TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA
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DIRETORIA DE CONTROLE DE LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES
PROCESSO Nº: | ELC-11/00461024 |
UNIDADE GESTORA: | Prefeitura Municipal de Tijucas |
RESPONSÁVEL: | Xxxx Xxxxx Xxxxxxx |
INTERESSADO: | Xxxxx Xxxxxxxx |
ASSUNTO: | Contratação de Empresa para Execução de Obras Civis com Fornecimento de Materiais e Equipamentos para Implantação da Primeira Etapa do Sistema de Esgoto Sanitário do Município |
RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO PRELIMINAR: | DLC - 533/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Tratam os autos do Edital de Concorrência nº 125/PMT/2011, lançado pela Prefeitura Municipal de Tijucas, cujo objeto é a Contratação de Empresa para Execução de Obras Civis com Fornecimento de Materiais e Equipamentos para Implantação da Primeira Etapa do Sistema de Esgoto Sanitário do Município, compreendendo Interceptor, Rede Coletora, Ligações Prediais, Elevatórias, Emissários, Travessia Sub-aquática e ETE, conforme Contrato nº 0190.372- 90/2006, encaminhado a esta Corte de Contas para exame preliminar, em cumprimento à Resolução TC – 06/2001, nos termos da Instrução Normativa nº TC-05/2008.
A abertura dos envelopes está prevista para o dia 02/09/2011 às 10h.
A licitação é do tipo "Menor Preço", com valor estimado de R$ 14.255.594,69 (quatorze milhões, duzentos e cinquenta e cinco mil, quinhentos e noventa e quatro reais e sessenta e nove centavos), pelo prazo de execução de 24 meses.
2. ANÁLISE
Em breve análise, tanto dos aspectos jurídicos como dos aspectos técnicos de engenharia do edital de Concorrência nº 90/2011, verificaram-se, dentre outras possíveis irregularidades, algumas que merecem atenção especial por expor à Administração a risco de grave lesão.
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2.1. REGIME DE EXECUÇÃO
O regime de execução adotado não está devidamente definido. O cabeçalho do Edital (fl. 03) prevê que a execução se dará sob regime inexistente na Lei de Licitações, uma vez que define o “menor preço unitário”.
Por outro lado, o item 11 do Instrumento Convocatório (fl. 12), que define as medições e condições de pagamento, determina que “o pagamento dar-se-á conforme cronograma físico-financeiro, depois de emitido a medição e com a devida anuência da fiscalização”.
O regime de execução deve ser em consonância com o que define o art.
6º, VIII da Lei Federal n.º 8.666/93, in verbis:
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
VIII - Execução indireta - a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário - quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas;
c) (Vetado).
d) tarefa - quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais;
e) empreitada integral - quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada;
Verifica-se que não existe no texto legal a modalidade “menor preço unitário” pretendida pela Unidade Gestora.
De qualquer forma, ainda que se considere a possibilidade de erro formal de grafia, inferindo-se que se pretendeu adotar o regime empreitada por preço unitário - que melhor se aplica ao objeto em questão - a previsão de pagamento conforme cronograma físico-financeiro não se coaduna com o regime considerado, pois é utilizado quando o regime de execução é empreitada por preço global.
Ressalta-se que o julgamento das propostas (não confundir com regime de execução) deve ser feito pelo menor preço global, no presente caso.
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Entende-se que o Edital deve prever de forma precisa e regime de execução adotado, nos termos da Lei, sob pena de possíveis irregularidades na execução do futuro contrato, notadamente em relação a termos aditivos.
2.2. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA – ATESTADO ÚNICO
O item 3.3.3 do Edital – Qualificação Técnica (fl. 06) dispõe que as licitantes devem comprovar a experiência requerida mediante a utilização de “atestado/certidão”.
Da mesma forma, o Anexo III do Edital (fl. 19), que apresenta os serviços que deverão ser atendidos para habilitação na qualificação técnica, dispõe que tanto a capacidade técnico-profissional, como a capacidade técnico-operacional sejam comprovadas mediante um único atestado.
