UNIVERSIDADE MUNICIPAL DE SÃO CAETANO DO SUL BACHARELADO EM DIREITO

XXXXXXX XX XXXXX XXXXX

O CONTRATO DE CONSÓRCIO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR, APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.795/2008

SÃO CAETANO DO SUL 2014

XXXXXXX XX XXXXX XXXXX

O CONTRATO DE CONSÓRCIO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR, APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.795/2008

Monografia apresentada como exigência parcial para obtenção do titulo de bacharel em Direito no Curso de Graduação da Universidade Municipal de São Caetano do Sul.

Área de Concentração: Contratos Empresariais.

Orientadora: Prof. Ms. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

SÃO CAETANO DO SUL 2014

XXXXXXX XX XXXXX XXXXX

O CONTRATO DE CONSÓRCIO E OS DIREITOS DO CONSUMIDOR, APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.795/2008

Esta monografia foi julgada e aprovada como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Municipal de São Caetano do Sul - SP.

São Caetano do Sul, de de 2014.

Banca Examinadora

Prof. Ms. Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Orientadora

2º Examinador

3º Examinador

Nota:

SÃO CAETANO DO SUL – SP 2014

Agradeço a Deus, pela força e coragem durante toda esta longa caminhada. A minha amada família, pelo incentivo e por todo apoio nas conquistas dos meus sonhos. Ao meu namorado, melhor amigo e companheiro, Xxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx, pelo amor e carinho que tem me dedicado.

A querida professora Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, pela confiança e paciência em orientar meus passos para a conclusão deste trabalho. E demais professores que contribuíram para minha formação.

O mais belo fruto da justiça. É a paz da alma.

(Epicuro)

RESUMO

Esta monografia tem por objeto de estudo o sistema de consórcio regulamentado pela Lei nº 11.795/2008 e sua aplicação aos direitos do consumidor. O sistema de consórcio é o resultado natural e necessário da evolução do modelo de autofinanciamento numa economia cada vez mais consumista e incentivada principalmente pela sua característica de ausência de cobrança de juros. Acompanhando essa evolução, o sistema de consórcio injeta milhões de reais no mercado financeiro oriundos da união de participantes que visam por meio de esforços comuns atingirem um fundo de recursos que sejam suficientes para aquisição de bens ou serviços, que serão contemplados através de sorteios e lances. Por isso, cabe aos órgãos de proteção ao consumidor, por intermédio da sistemática da Lei 11.795/2008, a análise da legalidade deste instituto de forma a disciplinar a outorga deste crédito. Para cumprir com o objetivo deste trabalho traça- se, primeiramente, um perfil do sistema de consórcio no Brasil, com a evolução histórica e disciplina jurídica. Em seguida, fala-se sobre tratamento das partes estruturais do contrato, identificando conceito, características e as partes da relação obrigacional, bem como os fundamentos da submissão ao Código de Defesa do Consumidor. E ao final, faz-se uma análise da jurisprudência com a seleção de duas problemáticas, ambas relacionadas diretamente no contrato de consórcio que seriam o equilíbrio econômico financeiro do contrato e o momento da devolução das parcelas pagas pelos consumidores desistentes e excluídos do grupo a fim de justificar a importância e necessidade da legislação no controle e prevenção dos direitos tutelados dos consorciados.

Palavras–chave: Contrato Consórcio – Consorciados – Grupos – Administradoras - Relação de consumo.

ABSTRACT

This monograph is the object of study consortium system regulated by Law No. 11,795 / 2008 and its application to consumer rights. The consortium system is the natural and necessary result of the development of self-financing model in an increasingly consumerist and encouraged mainly by its characteristic lack of charging interest savings. Following this trend, the consortium system injects millions of dollars in the coming financial market participants who seek union through common efforts to reach a fund of funds that are sufficient for the acquisition of goods or services that will be covered through raffles and bids . Therefore, it is up to the consumer protection agencies, through the systematic of Law 11,795 / 2008, the analysis of the legality of this institute so as to regulate the granting of this credit. To meet the objective of this work is traced, first, a profile of the intercropping system in Brazil, with the historical development and legal discipline. Then we talk about treatment of structural parts of the contract, identifying the concept, characteristics and parts of the obligatory relationship as well as the fundamentals of submission to the Consumer Protection Code. And in the end, it is an analysis of the case law with the selection of two problems, both related directly to the consortium contract that would be the financial equilibrium of the contract and the time of return of installments paid by consumers and dropouts excluded from the group in order justify the importance and necessity of legislation for the control and prevention of protected rights of consortium.

Keywords: Consortium Agreement - Intercropping – Groups – Administrators - Consumer relationship.

