PRELIMINARMENTE

Ilustríssimo Senhor Pregoeiro da Secretaria Municipal de Administração de Vila Velha/ES

Ref.: Pregão Eletrônico Nº 071/2023 Processo Administrativo n° 20.786/2023

XXX X.X., com sede na Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx xx Xxxxx Xxxx, xx 000, xxxxx 00, xxxxx 000 x 0000, Xxxxx xx Xxxxxx, Xxx xx Xxxxxxx – XX, XXX 00000-000, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 02.421.421/0001-11 (doravante “TIM”), neste ato representada conforme instrumento de mandato anexo, com fundamento no artigo 41, §2º da Lei Federal nº 8.666/1993, bem como no item 4.1 do Edital do Pregão Eletrônico nº 071/2023 em epígrafe (“Edital”), vem apresentar IMPUGNAÇÃO, pelas razões que passa a expor.

PRELIMINARMENTE

A Impugnante pede venia para reafirmar o respeito que dedica à digna Administração e aos doutos profissionais que a integram.

Destaca que a presente manifestação tem estrita veiculação à interpretação objetiva dos termos do instrumento convocatório. Destina-se apenas à preservação do direito da Impugnante e da legalidade do presente certame. As eventuais discordâncias deduzidas na presente impugnação fundamentam-se no entendimento que se pretende para o texto da Constituição e da Lei, eventualmente diverso daquele adotado para a edição do ato convocatório.

I. Da Ilegalidade Do Instrumento Convocatório

A licitação de que se cuida tem por objeto o “REGISTRO DE PREÇO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA NO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL

– SMP (MÓVEL-MÓVEL, MÓVEL-FIXO E DADOS), NAS MODALIDADES LOCAL E LONGA DISTÂNCIA NACIONAL (LDN) A SER EXECUTADO DE FORMA CONTÍNUA DO TIPO PÓS PAGO, COM DISPONIBILIDADE DAS ESTAÇÕES MÓVEIS (SMARTPHONES) EM SISTEMA DE COMODATO”.

Analisando o instrumento convocatório em comento, verifica-se que o mesmo contém previsões incompatíveis com a Constituição e com as Leis que regem as licitações públicas, uma vez que faz exigências que acabam por restringir a participação de empresas interessadas em competir no procedimento licitatório.

III. Do Mérito

No que pese as exigências editalícias acerca da documentação de habilitação jurídica das Licitantes, estabelecido nos subitens 2.1.2 e seguintes do Edital, a Impugnante ressalva quanto à obrigação de encaminhamento dos documentos habilitatórios em moldes excessivos, desarrazoados e conflitantes com as práticas do mercado de telecomunicações.

Sobre o tema, é crucial salientar que no Estado do Rio de Janeiro, a JUCERJA (Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro) opera com o sistema de chancela digital e pode ter suas autenticidades confirmadas por intermédio do site do Órgão, conforme descrito no rodapé dos documentos, de acordo com o publicado no DOERJ de 19/04/2013 e amparo normativo na Deliberação JUCERJA nº 74/2014.

Ora, vê-se notoriamente que a exigência destacada expande a formalidade necessária, havendo, portanto, flagrante infringência à concorrência no certame, uma vez que afasta potenciais licitantes interessadas em participar da seleção, violando diretamente o coronário princípio da licitação: da competitividade.

Vale também destacar a fundamentação legal sobre a validade jurídica dos documentos com a certificação digital, prevista no art. 1º da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001:

“Art. 1º - Fica instituída a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP- Brasil, para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras”

Desta forma, resta claro que a produção de vias autenticadas junto a tabelião de notas não é necessária, pois, em razão da chancela eletrônica contida nos respectivos documentos, estes equivalem à via original emitida pelo órgão, o que viabiliza a abstenção da autenticação cartorial para a documentação societária de licitantes.

Então, por disposição constitucional e legal, as únicas exigências que a Administração pode fazer dos interessados em licitar são aquelas indispensáveis ao cumprimento do contrato, sob pena de violação do princípio da competitividade.

Neste norte, a fim de que tal exigência não se torne um fator impeditivo de participação na presente licitação, há a existência da previsão da alternatividade supracitada especialmente para o caso de chancela digital da Junta Comercial.

Outrossim, ao deparar-se com as exigências de qualificação econômico- financeira, a TIM, notou que o Edital exigiu a apresentação do Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis através de cópia autenticada. Entretanto, cabe considera que no estado do Rio de Janeiro, a JUCERJA (Junta Comercial) já opera com o sistema de chancela digital e pode ter suas autenticidades confirmadas através do site do Órgão, conforme descrito no rodapé dos documentos, de acordo com o publicado no DOERJ de 19/04/2013 e amparo normativo Deliberação JUCERJA nº 74/2014. Nesse contexto, vale destacar que a validade jurídica dos documentos com a certificação digital se ampara no art. 1º da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001.