Entretanto, não pode a Unidade exigir que a comprovação se dê com a apresentação de um único atestado, ou que faça limitação quanto ao número de atestados, conforme já discutido inúmeras vezes no Tribunal de Contas da União, como nos Acórdão nº 329/2010 - Plenário, Acórdão nº 4255/2008, Acórdão nº 1873/2007, Acórdão nº 2462/2007, Acórdão nº 2359/2007, Acórdão nº 2143/2007, Acórdão nº 2194/2007 e Acórdão nº 1110/2007.
Esta mesma matéria já foi tratada neste Tribunal, decidindo-se pela ilegalidade de se limitar a comprovação de qualificação técnica em um único atestado:
Decisão nº 1115/2010
6.1. Declarar ilegal o Edital de Concorrência [...] em razão: Fls. 39 3 Processo: ELC-11/00178705 - Relatório: DLC - 257/2011.
6.1.1. de exigências restritivas quanto à qualificação técnica das proponentes ao estabelecer a comprovação de: (a) serviços de engenharia civil em atestado único; [...].;
Decisão nº 2137/2006
6.2. Determinar ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura – DEINFRA que, doravante:
[...]
6.2.2. não faça exigência de apresentação de atestado que conste a execução dos serviços licitados em apenas um único atestado, sem a devida justificativa da complexidade do objeto, de forma a cumprir o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93;
Decisão nº 1946/2006
6.1. Argüir as ilegalidades abaixo descritas,
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6.1.1. exigência de atestado ou certidão em que conste a execução de serviços em apenas um único atestado, sem a justificativa da complexidade do objeto, contrariando o disposto no inciso I do § 1º do art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93;
Decisão nº 4983/2010
6.1. Conhecer do Edital de Concorrência [...], e arguir as ilegalidades abaixo descritas [...]:
6.1.7. Estipulação de um número máximo de atestados como forma de comprovação da capacidade técnico-operacional, contrariando os arts. 3º, § 1º, I, e 30, II, e § 5º, da Lei nº 8.666/93 e 37, XXI, da Constituição Federal;
Decisão nº 3786/20096.1. Conhecer do Edital de Concorrência [...] e arguir as ilegalidades abaixo descritas [...]:
6.1.1. Exigências restritivas quanto à qualificação técnica das proponentes, estabelecendo a comprovação através de atestado único [...]. (sem grifo no original)
O estabelecimento de uma quantidade máxima de atestados, no presente caso, apenas um, fere o preceito constitucional da isonomia, porque desiguala injustamente concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Não se pode inferir que um licitante detentor de um atestado de aptidão é mais capaz do que o licitante que dispõe de dois. Isto porque a capacidade técnica de realizar o objeto existe independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada.
Assim, entende esta Instrução que tal exigência é descabida e que afasta possíveis interessados em participar da licitação, como segue:
Art. 3º [...]
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo [...] Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação [...] (grifou-se)
É esse o mandamento advindo do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal de 1988:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes [...] o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifou-se)
2.3. QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA
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O item 3.3.4 do Edital prescreveu a seguinte regra:
3.3.4 QUALIFICAÇÃO ECONÔMICO- FINANCEIRA:
Balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social (2010), já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 03 (três) meses da data de apresentação da proposta. O balanço das Sociedades Anônimas ou por Ações, deverá ser apresentado em publicação no “Diário Oficial”, as demais empresas deverão apresentar o balanço autenticado, certificado por Contador ou Técnico em Contabilidade registrado no Conselho de Contabilidade, mencionando, expressamente, o número do livro “Diário” e folha em que cada balanço se ache regularmente transcrito, com fotocópia da página de abertura e de fechamento do Livro Diário. Apresentação dos cálculos dos índices, a seguir, proveniente de dados extraídos do balanço apresentado:
Índice de Liquidez Geral – ILG, aplicando a seguinte fórmula:
ILG = AC + RLP resultando: ILG igual ou superior a 2,00 PC + ELP
Onde:
ILG = Índice de liquidez geral AC = Ativo circulante
RLP = Realizável a longo prazo PC = Passivo circulante
ELP = Exigível a longo prazo
OBS: Será considerada inabilitada a empresa cujo “Índice de Liquidez Geral” for inferior a 2,00 (dois vírgula zero).
Índice de Endividamento Geral – IEG, aplicando a seguinte fórmula:
IEG = PC + ELP resultando: IEG igual ou inferior a 0,50 PL
Onde:
IEG = Índice de Endividamento Geral PC = Passivo circulante
ELP = Exigível a longo prazo PL = Patrimônio líquido
OBS: Será considerada inabilitada a empresa cujo “índice de Endividamento Geral” for superior a 0,50 (zero vírgula cinquenta).