LISTA DE ABREVIATURAS

ABAC - Associação Brasileira de Administradoras de Consórcios AGRG – Agravo Regimental

BA – Bahia

BACEN – Banco Central

CDC – Código de Defesa do Consumidor CF – Constituição Federal

CPC – Código de Processo Civil GO – Goiás

LSC – Lei Sistema de Xxxxxxxxx XXX – Ministro

RC - Recurso

RCL – Reclamação REL – Relator

REsp – Recurso Especial

RGC – Regulamento dos Grupos de Consórcios RS – Rio Grande do Sul

SINAC - Sindicato Nacional de Administradores de Consórcio STJ – Supremo Tribunal de Justiça

SUMÁRIO

RESUMO

39

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo realizar uma análise sobre o sistema de consórcio e a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em seus contratos de adesão. Este sistema é conhecido como um modelo de autofinanciamento, oriundo do esforço comum das pessoas participantes do grupo gerido pela administradora que forma uma espécie de 'poupança' para a compra dos bens, isto é, todo o valor apurado pelo grupo de consórcio provém dos próprios consorciados. (TAUCCI, 2013).

No Brasil as principais entidades representativas são a ABAC (Associação Brasileira de Administradoras de Consórcios) e o SINAC (Sindicato Nacional dos Administradores de Consórcio). Atualmente a matéria está regida pela lei n. 11.795 de 2008 e regulamentada pelo Banco Central (BACEN), que visa disciplinar e dar credibilidade ao sistema através da edição de normas e circulares.

Compreender sobre a relação contratual e as implicações em relação ao consumidor do produto consórcio são de suma importância, haja vista o cenário de expansão econômica dos últimos anos, com a estabilização da moeda, incentivos de programas sociais e de trabalho efetuados pelo governo e a oferta de crédito por parte das instituições financeiras, causaram um efeito de um quadro de consumo acelerado que vivemos hoje. Todos querem adquirir automóveis, casas, apartamentos, viagens, tratamentos estéticos, etc.

E para tanto, temos diversas opções de crédito no sistema financeiro como financiamento, leasing, consórcio, crédito pessoal, consignado, cheque especial, entre outros. Na maioria deles, o consumidor tem o bem imediatamente e, se obriga a pagar a quantia contratada, ou seja, o valor final, acrescido de todos os encargos, juros, impostos e taxas.

Mas nem todos os contratos, para aquisição parcelada de bens, tem incidência de juros remuneratórios, como observaremos no decorrer desse trabalho. Na contratação de uma carta de consórcio haverá a ausência de juros e capitalização, cujo objetivo será também de adquirir o bem desejado.

Importante ressalvar que o adquirente de uma carta paga pelo bem antes de ter a sua posse imediata, depende para adquiri-lo a sua contemplação por via de sorteio ou lance. Tendo assim, a vantagem financeira de pagar as parcelas que correspondem ao valor do bem, se livrando dos juros embutidos equivalendo ao seu pagamento duas ou três vezes mais.

Nesse sentido, o presente trabalho, divide-se em três partes construídas através de uma metodologia em pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e artigos online. Na primeira delas, uma análise cronológica da evolução história e da disciplina jurídica contraposta as influências do aspecto econômico. No segundo momento, partirá para o estudo das definições doutrinárias do conceito de contratos de consórcio, de suas características principais, bem como das partes que integram o negócio jurídico.

Na terceira parte, estudará a desenvoltura jurídica da lei ordinária 11.795/2008 que contempla o sistema de consórcio brasileiro identificando os elementos da relação obrigacional presentes no contrato como indícios de uma relação de consumo e, portanto uma observação de incidência das disposições do Código de Consumidor, contudo também discorrerá, especificadamente sobre dois temas relevantes debatidos na jurisprudência, como se verá a seguir.

1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA E JURÍDICA DO SISTEMA DE CONSÓRCIO

Alguns defendem que em sua origem remota foi verificada entre descendentes de imigrantes japoneses, surgindo espontaneamente como uma forma de autofinanciamento (VERÇOSA, 1997, p. 49), mas a maioria da doutrina pacífica que a origem do contrato de consórcio ocorreu na década de 60, entre funcionários do Banco do Brasil, que, em decorrência da falta de oferta de crédito associado à necessidade de aquisição de bens e a baixa capacidade de poupança por parte da população, tiveram a ideia de se organizarem entre amigos do trabalho, com o objetivo de se juntarem para angariar recursos para adquirirem automóveis. Cada participante pagava ao grupo uma quota do valor do veículo e, por sorteio, definia-se qual deles seria o adquirente, a cada mês.