Ao adentrarmos ao escopo do presente certame, observamos que o item 3 do Edital descreve o objeto como o “REGISTRO DE PREÇO PARA CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA NO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL – SMP (MÓVEL- MÓVEL, MÓVEL-FIXO E DADOS), NAS MODALIDADES LOCAL E LONGA DISTÂNCIA NACIONAL (LDN) A SER EXECUTADO DE FORMA CONTÍNUA DO TIPO PÓS-PAGO, COM DISPONIBILIDADE DAS ESTAÇÕES MÓVEIS (SMARTPHONES) EM SISTEMA DE COMODATO”.

Já no que dispõe o item 21 do Edital, vê-se que se trata de obrigação acessória: “21.2.2. Substituir imediatamente às suas expensas no prazo conforme o Termo de Referência e após o recebimento da notificação expedida pela UG REQUISITANTE, os produtos que apresentarem avarias ou defeitos de fabricação;”

Pois bem, no contexto, o Termo de Referência, o item 14.2 cita que os bens poderão ser rejeitados, no todo ou em parte, quando em desacordo com as especificações constantes no próprio Termo de Referência e na proposta, devendo ser substituídos no prazo de até 5 (cinco) dias úteis, a contar da notificação realizada, às suas custas, sem prejuízo da aplicação das penalidades, assim como os produtos entregues com defeito.

No teor da Minuta do Contrato, o item 13.3 prevê que a eventual aceitação dos serviços por parte do Contratante não eximirá a Contratada da responsabilidade de quaisquer erros, imperfeições ou vícios que eventualmente venham a se verificar posteriormente, circunstâncias em que as despesas de correção ou modificação correrão por conta exclusiva da Contratada.

Ora, nos termos do instrumento convocatório, o objeto da presente contratação abarca a prestação de serviços de telefonia móvel, acessoriamente com fornecimento de smartphones em regime de comodato no momento da contratação. Os itens acima imputam responsabilidade diversa do contrato de prestação de serviços de telefonia móvel.

Com relação à matéria em questão, é imperioso ressaltar que o instrumento de convocação é categórico em estabelecer a modalidade de fornecimento dos equipamentos em regime de comodato. Tal modalidade de contrato implica, necessariamente, na manutenção da propriedade do bem pela comodante e no dever de guarda e conservação do mesmo pelo comodatário.

É válido esclarecer que a futura contratada analisa seus custos, em relação aos equipamentos que foram disponibilizados de forma gratuita no início da execução do contrato. Logo, tal estimativa não incluiu eventuais danos causados por uso indevido dos equipamentos ou por casos de perda, furto e roubo durante a prestação do serviço.

Nesse sentido, é válido esclarecer que a responsabilidade dos aparelhos celulares fornecidos na contratação dos serviços é vinculada ao fabricante.

Voluntariamente, a XXX se responsabiliza, sem ônus aos Contratantes, pelas trocas dos aparelhos que apresentarem defeitos de fábrica em até 7 dias a contar a partir do recebimento destes.

Caso sejam identificados defeitos nos equipamentos no prazo superior aos 7 dias, observado o prazo de garantia fornecido pelo fabricante, o comodatário como detentor da guarda do equipamento, deverá encaminhar o aparelho defeituoso à assistência técnica autorizada do fabricante, conforme contatos disponibilizados por esta operadora.

Importante destacar que a garantia concedida de assistência técnica do fabricante não abrange os defeitos ocasionados pela utilização incorreta e quebra do equipamento e, os custos de reparo de aparelhos diagnosticados pela assistência técnica como decorrentes de mau uso serão de responsabilidade da Contratante.

Ainda, nos casos de solicitação de reposição de aparelhos por perda/roubo ou extravio e mau uso, a Contratante deverá restituir à TIM pelo valor pro rata do aparelho constante na Nota Fiscal.

Pelo que dispõe o item 8.4.5 do Edital, será desclassificado o proponente que anexar qualquer informação que o identifique.

Na mesma temática, o Edital prevê no item 12.1 que o arrematante deverá apresentar proposta escrita, redigida em idioma nacional, impressa em papel timbrado da licitante por meio mecânico ou informatizado, de forma clara e inequívoca, sem emendas, rasuras ou entrelinhas, em estrita observância às especificações contidas neste Edital, assinada a última folha e rubricada as demais pelo seu titular ou representante legal da licitante, devidamente identificado.

