PROCESSO : 08225/14

PROCESSO : 08225/14

MUNICÍPIO : FORMOSA

ASSUNTO : CONSULTA SOBRE CONTRATAÇÃO DE ASS. CONTÁBIL.

GESTOR : XXXXXXXXX XXXXX XX XXXXXX

CPF : 000.000.000-00

RELATOR : CONS. SUBST. XXXXX XX XXXXXXXX XXXXXX

REVISOR : CONS. NILO RESENDE

CONSULTA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ASSESSORIA/CONSULTORIA CONTÁBIL. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE CONFIANÇA ENTRE PROFISSIONAL E CONTRATANTE. LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. VOTO REVISOR DIVERGENTE.

Trata-se de Consulta formulada pelo senhor Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, Presidente da Câmara Municipal de Formosa, autuada em 11/4/2014, com o objetivo de obter resposta sobre os questionamentos a seguir, acerca da possibilidade de contratação de assessoria contábil, utilizando-se do instituto da inexigibilidade de licitação:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, reunidos em sessão Plenária, nos termos do voto do Cons. Revisor Nilo Resende.

RESPONDER ao consulente, QUE TANTO A CONTRATAÇÃO

DIRETA COMO A CRIAÇÃO DO CARGO PÚBLICO são caminhos legais, para que a administração disponha de serviços contábeis, respeitado a forma da lei tanto para

a criação do cargo, como para a contração direta, sem que exista conflito entre os dois institutos.

A Constituição Federal que em seu art.30 conferiu autonomia para que os municípios possam legislar sobre assuntos de seu interesse, razão pela qual é perfeitamente possível que a administração nos termos da legislação vigente, crie cargos públicos se entender oportuno, ou nos termos da lei de licitações interpretada pelo STF, contratar diretamente, ou ainda caso entenda utilizar dos dois expedientes, por não haver incompatibilidade entre concurso e contratação.

DETERMINAR que a presente deliberação plenária seja adotada com eficácia normativa plena no âmbito desse tribunal.

Vencido também o cons. Xxxxxxxxx Xxxxx que proferiu voto divergente, o qual para fins de registro segue anexo:

TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS DO ESTADO DE GOIÁS

em Goiânia, aos 27/05/2015.

Presidente: Cons. Honor Xxxxxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxxx: Cons. Nilo Resende Cons. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx X. Filho

Cons. Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx Xxxx. Xxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx Xxxx Xxxx vencido

Cons. Subst. Xxxxx xx Xxxxxxxx Xxxxxx

Relator

Voto vencido Cons. Xxxxxx Xxxxxxx

Fui presente: Fabrício Macedo Motta, Ministério Público de Contas.

2º VOTO DIVERGENTE CONS. XXXXXXXXX XXXXX

Diante do Voto Revisor apresentado pelo Conselheiro Xxxx Xxxxxxx Xxxx, contrário às conclusões obtidas pela Unidade Técnica e Ministério Público de Contas, as quais foram ratificadas pelo Relator do processo, surgiu a necessidade de trazer ao Plenário um Voto Revisor II no mesmo sentido da proposição do Relator, bem como refutando a tese do Revisor.

A fim de melhor expor sua linha de pensamento, apresenta este Conselheiro seu Voto Revisor II separado por tópicos, nos termos abaixo:

I. Criação de Cargos Públicos e a Contratação Direta:

Tal como foi evidenciado no Voto Revisor apresentado pelo Conselheiro Nilo, é patente a diferença entre cargos públicos e contratos públicos. Em momento nenhum se pretendeu colocá-los como se conceituação equivalente tivessem. Ora, possuem natureza jurídica distinta e, portanto, são institutos inconfundíveis em sua essência. É, pois, exatamente por isso, que não podem partilhar do mesmo espaço no âmbito das contratações, sob pena de a municipalidade restar lesada em seus interesses, assim como o erário.

Cumpre ressaltar, de início, que todo Município deve possuir, na medida do possível, seu próprio quadro de pessoal, um corpo mínimo de servidores de acordo com a complexidade da sua máquina administrativa, que possa exercer tarefas rotineiras, permanentes e não excepcionais do ente. Esta é a absoluta regra estabelecida constitucional e infraconstitucionalmente, de forma que o seu não cumprimento não passa pela conveniência do ente em criar ou não o cargo público de provimento efetivo, mas sim de obediência ao princípio da legalidade sob a édige de sua faceta pública valorativa, qual seja: o administrador público está adstrito em sua atuação ao preceituado na lei.

Isso dito, em regra, não devem ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais que fazem parte do plano de cargos do órgão ou entidade. Aqui, se poderia citar os serviços de contabilidade e advocacia. Isso porque para o ente público não haveria interesse ou vantagem em contratar para atividades e serviços cotidianos terceiros sem vínculo permanente com a Administração, situação esta que possui o condão de tornar excessivamente onerosa a prestação do serviço, além de restar prejudicada a continuidade.

A seguida e repetida contratação direta pela Administração destes serviços prejudica sobremaneira a organização e planejamento do município, que se torna refém destes contratos e seus comuns aditivos, sem nunca estruturar de forma satisfatória e ideal seu quadro de pessoal.

Contudo, essa regra da não contratação direta comporta exceções, diante das situações concretas, cabendo ao administrador público, em cada caso, ater-se aos termos da lei e aos princípios norteadores da administração pública. Se o serviço advocatício for de natureza singular, por exemplo, não se inserindo nas atividades rotineiras ou habituais dos procuradores municipais, poderá o ente recorrer à contratação de advogado, valendo-se da hipótese do art. 25, II, da Lei n. 8.666/93.

Os motivos da contratação devem ser prévia e claramente expressos, observando-se as formalidades do art. 26 da citada lei nacional de licitações. Trata-se de hipótese que tem sua regularidade vinculada não apenas à invulgaridade do serviço, como também à notória especialização do profissional, como se pretende mais claramente expor a seguir.

II. Da Inexigibilidade de Licitação para os Serviços Técnicos especializados (art. 13 da Lei 8.666):

Em seu artigo 25, inciso II, a Lei 8.666 traz que é inexigível a licitação para a contratação de serviços técnicos enumerados em seu artigo 13, de natureza singular, com profissional ou empresa de notória especialização.

Além da necessidade do serviço técnico constar no rol do artigo, é necessário ainda que o objeto seja singular e a notória especialização de quem vai prestar o serviço. Somente se configurará a inexigibilidade se presente esses três requisitos cumulativamente.

i. singularidade do objeto:

Primeiro, há a exigência da singularidade do objeto. Singular é a natureza do serviço, não o número de pessoas capacitadas a executá-lo. Essa natureza singular caracteriza-se como uma situação anômala, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado.

O serviço técnico especializado e singular, passível de contratação direta pela Administração, é aquele que apresenta elevado grau de especialização, além de ter a característica de se destoar dos demais serviços que ordinária ou corriqueiramente afetam a administração. Portanto, a singularidade do serviço significa que não haverá uma continuidade do mesmo, de modo a não torná-lo corriqueiro.

ii. notória especialização:

Outra questão a ser observada é a notória especialização, a qual não é uma causa de configuração da inexigibilidade de licitação, mas de seleção do profissional a ser contratado, que deverá ser titular de requisitos que o distinguem como sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade.

A especialização se traduz na existência de elementos objetivos, tais como a conclusão de cursos, pós-graduação e outros. A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade, evitando-se que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno da Administração. Não se exige notoriedade no tocante ao público em geral, mas que o conjunto dos profissionais de certo setor reconheça no contratado um sujeito dotado de requisitos de especialização.

Após breve exposição conceitual, necessária à ideal e real intelecção dos julgados dos tribunais superiores pátrios (STJ e STF), bem como da inteligência da Lei 8.666, tem-se a discussão em tela, qual seja, a possibilidade de contratação de assessoria contábil por meio de inexigibilidade de licitação, sob alegação de se tratar de serviço técnico e, portanto, fundamentando-se na notória especialização do contratado, pessoa física ou jurídica.

Pois bem, conforme logrou evidenciar-se, a caracterização dessa hipótese de inexigibilidade exige, além da notória especialização, a singularidade do objeto, ou seja, a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. E é exatamente isso que os Tribunais Superiores têm afirmado em suas jurisprudências.

Todas as afirmações relativas à possibilidade de contratação direta de serviços contábeis e/ou jurídicos devem ser analisadas sob o prisma de que presente está, desde sempre, o requisito da singularidade do objeto. Quando a jurisprudência traz ideias como as de que o serviço intelectual do contador e/ou do advogado é incompatível com a concorrência objetiva, parte do plano inicial de que tal serviço almejado pela municipalidade é específico e extraordinário, pois se ordinário fosse, seria passível de prestação por uma série de profissionais igualmente gabaritados.

Sem este inicial pressuposto de singularidade do objeto não haveria sequer que adentrar o mérito da notória especialização, plano este mais subjetivo que, talvez, haja cabimento de mais acalorada discussão.

No entanto, conforme se expõe, a argumentação deste Conselheiro concentra-se na questão de que os serviços almejados pelas municipalidades ao contratarem sem, contudo, licitarem, são de natureza corriqueira, cotidiana, cujo exercício, por força constitucional e legal são reservados à ocupantes de cargos públicos.

O que é permitido, conforme se extrai da jurisprudência e da melhor doutrina, é a contratação para uma demanda específica, uma atividade exclusiva e especial, que devido a essa singularidade, exige notória especialização do contratado.

