O N E
Performance Bond para os projetos de
infraestrutura
O N E
S T O P S H O P
INFRAESTRUTURA
Introdução
Embora o seguro-garantia performance bond seja negócio de ex- trema relevância para o mercado de infraestrutura, com larga uti- lização, não é contrato adequadamente compreendido, desen- cadeando problemas que envolvem desde a má conformação da garantia até sua inadequada execução, o que não raras as vezes pode esvaziar a cobertura, potencializar atritos entre as par- tes e municiar negativas de indenização pelas seguradoras.
Buscaremos sintetizar neste White Paper1 os principais aspectos jurídicos dessa garantia, destacando particularidades relevantes do processo de formação do contrato e de sua execução, com o objetivo de auxiliar a utilização adequada do seguro.
1 Este White Paper contém reflexões extraídas de publicações de nosso sócio, líder da área de seguros do escritó- rio, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxx xx Xxxxxxxx: XXXX XX XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx. Reflexões sobre o agravamento de risco no contrato de seguro garantia performance bond. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 112, pp. 273-290, 2022; XXXX XX XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx. A nova circular da SUSEP sobre o seguro perfor- mance bond. Migalhas. 2022. Disponível em: xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxx/000000/x-xxxx-xxxxxxxx-xx-xx- sep-sobre-o-seguro-performance-bond; XXXX XX XXXXXXXX, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx. O princípio da boa-fé e a impossibilidade de a seguradora modificar, em sede judicial, os motivos de seu entendimento manifestado após a regulação de sinistro. In: XXXXXXXXX, Xxxxxxx et al. (org.). Direito do Seguro Contemporâneo: edição comemorativa dos 20 anos do IBDS. São Paulo: Editora Contracorrente, 2021, t. 1, p. 481-492.
1. Objeto do seguro e partes do
contrato
O seguro-garantia performance bond tem por objeto o interesse do segurado em rela- ção ao risco de descumprimento de obrigação contratual, de dar ou fazer, da qual ele é credor.
O contrato estrutura-se num tripé formado pelo segurado, detentor do interesse no cumprimento da obrigação, pelo segurador, que garante esse interesse e, finalmente, pelo tomador do seguro que, na qualidade de devedor do segurado, celebra o contrato em benefício deste contra o risco de seu próprio inadimplemento.
2. A formação do contrato de se- guro-garantia
Diferentemente de outros tipos de seguro, nos quais o tomador da garantia é o próprio segurado, a celebração do seguro-garantia é deflagrada pelo devedor do segurado, que se apresenta ao segurador, buscando garantir a obrigação a qual se vinculou.
O processo de subscrição da garantia, como é denominado o procedimento de investi- gação realizado pelo segurador a respeito do risco antes da emissão da apólice, é algo que torna o performance bond bastante singular.
Após receber a proposta de seguro, o segurador deve realizar criteriosa avaliação do pretendente-tomador e do negócio que este concretamente pretende garantir.2
Essa avaliação envolve a análise técnica e econômico-financeira do proponente, bus- cando examinar sua solidez patrimonial e capacidade para assumir o negócio em questão. Em tese, o segurador dever examinar, ainda, o risco do negócio a ser garantido, avaliando sua dimensão econômica e natureza técnica, bem como aspectos relacio- nados a prazo, preço e outros fatores que concretamente conformem o risco.
Na prática brasileira, todavia, o segurador concentra sua análise na capacidade credití- cia do pretendente-tomador, deixando de lado o exame detalhado do contrato a ser ce- lebrado com o segurado.3 Essa prática, todavia, pode vir a sofrer alterações já em 2023.
2 O processo é composto por uma fase preliminar, de pré-qualificação do pretendente-tomador, e, depois, sendo ele exitoso naquela fase inicial, deflagra-se propriamente a fase de avaliação da subscrição da apólice.
3 Vale lembrar, de todo modo, que a Superintendência de Seguros Privados - SUSEP, autarquia responsável no país pelo controle e fiscalização dos mercados de seguros, previdência complementar aberta, capitalização e ressegu- ros, exige, por meio da Circular SUSEP 662, que as seguradoras que comercializem esse tipo de seguro avaliem o to- mador, o contrato principal e sua legislação específica (art. 28), devendo ser elaborada nota técnica especificando, “detalhadamente, os critérios técnicos e os instrumentos utilizados pela seguradora na subscrição de risco do objeto principal e na avaliação de risco do tomador” (art. 28, parágrafo único).