Para Xxxxx Xxxxx (2013, p. 443) a evolução se concretizou basicamente em três etapas. Na primeira etapa, não havia nenhuma disciplina jurídica específica da operação, assim qualquer pessoa podia se estabelecer como prestador de serviço de administração de grupo, amparado no princípio da livre iniciativa previsto no artigo 1°, IV da Constituição Federal. No entanto, logo o consórcio começou a chamar a atenção do Poder Público que expediu o primeiro ato, através do Banco Central, na Resolução n. 67 por conta de um crescimento desordenado e com muitos consumidores enganados por empresários que arrecadavam os valores das prestações e desapareciam.

No início dos anos 70, inaugura-se a segunda etapa descritiva com a entrada em vigor da Lei n. 5.768, de 20 de dezembro de 1971, que dispunha sobre a distribuição gratuita de prêmios, mediante sorteio, vale-brinde ou concurso ou operação assemelhada, a qual estabeleceu os critérios para o exercício dessa atividade. Na época, passou a ser obrigatória a prévia autorização do Ministério da Fazenda para obtê-la, o interessado devia provar capacidade financeira, econômica e gerencial da empresa, além de demonstrar a viabilidade econômica dos planos que pretendia oferecer no mercado.

Dependerão, igualmente, de prévia autorização do Ministério da Fazenda, na forma desta lei, e nos termos e condições gerais que forem fixados em regulamento, quando não sujeitas à de outra autoridade ou órgãos públicos federais: I - as operações conhecidas como Consórcio, Fundo Mútuo e outras formas associativas assemelhadas, que objetivem a aquisição de bens de qualquer natureza (art. 7º, Lei nº 5.768/71).

Nessa etapa, o referido autor diz que a intervenção do Estado na atividade se expande podendo ser considerada uma das primeiras formas protetivas do consumidor, já que o direito positivado passou a disciplinar todos os aspectos da operação, dispostos no decreto n. 70.951/1972, surgindo a partir daí, o primeiro regulamento do sistema de consórcio passou a ser controlado e fiscalizado pela Secretaria Receita Federal, impondo desde limites para a remuneração das administradoras a prazo máximo de duração dos consórcios, respectivamente, nos artigos:

Art. 42. As despesas de administração cobradas pela sociedade de fins exclusivamente civis não poderão ser superiores a doze por cento (12%) do valor do bem, quando este for de preço até cinquenta (50) vezes o salário- mínimo local, e a dez por cento (10%) quando de preço superior a esse limite.

§ 2º Será permitida a cobrança, no ato de inscrição do consorciado, de quantia até um por cento (1%) do preço do bem, que será devolvida, se não completado o grupo, ou compensada na taxa de administração, se constituída o consórcio.

Art. 43. Constarão do Regulamento do consórcio as seguintes condições básicas: III – Duração do plano limitado ao máximo de sessenta (60) meses.

No entanto, por conta da margem de autonomia privada ser mínima, comprometeu seriamente o grau de competitividade do setor, já que os consórcios eram tipicamente regionais, e o seu tempo de formação se estendia às vezes por um longo tempo o que gerava uma desistência de participantes. (ULHOA, 2013 p. 444).

Nos anos 80, o Governo Federal se viu obrigado a agir mais intensamente no sistema de controle do consórcio haja vista que temiam que esse forçasse o aumento do consumo e, assim resultasse no descontrole inflacionário, já que na época com o lançamento do Plano Cruzado houve um congelamento e defasamento de preços. Nesse período, as regras do sistema de consórcio obrigavam as

administradoras à entrega dos bens e não a carta de crédito como atualmente é praticado. Com isso, aconteceram atrasos na entrega, aos quais se somou ainda mais na limitação na oferta de novos grupos.

E, por consequência o segmento sofreu uma série de restrições impostas pela Receita Federal, como por exemplo, proibindo lances e antecipações para os consorciados, indicando número de participantes, área de atuação das administradoras, entre outros. Eles aplicavam as regras de Direito Civil ás demais questões dos contratos de consórcio como nos direitos e obrigações das partes.

A promulgação da Constituição Federal, em 1988 reconheceu o instituto, dispondo no artigo 22, inciso XX, sobre a competência privativa à União legislar sobre sistemas de consórcio e sorteios. (MAZZUCHINI, 2005, p.14).

No início dos anos 90, a competência para fiscalização e normatização dos consórcios passa para o Banco Central, com a entrada em vigor da lei 8.177/91, obviamente a nova autoridade regulatória manteve por um bom tempo as mesmas condições anteriores.

Importante citar, ainda, neste período houve a criação do Código de Defesa do Consumidor (CDC) que referiu notadamente sobre a matéria nas disposições de seu artigo 53.

Art. 53, § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.