“Recurso Especial n. 1477904 - GO do dia 27/11/2014 do STJ

Coordenadoria da Segunda Turma Segunda Turma

(4997)

RECURSO ESPECIAL nº 1477904 - GO (2014/0217744-6) RELATOR : MIN. XXXXXX XXXXXXXX

RECORRENTE : XXXXX XXXX XX XXXXXXXX

ADVOGADO : XXXXXXX XXXX XX XXXXXXXX E OUTRO (S) RECORRIDO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS AGRAVANTE : XXXXXX XXXXX DA FRANÇA

ADVOGADO : XXXXXXXX XXX XXXX

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS LITIS.ATIV : CÂMARA MUNICIPAL DE CACHOEIRA DE GOIÁS DECISÃO

Trata-se de Recurso Especial de Xxxxx Xxxx xx Xxxxxxxx, às fls. 1123-1142; e de Agravo de Xxxxxx Xxxxx da França, às fls. 1184-1206.

O Recurso Especial de Xxxxx Xxxx xx Xxxxxxxx (art. 105, III, a, da CF) foi interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás cuja ementa é a seguinte: EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE ASSESSORIA CONTABIL. SINGULARIDADE NÃO CARACTERIZADA. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA. AUSÊNCIA DE DOLO-CULPA NO DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO E AO PATRIMÔNIO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DOS MUNICÍPIOS NÃO VINCULAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO.

I - A contratação com o Poder Público impõe, em regra, o prévio procedimento licitatório, somente dispensável ou inexigível, nos casos previstos em lei, ex vi do artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

II - Mero enquadramento do serviço contratado no rol do art. 13 da lei n. 8.666/93 não autoriza a inexigibilidade de licitação, sendo imprescindível a comprovação da notória especialização do profissional, a tornar-se totalmente inviável a competição, bem assim a singularidade do objeto, isto é, que os serviços a serem executados se revistam de alta complexidade, escapando do alcance do profissional médio, o que não restou caracterizado no presente caso.

III - Ainda que não se verifique efetivo dano ao patrimônio público, em sentido estrito, compreendido como patrimônio econômico, o dano ao patrimônio público em sentido amplo autoriza a aplicação das sanções, mormente no caso xx.xxx. 10, consoante disposição do art. 21, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa.

IV - O Controle exercido pelo Tribunal de Contas, não é jurisdicional, por isso não há qualquer vinculação da decisão. proferida por aquele órgão e a possibilidade de ser o ato impugnado em sede de ação de improbidade administrativa, sujeita ao controle do Poder Judiciário, conforme expressa previsão do artigo 21, inciso 11, da Lei 8.429/92. V- A multa civil prevista na Lei de Improbidade Administrativa possui caráter eminentemente punitivo, tendo por escopo coibir a conduta reprovável do infrator.

APELAÇÃO CONHECIDA PARCIALMENTE PROVIDA.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados às fls. 1070-1080.

O recorrrente sustenta que ocorreu violação do art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, entendendo que o contrato administrativo sem licitação fora feito com base no poder discricionário da Administração e em notória especialização da empresa contratada. Contrarrazões às fls. 1151-1156. O Recurso Especial foi admitido às fls. 1173-1176. Trata-se de Agravo de Xxxxxx Xxxxx da França de decisão que inadmitiu o Recurso Especial (art. 105, III, a e c, da CF) interposto contra o mesmo acórdão, cuja ementa está acima transcrita.

Os Embargos de Declaração foram rejeitados às fls. 1070-1080.

O agravante sustenta que há nos autos os comprovantes de pagamento do preparo do Recurso Especial, e que, portanto, o recurso não é deserto.

Contraminuta apresentada às fls. 1157-1162.

Houve juízo de admissibilidade negativo na instância de origem, o que deu ensejo à interposição do presente Agravo.

É o relatório.

Decido . Os autos foram recebidos neste Gabinete em 12.9.2014.

Cuida-se, na origem, de Ação de Improbidade Administrativa proposta pelo Ministério Público Estadual contra os recorrentes, objetivando a condenação de ambos por ato de improbidade, consistente no fato de o Sr. Xxxxx Xxxx, ex-prefeito, ter contratado os serviços de contabilidade da empresa “Sistema Assessoria e Consultoria Governamental Ltda.”, pertencente ao Sr. Valdir Lemes, com indevida dispensa de licitação e sem comprovar notória especialização pela empresa ou a natureza singular do serviço prestado para atender ao Município de Cachoeira de Goiás/GO.

O Juiz de 1º Grau julgou improcedente o pedido.

O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação.

O Ministério Público Federal, no seu parecer, bem analisou a questão. Vejamos: IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROCESSO CIVIL. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA CONTÁBIL. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DE CONTRATAÇÃO DIRETA. INEXIGIBILIDADE INDEVIDA DE LICITAÇÃO. PRESUNÇÃO DE DANO AO ERÁRIO MUNICIPAL. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO E DO RECURSO ESPECIAL.

(...) Primeiramente, há que ser desprovido o agravo, haja vista que o corréu VALDIR LEMES DA FRANÇA, ao interpor recurso especial, não comprovara haver efetuado o

preparo nos termos do art. 511 do CPC, somente tendo apresentado guia de despesas postais (e-STJ, fl. 1100 e 1167) e não o recolhimento de custas judiciais, de que resultou o reconhecimento da deserção. Não merece, pois, reforma, a decisão que inadmitira o pleito, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, de que é exemplo este aresto:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREPARO NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE GRU. DESERÇÃO. ISENÇÃO DAS CUSTAS. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO E DE COMPROVAÇÃO DE JUSTIÇA GRATUITA NA PETIÇÃO DE RECURSO. INCIDÊNCIA DO ART. 511 DO CPC.

1. Hipótese em que o Tribunal de origem assentou, quando da admissibilidade do Especial, que 'não se está diante de preparo insuficiente - a demandar a intimação do recorrente para complementação das custas - mas, sim, de deficiente comprovação do preparo, eis que o recorrente, ao interpor o recurso, deixou de apresentar o comprovante de pagamento de uma das Guias de Recolhimento da União' (fl. 419, e- STJ). 2. Conforme a reiterada jurisprudência do STJ, não se pode conhecer do recurso interposto sem a comprovação do preparo nos moldes do art. 511, caput, do Código de Processo Civil. 3. A Corte Especial do STJ também pacificou-se no sentido de que o preparo deve ser feito no momento da interposição do recurso, sob pena de deserção, sendo certo, outrossim, que na hipótese de o recorrente ser beneficiário da justiça gratuita, deve haver a renovação do pedido quando do manejo do recurso, uma vez que o deferimento anterior da benesse não alcança automaticamente as interposições posteriores' (EDcl no AgRg nos EAREsp 221.303/RS, Rel. Ministro Xxxxxx Xxxxxx, Corte Especial, DJe 27.3.2014). 4. Agravo Regimental não provido. (STJ, 2ªT, AgRg nos Edcl no AREsp 497645/RJ, rel. Min. Xxxxxx Xxxxxxxx, 07/8/2014, Dje 15/8/2014, gizado).

IV Tampouco vinga o recurso especial de XXXXX XXXX XX XXXXXXXX. O recorrente alega violação ao art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, entendendo que o contrato administrativo sem licitação fora feito com base no poder discricionário da Administração e em notória especialização da empresa contratada.

O Tribunal de origem concluíra pela ilegalidade da contratação de serviço de contabilidade pelo município sem realização de processo licitatório pois “não se constatou de forma inequívoca a singularidade dos serviços a ensejar o tratamento excepcional” (e-STJ, fl.1026).

O artigo 25, inciso II 1 , da Lei nº 8.666/93 estipula não se exigir licitação apenas quando não seja viável competição, o que se observa em serviços técnicos listados no artigo 13 2 da mesma lei, se verificadas singularidade do serviço e existência de profissional ou empresa com nível de especialização que a destaque no mercado; em síntese, contratação direta é possível na hipótese de serviço específico que reclame conhecimento extraordinário de seu executor e ausência de outros profissionais com capacitação equivalente a do contratado, por manifesta inviabilidade de concorrência.

Ve-se, pois, que a inexigibilidade de licitação somente se legitima quando demonstrada situação de inviabilidade de competição mediante processo administrativo próprio regularmente instruído com, entre outros elementos, justificativa de preço e razão da escolha do fornecedor ou executante, conforme expressamente determina o artigo 26 da Lei de Licitações 3 .

Ora, o Tribunal a quo declarou a ilegitimidade da contratação por ilegal dispensa de processo licitatório já que não se insere o caso em tela à hipótese do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/93, não havendo que se falar em sua violação.

O recorrente sustenta, ainda, afronta ao art. 10, caput e inciso VIII, da Lei nº 8.429/92 4 , afirmando que o inciso não pode-se interpretar de modo dissociado do caput e que, por isso, deve-se comprovar dano ao erário, que não houve.

Sem razão o recorrente. Ainda que não comprovado superfaturamento ou efetivo prejuízo financeiro ao erário, a conduta de dispensar indevidamente licitação, tipificada no inciso VIII do artigo 10 da LIA constitui ato improbo que causa dano presumido ao patrimônio público por impedir a Administração de contratar a proposta

mais vantajosa; e mais, atenta contra princípios basilares da contratação de obras e serviços pelo Estado lato sensu, atingindo de modo irreparável e em valor inestimável a confiança na probidade da gestão da coisa pública.