Índice de Liquidez Corrente – ILC, aplicando a seguinte fórmula:
ILG = AC resultando: ILC maior ou igual a 1,00 PC
Onde:
ILC = Índice de liquidez corrente
AC = Ativo circulante PC = Passivo circulante
OBS: Será considerada inabilitada a empresa cujo “Índice de Liquidez Corrente” for inferior a 1,00 (um).
Comprovação, através de dados do Balanço Patrimonial, de que possui patrimônio líquido mínimo correspondente a 10% (dez por cento) do valor total estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta.
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Certidão Negativa de Falência, Concordata e Recuperação Judicial, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica;
Declaração do Proponente de que conhece a Legislação Brasileira sobre Meio Ambiente, que irá cumpri-la e que assume a responsabilidade, sem ônus para o Município de Tijucas, por danos motivados pelo não cumprimento da legislação pertinente nos termos do modelo. (Anexo VI).
Declaração de que a proponente executará a obra no prazo previsto e nas condições de pagamento estabelecidas. (Anexo VII).
Declaração de Responsabilidade Civil (Anexo VIII).
O parágrafo 5º do artigo 31 da Lei n.º 8.666/93, prescreve:
Art. 31. A documentação relativa à econômico-financeira limitar-se-á a: [...]
§ 5º A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação. (grifou-se)
Cabe ainda transcrever o teor do art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/93:
Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Em editais já analisados por esta Diretoria, quando foram fixados índices que também cerceavam a competição no certame, como no caso do Edital n. 01/2008 (concessão de transporte coletivo) – processo ELC – 08/00085183, o plenário desta Corte de Contas considerou ilegal o Edital, como segue:
Acórdão n. 1802/2008
1. Processo n. ELC - 08/00085183 [...]
5. Unidade Técnica: DLC
6. Acórdão:
6.1. Declarar ilegal o Edital de Concorrência n. Edital de Concorrência n. 01/2008, de 30/01/2008, da Prefeitura Municipal de Brusque, cujo objeto é a
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escolha de uma única empresa ou consórcio para a execução dos serviços públicos essenciais de transporte coletivo de passageiros do Município de Brusque, com valor máximo previsto de R$ 10.625.000,00, em razão da:
[...]
6.1.3. ausência de justificativas para os índices contábeis – item 7.4.1, contrariando o disposto no § 5º do art. 30 da Lei n. 8.666/93 (item 2.4 do Relatório DLC);
[...]
Data da Sessão: 10/12/2008 - Ordinária
(Decisão de n. 1802/08 – publicado no DOE/TCE n. 190, de 10/02/2009).
Portanto, em face dos índices fixados no item 3.3.4 do Edital não serem usualmente adotados e por não estarem acompanhados de justificativa, a exigência acarreta prejuízo à competitividade do certame, nos termos do art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/93, e contraria o parágrafo 5º do artigo 31 da Lei nº 8.666/93.
2.4. VÍNCULO EMPREGATÍCIO
Em análise ao item 3.3.3, subitem “e.1” do Edital (fl. 06), bem com no Anexo III (fl. 19), verifica-se exigência de vinculação dos profissionais à empresa licitante como condição à habilitação, conforme segue:
3.3.3 QUALIFICAÇÃO TÉCNICA:
[...]
e) Declaração ou Comprovação de o proponente possuir em seu quadro permanente, na data prevista para assinatura do contrato, profissional de nível superior (engenheiro civil), detentor de Certidão de Acervo Técnico – CAT, expedido pelo CREA, por execução de obras ou serviços de características semelhantes às do objeto deste Edital, cuja parcela de maior relevância seja a do objeto do Edital, devendo juntar para tais comprovações os seguintes documentos:
e.1 – Cópia da carteira de trabalho e/ou ficha de registro de empregado (FRE), que demonstrem a identificação do profissional, com visto do órgão competente.
e.2 – Cópia da última alteração contratual da empresa proponente, no caso do profissional ser sócio da mesma.
[...] (sem grifo no original)
Anexo III [...]