Ainda, dita Xxxxx Xxxxx (2013, p. 444) a respeito da terceira etapa inaugurada em julho de 1997, com a edição da circular nº 2.766 que instituiu o Regulamento dos Grupos de Consórcios (RGC) que delegou às administradoras a liberdade de decidir as cláusulas negociais propostas aos consorciados, mas ainda manteve alguns traços do dirigismo que marcara a etapa anterior, como estipular os prazos máximos, dos bens imóveis:

Os grupos de consórcio referenciados nos bens mencionados abaixo ficam sujeitos aos seguintes prazos de duração: I - 180 (cento e oitenta) meses, no máximo, para grupos referenciados em bens imóveis (art. 4°, da Circular 2.766/97).

Logo após em 2002, com a alteração da RGC pela circular BACEN n. 3.084, verifica-se considerável alargamento da margem de liberdade na exploração econômica. Como por exemplo, utilizar até 10% da carta de crédito para pagar as despesas com custas de taxas de cartório ou de licenciamento e com seguro.

Parágrafo 3º Caso o consorciado contemplado adquira bem, conjunto de bens ou serviço turístico, com preço inferior ao valor do respectivo crédito, a diferença deve ser utilizada, a critério do consorciado para: I – satisfeitas as garantias, se for o caso, pagamento das obrigações financeiras, vinculadas ao bem ou serviço, em favor de cartórios, departamentos de trânsito e seguradoras, limitado a 10% (dez por cento) do valor do credito objeto da contemplação (art. 10, § 3º, inciso I, Circular 3.084/02).

Em face da estabilidade econômica que se seguiu ao Plano Real, o setor ganhou ainda mais força com a segurança jurídica que se estabeleceu depois da aprovação da lei ordinária de n. 11.795, entrou em vigor no dia 08 de outubro de 2008, que dispõe especificamente sobre o sistema de consórcio, dispondo logo no artigo 1º que o sistema de consórcios é um instrumento de progresso social que se destina a propiciar o acesso ao consumo de bens e serviços, constituído por administradoras de consórcio e grupos de consórcio.

Conclui Xxxxx Xxxxx (2013, p. 445), portanto, que a disciplina jurídica do consórcio no Brasil evoluiu por três diferentes etapas. Entre 1962 e 1971, vigorava a liberdade para qualquer pessoa estabelecer-se como administradora de consórcios. A segunda etapa inicia-se em 1971 e vai até 1997, nela o consórcio era um contrato típico exaustivamente disciplinado pela autoridade reguladora. E entre 1997 a 2008, teve início à desregulamentação do setor, que foi reforçada com a entrada em vigor da lei n. 11. 795/2008 e demais circulares introduzidas até os dias de hoje.

Portanto, a partir da análise da evolução histórica e jurídica, pode-se afirmar que o sistema de consórcio está consolidado viabilizando a aquisição de diversos produtos e serviços, a custos mais baixos que os oferecidos por outras formas de financiamento que contém taxas de juros. (XXXXXXXXX, p. 27).

2. CONTRATO DE CONSÓRCIO

Realizada as considerações históricas e jurídicas sobre o surgimento do contrato de consórcio, neste capítulo pretende-se analisar os conceitos doutrinários.

2.1. Conceito

O conceito de consórcio, juridicamente, consta expresso na Lei nº 11.795/2008 em seu Artigo 2o “Consórcio é a reunião de pessoas naturais e jurídicas em grupo, com prazo de duração e número de cotas previamente determinados, promovida por administradora de consórcio, com a finalidade de propiciar a seus integrantes, de forma isonômica, a aquisição de bens ou serviços, por meio de autofinanciamento”.

Observa se que a doutrina retrata o contrato de consórcio, como expõe Xxxxx Xxxxx (2013, p. 453, item 3 e 3.1) a definição como o negócio pelo qual uma das partes (administradora) presta determinados serviços às outras (consorciados), destinados a viabilizarem a aquisição por cada um dos consorciados, unidos em regime de mutualidade, de bem móvel, imóvel ou serviços, e dita que os serviços prestados pela administradora “são os típicos de um mandatário, por decorrer do cumprimento da obrigação de praticar atos ou administrar interesses do mandante” (XXXXXXXXXX, 1999, 1:725; Cap. 34, item 4 apud ULHOA, p. 453), firmando ser o consórcio um contrato misto já que sua estrutura em parte aproveita parte de um contrato típico (mandato, depósito e sociedade) e não típico em razão de suas obrigações não se encontrarem disciplinas na lei.

Para Xxxxx Xxxxxx Xxxxx (2006, p. 261) o consórcio é uma forma associativa de pessoas físicas ou jurídicas, que se reúnem, por meio de uma administradora, em grupo fechado, para obter um capital, ou coleta de poupança para adquirir, mediante pagamento de contribuições mensais não só idêntica espécie de bens imóveis ou móveis duráveis em quantidade equivalente ao número de integrantes do grupo, mas também serviço turístico, por meio de autofinanciamento, utilizando sistema combinado de sorteios e lances, ficando o montante sob fiscalização bancária. A

autora ainda cita como uma espécie de contrato aleatório, no qual a incerteza quanto à data da obtenção do benefício é da essência do próprio negócio. O consorciado paga parcelas fixas e periódicas, mas não sabe, desde logo, quando receberá de volta o capital investido. Nesse sentido, o contrato de consórcio beneficia os consorciados sorteados ao início do prazo, e desfavorece os consorciados sorteados apenas no final.