As modificações introduzidas pela Nova Lei de Licitações, que prevê a possibilidade de retomada da obra pela seguradora (step-in) e que a obriga ao pagamento da impor- tância segurada se não exercida a retomada (art. 102, caput e § único, inc. II), devem levar o mercado segurador a rever o processo de subscrição (também para contratos privados), que pode passar a contar com equipe multidisciplinar capaz de realmente avaliar aspectos técnicos do contrato principal.
Essa nova realidade deve também estimular parcerias entre os consumidores de ga- rantias (tomadores e segurados) e o mercado segurador, ganhando mais importância, ainda, as contragarantias (analisadas adiante) prestadas para resguardo de eventual ressarcimento da seguradora em caso de sinistro coberto.
3. Especificação do objeto da ga- rantia no contrato principal
O seguro-garantia tem vínculo umbilical com o contrato principal, cujas obrigações são garantidas pelo segurador.
O seguro necessita respeitar as “características, dispositivos e legislação específica” do contrato principal, devendo ser celebrado e, portanto, interpretado à luz desse contrato, que deve ser considerado pela seguradora, inclusive, para a definição do clausulado do seguro (art. 4º, § único, da Circular SUSEP 662).
Caberá ao segurado especificar no contrato principal quais as obrigações pretende garantir por meio do seguro, valendo destacar que “[n]a hipótese de o Seguro Garantia não garantir todas as obrigações do objeto principal, a apólice deverá destacar esta informação”, descrevendo, “de forma clara e objetiva, as exatas obrigações garantidas” (art. 5º, § único, da Circular SUSEP 662).
Poderá o segurado, ainda, já antever no instrumento do contrato principal algumas al- terações na sua execução que, uma vez confirmadas, deverão ser objeto da garantia do seguro, ficando a seguradora obrigada a adaptar (endossar) a apólice durante sua vigência (art. 11º da Circular SUSEP 662).
É de extrema relevância, portanto, a conformação do objeto da garantia já no contrato
principal, a fim de evitar discussões a respeito da interpretação do objeto do seguro.
4. Prêmio
O prêmio de seguro, incluindo aquele cobrado por força de alterações na apólice du- rante a vigência da garantia, deve ser pago pelo tomador e eventual inadimplemento não prejudica o segurado (art. 16, §s 1º e 2º, da Circular SUSEP 662).
5. Aviso de expectativa de sinistro
Embora o performance bond pressuponha o monitoramento do risco pelo segurador, é muito importante que o segurado esteja atendo a sinais de que as obrigações garanti- das podem ser inadimplidas, cientificando a seguradora de expectativa de sinistro.
A Circular SUSEP 662, no § 1º de seu art. 17,4 deixa claro que o aviso de expectativa de sinis- tro pode não caracterizar providência indispensável, mas a prática deverá se consolidar no sentido de sua obrigatoriedade.
Importante ressaltar que, além de existirem casos em que é inviável ao segurado iden- tificar precocemente o inadimplemento, eventual falta na comunicação da expectativa de sinistro só é punível se a seguradora demonstrar a ocorrência de agravamento de risco (§ 2º do art. 17) – isto é, omissão do segurado, com má-fé, de que o risco de inadim- plemento sofreu alteração substancial, duradoura e extraordinária após a celebração do contrato de seguro.
6. Alterações no contrato princi- pal sem comunicação à segura- dora
É comum que o contrato principal preveja a obrigação de o tomador do seguro avisar a seguradora a respeito de específicas modificações no contrato (como alterações no prazo e no preço inicialmente previstos), com o objetivo de adaptar a apólice à nova realidade contratual.
Esse tipo de previsão é relevante, pois a interação com a seguradora, em regra, ocorre por meio do tomador, lembrando, ainda, que as apólices de seguro obrigam o segurado a comunicar todo e qualquer tipo de alteração no contrato principal, sob pena de perda da garantia.
A Circular SUSEP 662 dispõe, a propósito, que “Os procedimentos a serem adotados pelo segurado no caso de alterações efetuadas no objeto principal devem ser objetivamente fixados nas condições contratuais do seguro” (§ 1º do art. 11).
De todo modo, é preciso que o segurado esteja atento, pois é comum que modificações no contrato (não envolvendo apenas prazo e preço) venham a agravar o risco inicial- mente avaliado pela seguradora, surgindo daí a obrigação legal (art. 769 do Código
4 “§ 1º Caso seja prevista a expectativa de sinistro, as condições contratuais do seguro deverão descrever clara- mente o ato ou fato que a define e estabelecer se haverá, ou não, a exigência de sua comunicação à seguradora, hipótese em que deverão estar descritos os critérios para esta formalização.”
Civil) de o segurado cientificar a seguradora a respeito.