O uso da expressão “notadamente” no final da cabeça do artigo 10 revela que o legislador presumiu a ocorrência de prejuízo nos tipos fechados desenhados nos incisos, dada a gravidade de sua prática. Consequência disso é que, ante o especial relevo conferido às condutas mencionadas, houve por bem o legislador dispensar o autor da ação de improbidade administrativa de prova do resultado (prejuízo efetivo) decorrente de ações/omissões referidas naquela sequência de dispositivos, incumbindo-lhe comprovação apenas do fato antecedente descrito no inciso, o que fora efetiva e cabalmente reconhecido pela última instância ordinária, motivo por que as razões recursais não devem ser acolhidas.

Esta Corte Superior já se pronunciou nesse diapasão:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. FRACIONAMENTO DE OBJETO PARA PROVOCAR DISPENSA. PREJUÍZO AO ERÁRIO IN RE IPSA. ART. 334, INC. I, DO CPC. FATO NOTÓRIO SEGUNDO REGRAS ORDINÁRIAS DE EXPERIÊNCIA. INQUÉRITO CIVIL. VALOR PROBATÓRIO RELATIVO. CARGA PROBATÓRIA DE PROVA DOCUMENTAL. AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS OBTIDOS NA FASE PRÉ-JUDICIAL NÃO QUESTIONADA. SUFICIÊNCIA DOS ELEMENTOS PROBANTES. 1. Trata-se, na

origem, de ação civil pública para provocar a declaração de nulidade de contrato administrativo, com conseqüente reparação de danos, em razão de ter havido fracionamento de objeto licitado com o objetivo de permitir a dispensa de licitação. 2. O acórdão recorrido entendeu que a irregularidade estava provada, mas que não haveria como se anular o contrato para garantir o ressarcimento, uma vez que não existiria, nos autos, prova de efetivo prejuízo ao erário. Além disso, a origem fundamentou descartou a caracterização de prejuízos por ter havido prestação do serviço contratado. [\'85] 5. No mais, é de se assentar que o prejuízo ao erário, na espécie (fracionamento de objeto licitado, com ilegalidade da dispensa de procedimento licitatório), que geraria a lesividade apta a ensejar a nulidade e o ressarcimento ao erário, é in re ipsa, na medida em que o Poder Público deixa de, por condutas de administradores, contratar a melhor proposta (no caso, em razão do fracionamento e consequente não-realização da licitação, houve verdadeiro direcionamento da contratação). 6. Além disto, conforme o

art. 334, incs. I e IV, independem de prova os fatos notórios. 7. Ora, evidente que, segundo as regras ordinárias de experiência (ainda mais levando em conta tratar-se, na espécie, de administradores públicos), o direcionamento de licitações, por meio de fracionamento do objeto e dispensa indevida de procedimento de seleção (conforme reconhecido pela origem), levará à contratação de propostas eventualmente superfaturadas (salvo nos casos em que não existem outras partes capazes de oferecerem os mesmos produtos e/ou serviços). 8. Não fosse isto bastante, toda a sistemática legal colocada na Lei nº 8.666/93 e no Decreto-lei nº 2.300/86 baseia-se na presunção de que a obediência aos seus ditames garantirá a escolha da melhor proposta em ambiente de igualdade de condições. 9. Dessa forma, milita em favor da necessidade de procedimento licitatório precedente à contratação a presunção de que, na sua ausência, a proposta contratada não será a economicamente mais viável e menos dispendiosa, daí porque o prejuízo ao erário é notório. Precedente: REsp 1.190.189/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.9.2010. 10. Despicienda, pois, a necessidade de prova do efetivo prejuízo porque, constatado, ainda que por meio de inquérito civil, que houve indevido fracionamento de objeto e dispensa de licitação injustificada (novamente: essas foram as conclusões da origem após análise dos autos), o prejuízo é inerente à conduta. Xxxxxx, não haveria sentido no esforço de provocar o fracionamento para dispensar a licitação se fosse possível, desde sempre, mesmo sem ele, oferecer a melhor proposta, pois o peso da ilicitude da conduta, peso este que deve ser conhecido por quem se pretende administrador, faz concluir que os

envolvidos iriam aderir à legalidade se esta fosse viável aos seus propósitos. [...]” (STJ, 2ª T, REsp 1280321/MG, rel. Min. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, DJe 09/03/2012). “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE. INDEVIDA DISPENSA DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA DA EMPRESA CONTRATADA. PROVA DO PREJUÍZO. DANO IN RE IPSA. NECESSIDADE DE PRÉVIO

PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO,

INACUMULATIVIDADE DE PENAS E IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO QUE FOI RECEBIDO CARENTES DE PREQUESTIONAMENTO. DISCUSSÃO DOS TEMAS NO VOTO VENCIDO. SÚMULA 320/STJ. … 2.

Evidenciado no acórdão recorrido, à luz das circunstâncias fático-processuais descritas pelo Tribunal de origem, a culpa por parte da empresa contratada sem licitação, cabe a condenação com base no art. 10 da Lei nº 8.429/1992 e a aplicação das penalidades previstas no art. 12, II, do mesmo diploma. Precedentes. 3. A indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema. Precedentes da Segunda Turma. …” (STJ, 2ªT, REsp 817.921/SP, rel. Min. Xxxxxx Xxxxx, DJe 06/12/2012, gizado).

O Tribunal de Justiça de Goiás, ademais, ao julgar a apelação ministerial, reconheceu que os réus, ao contratarem empresa sem o devido processo licitatório, cometeram ato de improbidade administrativa que atentara contra princípios da Administração Pública, conduta tipificada no art. 11 da Lei nº 8.429/92 e não no art. 10, inciso VIII, como pretende o recorrente, razão por que tampouco podem ser acolhidas suas razões.

Demonstrada, assim, a prática de ato de improbidade administrativa, a aplicação das sanções correspondentes, listadas no artigo 12, inciso III da Lei nº 8.429/92 constitui consequência lógica e inarredável.

III Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL opina sejam por Vossas Excelências desprovidos tanto o agravo quanto o recurso especial dos corréus (fls. 1230-1233, grifei).

1. O Recurso Especial de Xxxxx Xxxx xx Xxxxxxxx Inicialmente, quanto ao elemento subjetivo, o Tribunal a quo afirmou a sua existência:

No caso, entendo que houve infringência do artigo 11, da lei de vigência, visto que a conduta do ex-prefeito foi desenvolvida mediante burla à lei de licitações , atentando- se, ademais, contra os princípios da administração pública. (fl. 1030)

No mais, cabe esclarecer quanto ao artigo 11 da Lei 8.429/92, que a jurisprudência do STJ, com relação ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a lesão a princípios administrativos, o que, em regra, independe da ocorrência de dano ou lesão ao Erário.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. USO DE INFORMAÇÃO PRIVILEGIADA EM RAZÃO DO CARGO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. ART. 11 DA LEI 8.429/1992. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. CONFIGURAÇÃO DE CULPA E DOLO GENÉRICO. ELEMENTO SUBJETIVO. DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA

7/STJ. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. INAPLICABILIDADE.

1. Não ocorre ofensa ao art. 535 do CPC, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide.

2. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. 9º e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário).

3. A jurisprudência do STJ, quanto ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a lesão a princípios administrativos, o que, em princípio, independe da ocorrência de dano ou lesão ao erário público.

4. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ).

5. Inaplicável o art. 18 da Lei 7.347/1985 à hipótese, uma vez que a condenação em honorários advocatícios recaiu sobre os réus, em razão de sua sucumbência.

6. Recurso especial não provido.

(REsp 1320315/DF, Rel. Ministra XXXXXX XXXXXX, SEGUNDA TURMA, DJe 20/11/2013)

Ademais, modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese do recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"

2. O Agravo de Xxxxxx Xxxxx da França No presente caso, não houve comprovação do recolhimento da GRU-STJ, conforme consta da certidão à fl. 1167 e foi destacado pelo Parquet Federal.

Portanto, o entendimento fixado na decisão que não admitiu o Recurso Especial pelo Tribunal de origem está correto.

A admissão de recurso nesta Corte depende do recolhimento do porte de remessa e retorno dos autos, bem como das custas processuais, mediante o correto preenchimento de Guia de Recolhimento da União (GRU).

O descumprimento da determinação de recolhimento do preparo incide na Súmula 187/STJ, in verbis :

É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO- PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECOLHIMENTO DAS CUSTAS DE PREPARO. INDICAÇÃO ERRÔNEA DO CÓDIGO DA RECEITA. DESERÇÃO.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

2. É inadmissível Recurso Especial quanto a questão inapreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios. Incidência da Súmula 211/STJ.

3. Rever o entendimento do Tribunal a quo, de que não se trata de mero erro material e de ter havido destinação diversa da receita, demanda reexame do conjunto fático- probatório dos autos, obstado nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Em memoriais, o agravante insiste na tese de que há orientação pacífica no STJ de que simples erro material no preenchimento do número do código na guia de recolhimento é insuficiente para descaracterizar o preparo do recurso.

5. A jurisprudência recente do STJ entende que, além do recolhimento dos valores relativos às custas de preparo, é necessária a indicação exata do respectivo código de receita, sendo imprescindível o correto preenchimento das guias, sob pena de deserção. Precedentes da Corte Especial.

6. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no Ag 1299448/SP, Rel. Ministro XXXXXX XXXXXXXX, SEGUNDA TURMA, DJe 02/02/2011)

Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput, do CPC, nego seguimento ao Recurso Especial de Euler Xxxx xx Xxxxxxxx e nego provimento ao Agravo de Valdir Lemes da França com fulcro no art. 544, § 4º, II, a, do CPC.