Como o consórcio não obtém recursos no mercado financeiro, os consorciados, além do percentual de amortização mensal sobre o valor do bem, pagam tão-somente taxas da administradora diluídas nos meses de duração do grupo. (XXXXX, 2006, p. 262).

Por outro lado, Xxxxx Xxxxxxx (2013, p. 442, item 2.5.6) com uma visão mais compilada dita que o contrato de consórcio constitui um modelo de contrato de outorga de crédito que tem como objeto o fornecimento de serviços financeiros que promovem a aquisição de produtos ou serviços, a estrutura se dá pelo pagamento à administradora de consórcio, uma contribuição mensal a ser revertida em favor de um fundo de recursos comuns do grupo ajustado por intermédio de um sistema de sorteios e lances periódicos, uma vez fornecidos através de uma carta de crédito nos valores dos produtos ou serviços desejados.

Desta forma, podemos entender que o consórcio, é a reunião de pessoas físicas ou jurídicas em um grupo fechado, que pagam uma parcela mensal, formando assim uma poupança destinada à compra de um bem imóvel, móvel ou serviços.

Nesse sentido, a Associação Brasileira das Administradoras de Consórcio vem definir, como:

Modalidade de acesso ao mercado de consumo baseado na união de pessoas físicas e/ou jurídicas, constituindo-se em um mecanismo de poupança programada e construção de patrimônio, por meio da aquisição de bens e serviços, sendo a Administradora de Xxxxxxxxxx, responsável por reunir os consumidores interessados (História do Consórcio - ABAC, 2014).

Tem-se assim, portanto, que o contrato de consórcio, por ser de natureza de adesão, é baseado na múltipla cooperação e funciona na medida em que todos os participantes cumpram sua parcela de obrigação, desta forma, ele congrega pessoas diferentes em torno de objetivos comuns.

2.2. Partes da Relação Obrigacional

A lei disciplinou que todo negócio jurídico deve atender os requisitos gerais previstos no artigo 104 do Código Civil, a saber, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. (ULHOA, 2013, p. 35). Assim, o contrato de consórcio observará esses elementos, sendo o objeto do contrato de consórcio, nos termos do artigo 10, caput, da lei 11.795/2008 a constituição de fundo pecuniário para as finalidades previstas no artigo 2º – aquisição de bens e serviços pelos consorciados. A forma é livre, posto que não há nenhuma formalidade prevista em lei. E, em relação às partes, o § 1º, do artigo 10, da lei. 11.795/2008 determina: o consorciado, o grupo e a administradora, que será estudado separadamente abaixo.

2.2.1. Consorciado

O artigo 4º da lei n. 11. 795/2008 dispõe que o consorciado é a pessoa natural ou jurídica que integra o grupo e assume a obrigação de contribuir para o cumprimento integral de seus objetivos.

Assim, consorciado, poderá ser pessoa física ou jurídica, contrata o consórcio com o objetivo de adquirir bens ou serviços entre os integrantes do grupo de consórcio. Sendo que, sua principal obrigação é o pagamento mensal de contribuição para a constituição de fundo pecuniário, conforme aludimos artigos 2º, 10º e 25º, que dispõem, respectivamente, que a aquisição de bens e serviços é mediante autofinanciamento, sendo o objetivo do consórcio a formação de um fundo pecuniário para atender as suas finalidades, e que o fundo é constituído pelo montante de recursos representados por prestações pagas pelos consorciados para esse fim. (FRANCISCHINI, 2009).

Geralmente, o consorciado é o destinatário final da operação, e, portanto em regra, é considerado como consumidor à luz do Código do Consumidor (CDC), salvo exceções em que o adquirente não seja o destinatário final.

Bem lembra Rizzatto Nunes (2013, p. 122), a definição de destinatário final seja toda e qualquer pessoa física, a pessoa natural e também a pessoa jurídica que adquire produto ou serviço para uso próprio sem finalidade de produção de outros produtos ou serviços, a título gratuito ou oneroso.

Ainda, acrescenta que:

“A norma define como consumidor tanto quem efetivamente adquire (obtém) o produto ou o serviço como aquele que, não o tendo adquirido, utiliza-o ou

o consome”.

