). No entanto, a disposição legal em apreço apresenta uma exceção decorrente de Lei e não admite interpretação extensiva. Logo, fora do seu leque de aplicação, vige a regra geral, que determina a impossibilidade de a Administração Pública realizar o pagamento direto ao subcontratado.

[1] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudências do TCU. 4. ed. Brasília, 2010. p. 791.