Publique-se.

Intimem-se.

Brasília (DF), 03 de novembro de 2014. MINISTRO XXXXXX XXXXXXXX

Relator”

No mesmo sentido o julgamento do REsp pelo STJ:

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.444.874 - MG (2013/0352355-7) RELATOR : MINISTRO XXXXXX XXXXXXXX

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS RECORRIDO : IRAN SILVA COURI E OUTROS

ADVOGADO : XXXXXXX XXXX XX XXXXXXXX E OUTRO(S) INTERES. : MUNICÍPIO DE VISCONDE DO RIO BRANCO ADVOGADO : XXXXXXX XXXXXX XXXX XXXXXXXXX E OUTRO(S) EMENTA

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO INEXISTENTE. ART. 535 NÃO VIOLADO. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO POR MUNICÍPIO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM LICITAÇÃO. HIPÓTESE EM QUE NÃO HÁ INEXIGIBILIDADE. SERVIÇOS TÉCNICOS NÃO SINGULARES. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 25, II, § 1º C/C 13, V, DA LEI 8.666/93. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI 8.429/92.

1. Trata-se de Ação Civil por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra o então Prefeito, membros da Comissão Permanente de Licitação e Contratos do Município de Visconde do Rio Branco e o Procurador Municipal pela contratação do escritório de Xxxx Xxxx xx Xxxxxx Advocacia Associada S/C, sem a realização do devido procedimento licitatório, sob o fundamento da inexigibilidade.

2. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação pelo STJ. Xxxxxxxx, merece ser repelida a tese de violação do art. 535 do CPC.

3. Nos termos do art. 13, V c/c art. 25, II, § 1º, da Lei 8.666/1993 é possível a contratação de serviços relativos ao patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas sem procedimento licitatório. Contudo, para tanto, deve haver a notória especialização do prestador de serviço e a singularidade deste. A inexigibilidade é medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente.

4. A singularidade envolve casos incomuns e anômalos que demandam mais do que a especialização, pois apresentam complexidades que impedem sua resolução por qualquer profissional, ainda que especializado.

5. No caso dos autos, o objeto do contrato descreve as atividades de patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e elaboração de pareceres, as quais são genéricas e não apresentam peculiaridades e/ou complexidades incomuns, nem exigem conhecimentos demasiadamente aprofundados, tampouco envolvem dificuladades superiores às corriqueiramente enfrentadas por advogados e escritórios de advocacia atuantes na área da Administração Pública e pelo órgão técnico jurídico do município. Ilegalidade. Serviços não singulares.

6. O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993 a contratação de advogado quando não caracterizada a singularidade na prestação do serviço e a inviabilidade da competição. Precedentes: REsp 1.210.756/MG, Rel. Ministro Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, DJe 14/12/2010; REsp 436.869/SP, Rel. Ministro Xxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx, DJ 01/02/2006, p. 477.

7. A contratação de serviços sem procedimento licitatório quando não caracterizada situação de inexigibilidade viola os princípios da legalidade , impessoalidade, moralidade

e eficiência e os deveres de legalidade e imparcialidade. Improbidade administrativa - art. 11 da Lei 8.429/92.

8. É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que o ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei 8.429/92 não requer a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, mas exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico.

9. Recurso parcialmente conhecido e nessa parte provido, com a devolução dos autos para a instância de origem para a apreciação das penalidades cabíveis.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe provimento, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Xx Xxxxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (Presidente) e Xxxxxxxx Xxxxxxx votaram com o Sr. Ministro Relator.

Ausente, justificadamente, a Sra. Ministra Assusete Magalhães.

Dr(a). XXXXXXX XXXXXX XXXXX XX XXXXX, pela parte RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS

PRONUNCIAMENTO ORAL DA SUBPROCURADORA-GERAL DA REPÚBLICA, Dra. XXXXX XXXXXXX VITOBELLO.

Brasília, 03 de fevereiro de 2015 (data do julgamento).

MINISTRO XXXXXX XXXXXXXX

Relator”

É do conhecimento comum que a contabilidade, bem como a advocacia, é atividade meio, razão pela qual absolutamente normal o substabelecimento dos poderes de um profissional por outro. Ao se referir à singularidade, a Lei de Licitações denota a ideia de impossibilidade de substituição do contratado, o que não ocorre em termos de atividades comuns e corriqueiras.

Na contratação de qualquer profissional por tempo determinado, inclusive assessoria jurídica ou contábil, deve prevalecer a realização do processo licitatório, tendo o Tribunal de Contas da União (TCU) firmado posição no sentido de admitir sua contratação direta apenas em caráter excepcional.

Como regra, por conseguinte, tem-se que solução é a manutenção de profissionais contratados permanentemente, mediante concurso público. A Administração poderá recorrer eventualmente à contratação de profissional alheio aos seus quadros, em face de causas específicas ou especializadas. Deverá estar presente a natureza singular do serviço, caracterizado pela presença de requisitos de diferente natureza, tais como, a complexidade da questão, a especialidade da matéria, a relevância econômica, dentre outros.

Ressalte-se que as atividades de advocacia e contábil, ainda que compartilhem, em muitos pontos, de similitudes, inclusive na tratativa pela jurisprudência, são serviços distintos, com suas características específicas e peculiaridades. Para a tratativa do caso concreto, parece mais adequado separar as duas atividades. Assim, na Consulta em questão, os questionamentos realizados se limitaram à seara do assessoramento contábil, de forma que deverá o voto se ater, portanto, às considerações próprias que melhor se adéquam a essa matéria.

Ante todo o exposto, a fim de responder os questionamentos formulados pelo Consulente tem-

se que:

1. os serviços de assessoramento contábil, sempre que não figurarem como singulares e qualquer profissional em condições normais puder atender satisfatoriamente a necessidade da Administração, é incabível a contratação direta por inexigibilidade. Não basta a notória especialização (que foi melhor conceituada em momento anterior)

do profissional a ser contratado, é imprescindível que se trate de um serviço singular, não comum ou corriqueiro, que não possa ser exercido por qualquer profissional. Não possuindo o serviço essa característica, necessária será a realização da licitação;

2. conforme exposto no voto do Relator, que seguiu o entendimento exposto pela Unidade Técnica, eventual contrato administrativo que venha a ser firmado entre a administração pública e o prestador de serviço contábil deve obedecer a estrutura e as demais particularidades capituladas na Lei 8.666/1993;

3. a espelho da inteligência exposta no Certificado formulado pela Secretaria de Licitações e Contratos, acompanhado pelo Conselheiro Relator em seu voto, entende este Conselheiro que, dado o caráter definitivo e permanente das atividades exercidas pelo Contador, seu vínculo com a administração deve ser regido pelas normas do art. 37 da CF/88, ou seja, deve ocupar cargo público, ofertado mediante concurso público para provimento em caráter efetivo.

Dessa forma, este Revisor II apresenta seu voto nos seguintes termos:

1. CONHECER da presente consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa plena;

2. RESPONDER ao consulente, em decorrência da análise de mérito, que:

1. a) face o caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante ao Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público, em conformidade com o art. 37, II, da Constituição Federal. Assim, via de regra, não só deve se abster a administração municipal de realizar contratação de assessoria contábil sem licitação, como deverá criar cargo de provimento efetivo para tais profissionais.

b) de forma excepcional poderá ser afastada a mencionada regra, nos casos de vacância, afastamento temporário do titular do cargo efetivo de contador, ou quando não existirem aprovados no concurso público, é admissível, até novo provimento do cargo a contratação de profissional, através de procedimento licitatório, observada a normatização da Lei nº 8.666/1993, ou ainda, a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

Ressalte-se aqui que a única possibilidade de contratação sem licitação, invocando a norma de inexigibilidade do art. 25 da Lei 8.666, é a ocorrência objeto anômalo, de natureza singular, incomum, impossível de ser enfrentada satisfatoriamente por todo e qualquer profissional especializado. Assim, conjugado com o critério de notória especialidade, poderá o ente, tão somente neste caso, contratar por inexigibilidade;

2. notória especialização se trata da utilização de técnicas, pela empresa ou profissional contratado, que não são padronizadas e não são possíveis de serem utilizadas pelos demais profissionais ou empresas do mercado. O §1º do art. 25 da Lei 8.666/1993, também define o termo notória especialização;

3. os contratos administrativos firmados entre a administração pública e o prestador de serviço devem obedecer a estrutura e as demais particularidades capituladas na Lei 8.666/1993.

É o voto.

Tribunal de Contas dos Municípios do Estado de Goiás, em 19 de maio de 2015.

Cons. Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx

Revisor II

PROCESSO : 08225/14

MUNICÍPIO : FORMOSA

ASSUNTO : CONSULTA SOBRE CONTRATAÇÃO DE ASS. CONTÁBIL.

GESTOR : XXXXXXXXX XXXXX XX XXXXXX

CPF : 000.000.000-00

RELATOR : CONS. SUBST. XXXXX XX XXXXXXXX XXXXXX

REVISOR : CONS. NILO RESENDE

RELATÓRIO

Trata-se de Consulta formulada pelo senhor Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, Presidente da Câmara Municipal de Formosa, autuada em 11/4/2014, com o objetivo de obter resposta sobre os questionamentos a seguir, acerca da possibilidade de contratação de assessoria contábil, utilizando-se do instituto da inexigibilidade de licitação:

O relator, em sua proposta de voto, pugnou pelo conhecimento da consulta adentrando ao mérito para responder ao consulente que se contrate

assessoria contábil de forma direta apenas de forma excepcional, sendo o voto no sentido de criação do cargo público.