Xxxxx Xxxxxxx (2013, p. 136) acrescenta que a expressão destinatário final considera o consumidor, para efeito de justificar a proteção legal que recebe, define o como leigo, o não profissional que adquire o produto ou serviço de um profissional, especialista, que por isso coloca-se em posição mais favorável, caracterizando a vulnerabilidade do consumidor. Portanto sustenta o conceito de consumidor a partir de dois elementos, sejam a aplicação do princípio da vulnerabilidade e a destinação econômica não profissional do produto ou serviço.

Tal princípio esta previsto no artigo 4º, I, do CDC, Rizzatto Nunes (2013, p. 674-675), avalia-o juntamente com da hipossuficiência do consumidor, (art. 6º, VIII), visto que a vulnerabilidade está ligada aos meios de produção, cujo conhecimento é monopólio do consumidor, e na questão da hipossuficiência diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor.

2.2.2. Grupo de Consorciados

Define Xxxxx Xxxxxxx (2013, p. 443), o grupo de consórcio como um tipo de sociedade não personificada, ou seja, sua constituição não lhe dá o status de pessoa jurídica que visa constituir autofinanciamento da aquisição de bens e serviços, mediante a arrecadação de patrimônio próprio decorrente das contribuições dos participantes. Enquanto Xxxxx Xxxxx (2013, p. 446 item 2)

explicita que o grupo de consórcio é baseado na conjunção de esforços de um grupo de pessoas com o mesmo desejo de consumo, referida pela noção de autofinanciamento. Conclui a definição de grupo, como o abrigo de interesses individuais e distintos, sem personalidade jurídica própria, ou seja, não pode ser sujeito de direitos que decorrerem do contrato. (MAZZUCHINI, 2005, p. 152).

Logo atenta se que o patrimônio do grupo não pertence a este, mas aos consorciados e é atribuição da administradora de consórcio contrair direitos e deveres para o grupo, bem como representa-los, conforme consta no artigo 3º e § 1º, da lei n. 11. 795/2008.

Nessa linha, Xxxxx Xxxxxxx (2013, p. 443), dita que a partir do momento que o grupo de consórcio aderir ao contrato de participação, criará vínculos obrigacionais entre os consorciados e, destes com a administradora para proporcionar a todos igual condição de acesso ao mercado de consumo de bens ou serviços. O aperfeiçoamento do grupo se dará por ocasião da primeira assembleia dos consorciados, mediante composição do número de aderidos e condições suficientes que assegurem a viabilidade econômico-financeira do pretendido - artigo 16, como também afirma Xxxxx Xxxxx que a adesão a um grupo decorre da assinatura pelo consorciado.

Enfim, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, identifica o grupo como:

Uma reunião acidental – dentro de uma estratégia de mercado conveniente para as partes e sem nenhuma confiança ou vínculo semelhante. E dos interesses em jogo se desponta a clara vocação da administradora de consórcios de fomentar a comercialização de determinados segmentos de produtos ou serviços. (XXXXXXXX, 2009, p. 13-14).

Além disso, a Lei n. 11.795/2008 divide em duas espécies de assembleias, sejam elas:

• Ordinária: realizada na periodicidade prevista no contrato de participação, destinada a apreciar as contas prestadas pela administradora e a realização de contemplações.

• Extraordinária: convocada pela administradora por iniciativa própria para deliberar sobre assuntos incomuns ou de interesses exclusivos.

E por último, tratar sobre um assunto, bastante esperado por qualquer consorciado, a contemplação. Isto é, a atribuição a algum consorciado pertencente ao grupo, o crédito para aquisição do bem ou serviço, por meio de sorteio ou lance,

xxxxxxxxx que concorrerão à contemplação o consorciado ativo e os excluídos para efeito de restituição dos valores pagos.

2.2.3. Administradora

A administradora de consórcio tem a iniciativa de constituir o grupo, e estabelecer, contudo as condições gerais de funcionamento, sem dar margem de negociação aos que aderem os consorciados. Os pagamentos efetuados pelos consorciados à administradora compreende nas contribuições para o grupo, denominado como fundo comum e a remuneração da administradora ainda ressalva que os recursos arrecadados com o pagamento das contribuições são obrigatoriamente empregados num investimento bancário, pois a administradora tem apenas a posse, e não a propriedade, assim os ganhos proporcionados pelo investimento também pertence aos consorciados. De outro lado, a fração que pertence devidamente a administradora como remuneração pela prestação de serviços não cabe devolução em hipóteses como, por exemplo, desistência ou inadimplemento. (ULHOA, 2013, p. 447- 448).

Assim, a legislação buscou separar absolutamente do fundo formado pelo grupo de consórcio e o de outros grupos ou da própria administradora, inclusive com a separação dos registros contábeis (artigo 3º, § 3º e 4º e artigo5, § 5º da Lei n. 11.795/2008).

Segundo disposição do artigo 5º da lei supracitada, administradora de consórcios é a pessoa jurídica prestadora de serviços com objeto social principal voltado à administração de grupos de consórcio, constituída sob a forma de sociedade limitada ou sociedade anônima.