1.2 Atestado de Capacidade Técnico-Profissional, passado por pessoa jurídica de direito privado ou por órgão da Administração Direta ou Indireta da União, do Distrito Federal, dos Estados ou dos Municípios, em nome de profissional comprovadamente integrante do quadro permanente da proponente como empregado ou como sócio administrador da sociedade, comprovando ter o referido Profissional (inscrito no CREA como Responsável Técnico da empresa , sido responsável técnico pela execução de obras e serviços da mesma natureza dos aqui licitados, observado o abaixo mencionado e o disposto nos subitens
1.2.1 e 1.2.2: (sem grifo no original) [...]
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Ocorre que já se configura ilegal essa exigência de vinculação prévia de funcionários, quanto mais os meios pelos quais ocorreria esse vínculo, porque essa é uma escolha não restrita por lei, cuja titularidade pertence ao empresário e a mais ninguém, por se tratar de um poder gerencial que deriva exclusivamente da iniciativa privada.
A referida exigência retira do particular o direito de escolha na relação contratual com os seus subordinados, e mais, impõe a ele, desnecessariamente, uma oneração pecuniária prévia à contratação, configurando uma ingerência indevida ao exercício da livre iniciativa e frustrando decisivamente o caráter competitivo do certame.
Com efeito, o inciso I do § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93 autoriza a Administração a exigir dos licitantes a apresentação de atestados de capacitação técnica profissional:
§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:
I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;
No entanto, não cabe à Administração exigir que os profissionais indicados no atestado de capacidade técnica sejam sócios ou empregados da licitante, uma vez que há outras formas pelas quais essa relação pode ser estabelecida, por exemplo, por meio da contratação de profissionais autônomos.
Nesse sentido, o Prof. Xxxx xx Xxxxxxx Xxxxxxx preleciona que:
(...) o profissional indicado no atestado de capacitação técnica não precisa ser sócio ou empregado do licitante. Basta que o licitante disponha do profissional com a experiência desejada e este seja contratado apenas para prestar serviço ao licitante em relação ao futuro contrato a ser celebrado com a Administração sem que haja qualquer vínculo trabalhista.
(...)
Ressalta-se, novamente, que o princípio da competitividade é o ponto nuclear da licitação e, sobremaneira, da fase de habilitação. Ademais, nota-se que a parte final do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, em expressão do princípio da competitividade, enuncia que somente se permitirá, em licitação, exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis para a garantia das obrigações. Ou seja, deve-se exigir como condição de habilitação o mínimo
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possível, o indispensável, verdadeiramente pertinente e útil para evitar que a Administração firme, no futuro, contrato com alguém que não tenha capacidade ou idoneidade para fazê-lo.
Na realidade, o que importa para a Administração é que o profissional indicado pelo licitante efetivamente participe da execução do contrato. Nesse sentido, pouco importa se ele faz parte do quadro permanente do licitante ou não. Ora, a Administração exige atestado de capacitação técnico-profissional para averiguar se o licitante dispõe de profissional experiente. Assim sendo, o modo como o licitante dispõe do profissional é algo absolutamente irrelevante, se por meio de vínculo empregatício, se faz parte do quadro societário do licitante, ou se ele firmou um contrato de prestação de serviços em que se compromete a participar da execução do futuro contrato. Insista-se, o necessário para a Administração é que o licitante disponha de profissional com a experiência desejada. O modo como o licitante dispõe do profissional é irrelevante para a Administração; trata- se de questão que diz respeito à empresa e ao profissional.1
Nesse rumo, é importante destacar que a exigência mencionada onera desnecessariamente as licitantes, pois para a simples participação na presente licitação teriam que contratar os profissionais, o que sem dúvida restringe a competitividade do certame, afrontando o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, já citado.