Contudo, o Conselheiro Xxxx Xxxxxxx, a fim de examinar detidamente o caso, pediu, em 10.12.2014, vista dos autos.

É o sucinto relatório.

2 – DO VOTO ORIGINAL

O relator original, Cons. Subst. XXXXX XX XXXXXXXX XXXXXX, exarou seu voto nos seguintes termos:

“(...)

RELATÓRIO

2. Quanto aos questionamentos nº 1, 2 e 3, conforme explicitado pela Secretaria de Licitações e Contratos, ocorrendo vacância, afastamento temporário do titular do cargo efetivo de xxxxxxxx, ou não existirem aprovados no concurso público, é admissível, de forma excepcional, até novo provimento do cargo a contratação de profissional, através de procedimento licitatório, observada a normatização da Lei nº 8.666/1993, ou ainda, a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

3. Conforme bem observou a Secretaria de Licitações e Contratos, os serviços contábeis são essenciais e imprescindíveis para o regular cumprimento das atribuições da Câmara de Vereadores, e para suprir a demanda, necessária se faz a contratação com particular, mediante contrato administrativo.

4. No entanto, a referida contratação deve obedecer aos ditames da Lei 8.666/2013, no que tange ao regular procedimento licitatório, pois, os serviços contábeis relacionados a elaboração de balancete, folhas de pagamento, verificação de regularidade fiscal, dentre outros, fazem parte da rotina da administração pública, afastando-se dos serviços elencados no art. 13, bem como, da natureza singular e da necessidade de notória especialização do contratado, ambos citados no art. 25, II, da Lei de Licitações, o que impossibilita a utilização do instituto da inexigibilidade de licitação para os serviços contábeis.

5. A Unidade Técnica expôs ótima conceituação a respeito do termo “notória especialização”, definindo-o como a utilização de técnicas, pela empresa ou profissional contratado, que não são padronizadas e não são possíveis de serem utilizadas pelos demais profissionais ou empresas do mercado. O §1º do art. 25 da Lei 8.666/1993, também define o termo.

6. Por fim, o contrato administrativo firmado entre a administração pública e o prestador de serviço deve obedecer a estrutura e as demais particularidades capituladas na Lei 8.666/1993.

2.1.1. Análise da Questão nº 4

Q4: Por se tratar de atividade permanente, é obrigatória a realização de concurso público para o provimento de profissional contábil no âmbito da Administração Pública?

7. O parecerista vislumbrou que a atividade de contador, no que diz respeito às atividades relacionadas com orçamentos, pareceres, folhas de pagamento, balancetes são contínuos e permanentes na Administração Pública, e, portanto, devem ser exercidas por servidores de provimento efetivo, por meio de concurso público.

8. A Divisão de Documentação e Biblioteca, a respeito do tema do questionamento em tela, apresentou as seguintes ementas de decisões formuladas anteriormente por esta Corte:

RC nº 117/99 – Ivolândia

EMENTA: A duração dos contratos de assessoria jurídica e contábil fica adstrita à vigência do respectivo crédito orçamentário, que, por imposição constitucional, obedece ao princípio da anualidade, que no Brasil, coincide com o ano civil.

Lei n.º 8.666/93, art. 57 e 13, III. TCM, 15.12.99

RC nº 007/98 - Ipameri

EMENTA: Da possibilidade de contratação, pela Câmara Municipal, de profissionais ou firmas especializadas em serviços contábeis e jurídicos, desde que obedecidas as exigências legais e a existência de dotação orçamentária.

Lei nº 8.666/93 - licitações. TCM, 04.02.98

9. Como se constata, os normativos apresentados não são capazes de esclarecer o questionamento realizado pela autoridade municipal, configurando o vácuo normativo a ser preenchido por esta Consulta.

10. A Secretaria de Licitações e Contratos, no Parecer nº 577/2014-SLC, manifestou que a função do cargo de Xxxxxxxx caracteriza-se pela efetividade que o direciona no sentido de prover-se em caráter definitivo e permanente, por profissionais cujo vínculo com a administração seja regido pelas normas do art. 37 da CF/88, o qual seja feito concurso público para provimento em caráter efetivo.

11. E, ainda, ponderou que somente na hipótese do cargo de Xxxxxxxx não constar no quadro permanente é que se faz viável a contração de serviços de terceiros, mediante procedimento licitatório, entretanto, somente pelo prazo necessário a criação dos referidos cargos.

12. A Contabilidade Pública é um dos ramos da ciência contábil, e que tem por objetivo obter, registrar, interpretar e demonstrar os fenômenos que afetam as situações orçamentárias, financeiras e patrimoniais das entidades de direito público interno, ou seja, União, Estados, Distrito Federal e Municípios e respectivas autarquias, através de metodologias específicas orientadas pelos princípios contábeis geralmente aceitos.

13. Face o caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante ao Conselho Regional de

Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público, em conformidade com o art. 37, II, da Constituição Federal, sendo vedada a contratação de pessoa jurídica (escritório de contabilidade), bem como, a nomeação do Contador em cargo comissionado, para realização da contabilidade de ente público. Porém, esta última modalidade pode ser implementada, excepcionalmente, quando houver uma carreira das funções contábeis com mais de um cargo, possibilitando a criação de um cargo em comissão para o exercício de liderança da unidade central de contabilidade.

III – PROPOSTA DE DECISÃO

14. Diante do exposto, à luz dos preceitos legais e regulamentares aqui expostos, acolhendo as manifestações da Secretaria de Licitações e Contratos e do Ministério Publico de Contas, nos termos do artigo 85, § 1º da Lei nº 15.958/2007, art. 83 do Regimento Interno, regulamentado pela Resolução Administrativa nº 232/2011, proponho que este Colendo Pleno adote a minuta de Acórdão que submeto à sua deliberação, para:

I – conhecer da consulta, pelo cumprimento dos requisitos de admissibilidade, outorgando-lhe eficácia normativa plena;

II – responder ao consulente, em decorrência da análise de mérito,

que:

a) face o caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o

serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante ao Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público, em conformidade com o art. 37, II, da Constituição Federal;

b) ocorrendo vacância, afastamento temporário do titular do cargo efetivo de contador, ou não existirem aprovados no concurso público, é admissível, de forma excepcional, até novo provimento do cargo a contratação de profissional,

através de procedimento licitatório, observada a normatização da Lei nº 8.666/1993, ou ainda, a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal;

c) notória especialização se trata da utilização de técnicas, pela empresa ou profissional contratado, que não são padronizadas e não são possíveis de serem utilizadas pelos demais profissionais ou empresas do mercado. O §1º do art. 25 da Lei 8.666/1993, também define o termo notória especialização;

d) os contratos administrativos firmados entre a administração pública e o prestador de serviço devem obedecer a estrutura e as demais particularidades capituladas na Lei 8.666/1993.

15. É a Proposta de Decisão.

EXTERNO

I – DA MANIFESTAÇÃO DA SECRETARIA DE CONTROLE

Diante do exposto, esta SECRETARIA DE LICITAÇÕES E

CONTRATOS opina para que adote decisão no sentido de:

Conhecer da Consulta;

Responder ao Consulente (Sr. Xxxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx –Presidente da Câmara de Formosa), nos termos da fundamentação retro:

1. Que há possibilidade de que a contratação ocorra sem licitação, por meio de procedimento de inexigibilidade de licitação, desde que atendidos os requisitos elencados na Lei 8.666/93 e que o serviço não se refira a atividades corriqueiras do ente;

2. Que para esta Corte de Contas, notória especialização é o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações,

organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, nos termos do §1º do art. 25 da Lei 8.666/93.

3. Que não há especificidade nos contratos a serem celebrados com fundamento em inexigibilidade de licitação, devendo ser observado o disposto no art. 55 da Lei 8.666/93;

4. Que os serviços contábeis são serviços permanentes e, por isso, o cargo de contador deve ser provido por concurso público;

II – MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE CONTAS

O MPCTCM. Manifestou via parecer nº8225/14, concordando com o inteiro teor do certificado de auditoria expedido pela U.T.

4 – DO VOTO-REVISOR

Ao teor do disposto no art. 51 do RITCM, este conselheiro, dada a máxima vênia, por DIVERGIR do relator, apresenta seu voto revisor nos termos abaixo.

Art. 51. Na fase de discussão, qualquer Conselheiro ou Conselheiro Substituto convocado ou o representante do Ministério Público de Contas poderá pedir vista do processo, justificando o pedido, passando, no caso dos dois primeiros, a funcionar como revisor, apresentando seu voto revisor na sessão seguinte, por escrito, bem como disponibilizá-lo na rede antes de findo o prazo de publicação da pauta, salvo no caso de acompanhar o voto do relator, quando poderá ser proferido oralmente na sessão.

Inicialmente passo a tecer considerações à respeito do cargo público, e do contrato público, pontuando suas diferenças.

O conceito de cargo público deve ser interpretado em termos estritos, no sentido do direito administrativo. Cargo será "o lugar a desempenhar por um agente, isto é, pelo indivíduo ao serviço de uma pessoa coletiva de direito público que não é titular de órgão" (Xxxxxxxx Xxxxxxx, Manual de Direito Administrativo, Tomo I, 10a ed. revista e atualizada por Freitas do Amaral, Coimbra ed., Lisboa, 1973, p.223).É o lugar instituído na organização do funcionalismo, com denominação própria, atribuições específicas, e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por seu titular, na forma estabelecida em lei.

