PARECER JURÍDICO
PARECER JURÍDICO
Contrato nº 093/2022.
Processo administrativo nº 424-4/2022 Interessado: Secretaria de Saúde.
Assunto: Contrato com dispensa de licitação (Lei nº 8.666/93, art. 24, inciso II). Medicamentos.
1 – Do Encaminhamento.
Atendendo ao determinado no inciso VI do artigo 38 da Lei Federal nº 8.666/931, que dispõe sobre pareceres técnicos e jurídicos emitidos sobre a licitação, sua dispensa ou inexigibilidade, foram encaminhados os autos para o devido exame deste Departamento Jurídico. Trata-se de aquisição, de medicamento denominado Oximetolona 50mg, para tratamento contínuo em pacientes de mandado judicial, conforme solicitação do Departamento responsável.
2 – Da Legislação aplicável.
É sabido que a regra para qualquer contratação com a Administração Pública, independentemente do objeto do contrato, é a licitação, porém, há hipóteses em que o processo licitatório se tornaria custoso ao erário e/ou inviável para o Poder Público, fazendo-se necessário adotar critérios para sua dispensa ou até sua inexigibilidade.
A Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regulamentou o artigo
37 da Carta Magna e instituiu normas para licitações e contratos firmados pela Administração Pública, em seu artigo 24 e incisos, prevê, de maneira expressa, as hipóteses de dispensa de licitação2.
1 Lei nº 8.666/93, art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: (...). VI – pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; (...).
2 Lei nº 8.666/93, art. 24. É dispensável a licitação: I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem; IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para
as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos; V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas; VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento; VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços; VIII – para aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido; XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; XIV – para aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; XV – para aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade; XVI – para a impressão de diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; XVIII – nas compras ou contratações de serviços para abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exiguidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 desta Lei; XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão de obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXI – para a aquisição ou contratação de produto para pesquisa e desenvolvimento, limitada, no caso de obras e serviços de engenharia, a 20% (vinte por cento) do valor de que trata a alínea “b” do inciso I do caput do art. 23; XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão; XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de
Analisando o caso à luz da melhor doutrina sobre o assunto3, vemos que a lei diversificou os casos em que a Administração Pública pode ou deve deixar de realizar a licitação, tornando-a dispensada, dispensável ou inexigível.
Por ela, constatamos a licitação ser dispensada quando a própria lei a declara como tal (e.g. incisos I e II do art. 17 da Lei nº 8.666/93 e inciso III, do § 1º, do art. 2º da Lei nº 11.107/05 – Lei dos Consórcios Públicos)4; a licitação dispensável é aquela que se amolda às hipóteses expressas no art. 24 da Lei nº 8.666/93, podendo, se o caso concreto se subsumir aos ditames do referido artigo, dispensar o processo licitatório, se for conveniente à Administração5; e a licitação será inexigível quando houver impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, quer pela
criação protegida; XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou de convênio de cooperação; XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública; XXVIII – para fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão; XXIX
– na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força; XXX – na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária, instituído por lei federal; XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes; XXXII – na contratação em que houver transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, no âmbito da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, conforme elencados em ato da direção nacional do SUS, inclusive por ocasião da aquisição destes produtos durante as etapas de absorção tecnológica; XXXIII – na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou falta regular de água; XXXIV – para aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; XXXV – para a contratação, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que configurada situação de grave e iminente risco à segurança pública. (...).
3 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro, 33 ed. São Paulo: Malheiros.
4 Op. cit. p. 279.
5 Idem, p. 280.
natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração6.
Também é de bom alvitre lembrar que as dispensas e inexigibilidades de processos licitatórios devem ser inequivocamente motivadas. Nos ensinamentos de Xxxx Xxxxx Xxxxxxxxx0 colhemos:
“(...) a dispensa e a inexigibilidade de licitação devem ser necessariamente justificadas e o respectivo processo deve ser instruído com elementos que demonstrem a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; a razão e a escolha do fornecedor do bem ou executante da obra ou serviço; e a justificativa do preço. (...)”.
O saudoso Autor supracitado, citando Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxx0 explica que o motivo ou a causa “é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza a realização do ato administrativo. O motivo, como elemento integrante da perfeição do ato, pode vir expresso em lei ou pode ser deixado ao critério do administrador. No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, discricionário, quanto à sua existência e valoração.”