Ora, pela leitura do instrumento convocatório, entende-se que o envio da proposta inicial deverá ocorrer de duas formas, a primeira mediante o preenchimento do preço do Lote no portal xxx.xxxxxxxxxx-x.xxx.xx, via de regra sem identificação e sem assinatura. Já a segunda etapa, se refere aos anexos documentos de habilitação e proposta conforme item 12.1, que será incluído em sistema, o qual o Sr(a). Pregoeiro(a) somente terá acesso ao final da disputa, sendo esta permitida identificação da licitante na proposta.

Pelas disposições do item 20.2 do Edital, os prazos máximos para a entrega dos objetos é de até 30 (trinta) dias corridos, a partir do pedido realizado pelas secretarias participantes.

Ocorre que, ao avaliarmos o que estabelece o Edital, o escopo da contratação, assim como os processos envolvidos, a TIM requer a dilação do prazo estabelecido para entrega do objeto, com extensão para até 60 (sessenta) dias, de maneira que viabilize o atendimento pela operadora contratada.

Pela descrição do objeto licitado, o Edital prevê o fornecimento de SIMCARDS ou eSIM 4G/5G (compatível com o aparelho em comodato), com as seguintes características e funcionalidades: Efetuar e receber Ligações Ilimitadas de Voz Móvel-Móvel e Móvel-Fixo (VC1, VC2 e VC3) para quaisquer operadoras do Brasil; Roaming nacional gratuito; Assinatura e Sistema de Gestão (APP) Online gratuitos; Tarifa Zero SMS para quaisquer operadoras no Brasil; Pacote Ilimitado de Internet de 40GB, no mínimo, com redução da velocidade, caso atingida a franquia; WhatsApp à vontade sem descontar da franquia; outros serviços que estejam no Termo de Referência; Não haverá quaisquer outras cobranças adicionais. - Fornecimento de smartphone tipo I, em regime de comodato (iPhone 13, com 128GB de memória ou modelo similar ou superior).

Ocorre que a legislação da ANATEL permite que as operadoras operem na comercialização de serviços de telecomunicações e de serviços de valor agregados. Nesse passo, a solicitação de gratuidade dos serviços de Assinatura e Gestão On-Line poderá ser considerada como desfavorável à Contratada, pois, a própria lei 8.666 prevê sobre valores inexequíveis, e, estes serviços possuem um custo associado e, zerá-los ou não deverá ser uma opção dos participantes da licitação no momento do pregão, que já é uma ferramenta para obtenção do menor custo possível dentre os fornecedores que tenham interesse em lhes atender.

Desta forma, pugna-se que seja facultativa a gratuidade ou não desses itens e que haja a liberdade para as operadoras apresentarem seus preços, e que vença o valor com o menor custo total ao final do pregão.

Sobre o Sistema de Gestão Online oferecido no mercado de telecomunicações, é válido esclarecer que o acesso se faz por meio do Portal do Gestor Web, através de um browser conectado em tempo real no portal de serviços da operadora onde há a identificação por usuário e senha. Por certo, o funcionamento do aplicativo pode sofrer alterações de velocidade de acesso e interrupções proveniente de configurações de Hardware e Software instalado no computador do usuário, bem como da operadora acesso à internet.

No que pese o serviço M2M (Machine to Machine) utiliza-se do conceito de Internet das Coisas (IoT) que é a capacidade para conectar equipamentos (máquinas) com sensores capazes de enviar e receber dados através da internet, onde ferramentas de análise poderão ser usadas para processar dados e convertê-los em informações úteis.

Em geral, o consumo de dados para esse tipo de equipamento é baixa, em contraste com a descrição de 15 GB de franquia para informada para este certame. Pela descrição do item, entendemos que este serviço será utilizado em tablets, notebooks, modens e/ou smartphones que tenham entrada para SIM CARD.

Outrossim, devido à rápida inovação tecnológica na fabricação de aparelhos celulares, os fabricantes estão constantemente lançando novos modelos de smartphones, com a retirada dos modelos anteriores de seus portfólios. Com isso, tem sido observado que em algumas ocasiões, os novos modelos de smartphones podem não possuir determinada característica ou até mesmo apresentar redução em algum aspecto que havia sido ofertado em modelos anteriores. Por exemplo, ao aumentar a capacidade do processador ou sua performance, a capacidade da bateria ou da memória RAM pode ser reduzida.

Além disso, a implantação de uma nova tecnologia pode levar a alterações em itens específicos, o que pode afetar a compatibilidade com os requisitos exigidos pelo edital. Para o equipamento Samsung Galaxy A12 o modelo que possui maior similaridade em relação à memória, processador e capacidade de armazenamento que se encontra em fornecimento pela fabricante, é o Samsung Galaxy A34 5G. Para confirmar esta escolha, solicitamos o detalhamento de quais são as especificações técnicas tais como: memória, processador, armazenamento, etc., que são mais importantes para o atendimento às necessidades do órgão.

se:

Sobre as regras editalícias de cobertura exigidas pela Secretaria, destaca-

Edital:

“3.3.5. Os serviços de telefonia móvel pessoal (voz) deverão apresentar

cobertura e garantir roaming nacional ilimitado em todo território nacional.”