Para o professor Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxx (2006, p. 241-242) a definição dos cargos públicos como é feita como “as mais simples e indivisíveis unidades de competência a serem expressadas por um agente, previstas em número certo, com denominação própria, retribuídas por pessoas jurídicas de Direito Público e criadas por lei, salvo quando concernentes aos serviços auxiliares do Legislativo, caso em que se criam por resolução, da Câmara ou do Senado, conforme se trate de serviços de uma ou de outras destas Casas”.

Diferente não é a conceituação trazida no artigo 3ºda Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, segundo o qual cargo público é “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”. E mais: nos termos daquele dispositivo legal, cargos públicos devem ser criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, seja para provimento em caráter efetivo ou em comissão.(grifo nosso)

A classificação do cargo público em efetivo ou em comissão é feita pela própria Constituição Federal de 1988, quando dispõe sobre a exigência de investidura em cargo ou emprego público mediante prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvando as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. Nesse sentido, é o que estabelece o artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988:

A ocupação dos cargos públicos é definida constitucionalmente da seguinte forma:

Art. 37 CF/88. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Bem diferente do cargo público, que deve ser preenchido por servidor concursado ou nomeado em comissão, é o contrato público, que é aquele celebrado pela administração, segundo a conveniência administrativa, devidamente amparada pela motivação do ato administrativo, aliado aos demais princípios norteadores da administração pública, como o da legalidade e razoabilidade.

Do dicionário livre Wikipedia extraímos que Xxxxxxxx é o acordo recíproco de vontades que tem por fim gerar obrigações recíprocas entre os contratantes. Assim como o particular, o Poder Público celebra contratos no intuito de alcançar objetivos de interesse público.

A Constituição Federal, em seu art. 37, XXI, vincula as contratações realizadas pela Administração ao processo licitatório, salvo em casos específicos previstos na legislação vigente. Dessa forma, as

contratações do ente público são regidas pela Lei nº 8.666/93 de 21 de junho de 1993, também conhecida como Lei de Licitações e Contratos Administrativos, e suas alterações (Leis nºs 8.883/94, 9.032/95 9.648/98 e 9.854/99). A principal decorrência da Constituição e da Lei é que todas as compras devem ser antecedidas de um processo licitatório, existindo verdadeiro dever de licitar. Por exceção, há as modalidades ditas de contratação direta, chamadas de dispensa de licitação e inexigibilidade de licitação

Diante da cristalina diferença entre cargo público e concurso público, temos condições de defender a tese de que havendo interesse público por parte da administração em CRIAR um cargo público, este deverá ser ocupado por servidor público aprovado em concurso ou nomeado em comissão, entretanto se a administração pública, que detém autonomia administrativa assegurada pela carta magna, valorar no sentido de não criar o cargo público, mas ao contrário entender por CELEBRAR CONTRATO com particular, estará exercendo um direito legalmente previsto, e para tal deverá obedecer os pressupostos da lei para cada tipo de contratação.

De tal sorte que não é possível confundir ou pretender dar ao contrato status de concurso público, nem entender que contratado passa a ser servidor público, ou ainda que um ato seja impedimento para outro.

Entre os postulados constitucionais temos em destaque o princípio da legalidade, pois vincula os atos administrativos ao comando legal, afastando de toda sorte aventuras ou abusos na gestão, sendo a LEI o principal roteiro do administrador, nela não há, NENHUM impedimento ou determinação para que a administração crie os cargos públicos, ou ainda, que caso os tenha criado, sejam impedidos de contratar, com particulares, uma vez que o objetivo do contrato não será preencher o cargo criado mediante contrato, ante a flagrante diferença de atos administrativos.

O que há na lei, é o comando de que sendo criado o cargo, seu preenchimento se dará por concurso ou nomeação e seu ocupante será SERVIDOR

PÚBLICO, ao passo que havendo contratação, haverá prestador de serviço ou fornecedor de bens, não sendo possível que o contratado passe, a ocupar o cargo público.

Os questionamentos levantados por parte das Unidades Técnicas do TCM sobre o tema, a nosso ver visam assegurar que os cargos públicos criados, sejam preenchidos por servidores públicos nos moldes da CF/88, e nesse contexto, acabam por questionar contratos celebrados imaginando estarem sendo tais cargos ocupados por prestadores de serviço, o que é IMPOSSÍVEL.

A consulta formulada objetivamente busca obter o entendimento desta casa sobre contratação de assessoria contábil conforme alinhamos abaixo:

1- É possível que seja realizada a contratação sem licitação

2- O entendimento do Tribunal de Justiça de Goiás é de que a contratação pode ser feita sem licitação desde que o profissional possua notória especialização . Caso seja também o entendimento desde Tribunal de Contas, o que se pode entender por notória especialização?

3- Havendo a possibilidade de ocorrer a contratação sem licitação, de que forma deve ser redigido o contrato? Há requisitos obrigatórios neste caso específico?

4- Por se tratar de atividade permanente da Administração não é obrigatória a realização de concurso?

Quanto ao primeiro quesito, referente à CONTRATAÇÃO, esse revisor pondera no sentido de que a regra para se contratar com a administração é a da licitação, conforme lei 8666/93, a qual comporta exceções contidas nos arts.13 e 25 do referido diploma legal, aliás sobre a expressão adotada, como exceção, frise-se que academicamente falando não pode ser usada, pois que está contida de na lei de forma expressa e abrange por sua generalidade, até mais hipóteses do que previsto nos demais artigos.

Ou seja, há de forma expressa, previsão legal para contratação direta, e sobre o tema ora debatido, qual seja, contratação direta de assessoria contábil, entende esse revisor que tal contratação é uma das hipóteses prevista por se tratar de serviço intelectual, incompatível com a concorrência objetiva, uma vez que o profissional ou empresa não apenas executam trabalhos rotineiros, mas ao contrário executam planejamentos de toda ordem, sejam eles financeiros, patrimoniais, auditorias, registros, e tais trabalhos são executados de forma diferente por cada profissional, em sintonia de confiança com o contratante.

Quanto ao segundo quesito, nosso voto é no sentido de aquiescer ao próprio enunciado, reafirmando que a justiça já definiu que a contratação poderá ser realizada, e ainda definiu a bem da segurança jurídica, a conceituação da expressão “notória especialização”.

O Estado de Goiás, serviu de paradigma para que o Supremo Tribunal Federal, guardião da constituição e autoridade máxima da justiça em nosso país, orientasse os municípios quanto ao fato de que em primeiro lugar, é possível a contratação direta de assessoria, segundo, a notória especialização caracteriza-se por uma série de fatores subjetivos entre as quais destaca-se a confiança entre o gestor-contratante e o profissional-contratado, a boa reputação do profissional no meio em que atua, trabalhos já prestados, formação curricular, históricos de bons resultados, o que fica evidenciado na decisão de março de 2014, de relatoria do Min. Xxxx Xxxxxxx, o qual transcrevo.

ARE/664945 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Classe: ARE

Procedência: GOIÁS

Relator: MIN. DIAS TOFFOLI

RECTE.(S) - MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE GOIÁS

Partes

PROC.(A/S)(ES) - PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO

Matéria:

ESTADO DE GOIÁS RECDO.(A/S) - ASSEPLAN CONTABILIDADE ASSESSORIA E PLANEJAMENTO LTDA

ADV.(A/S) - XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXX.(A/S) - XXX XXXXXXXX XX XXXX XXXXX.(A/S) - XXXXXX XXXXXXX XX XXXX XXXXX.(A/S) - XXXXXX XXXXXXX XX XXXXXXXX

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO

PÚBLICO | Atos Administrativos | Improbidade Administrativa | Dano ao Erário

DECISÃO Ministério Público do Estado de Goiás interpõe agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Quarta Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS DE PESSOA JURÍDICA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÁBEIS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO E SINGULARIDADE VERIFICADAS. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA.

IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADA. 1. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista que o suposto ato de improbidade consubstancia-se no próprio contrato entabulado com a empresa apelada, somente seria possível a responsabilização dos sócios, caso suas condutas tivessem sido devidamente individualizadas na petição inicial, o que não ocorreu. 2. A notória especialização guarda um conceito relativo, que pode variar de acordo com a localidade da prestação contratual, o que implica a possibilidade de determinado profissional, detentor de alguns atributos ou de específica formação, ser reconhecido como notório especialista em uma pequena cidade ou região, embora seu trabalho e sua reputação sejam totalmente desconhecidos em uma grande capital. Já o

requisito da singularidade envolve elemento objetivo, sendo uma característica diferenciadora do objeto. É o serviço pretendido pela Administração que é singular e não aquele que o executa, caso contrário, estaríamos diante de uma exclusividade.

3. Inexistindo na municipalidade escritório contábil com experiência comprovada em contabilidade pública, como a empresa recorrida que, inclusive, já prestava serviços para diversas outras Prefeituras e Câmaras Municipais dos Estados de Goiás e Tocantins, não há se falar em ausência de notória especialização e singularidade a justificar a inexigibilidade da licitação.