Importante observar, sobre essa questão, que a Circular SUSEP 662 prevê que, “Na hi- pótese de ser prevista a exigência de comunicação da alteração do objeto principal à seguradora, sua não comunicação, ou sua comunicação em desacordo com os crité- rios estabelecidos nas condições contratuais do seguro, somente poderá gerar perda de direito ao segurado caso agrave o risco e, concomitantemente”, “tenha relação com o sinistro” e “esteja comprovado, pela seguradora, que o segurado silenciou de má-fé”.5
7. Monitoramento do risco pela seguradora
O art. 29, inc. I, da Circular SUSEP 662 dispõe que “desde que prévia e expressamente acordado entre as partes, o Seguro Garantia poderá prever (...) a possibilidade ou a obri- gação de a seguradora (...) realizar o acompanhamento e/ou monitoramento do objeto principal”.6
É criticável essa previsão regulamentar. Consideradas as peculiaridades do perfor- mance bond, evidente que os esforços que levaram o segurador a abonar a capacida- de do tomador do seguro não podem se encerrar com a emissão da apólice.
Como ocorre na fase de formação do contrato, na qual o segurador participa ativa- mente da análise do risco, na fase de execução ele deve adotar postura proativa, de boa-fé, permanecendo na vigilância do risco.
O monitoramento do risco ao longo da vigência do seguro constitui, portanto, um dever do segurador, uma vez que, além de interessado no adimplemento, é ele quem detém expertise, necessitando, assim, cooperar com o segurado e o tomador no acompanha- mento das atividades que integram o programa contratual garantido, aconselhando-
-as se necessário.
É muito comum, aliás, que nas apólices de seguro-garantia constem previsões atribuin- do ao segurador o poder de fiscalização, livre e permanente, das atividades de execu- ção do contrato principal.
5 A norma condiciona a perda da garantia à demonstração pela seguradora de que a modificação do contrato, que lhe foi omitida, caracterizou agravamento de risco, exigindo (i) que o sinistro (inadimplemento) tenha relação de causa e efeito com a alteração contratual ou (ii) a comprovação de que a omissão do segurado envolve má-
-fé. Ocorre que a exigência da comprovação (i) do nexo causal do sinistro com o agravamento de risco decorre do entendimento jurisprudencial sobre a questão. Já a exigência de demonstração (ii) de que a omissão do segurado envolve má-fé decorre do art. 769 do Código Civil. Portanto, entendemos que a seguradora, para impor a pena de perda da garantia, deve demonstrar a presença desses dois requisitos, isto é, o nexo causal entre o sinistro e o agra- vamento de risco omitido e a má-fé do segurado.
6 O objeto principal do seguro-garantia é definido, pela Circular SUSEP 662, como a relação contratual entre o toma- dor e o segurado.
Portanto, consideramos que a previsão regulamentar comentada tem por objetivo levar à enviesada interpretação de que as partes poderiam afastar o dever de monitora- mento do risco pelo segurador, quando é ele inerente neste tipo de contrato. Tem por objetivo, ainda, repassar aos consumidores da garantia o custo de atividade que natu- ralmente decorre do negócio, e que se espera seja desempenhada (também por conta do serviço de avaliação creditícia prestado na fase de subscrição do risco).
8. Regulação de sinistro
Cientificada a seguradora a respeito de expectativa de sinistro e oportunizada a regu- larização de eventual falha na execução do contrato, o aviso de expectativa, uma vez confirmado o inadimplemento, pode ser convolado em aviso de sinistro.
A seguradora, nessa situação, deverá deflagrar o procedimento de regulação de si- nistro, visando à confirmação do inadimplemento do tomador, à identificação da inci- dência de possíveis exclusões de cobertura e, eventualmente, à apuração do prejuízo indenizável.
O procedimento de regulação envolve avaliações técnicas complexas, podendo levar tempo até ser concluído, muito embora seja dever da seguradora conduzi-lo com ce- leridade e imparcialidade7 – é aconselhável, de todo modo, que as partes envolvidas (tomador e segurado) contem com assessoria técnica, jurídica e securitária adequada, também com o objetivo de evitar qualquer litígio.
9. Manifestação da seguradora após a regulação de sinistro
Concluído o procedimento de regulação, a seguradora se pronunciará sobre o direito do segurado, manifestando-se sobre a existência ou não de cobertura para o sinistro, bem como, na hipótese de cobertura, sobre o prejuízo indenizável.
A manifestação da seguradora deverá ser clara e completa, a fim de viabilizar perfeita compreensão do segurado e do tomador a respeito das razões que a levaram a con- cluir pela existência ou não do dever de indenizar.