Termo de Referência:

“5.1. A cobertura a que se refere à rede de voz e dados deverá ser exclusiva da operadora CONTRATADA.

5.2. O serviço de acesso à Internet deverá ser fornecido em todo território brasileiro com as velocidades máximas 5G e 4G independente do volume de dados trafegados e sendo onde a operadora possuir disponibilidade.”

Ora, como é de conhecimento que as operadoras não atendem todas as localidades. Pelas regras da ANATEL a exigência é de que as operadoras tenham cobertura em 80% da área urbana do distrito sede do município, e, além disso nem

toda operadora tem obrigação de atender áreas rurais, ou até mesmo em ambientes internos, ou seja cobertura indoor.

Ademais, o Termo de Referência também requer no item 5.2 que o serviço de acesso à Internet deverá ser fornecido em todo território brasileiro com as velocidades máximas 5G e 4G independente do volume de dados trafegados e sendo onde a operadora possuir disponibilidade.

No item 6.3 do Termo de Referência, a Secretaria prevê que o serviço de acesso à Internet deverá ser fornecido dentro da área de cobertura solicitada e em todo território nacional, prevalecendo sempre a velocidade máxima disponível pela CONTRATANTE para as redes 4G e 3G. Caso a franquia de dados de um acesso ultrapassar o estabelecido, poderá haver a redução de velocidade, mas sem interrupção e cobrança adicional pelo tráfego de dados excedidos. Podendo a CONTRATANTE adicionar dados ou renovar o pacote de dados da linha excedente a preço de prateleira durante o ciclo.

Nesse passo, a TIM esclarece que o serviço de telecomunicações é prestado com velocidade máxima de rede até o limite contratado, porém, ultrapassada a franquia, não haverá interrupção no serviço sendo este reduzido a velocidade de 128Kbps, sem acréscimo de excedente.

Cabe ressaltar que, de acordo com a regulamentação da ANATEL, as operadoras têm obrigatoriedade de cumprir a cobertura mínima de 80% da área urbana do distrito sede do município, sem o acúmulo da obrigatoriedade para áreas rurais para qualquer operadora, ou até mesmo em ambientes internos (cobertura indoor).

Ora, resta claro que é inviável a garantia de atendimento de cobertura em todas as localidades do município, considerando que há uma infinidade de variações que impactam na captação do sinal. Sabe-se que no Serviço Móvel Pessoal, a cobertura depende das mais diversas circunstâncias, a exemplo de condições geográficas, áreas de sombra e barreiras das próprias construções, tais como, por exemplo, mas sem se limitar, à localização no subsolo ou determinados tipos de edificações, etc.

Visto a existência da implicação apresentada, conclui-se que a Administração compreende que o referido item correspondente ao assunto deverá observar integralmente a regulamentação setorial, de modo que esteja estabelecido de forma

xxxxx, sem indução às interessadas em praticar atos contra a disposição regular da ANATEL, bem com viabilize a participação de maior quantidade de licitantes no certame.

Desta forma, cabe frisar acerca da peculiaridade do serviço móvel, observando a regra setorial estabelecida pela agência reguladora. Assim, observada a necessidade de transparência e eficiência na contratação pública, a TIM pugna pela manifestação de resposta Administração, de modo que esteja declaradamente entendido que, o atendimento da cobertura descrito no Edital e seus respectivos anexos observa estritamente os parâmetros da agência reguladora, ou seja, em atendimento aos parâmetros setoriais de atendimento outdoor, sendo certo que, onde porventura a operadora contratada não possua cobertura 4G, o serviço possa ser prestado utilizando na tecnologia 3G ou 2G.

Como é de conhecimento, as operadoras de telecomunicações não atendem todas as localidades, principalmente considerando que se trata de um serviço de mobilidade, a depender de diversos fatores.

Sendo assim, a exigência de cobertura da forma prevista no instrumento de convocação, ultrapassa a regulamentação vigente, sendo exagerada, distorcendo a realidade, bem como restringindo insatisfatoriamente a competitividade do presente certame, podendo acarretar prejuízo e impactos financeiros ao erário público.

No contexto, é imperioso elucidar que, observadas as regras regulatórias do setor, as prestadoras de serviços de telecomunicações devem a fornecer a cobertura outdoor, e todas as informações sobre o atendimento do sinal são públicas, podendo ser consultado por meio de acesso ao site da ANATEL, inclusive, se possui cobertura ou não no município.