Ressalte-se que esta Corte de Contas já se manifestou sobre o assunto na Decisão nº 1205/2008, julgando ilegal a exigência de vínculo empregatício de profissionais como requisito relativo à qualificação técnica:
Decisão n. 3035/2010
Processo n. ELC - 10/00347211
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:
6.1. Conhecer do Edital (de Concorrência) n. 002/2010, de 05/05/2010, , cujo objeto é a locação de equipamentos eletrônicos que monitorem a velocidade de veículos, com dispositivos de comunicação visual, bem como sinalizador para a educação do trânsito, com valor máximo previsto de R$ 3.147.500,00, e arguir a ilegalidade abaixo descrita, apontada pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC n. 437/2010:
6.1.3. Exigência de vínculo empregatício de profissionais como requisito relativo à qualificação técnica, em desacordo com o inciso I do § 1º do art. 30 da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório DLC);
É essa também a interpretação do Tribunal de Contas da União, consubstanciada no Acórdão nº 597/2007- Plenário
"(...) 9.3.2. não requeira, na avaliação da capacidade técnico-profissional a que se refere o art. 30, § 1º, inciso 1, da Lei n° 8.666/1993, vínculo trabalhista entre o profissional e a empresa, admitindo a sua comprovação por contrato de prestação de serviços, regido pela legislação civil comum;".
1 XXXXXXX, Xxxx xx Xxxxxxx. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zênite, 2008.p. 246.
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Em face de todo o exposto é de se concluir que o vínculo entre o profissional e o licitante pode ser atestado pela apresentação de contrato de prestação de serviços, e não apenas por relação trabalhista direta - via Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, ou mesmo societária.
Sendo assim, a exigência contida nos subitens 3.3.3 “e.1” (fl. 06) e no Anexo III (fl. 19) é excessiva e prejudica a competitividade do certame, violando o art. 3º, § 1º, inciso I da Lei nº 8.666/93 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, segundo o qual somente são permitidas exigências de qualificação técnica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
2.5. SUBCONTRATAÇÃO
O Edital não define critérios para subcontratação. No entanto, a cláusula XIX da Minuta do Contrato (fls. 35 a 36) estabelece as condições para subcontratação de obras e serviços, nos seguintes termos:
I - O CONTRATADO não poderá transferir ou oferecer em garantia o presente contrato, no todo ou em parte, sem a devida fundamentação e prévia autorização da CONTRATANTE.
II - O CONTRATADO não poderá subcontratar as obras e serviços que compõem o presente contrato, no todo ou em parte, sem a devida fundamentação e prévia autorização da CONTRATANTE.
§1º - Em caso de necessidade de subcontratação, o CONTRATADO deverá solicitar, por escrito, autorização expressa da CONTRATANTE para subcontratar parte das obras objeto deste contrato, apresentando as seguintes informações:
a) nome e endereço da empresa a ser subcontratada.
b) nome e endereço dos titulares e prepostos da empresa a ser subcontratada.
c) descrição dos serviços a serem subcontratados.
d) nome, especialidade e número do registro no CREA do responsável técnico pelos serviços subcontratados.
e) local e endereço do canteiro de serviço, frentes de trabalho e locais dos serviços a serem utilizados pela subcontratada.
f) data prevista para o início e conclusão dos serviços a serem subcontratados.
g) contrato social da empresa a ser subcontratada, devidamente registrado na Junta Comercial ou Cartório competente, bem como os documentos referentes à regularidade fiscal, de acordo com o art. 29 da Lei 8.666/93 e certidão negativa de todos os poderes judiciários – civil, criminal e trabalhista.
§2º - A autorização, após analisada pela CONTRATANTE, será dada em função da documentação apresentada, emitindo-se uma Carta de Anuência de Subcontratação.
§3º - A subcontratação, mesmo quando autorizada pela CONTRATANTE, não exime o CONTRATADO das obrigações decorrentes do presente contrato, permanecendo o mesmo como único responsável pelas obras perante a CONTRATANTE.
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§4º - Os pagamentos a serem efetuados à subcontratada serão de responsabilidade única do CONTRATADO, não tendo a CONTRATANTE qualquer responsabilidade quanto aos mesmos.
§5º - A subcontratada poderá solicitar à CONTRATANTE, através do CONTRATADO, a emissão de atestados técnicos, referentes à parcela do serviço que lhe foi subcontratada de acordo com a Carta de Anuência, bem como os quantitativos dos serviços executados pela mesma.
Pelas características da obras a serem executadas, entende-se que é comum a subcontratação de alguns serviços previstos, porém, a Unidade Gestora deve especificar os serviços em que admitirá a subcontratação (ou os em que não admitirá) ou, ainda, definir quais as parcelas de menor relevância, que poderão ser subcontratadas.
Como não foram definidos os limites admitidos para subcontratação, o Edital contraria o que prevê o art. 72 da Lei Federal n.º 8.666/93: “Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração”.