4. Consoante recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a interpretação sistemática e teleológica da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), informa que a prática de ato ilegal, por si só, somente constituirá improbidade administrativa quando a lesão ao erário ou ilegalidade tiver motivação que atente contra as pautas de moralidade administrativa, ou seja, quando a prática de ato vedado pela lei é levada a efeito com dolo ou culpa do gestor público, notadamente porque o que a lei visou coibir foi a administração desonesta e não a insipiente, razão pela qual, ausente o elemento subjetivo, não se há falar em violação do princípio da moralidade estabelecido no caput do art. 37 da Constituição Federal/88. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA, MAS DESPROVIDA” (fls. 1.187 a 1.189). Sustenta o agravante, nas razões do recurso extraordinário, que o acórdão recorrido “violou o caput do artigo 37 da Constituição Federal ao dispensar o devido procedimento licitatório e contratar diretamente escritório de contabilidade arbitrariamente escolhido, com abuso do poder discricionário conferido ao administrador, em ofensa aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, além de negar vigência ao inciso XXI do mesmo dispositivo constitucional, o qual traz a exigência do certame, ferindo, também, o princípio da legalidade” (fl. 1.200). Aduz que “não sendo o caso de serviço singular e de notória especialização – questão debatida no Recurso Especial concomitantemente interposto –, a regra regal prevista na Constituição Federal impõe a responsabilização dos responsáveis por seu desrespeito” (fl. 1.200). O Superior Tribunal de Justiça, por decisão transitada em julgado (fl. 1.279), negou provimento ao recurso especial interposto paralelamente ao extraordinário (fl. 1.259). O

Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República, Dr. Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx, opina pelo “provimento do recurso” (fls. 1.285 a 1.293). Decido. Anote-se, inicialmente, que o recurso extraordinário foi interposto contra acórdão publicado após 3/5/07, quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral da matéria constitucional objeto do recurso, conforme decidido na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07. Todavia, apesar da petição recursal haver trazido a preliminar sobre o tema, não é de se proceder ao exame de sua existência, uma vez que, nos termos do artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, com a redação introduzida pela Emenda Regimental nº 21/07, primeira parte, o procedimento acerca da existência da repercussão geral somente ocorrerá “quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão”. A irresignação não merece prosperar, haja vista que o Tribunal de origem concluiu que não era necessário o prévio procedimento licitatório para a contratação dos serviços contábeis em questão amparado em legislação infraconstitucional e nos fatos e provas que permeiam a lide. Colhe-se do voto condutor do acórdão recorrido: “(...) Tecidas essas breves considerações, percebe- se que não procede o argumento do apelante de que a contratação dos serviços contáveis promovida pela municipalidade, necessariamente, deveria ter sido precedida de licitação, ante a possibilidade de competição e a ausência de singularidade, nos termos do art. 13, III e art. 25, II e § 1º, ambos da Lei 8.666/93. Isso porque, a notória especialização guarda um conceito relativo, que pode variar de acordo com a localidade da prestação contratual. Ou seja, determinado profissional, detentor de alguns atributos ou de específica formação, pode ser reconhecido como notório especialista em uma pequena cidade ou região, embora seu trabalho e sua reputação sejam totalmente desconhecidos em uma grande capital. Já o requisito da singularidade é interpretado pelo apelante de forma totalmente equivocada e dissonante do seu conceito legal, uma vez que em suas razões recursais afirma que ‘os serviços contábeis não possuem singularidade, podendo ser realizados a contento por qualquer técnico ou xxxxxxxx’ (fl. 1.111). Ora, a singularidade envolve elemento objetivo, sendo, portanto, uma característica

diferenciadora do objeto. Ou seja, é o serviço pretendido pela Administração que é singular e não aquele que o executa, como quer fazer crer o apelante. Caso contrário, estaríamos diante de uma exclusividade, tornando inócuo o dispositivo, pela prescrição já existente no inciso I do artigo 25 da Lei de licitações, acima transcrito. Como bem frisou a julgadora singular, não havia na municipalidade escritório contábil com experiência comprovada em contabilidade pública, como a empresa Assesplan Contabilidade, Assessoria e Planejamento Ltda., que, inclusive, já prestava serviços para diversas outras Prefeituras e Câmaras Municipais dos Estados de Goiás e Tocantins. Também não prospera o argumento do apelante de que não existiu fundamentação justificando a inexigibilidade de licitação, nos Decretos assinados pelo prefeito. Fato que pode ser verificado pela simples leitura dos aludidos documentos, nos quais consta o seguinte: Com efeito, no caso em deslinde, para a condenação do gestor público nas penalidades insculpidas na lei de improbidade administrativa, deveria ter sido cabalmente comprovada a má-fé ou negligência, imprudência ou imperícia do ex prefeito, ou seja, o dolo ou culpa de lesar o erário agindo contrário à legalidade e em ofensa aos princípios da administração pública” (fls. 1.181 a 1.183). Como visto, é certo que o Tribunal de origem decidiu a lide amparado na legislação infraconstitucional pertinente (Lei nº 8.666/93). Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. Ademais, o acolhimento da pretensão recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível em sede extraordinária. Incidência da Súmula nº 279/STF. Sobre o tema destaco os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LICITAÇÃO. IDENTIFICAÇÃO DO OBJETO CONTRATADO (ATIVIDADE-FIM OU MEIO). AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E

454/STF. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem acerca da prescindibilidade de procedimento licitatório, seria necessário o exame da legislação infraconstitucional pertinente, dos fatos subjacentes e de cláusulas dos contratos firmados entre as partes. Providências que torna inviável o processamento do

recurso extraordinário, nos termos das Súmulas 279 e 454/STF. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 725.385/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Xxxxxxx Xxxxxxx, DJe de 21/11/13). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FRAUDES LICITATÓRIAS. 1. ANÁLISE DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 2. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 3. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA

PROVIMENTO” (ARE nº 722.673/SP-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 30/8/13). “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Direito Administrativo. 3. Improbidade administrativa. Ação civil pública. Contratação de advogado sem procedimento licitatório. 4. Leis n. 8.429/92 e 8.666/93. Prévia análise da legislação infraconstitucional. Impossibilidade em sede de recurso extraordinário. 5. Revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula desta Corte. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 737.547/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Xxxxxx Xxxxxx, DJe de 19/6/13). “CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 5º, XXXV, DA CONSTITUIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - A

apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame da Lei 8.666/93, legislação ordinária. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II - A alegada violação ao art. 5º, XXXV, da Constituição, em regra, configura situação de ofensa meramente reflexa ao texto constitucional, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. III - Matéria que demanda a análise de fatos e provas, o que atrai a incidência da Súmula 279 do STF. IV - Agravo regimental improvido” (AI nº 639.839/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx, DJe de 13/6/08). Ante o exposto, conheço do agravo para negar

seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 18 de março de 2014. Ministro Xxxx Xxxxxxx Relator Documento assinado digitalmente

Assim, em continuidade ao voto sobre a indagação de número 2, com convicção, podemos afirmar que o entendimento adotado pelo STF quanto à possibilidade de contratação direta sob o prisma da confiança, não dissente do entendimento desta casa, uma vez que o TCM tem aceitado tal modalidade de contratos quando celebrados de forma convergente às instruções normativas da casa e ao comando da lei 8666/93, verificando ainda se os preços encontram-se razoáveis ao praticado no mercado, e por entender que não há lógica nem possibilidade de averiguação por licitação de bens intelectuais.

Não há mais espaço para divergir do entendimento do STF, sob pena de atribuir ao jurisdicionado deveres conflitantes com o entendimento da Suprema Corte promovendo insegurança jurídica, e criando ônus para a administração pública sem previsão legal.

Repita-se, que o comando constitucional é que os CARGOS PÚBLICOS, quando criados sejam ocupados por servidores, o que não é incompatível com a contratação de profissionais.

Quanto ao quesito 3, este revisor, vota no sentido de alertar ao consulente, de que a contratação direta não é sinônimo de desordem, ao contrário, exige-se ritos legais próprios da lei 8666/93, assim como das instruções normativas do TCM, as quais devem ser observadas, sob pena de irregularidade quando da análise do contrato, e ainda ressaltamos que a contratação teve ser remunerada em patamares razoáveis, compatível com o mercado para os mesmos serviços, respeitada as peculiaridades de cada município, a exemplo da carga de trabalho, receita municipal, as quais serão analisadas pelo TCM caso a caso.

Ao responder ao consulente, em seu quesito 4, note-se que as atividades contábeis, são essenciais ao município, e que a decisão de criar o cargo público a ser provido por funcionário público, para desempenho de tais funções, é uma decisão que compete ao município, que precisa ponderar seus recursos e planejamentos, não havendo obrigatoriedade legal.

Ressalte-se que no plano considerado ideal, certo seria que o município pudesse dispor de recursos e meios adequados para ter de forma permanente um quadro técnico e ainda pudesse contratar os melhores profissionais do mercado, para que a administração pública, passasse a se equiparar com as melhores empresas privadas e passasse a perquirir resultados em prol dos administrados, em tom de vanguarda, aliando ao trabalho dos servidores públicos o avanço metodológico e prático da esfera privada que de forma incontestável caminha sempre a frente do engessado serviço público.

Este tribunal já se manifestou por meio do recente AC nº06073/14 de relatoria do ilustre conselheiro Sebastião Monteiro sobre a contratação direta de assessoria/consultoria jurídica pelo município quando o ente público já tem procuradoria própria, manifestando fundamentadamente pela REGULARIDADE da contratação, conforme abaixo se transcreve dado seu alto valor técnico e acadêmico.