Diante dos fatos acima narrados, a Impugnante requer que a d. Comissão manifesta expressamente acerca da adequação da exigência de cobertura.

Com se dispõe o item 6.4 do Termo de Referência, o serviço de acesso à Internet e transmissão de dados deve estar disponível apenas nos acessos em que forem explicitamente solicitados pela contratante. Todos os demais acessos devem estar bloqueados ou desativados para serviços de acesso à Internet e transmissão de dados, sendo a contratada responsável pelos custos decorridos de sua utilização em caso de não efetuar o bloqueio.

Ora, observamos no item supracitado que há previsão de contratação de linhas de voz sem o plugin de dados, porém não há linha de cobrança para o item em que haverá apenas a contratação do serviço de voz na planilha de preço. Tal situação deve ser corrigida, para que o valor referente a estes serviços integre a proposta de preços a ser oferecida na licitação, em valor fixo mensal, como forma de remunerar a operadora pelos serviços oferecidos dentro do plano contratado.

Deste modo, deve-se adaptar o edital neste aspecto e mensurando-se uma quantidade de acordo com a necessidade.

Pelo o que prevê o item 7.1 do Edital, a Contratada deverá estar em condições de disponibilizar para cada Secretaria Contratante, recurso tecnológico que permita estabelecer, preferencialmente via acesso online, o limite máximo de gasto individual de cada estação móvel, através de software acessível das instalações de gerência da Prefeitura Municipal de Vila Velha/ES, além de ser possível realizar operações como:

a) Bloqueio de caixa postal;

b) Bloqueio de roaming;

c) Troca de tipo de franquia da linha;

d) Bloqueio da Linha;

e) Extrato detalhado após o fechamento da fatura;

f) Desbloqueio/Bloqueio de operadora de Longa Distância Nacional

g) Consulta de Gastos.

Destacamos que algumas ferramentas de controle fornecidas no mercado não detém todas as funcionalidades exigidas, tais como o bloqueio de serviços que não envolvam tráfego de voz. Em razão das variações das funcionalidades, compete ressaltar que o pleno atendimento a todas as particularidades somente poderá ser atendido através de sistemas independentes, podendo ser feito através de Atendimento Especializado (0800) e/ ou solicitação via Gerente de Contas.

Cabe ressaltar que para a utilização dos serviços de chamadas ilimitadas longa distância nacional, faz se necessário o uso do Código de Seleção de Prestadora (CSP) desta operadora.

A manutenção de certas exigências não permite que todas as operadoras possam participar deste certame, e acaba direcionando o edital somente para aquelas que possam atender desta forma.

Sobre o formato da cobrança dos serviços operada pelas empresas de telecomunicações, vale esclarecer que as faturas são enviadas pelos Correios e entregues no endereço do cliente, e/ou através de forma eletrônica no site da TIM (Conta online) com antecedência mínima de 5 (cinco) dias da data de vencimento, conforme o prazo regulamentar da Anatel.

No sistema Conta Online, o cliente pode visualizar sua fatura, bem como efetuar a impressão da mesma (retirada de 2ª via) e fazer o download (formatos disponíveis: txt/csv/pdf) e ainda ter acesso a relatórios simples (espelho da fatura) para possíveis consultas. A qualquer momento, em zona segura, através de login e senha, o cliente poderá visualizar suas faturas, bem como o detalhamento também online. Também existe a opção de extração de relatórios simples, e ainda pode-se efetuar o download nos formatos txt, FEBRABAN e csv. O cliente ainda poderá efetuar pagamento on-line. A fatura é carregada em todo ciclo de faturamento do cliente, em até 05 dias antes do vencimento, com lembrete por e-mail de disponibilidade da fatura. Não há visibilidade dos serviços que não foram faturados ao cliente.

De acordo com o instrumento convocatório, a empresa deverá apresentar no mínimo um Atestado de Capacidade Técnica Operacional emitido por pessoa jurídica do direito público ou privado, no qual fique demonstrado que a empresa licitante tem aptidão para o fornecimento do produto idêntico ou similar(es) aos objetos da licitação, e que a mesma não possua nada que desabone sua capacidade de fornecimento. O atestado de Capacidade Técnica a que se refere o subitem 13.1 deverá ser apresentado, preferencialmente, em papel timbrado, contendo ainda a assinatura do representante legal; o CNPJ telefone de contato; e-mail e endereço da pessoa jurídica público ou privada, responsável pela emissão do Certificado e data de emissão do documento.

Ora, os documentos exigíveis para a habilitação técnica estão elencados no art. 30 da Lei 8.666/93, logo, a exigência ali prevista deve ser pautada como máxima, ou seja, o Edital não poderá exigir mais do que ali descrito, em observância ao princípio da legalidade.