Sobre o princípio da motivação, o ilustre doutrinador assim discorreu9:
“(...) a Lei 9.784/99 alçou a motivação à categoria de princípio. Denomina-se motivação a exposição ou a indicação por escrito dos fatos e dos fundamentos jurídicos do ato (cf. art. 50, caput, da Lei 9.784/99). Assim, motivo e motivação expressam conteúdos jurídicos diferentes. Hoje, em face da ampliação do princípio do acesso ao Judiciário (CF, art. 5º XXXV), conjugado com o da moralidade administrativa (CF, art. 37, caput), a motivação é, em regra, obrigatória. Só não o será quando a lei dispensar ou se a natureza do ato for com ela incompatível. Portanto, na atuação vinculada ou na discricionária, o agente da Administração, ao praticar o ato, fica na obrigação de justificar a existência do motivo, sem o quê o ato será inválido ou, pelo menos, invalidável, por ausência da motivação. Quando, porém, o motivo não for exigido para a perfeição do ato, fica o agente com a faculdade discricionária de praticá-lo sem motivação, mas, se o fizer, vincula-se aos motivos aduzidos, sujeitando-se à obrigação de demonstrar sua efetiva ocorrência. A referida Lei 9.784/99 aponta atos cujas motivações são obrigatórias (cf. art. 50, I a VIII). (...).”
A referida Lei nº 9.784/99 determina que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos quando dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório (art. 50, inciso IV)10.
6 Ibidem, p. 285.
7 Op. cit. p. 288.
8 XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxx. Direito Administrativo Brasileiro, 33. ed. São Paulo Malheiros, p. 154, op. cit., XXXXXX, Xxxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxx. Motivo e Motivação do Ato Administrativo, São Paulo, 1978.
9 MEIRELLES. Direito Administrativo Brasileiro, 33. ed. São Paulo Malheiros, p. 154/155.
No presente caso, trata-se de aquisição e medicamentos que serão usados para minimizar os efeitos/sintomas advindos da infecção por SARS-Cov2 (COVID-19) que serão administrados àqueles que procurarem os serviços de saúde vinculados à rede municipal. Ressalto que tais medicamentos foram objeto de regular processo licitatório que sagou-se deserto para vários medicamentos (incluindo o fármaco objeto deste contrato).
Com relação à forma de contratação, estamos diante, além da hipótese de aquisição de objeto declarado como deserto em licitação anterior (inciso V, do art. 24, da Lei nº 8.666/93), falamos também de aquisição de pequeno valor apta à dispensa de licitação (inciso II, do art. 24, da Lei nº 8.666/93).
Portanto, aplicando os princípios básicos da Administração Pública em cotejo com os direitos e garantias fundamentais do cidadão na análise deste caso concreto, entendemos ser possível a realização da contratação com dispensa de licitação visando salvaguardar o direito à plena saúde do cidadão, ainda mais nestes tempos de pandemia, sem perder de vista a proteção ao erário público.
3 – Do Parecer.
Dada a notória e inquestionável inviabilidade de licitação do caso analisado, entendemos ser cabível a aplicação dos incisos II e V, do art. 24, todos da Lei nº 8.666/93.
Por tudo isso, resta claro que a contratação pelo Município de Xxxxx Xxxxxxxx com dispensa de licitação, lastreada no nos incisos II e V, do art. 24 da Lei nº 8.666/93, consideradas todas as condições elencadas, é um ato jurídico perfeito, livre de vícios e amparado pela legislação de regência.
É o parecer, meramente opinativo, deste Departamento Jurídico às considerações levantadas, salvo melhor juízo.
Xxxxx Xxxxxxxx, 11 de março de 2022.
Xxxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx Procurador Jurídico
OAB 266.176
10 Lei nº 9.784/99, art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos quando: (...); IV – dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; (...).
Contrato nº 093/2022.
Processo administrativo nº 424-4/2022 Interessado: Secretaria de Saúde.
Assunto: Contrato com dispensa de licitação (Lei nº 8.666/93, art. 24, inciso II). Medicamentos.
Nos termos do parecer supra, autorizo procedimento de contratação empresa para fornecimento de medicamentos denominados: Oximetolona 50mg, para tratamento contínuo em pacientes de mandado judicial, conforme solicitação do Departamento responsável, conforme solicitação do Departamento responsável.
A vista da informação referente à dotação orçamentária solicito suas dignas providências no sentido de proceder à contratação como DISPENSA DE LICITAÇÃO na forma da legislação à espécie.
Xxxxx Xxxxxxxx, 11 de março de 2022.