(...) “Importante refletir a respeito da discricionariedade do Gestor em avaliar a necessidade dessa contratação, passando pela sua confiança a ser depositada em quem vai lhe orientar ou assessorar, e mesmo defender os atos de sua gestão, dos mais singelos aos mais complexos, porque tudo será analisado e julgado pelos órgãos de fiscalização, inclusive esse Tribunal e o Ministério Público, os quais se forem praticados de forma contrária à normatização, poderão ensejar multa e até a suspensão de direitos políticos e inelegibilidade, sendo crível dizer então que todos os atos praticados, até mesmo os do cotidiano, devem estar amparados pela tríade necessidade-experiência-confiança, na qual pode não se inserir o Procurador concursado.

Feita essas considerações, procedi uma exaustiva pesquisa legal, doutrinária e jurisprudencial a respeito, que resultou na confirmação do meu entendimento de ser possível a contratação terceirizada mesmo existindo Procuradoria Municipal.

No âmbito legal, deparei-me com o Decreto-Lei nº 200/67, que no seu “Capítulo III – Da Descentralização”, estabeleceu no § 7º, do art. 10, que a execução das atividades da Administração deverá ser amplamente descentralizada:

Art. 10 - .........

§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução.”

Doutrinariamente, ALBERTO ROLLO (1) citou que os "Procuradores com vínculo funcional com a Administração têm a função de atender as necessidades mais usuais, podendo enfrentar alguma dificuldade diante de situações incomuns", o que foi corroborado por RUBENS NAVES (2) quando lecionou que há "...compatibilidade da contratação de serviços jurídicos externos com a manutenção de um quadro de procuradores de carreira, diante de necessidades ..que exijam, por exemplo, conhecimento jurídico específico de determinada área", completando que para enfrentar questões “ as quais excedem a

habilidade do advogado ou procurador de formação jurídica geral, é imperioso o aconselhamento por profissional especializado. (. ). Nessa direção, opta-se por uma

conduta que, por não se desviar dos padrões da atividade administrativa burocrática, isente o gestor público de qualquer responsabilização posterior. (. ). Notadamente, a

falta de um aconselhamento jurídico adequado enfraquece o Estado perante o

1 XXXXX, Xxxxxxx. O advogado e a administração pública / Alberto Rollo, coordenador, Alexandre Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxxxx. Xxxxxxx, XX: Manole, 2003, pág. 37.

2 NAVES, Xxxxxx. Advocacia em defesa do Estado. São Paulo: Método, 2008, p. 37.

agente privado, o qual pode, a qualquer tempo, recorrer a profissionais mais habilitados.”.

Nessa mesma esteira o prestigiado doutrinador XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX (3), Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, entende que a contratação terceirizada dos serviços jurídicos se justifica “...se a entidade não possuir essa categoria de profissionais ou, se possuindo, a natureza da tarefa pretendida, pelo volume ou peculiaridade, não puder ser realizada pelos profissionais do quadro”.

XXXX XX XXXXXXX NIEBUHR entende também que os Municípios, mesmo possuindo corpo jurídico próprio para tratar de suas questões ordinárias: “...podem contratar outros profissionais, quer para elaborar parecer que oriente as atividades dos advogados da própria entidade, quer para defender os interesses da entidade em certos litígios.”

E finalizando a doutrina, cito a lição de ARLINDO B. (4):

“A contratação dos serviços técnicos profissionais especializados de assessoria e de consultoria técnica jurídica encontra amparo no inciso III do art. 7º da Lei n. 8.666/93 e pode ser contratada pelos entes públicos para áreas específicas, mesmo que esses órgãos contem com estrutura jurídica própria.

A contratação de serviços jurídicos, dentre os quais assessoria e consultoria, não substituem a função do órgão jurídico da Administração, mas, visa a extrair conclusões e fornecer subsídios necessários às decisões da Administração. Pode-se, então, concluir que a contratação de serviços técnicos especializados para elaboração de parecer, patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas e a prestação de serviços de assessorias ou consultorias técnicas é perfeitamente legal, independentemente do porte do órgão público” existente.

3 XXXXXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, “Contratação Direta Sem Licitação”, 8ª ed., Volume 6, Editora Fórum

4 Boletim Governet de Licitações e Contratos - nº 66 - Outubro/2010 - Pág. 931

Afinados com a doutrina, a jurisprudência do Poder Judiciário confirma que a existência de Procuradoria Municipal em nada obsta a contratação terceirizada:

“AÇÃO POPULAR. (...). CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PELO PREFEITO. EXISTÊNCIA DE PROCURADORIA JUDICIAL

MUNICIPAL. IRRELEVÂNCIA. (...) Responsabilidade do prefeito em defender os interesses do município da melhor forma possível. Ato de natureza discricionária. Ação improcedente. Sentença confirmada." (RJTJ/SP 70/135)

“(...) Procuradoria do Município, que possui pequeno quadro de procuradores. Caso que se enquadra na excepcional hipótese de inexigibilidade de licitação trazida no art. 25, inc.II e § 1º, c/c art. 13, inc.V e §1º, todos da Lei nº 8666/93. (...). Precedentes do eg. STF. Tese de colisão de interesses, atuação imoral e dissociada dos princípios administrativos, que deve ser repelida. (...). Desprovimento do recurso”. (TJ/RJ - 18ª Câm. Cível. – Apelação nº 0001700-36.2003.8.19.0055 (2009.001.22137). Rel. Des.

Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx. J. em 01/09/2009).

O TCU também aprova a legalidade da contratação terceirizada de serviços jurídicos mesmo existindo Procuradores no quadro:

“(...) é admissível a contratação de serviços de advocacia, apesar da entidade ou órgão público contar com quadro próprio de advogados, ... o exame da conveniência e da oportunidade de efetuar a contratação compete ao administrador, que deve ater-se aos termos da lei e aos princípios norteadores da administração pública’. (Parecer AGU/MF - 01/95, DOU de 11/07/95, Seção I, conforme Decisão TCU n 494/94 - Plenário - Ata 36/94).” Fonte: (TCU. Processo n. TCC –012.930/95-4 — Decisão 444/1996 Plenário,

Rel. Ministro-Substituto Xxxxxxx Xxxxxxxxx xx Xxxxx. Sessão 24/07/1996, DOU 13/08/1996 – pág. 15304).

“As contratações de advogado, sem licitação, por empresa estatal que possui quadro próprio de advogados não são necessariamente ilegais..” (Decisão nº 494/94 TCU. Plenário, Ata 36/94, TC-019.893/93-0).

“35. Dessa forma, com fundamento na Lei nº 8.666, de 1993, e com base na lição de doutrinadores eminentes e em recentes decisões do Tribunal de Contas da União, concluo: a) o fato de a entidade dispor de quadro próprio de advogados não impede que ela contrate, sem licitação, serviços de terceiros, uma vez que a Lei nº 8.666, de 1993, considera inexigível, por inviabilidade de competição, o procedimento licitatório para o ajuste dessa espécie de serviços...” (Parecer nº AGU/MF-01/95).

Por fim, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que:

"(...) Ao conferir aos procuradores dos Estados e do Distrito Federal a sua representação judicial, o artigo 132 da Constituição veicula norma de organização administrativa, sem tolher a capacidade de tais entidades federativas para conferir mandato ad judicia a outros advogados..." (STF - Pet 409-AgR, Rel. p/ o Ac. Min. Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, j. em 18/04/90, Xxxxxxxx, DJ de 29/6/90).

O Relator designado, Min. SEPULVEDA PERTENCE, sobre a existência de Procuradorias e a possibilidade de contratação terceirizada de serviços jurídicos, ressaltou: “A meu ver, não cogitou o constituinte de incapacitar as entidades estatais para constituir mandatários ad judicia”.

Portanto, concluo como iniciei, entendendo que não há óbice à referida contratação terceirizada mesmo existindo a Procuradoria Municipal, razão pela qual também por esse motivo a contratação deve ser reconhecida como regular.”(...)

O administrador público, ordenador das despesas públicas, responde pessoalmente pelo período em que está a frente da gestão, e por tais razões precisa ter a sua volta, pessoas de extrema confiança, capaz de avaliar os trabalhos do corpo efetivo da administração, que por serem compostos por seres humanos, onde existem paixões políticas, opiniões partidárias, muito comum em cidades do interior, podem em alguns casos levar a um injusto procedimento punitivo do gestor, que poderá resultar em contas rejeitadas e ações de improbidades.

Daí, este revisor apresenta o VOTO no sentido de:

RESPONDER ao consulente, QUE TANTO A CONTRATAÇÃO DE

DIRETA COMO A CRIAÇÃO DO CARGO PÚBLICO são caminhos legais, para que a administração disponha de serviços contábeis, respeitado a forma da lei tanto para a criação do cargo, como para a contração direta, sem que exista conflito entre os dois institutos.

A Constituição Federal que em seu art.30 conferiu autonomia para que os municípios possam legislar sobre assuntos de seu interesse, razão pela qual é perfeitamente possível que a administração nos termos da legislação vigente, crie cargos públicos se entender oportuno, ou nos termos da lei de licitações interpretada pelo STF, contratar diretamente, ou ainda caso entenda utilizar dos dois expedientes, por não haver incompatibilidade entre concurso e contratação.

E AINDA QUE A RESPOSTA SEJA ADOTADA COM EFICÁCIA NORMATIVA PLENA NO ÂMBITO DESSE TRIBUNAL, NOS TERMOS DECIDIDO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Gabinete do Conselheiro Xxxx Xxxxxxx, aos 04 dias do mês de Maio de 2015.

NILO RESENDE

Cons. Revisor