E este limite deve estar claro no instrumento licitatório, pois interfere diretamente na elaboração das propostas de preços dos licitantes, que será composto, prevendo ou não a possibilidade de subcontratar determinado serviço. É razoável supor também que não podem ser objeto de subcontratação os serviços dos quais foi exigido apresentação de atestado de capacidade técnica.
Nesse mesmo sentido é o posicionamento da Consultoria Zênite:
No que se refere aos limites para a Administração consentir com a subcontratação, a Lei de Licitações não estabelece um percentual ou qualquer outro critério objetivo. Em verdade, o limite a ser observado deve ser a impossibilidade de descaracterização do contrato inicialmente celebrado ou de qualquer outra situação que possa, ainda que indiretamente, ocasionar prejuízo ao interesse público. O que importa, sim, é que sejam definidas as parcelas que poderão ser subcontratadas e as exigências que os subcontratados deverão cumprir para tanto (habilitação).
Daí decorre que a necessidade de a Administração fazer previsão específica nas minutas dos instrumentos convocatório e contratual acerca dos limites que pretende observar para a subcontratação de parcelas do objeto do contrato (grifou-se)2.
2 Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 172, p. 623, jun. 2008, seção Perguntas e Respostas.
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Assim, entende esta Instrução que deve a Unidade discriminar quais serviços que poderão ser objeto de subcontratação, em atendimento ao previsto no art. 72 da Lei Federal nº 8.666/93.
2.6. LICENÇAS AMBIENTAIS
Não foram apresentadas as licenças ambientais prévias necessárias à execução do Projeto previsto.
Ocorre que o órgão ambiental, quando fornecer a(s) Licença(s) Ambiental (is) Prévia(s) - LAP(s), poderá, com objetivo de diminuir possíveis impactos ambientais, exigir alterações no(s) projeto(s) e, por via de consequência nos quantitativos do objeto necessários às edificações.
Se concretizado o certame e adjudicado o objeto, antes de verificar as condicionantes da liberação pela FATMA, muito provável e descabidamente, o contrato exigirá Aditivos para ser reequacionado às oras desconhecidas exigências do órgão ambiental.
A LAP é uma espécie de consulta de viabilidade, em que o empreendedor da obra verifica junto ao órgão ambiental se é possível construir aquele tipo de obra num determinado local. O órgão consulta as legislações ambientais em vigor, federal e estadual, e, com base nessas normas, informa se o empreendimento é viável ou não. E, se for, com que condições legais. A LAP não autoriza a construção da obra, apenas atesta sua viabilidade naquele local. Este documento é exigido pela Resolução nº 237 Conama, que prevê:
Art. 1º - Para efeito desta Resolução são adotadas as seguintes definições II - Licença Ambiental: ato administrativo pelo qual o órgão ambiental competente, estabelece as condições, restrições e medidas de controle ambiental que deverão ser obedecidas pelo empreendedor, pessoa física ou jurídica, para localizar, instalar, ampliar e operar empreendimentos ou atividades utilizadoras dos recursos ambientais consideradas efetiva ou potencialmente poluidoras ou aquelas que, sob qualquer forma, possam causar degradação ambiental.
Art. 8º - O Poder Público, no exercício de sua competência de controle, expedirá as seguintes licenças:
I - Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação; Art. 10 [...]
§ 1º - No procedimento de licenciamento ambiental deverá constar, obrigatoriamente, a certidão da Prefeitura Municipal, declarando que o local e o
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tipo de empreendimento ou atividade estão em conformidade com a legislação aplicável ao uso e ocupação do solo e, quando for o caso, a autorização para supressão de vegetação e a outorga para o uso da água, emitidas pelos órgãos competentes.
Portanto, verifica-se infringência ao art. 6º, IX, da Lei Federal n.º 8.666/93:
Art. 6o Para os fins desta Lei, considera-se:
IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: (sem grifo no original)
[...]
2.7. PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR VISANDO À SUSTAÇÃO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO
Consoante o §3º do art. 3º da Instrução Normativa TC-05/2008, o Relator, em caso de urgência, havendo de fundada ameaça de grave lesão ao erário ou a direito dos licitantes, bem como para assegurar a eficácia da decisão de mérito, determinará à autoridade competente a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio, ou até a deliberação pelo Tribunal Pleno.