Desta forma, observa-se que o item 13.2 configura-se excessivo no que diz respeito a exigência que o atestado seja assinado pelo representante legal, pois vai além do rol previsto no art. 30, inciso II e §1, inciso I da Lei n.º 8.666/93. Manter este item poderá acarretar a limitação de participantes nesse certame e impedir a apresentação da proposta mais vantajosa para administração

Diante disto, a Licitante entende que a apresentação dos Atestados de Capacidade Técnica, com a indicação de objeto similar ao licitado em características, quantidades e prazos, emitido (s) por pessoa (s) jurídica (s) de direito público ou privado, que comprove o bom desempenho do licitante e o correto cumprimento das obrigações contratuais seja suficiente para atender o item 13.2, bem como legitimar o Atestado.

No que pese às disposições sobre os aparelhos Tipo I e II exigidas pela Secretaria, apenas com o modelo iPhone 13 e iPhone 12, respectivamente, podem levar a erros na especificação de aparelhos similares, uma vez que a arquitetura de sistemas operacionais iOS é diferente da arquitetura de aparelhos baseados em Android.

Desta forma, a TIM requer o detalhamento das especificações técnicas necessárias para que possa ser avaliado equipamento substituto dentro das especificações de iOS ou Android. Assim, esta operadora poderá apresentar a sua proposta mais vantajosa com a certeza de atender aos requisitos informados neste instrumento editalício.

A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI dispõe que a Administração somente poderá fazer exigências indispensáveis à garantia do cumprimento da obrigação, qual seja, o objeto a ser contratado. Vejamos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Assim, a Administração não cumpre o mandamento contido na Carta Maior e ainda não observa o princípio da proporcionalidade, decorrência lógico-jurídica do princípio da razoabilidade, que exige que os atos da Administração sejam praticados sopesando-se todos os interesses envolvidos, sem o desnecessário sacrifício de qualquer um deles.

Assim, em que pese o estabelecimento das especificações dos serviços que se pretende contratar seja decisão discricionária da Administração Pública, por força do princípio da legalidade, esta deve pautar suas decisões pelos princípios que orientam o procedimento, expressamente previstos na legislação em vigor, e principalmente, pelo interesse público que se pretende atingir com aquele ato.

O inciso I, § 1º do artigo 3º da Lei 8666/93 também veda que se inclua nos editais cláusulas ou itens que possam restringir a participação de empresas interessadas e que frustrem o caráter competitivo do certame. Vejamos:

“§ 1 o É vedado aos agentes públicos:

I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5° a 12 deste artigo e no art. 3° da Lei n° 8.248, de 23 de outubro de 1991”

Nestes termos, o TCU já se posicionou por diversas vezes neste sentido:

“9.3.1. abstenha-se de incluir nos instrumentos convocatórios condições não justificadas que restrinjam o caráter competitivo das licitações, em atendimento ao disposto no art. 3° da Lei n° 8.666/93;”. (Acórdão 2079/2005 – 1ª Câmara)

“8.2.6 abstenha-se de impor, em futuros editais de licitações, restrições ao caráter competitivo do certame e que limitem a participação de empresas capazes de fornecer o objeto buscado pela Administração Pública, consoante reza o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93;” (Decisão 369/1999 – Plenário)

“Observe o § 1o, inciso I, do art. 3o da Lei 8.666/1993, de forma a adequadamente justificar a inclusão de cláusulas editalícias que possam restringir o universo de licitantes.” (Xxxxxxx 1580/2005 – 1ª Câmara).

Com desenvoltura, acerca do assunto, o jurista Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx versa:

“O ato convocatório tem de estabelecer as regras necessárias para seleção da proposta vantajosa. Se essas exigências serão ou não rigorosas, isso dependerá do tipo de prestação que o particular deverá assumir. Respeitadas as exigências necessárias para assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, serão inválidas todas as cláusulas que, ainda indiretamente, prejudiquem o caráter “competitivo” da licitação” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11º Ed, São Paulo: Dialética, 2005, p. 63).

Se persistir exigências incompatíveis no Edital, certo é que as Licitantes se afastarão do certame, prejudicando a vantajosidade exigida pelo art. 3 da Lei 8.666/1993. Vejamos:

“Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.”

Tal medida, além de prejudicar a vantajosidade das propostas, acabaria por afetar também o caráter competitivo do certame. Isto porque, como se sabe, o caráter competitivo da licitação depende da participação do maior número possível de licitantes e, para tanto, não deve o ato convocatório prever condições de participação excessivamente restritivas, conforme expressamente determina o artigo destacado supra.