Independentemente da conclusão, têm as partes o direito de acessar “relatórios e lau- dos técnicos produzidos na regulação do sinistro”.8
7 Enunciado nº 657 da IX Jornada de Direito do Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal. 8 Enunciado nº 656 da IX Jornada de Direito do Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal.
10. Prescrição e perda do direito
à indenização por atraso no avi- so de sinistro
O prazo prescricional da pretensão do segurado contra o segurador é de um ano, con- forme prevê o art. 206, § 1º, inc. II, letra “b” do Código Civil. Tema bastante controvertido, no entanto, envolve o termo inicial do prazo.
Há majoritária jurisprudência no sentido de que o prazo deve ser contato da ciência do segurado a respeito da ocorrência do sinistro, contagem que deve ser suspensa com o aviso de sinistro à seguradora, voltando a fluir com a manifestação dela negando o dever de indenizar ou restringindo o montante da indenização.
Atualmente, todavia, vem ganhando espaço a ideia de que o prazo prescricional só pode ser contato com a ciência do segurado a respeito da manifestação da segura- dora (negando ou restringindo a indenização). Segundo essa corrente, o segurado, se retardar injustificadamente o aviso de sinistro, não está sujeito à prescrição, mas à per- da do direito à garantia de seguro (art. 771 do Código Civil), se a seguradora demonstrar que sofreu prejuízo em função do atraso no aviso de sinistro.
Recomenda-se conservadorismo na contagem do prazo. Por cautela, deve ser contato a partir da constatação do inadimplemento do tomador do seguro, suspendendo-se a contagem com o aviso à seguradora, voltando o prazo a fluir após eventual resistência dela à pretensão indenizatória do segurado.
Já em relação à obrigação legal de avisar o sinistro, é necessário ponderar, em primeiro lugar, que, caracterizada hipótese contratualmente prevista como expectativa de sinis- tro, não há propriamente um sinistro, mas o atraso no aviso de expectativa pode impli- car pena, também severa, de perda da garantia. É preciso cuidado na identificação das hipóteses de cientificação da seguradora, bem como avaliar se do atraso decorreu, de fato, algum prejuízo a ela.
De todo modo, caracterizado o inadimplemento, eventual atraso no seu aviso à segura- dora poderá implicar a pena de perda da garantia, se ela lograr êxito na demonstração de que sofreu prejuízo, isto é, se provar que, avisada previamente, tomaria providências capazes de evitar o inadimplemento ou reduzir os prejuízos dele decorrentes.
11. Seguros de grandes riscos
Seguros de grandes riscos são aqueles que preenchem os requisitos do art. 2º, inc. II, da Resolução nº 407, de 29 de março de 2021, do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP, chamando atenção, para o que toca o seguro-garantia, os §s 2º e 3º da disposição regulamentar:
“Art. 2º Entendem-se como contratos de seguros de danos para cobertura de gran- des riscos aqueles que apresentem as seguintes características:
(...)
II - demais ramos, desde que sejam contratados mediante pactuação expressa por pessoas jurídicas, incluindo tomadores, que apresentem, no momento da con- tratação e da renovação, pelo menos, uma das seguintes características:
a) limite máximo de garantia (LMG) superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de
reais);
b) ativo total superior a R$ 27.000.000,00 (vinte e sete milhões de reais), no exercício
imediatamente anterior; ou
c) faturamento bruto anual superior a R$ 57.000.000,00 (cinquenta e sete milhões
de reais), no exercício imediatamente anterior. (...)
§ 2° No caso do seguro garantia, o contrato também poderá ser classificado como de grandes riscos se o tomador ou segurado pertencer a um grupo econômico que atenda as disposições contidas nas alíneas “b” e “c” deste inciso, devendo constar na apólice expressa menção ao vínculo existente, de forma clara e objetiva.
§ 3° A hipótese prevista no parágrafo anterior aplica-se apenas ao tomador ou segurado que possua personalidade jurídica própria e integre grupo econômico sob controle ou direção administrativa comum ou ainda sob o mesmo controle acionário.”
Se o seguro-garantia for classificado como de grande risco, poderá a seguradora bus- car afastar as previsões da Circular SUSEP 662, comercializando clausulado próprio, pois o § único do art. 34 da Circular dispõe que “Aos contratos de Seguro Garantia para co- bertura de grandes riscos (...) aplicam-se os art. 2° e 3° desta Circular, sendo facultativa a adoção de suas demais disposições”.
Importante destacar que, pela natureza da operação de seguro e em razão da influ- ência exercida por resseguradores sobre o mercado segurador, os clausulados, salvo raras exceções, são redigidos exclusivamente pelos seguradores, que os impõem a seus segurados para mera adesão.