Tal providência deverá ser adotada quando presentes os pressupostos do fumus boni iuris que nada mais é do que verossimilhança do direito alegado e do periculum in mora, traduzido na situação de perigo da questão.
No presente caso, ficou demonstrada, por meio das irregularidades descritas neste relatório, a existência de risco de lesão ao erário e/ou a direito dos licitantes, corroborando a presença da verossimilhança da alegação que autoriza a concessão da medida cautelar.
O periculum in mora materializa-se no fato de que a abertura dos envelopes está prevista para o dia 02/09/2011, de modo que a não concessão de medida cautelar determinando a sustação do certame pode comprometer a decisão de mérito a ser proferida por este Tribunal.
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Dessa forma, na visão desta Instrução, estão presentes os requisitos que autorizam a concessão de medida cautelar para suspensão do procedimento licitatório.
3. CONCLUSÃO
Considerando que foram analisados de forma sumária alguns dos aspectos jurídicos e de engenharia relacionados ao presente Edital;
Considerando a inserção no edital de regras em desconformidade com a Lei Federal nº 8.666/93 e restritivas à ampla participação;
Considerando que as irregularidades explicitadas no presente relatório, configuram o fumus boni iuris;
Considerando que o prosseguimento do certame, nos termos propostos, irá expor o erário ao risco de grave lesão, configurando o periculum in mora e, que a eventual não concessão da medida ora demandada poderá colocar em risco a própria eficácia da tutela exercida por este Egrégio Tribunal de Contas;
Considerando que a presente análise não é exaustiva, restando outros itens no edital de Concorrência nº 125/PMT/2011, supostamente irregulares, que deverão ser objeto de análise posterior;
Considerando que não há tempo hábil para análise do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas e para julgamento do Pleno anteriormente à abertura das propostas.
Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:
3.1. Determinar, cautelarmente, ao Sr. Xxxxx Xxxxxxxx - Prefeito Municipal de Tijucas, com fundamento no art. 3º, §3º da Instrução Normativa nº TC-05, de 1º de setembro de 2008, a sustação do procedimento licitatório até manifestação ulterior que revogue a medida ex ofício, ou até a deliberação pelo Egrégio Tribunal Pleno, bem como a comprovação das providências a esta Corte de Contas, em face das seguintes irregularidades:
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3.1.1 Imprecisão de definição do regime de execução do futuro contrato, contrariando o art. 6º, VIII da Lei Federal n.º 8.666/93, conforme item 2.1 do presente Relatório;
3.1.2 Estipulação de um número máximo de atestados como forma de comprovação da capacidade técnico-operacional, contrariando os arts. 3º, § 1º, I, e 30, II, da Lei nº 8.666/93 e 37, XXI, da Constituição Federal, conforme item 2.2 do presente Relatório;
3.1.3 Ausência de justificativas para os índices contábeis definidos como requisitos de qualificação econômico-financeira, contrariando o art. 3º, § 1º, I, e o parágrafo 5º do artigo 31 da Lei nº 8.666/93, conforme item 2.3 do presente Relatório;
3.1.4 Exigência de comprovação de que os profissionais relacionados na equipe técnica façam parte do quadro permanente da empresa, mediante vínculo empregatício ou societário, como requisito de habilitação, contrariando o disposto nos arts. 3º, § 1º, I, e 30, § 6º, da Lei nº 8.666/93, assim como o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, conforme item 2.4 do presente Relatório e item
6.2.2 da Decisão nº 3035/2010-Plenário do TCE/SC);
3.1.5 Ausência dos limites admitidos para subcontratação, contrariando o art. 72 da Lei n.º 8.666/93, conforme item 2.5 do presente Relatório;
3.1.6 Ausência de Licença Ambiental Prévia emitida por todos os Órgãos Ambientais competentes, contrariando o art. 6º, IX, da Lei Federal n.º 8.666/93, conforme item 2.6 do presente Relatório.
3.2. Dar ciência da Decisão, ao Sr. Xxxxx Xxxxxxxx, à Prefeitura Municipal de Tijucas e ao Controle Interno do Município.
2011.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 15 de agosto de
XXXXXXX XXXX
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
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De acordo:
ALYSSON MATTJE COORDENADOR
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior.
XXXXX XXXXX XXXXX XX XXXXXXXX DIRETOR