No mesmo sentido, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (2009, p.24) diz que a administradora de consórcio é mera gestora de negócios e mandatária dos interesses e direitos dos grupos de consórcios e, portanto não atua em nome próprio e caso venha atuar, o faria em beneficio alheio.

Verifica-se, contudo, que é a administradora quem tem a obrigação de captar os recursos dos consorciados, formar o grupo de consórcio, gerir os interesses

deste, visando alcançar o objetivo final, que é a aquisição de bens e serviços. Xxxxx Xxxxxxx (2013, p.443), diz que na hipótese de haver terceiros na comercialização que se utiliza de sua estrutura comercial para oferta desta modalidade contratual para aquisição de bens e serviços, respalda na teoria da aparência, sua responsabilidade é solidária junto com a administradora em face das obrigações contratuais ou os danos suportados pelo consumidor. Julgado que reconhece a legitimidade passiva (STJ REsp 139. 400/MG, 4.x X, x. 03.08.2000, rel. Min. Xxxxx Xxxxx Xxxxx, DJ 25.09.2000).

3. LEGISLAÇÃO ORDINÁRIAE AS RELAÇÕES COM O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

Com advento da vigência do Código de Defesa do Consumidor, houve vários questionamentos se a relação entre consorciado e a administradora consistia em uma relação de consumo.

Antes disso, vale a pena indicar que proteção do consumidor no Brasil está presente na Constituição Federal, revelado como direito fundamental a obrigação do Estado de promover a defesa do consumidor, conforme prevê o artigo 5º, XXXI, CF/1988 e ainda como um dos princípios basilares da ordem econômica (artigo 170, V, CF/1988), ou seja, qualquer atividade econômica do país, além de respaldar na valorização do trabalho e na livre iniciativa, deverá respeitar a defesa do consumidor. De forma mais profunda, pode-se dizer que a proteção consagrada na Constituição representa uma tendência mundial de tutelar ao cidadão sua dignidade humana quando investido de consumidor.

Para consolidar, na década de 90, entrou em vigor lei n. 8.078/1990, mais conhecido como Código de Defesa do Consumidor – CDC que enfim consolidou o objetivo de disciplinar profundamente a relação consumerista no nosso ordenamento, portanto é a fonte normativa mais relevante.

Para Xxxxxxxx Xxxxx (2013, p 43), o CDC apesar de atrasado no tempo, acabou tendo resultados positivos, já que trouxe para o sistema legislativo brasileiro aquilo que existia e existe de mais moderno na proteção do consumidor. Enfatiza, contudo que uma lei de proteção ao consumidor pressupõe entender a sociedade a que nós pertencemos, concluindo que temos hoje, a sociedade de massa. Nesse sentido, as relações jurídicas estabelecidas são atreladas ao sistema de produção massificado, devendo privilegiar o coletivo e difuso, já que os contratos passaram a ser pré-elaborados de maneira unilateral, sendo que o consumidor passou somente a aderir ao seu conteúdo.

O grande desafio do operador do direito que se lança a cada nova lei que interfere nas relações de consumo é traçar os caminhos de conexão das normas e a interpretação que se deve emprestar, tendo como maior desafio lidar com os princípios e regras que compõem o sistema, buscando a máxima efetividade e a tutela adequada do consumidor, numa perspectiva de boa fé e equilíbrio (artigo 4º, III, do CDC). (XXXXXXXX, 2009, p. 07-11).

3.1. Comentários sobre a Lei nº 11.795/2008.

Para Xxxxx Xxxxx (2013, p. 445) prestação de serviços de administração de consórcio é exemplo daquelas atividades que devem ser submetidas à fiscalização direta do Poder Público, tal como previdência complementar, seguros, planos de assistência médica entre outras formas de captação de poupança.

Assim, o advento da Lei n. 11.795/2008, a lei do “sistema de consórcio” (LSC) deu a autoridade regulatória poderes de autorização de funcionamento, fiscalização e liquidação quando insolventes, bem como, exercer o importante papel de preservar os interesses daqueles que adquirem e acreditam na integridade do instituto como uma opção crédito mais atrativa e assim atingir seus objetivos de consumo.

No entanto, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx (2009, p.11) somente a legislação ordinária de consórcio não é suficiente para resolver os conflitos decorrentes do funcionamento entre consorciados e administradoras já que se trata de uma relação complexa e repleta de peculiaridades, assim a importância dos estudos do Código de Consumidor, como se verá a seguir.

3.2. Relação de Consumo e Consumidor

A principal indagação, deste capítulo, é com a vigência da lei n. 11.795/2008 o contrato de consórcio qualifica-se como uma relação de consumo?