A doutrina e a jurisprudência têm ratificado o entendimento que o Edital não pode restringir a competitividade do certame, característica inerente às licitações Públicas. Vejamos:

“o interesse público reclama o maior número de concorrentes, configurando ilegalidade a exigência desfiliada da lei básica de regência e com interpretação de cláusulas editalícias impondo condição excessiva para habilitação.”

Nesse passo, esta Licitante destaca quanto à essencial observação e prestígio aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, evidentemente regentes aos atos da r. Administração.

Conforme destaca a respeitável doutrina de Xxxx xxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx, “a razoabilidade é qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro dos limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocaram a conduta possam dispor-se de forma um pouco diversa.”

Veja-se, a propósito que o art. 3º da Lei Federal n.º 8.666/93 estabelece que a licitação se destina a seleção da proposta mais vantajosa. A vantagem buscada por meio de certames é assim conceituada segundo o Professor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx:

“A vantagem caracteriza-se como a adequação e satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos inter-relacionados. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro, vincula-se à prestação a cargo do particular. A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obriga a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação de custo benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração.”

De outro lado, caso mantenha o edital nos termos em que se encontra, impede a participação de empresas interessadas, caracterizando restrição ao caráter competitivo da licitação, violação ao princípio da isonomia e prejuízo para erário, vez que a Administração Pública deixa de atender ao interesse público e de contratar pela proposta mais vantajosa.

A Administração Pública deve ser exercida apenas em conformidade da lei. Seus atos administrativos não podem ultrapassar o que foi positivado nas normas jurídicas.

Outrossim, é oportuno destacar o princípio da legalidade, que segundo o supracitado Celso X. X. xx Xxxxx (2013, p. 103), é também um dos pressupostos da administração impessoal, visto que o princípio se contrapõe “a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes”, e a “todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual se irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos”. E, por isto, considera o princípio da legalidade como o “antídoto natural” do poder monocrático ou oligárquico, visto que ele exalta a cidadania.

Nesse contexto, é evidente que a regra do edital de licitação não pode desafiar a lógica do razoável e em última análise, afasta esta Administração da trilha da obtenção da melhor proposta, finalidade ulterior deste e de todos os certames licitatórios.

Desta forma, observando também que a exigência em questão se desvia das práticas do mercado, a TIM pugna que esta condição seja revista. Caso seja mantida, poderá resultar limitação de participação das empresas aptas a atender o objeto do Edital, com o consequente cerceamento da competição e prejuízos para o erário.

No que pese a exigência excessiva, ora impugnada, é evidente que o Administrador Público deve se pautar pela proporcionalidade atendendo o trinômio da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

O princípio da proporcionalidade, decorrência lógico-jurídica do princípio da razoabilidade, exige que os atos da Administração sejam praticados sopesando-se todos os interesses envolvidos, sem o desnecessário sacrifício de qualquer um deles.

Nesse sentido, na elaboração do Edital e de seus anexos, o Administrador deve observar as normas legais, principalmente àquelas aplicáveis às licitações públicas. Por isso, o instrumento convocatório ao ser obscuro a respeito da limitação da responsabilidade da Contratada aos danos causados na execução do respectivo contrato administrativo, poderá ensejar à Administração em uma interpretação extensiva, contrária aos ditames legais.

Sendo assim, ao insistir em prosseguir o processo licitatório com obscuridade, esta Administração afasta inúmeras empresas do certame, pois não observa os princípios basilares da Administração.

Assim, em que pese o estabelecimento das especificações dos serviços que se pretende contratar seja decisão discricionária da Administração Pública, por força do princípio da legalidade, esta deve pautar suas decisões pelos princípios que orientam o procedimento, expressamente previstos na legislação em vigor, e principalmente, pelo interesse público que se pretende atingir com aquele ato.

A Administração Pública deve ser exercida apenas em conformidade da lei. Seus atos administrativos não podem ultrapassar o que foi positivado nas normas jurídicas.

O princípio da legalidade, segundo o supracitado Celso X. X. xx Xxxxx (2013, p. 103), é também um dos pressupostos da administração impessoal, visto que o princípio se contrapõe “a quaisquer tendências de exacerbação personalista dos governantes”, e a “todas as formas de poder autoritário, desde o absolutista, contra o qual se irrompeu, até as manifestações caudilhescas ou messiânicas típicas dos países subdesenvolvidos”. E, por isto, considera o princípio da legalidade como o “antídoto natural” do poder monocrático ou oligárquico, visto que ele exalta a cidadania.

Os poderes conferidos à Administração Pública devem ser utilizados em benefício da coletividade, pois o bem comum é a finalidade que toda ação administrativa deve objetivar. Conforme entendimento do autor supracitado (MEIRELLES, 2016), as leis administrativas “são de ordem pública e seus preceitos não podem ser descumpridos”, principalmente por acordo ou vontade de seus aplicadores e destinatários, uma vez que “contêm verdadeiros poderes-deveres, irrelegáveis pelos agentes públicos”.