Evidentemente, podem os segurados buscar adaptar o texto contratual por meio da in- serção de disposições particulares, alterando, assim, específicas disposições de nature- za geral, mas essa adaptação não é capaz de descaracterizar o seguro como contrato de adesão, de modo que eventuais ambiguidades, contradições e imprecisões do texto contratual devem ser interpretadas em favor do segurado (art. 113, § 1°, inc. IV c/c art. 423, ambos do Código Civil).
É preciso considerar, de todo modo, os fatores que concretamente determinaram a for- mação/celebração do contrato, pois há presunção relativa de paridade entre as partes nos contratos civis e empresariais (art. 421-A do Código Civil). De todo modo, a predis- posição de cláusulas pela seguradora e a adesão a elas pelo segurado, mesmo quando seguros puder ser classificado como de grande risco, serão sempre fatores a romperem a presunção legal de paridade.
12. Contragarantias
O seguro-garantia é acompanhado, comumente, de contragarantias prestadas pelo tomador, com o objetivo de resguardar eventual ressarcimento pela seguradora no caso de sinistro coberto.
Embora muito difundida a exigência de contragarantias, estas não são obrigatórias e, como destaca o art. 32 da Circular SUSEP 662, não podem “interferir no direito do segu- rado”.
Como destacado no tópico n° 2 desta cartilha, acreditamos que a Nova Lei de Licitações desencadeará um processo de fortalecimento das parcerias entre os consumidores de garantias (tomadores e segurados) e o mercado segurador, ganhando mais importân- cia, ainda, as contragarantias prestadas às seguradoras.
Nosso Escritório
O Toledo Marchetti Advogados foi criado com a visão estratégica de ser a principal referência no mercado de infraestrutura e construção no Brasil.
Diferentemente do modelo tradicional, cada uma das nossas práticas está comprometida profundamente com o mercado e com o negócio dos nos- sos clientes, sejam eles fundos de investimentos, grupos de investidores, concessionárias, owners, organismos multilaterais, financiadoras, constru- toras, entre outros.
Para realizar este trabalho, contamos com uma equipe composta por pro-
fissionais altamente qualificados, com mais de 20 anos de experiência.
Reconhecimento
O nosso trabalho e o nosso foco estratégico têm sido reconhecidos e pre- miados por importantes publicações jurídicas nacionais e internacionais.
Esses prêmios nos destacam e nos motivam a continuar a oferecer um atendimento de excelência, com a garantia do compromisso de que nosso escritório seja sempre referência no mercado.
Expertise
Para a criação e entrega das soluções, montamos times customizados para cada necessidade.
Nesta atuação integrada, o escritório reúne profissionais aptos a atender, dentro do segmento de infraestrutura e construção, as seguintes áreas de atuação:
ADMINISTRAÇÃO CONTRATUAĮ
AMBIENTAĮ E MUDANÇAS CĮIMÁTICAS
ESG ENVIRONMENTAĮ, SOCIAĮ & CORPORATE GOVERNANCE
COMPĮIANCE/ ANTICORRUPÇÃO
CONTENCIOSO ESTRATÉGICO
ARBITRAGEM E RESOĮUÇÃO DE CONFĮITOS
DIREITO PÚBĮICO
E REGUĮATÓRIO
DIREITO TRIBUTÁRIO
E ADUANEIRO
PROJETOS
DE CONSTRUÇÃO
SEGUROS
E GARANTIAS
SOCIETÁRIO E M&A
SOĮUÇÕES DE GESTÃO JURÍDICA
O Toledo Marchetti Advogados compreende a infraestrutura pela perspec- tiva de ciclo, conforme os investimentos são maturados e desenvolvidos.
O “Ciclo de Infra” funciona como uma ferramenta de investimento, sendo utilizado pelo escritório para a entrega de soluções jurídicas aos seguintes mercados:
ENERGIA
FERROVIAS
RODOVIAS
AEROPORTOS
PORTOS
ÓĮEO E GÁS
MOBIĮIDADE URBANA
TEĮECOM
SANEAMENTO BÁSICO
INFRA SOCIAĮ
(PRESÍDIOS, ESCOĮAS, HOSPITAIS)
FĮORESTAS E PARQUES
SMART CITIES
(INFRA VERDE)
PĮANTAS INDUSTRIAIS
O N E
S T O P S H O P
INFRAESTRUTURA
xxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxxx
Xxxxxx Xxxxxxxxx Advogados xxxxxxxxx.xxx/xxxxxx_xxxxxxxxx_xxxxxxxxx