Ora, o administrador público deve observar o princípio da legalidade, sob pena de ser responsabilizado por improbidade administrativa. Na doutrina de Meirelles (2016, p. 93), os autores prelecionam que o administrador público está “sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal”.

Nesse contexto, é evidente que a regra do edital de licitação não pode desafiar a lógica do razoável e em última análise, afasta esta Administração da trilha da obtenção da melhor proposta, finalidade ulterior deste e de todos os certames licitatórios.

Por isso, a Impugnante corrobora que a responsabilidade civil da Contratada deve estar estrita aos danos que ela diretamente causar, pela força do artigo 70 da Lei de Licitações.

Ora, além disso, por expressa disposição legal, excluem-se o dever de reparar da Contratada aos danos indiretos eventualmente sofridos pelo órgão contratante ou terceiros, tais como lucros cessantes, por serem danos indiretamente causados, e, portanto, excluídos do cômputo obrigacional legalmente previstos.

De outro lado, caso mantenha o edital nos termos em que se encontra, impede a participação de empresas interessadas, caracterizando restrição ao caráter competitivo da licitação, violação ao princípio da isonomia e prejuízo para erário, vez que a Administração Pública deixa de atender ao interesse público e de contratar pelo menor preço.

Na elaboração do Instrumento convocatório e de seus anexos, o Administrador deve observar as normas legais, principalmente àquelas aplicáveis às licitações públicas.

Infere-se, assim, que todas as exigências contidas no instrumento convocatório não podem ser excessivas além de permitir que o maior número de licitantes possa participar do certame, fazendo com que a Administração contrate o melhor serviço pelo menor preço, alcançando vantajosidade para Administração Pública.

Em paralelo, é válido citar que a Constituição Federal de 1988, sedimentou em seu texto, de forma inédita, a moralidade jurídico-administrativa, assim erigida a patamar de um importante princípio reitor da Administração Pública. Pelo teor de abstração do princípio, é necessário haver uma integração com o princípio da razoabilidade para aferir se determinada conduta atende ao princípio da moralidade. A conduta do Administrador que foge à razoabilidade vai desaguar na ofensa à moralidade, por existir um sistema de integrado entre ambos os princípios.

Sobre o tema, é imperioso citar o entendimento de Xxxxxx xx Xxxxx Xxxxxx (in Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. Salvador: Xxxxxxxxx, 2010, p.916): “A Administração Pública submete-se a sujeições ou restrições, decorrentes da necessidade de proteção dos direitos dos administrados, que limitam sua atividade a determinados fins e princípios que, se não observados, implicam desvio de poder e consequente nulidade dos atos da Administração.”

Na mesma esteira, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx (in Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. São Paulo: GEN/Forense, 2019, p.41) traz a seguinte definição: “O princípio da moralidade, inserido no art. 37 da CRFB, exige que a atuação administrativa seja ética, leal e séria. Neste sentido, o art. 2º, parágrafo único, IV, da Lei 9.784/99, mormente nos processos administrativos, a ‘atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé’.”

É evidente, neste contexto, que a má condução dos atos administrativos implica flagrantemente na eficiência administrativa, assim como viola os princípios da moralidade e razoabilidade, podendo ainda configurar desvio de poder.

Por óbvio, os atos administrativos não podem se desviar dos mais importantes interesses da Administração Pública, nem sequer das suas fontes norteadoras, cabendo considerar os principais princípios que alcançam as licitações, quais sejam: da eficiência e da economicidade, sendo estes diretamente feridos diante da previsão da condição prescindível citada supra.

Diante disto, observada a exigência incongruente e excessiva de documentos das Licitantes, a TIM pugna pela revisão do instrumento convocatório, de modo que sejam mitigadas as obrigações excessivamente inóspitas e insignificantes ao maior interesse da licitação, a saber, a contratação da proposta mais vantajosa à Administração por empresa dignamente capaz de cumprir os requisitos editalícios definidos.

IV. Do Pedido

Em face do exposto, a XXX requer:

(i) o acolhimento das razões expostas acima, de acordo com o disposto na lei, na doutrina e jurisprudência;

(ii) a retirada do edital dos itens que restringem o caráter competitivo do

certame;

(iii) a republicação do Edital, após escoimados todos os vícios que maculam sua validade, em conformidade com o artigo 21, §4º da lei 8.666/93.

Termos em que,

pede deferimento.

XXX X.X.

Xxxxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Top Clients Governo Executivo de Xxxxxx Xxxxxx

x00 00 00000 0000

XXX Xxxxxx - xxx.xxx.xxx.xx

CNH Digital

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