A resposta será afirmativa se a relação jurídica analisada envolver no caso concreto, fornecedor e consumidor final, ou seja, aquele que adquire o produto ou serviço colocado no mercado de consumo.

Ainda bem, que o legislador zelou em pontos relevantes quando ditou logo no seu artigo 1º, LSC, o conceito do sistema de consórcio - destina a propiciar o acesso ao consumo de bens e serviços. A figura de consumidor é facilmente identificada quando conceitua a figura do consorciado, artigo 2º, LSC, como pessoa física ou jurídica que adquire a cota de consórcio coincide com o consumidor final (artigo 2º, CDC). Bem como a figura do grupo de consorciados também traduz o consumidor por equiparação, paragrafo único do artigo 2º, do CDC, já que referido diploma legal defende os interesses e direitos individuais e homogêneos, coletivos e difusos.

Além disso, ressalta-se que o simples fato de ajustar o consórcio por meio de um instrumento de adesão demostra fortes indícios de uma relação consumerista, por imposição da parte mais forte ao mais fraco, pois no contrato de consórcio, não há possibilidade de discutir cláusulas que são unilateralmente impostas pela administradora, cabendo aos interessados, somente aceita-las.

Lembrando que contrato de adesão é decidido unilateralmente e posto à disposição do consumidor, que só tem como alternativa, caso queira o produto ou serviço, aderir às disposições pré-estipuladas, não há que se falar em pacta sunt servanda que pressupõe a autonomia da vontade de contratar e discutir o conteúdo das cláusulas contratuais, portanto no contrato de adesão não há autonomia. (NUNES, 2013, p. 678-679).

Para Xxxxxxx Xxxxxxxxx Verçosa (1997, p. 51) não resta dúvida no sentido de que a administradora de consórcio seja fornecedor, e nem que o consorciado seja consumidor, nos termos dos seus artigos 2 º e 3º, respectivamente.

Nesse mesmo sentido, Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx, apud Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx (2009, p. 14), afirma:

Aos contratos do sistema de consórcio aplicam-se as normas do CDC (...). Em virtude da presença constante de consumidores como polo contratual, podemos concluir que os contratos de sistema de consórcios são típicos contratos de consumo, cuja finalidade justamente é permitir e incentivar o consumo de bens duráveis, que de outra forma não estriam ao alcance do consumidor. (Contratos no Código de Consumidor, p. 206-207).

Importante frisar que muitas vezes as administradoras buscou configurar o “grupo de consorciado” como fornecedor, com o fim de se safar de suas responsabilidades. No entanto, os tribunais não ignoraram sua existência, aplicando o Código de Defesa do Consumidor entre as administradoras e seus consumidores - consorciados. (STJ REsp 541.184/PB, rel. Min. Xxxxx Xxxxxxxx, DJ. 25.04.2006).

Portanto, à luz do CDC não restam dúvidas no sentido de que a administradora de consórcio seja fornecedor, nem que o consorciado seja consumidor, nos termos dos seus artigos 2º e 3º, respectivamente.

Define-se, amplamente, como:

Fornecedor como toda e qualquer pessoa jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (NUNES, p.137).

3.3. Relação dos Consorciados entre si.

Como já conceituado, anteriormente, o consórcio é um sistema de acesso ao mercado de consumo, em que pessoas com objetivos comuns se reúnem em grupos para a geração a cada mês a formação de um fundo de recursos suficientes ao atendimento da necessidade de um ou alguns deles que são selecionados através de sorteios ou lances.

Esquematizado no nível abstrato como “pessoas com igual desejo de consumo somam suas forças para viabilizarem o atendimento a esse desejo (...)” (ULHOA, 2013, p. 457).

Por outro lado, não condiz com a realidade econômica, já que raramente os próprios consumidores com idênticos desejos em comum têm meios de se

organizarem com eficiência em torno de uma prática mutualista. A rigor, não cabe ver no grupo de consorciados uma pessoa jurídica, a sociedade, se há, é de fato, despersonalizada, artigo 3º LSC.

O Doutrinador ainda elucida que na relação entre os consorciados, importa considerar o princípio majoritário, segundo esse princípio, espelhado em diversos contratos de sociedade, nos assuntos de interesse comum, prevalece a vontade da maioria, ou seja, “ se há participantes com vontade diversa, eles são minoritários obrigados a acatar o deliberado pelos majoritários” (ULHOA, 2013, p. 458) que é manifestada durante o evento típico: a assembleia. Trata-se de reunião, convocada e instalada e realizada com o estrito atendimento a determinadas formalidades destinadas a assegurar a discussão dos temas de interesse em comum e manifestação do voto inteiramente livres (LSC, arts. 18-21). No que diz respeito a interesses individuais dos consorciados, não se opera evidentemente tal princípio, pois se o interesse não é comum identificar a vontade da maioria é ineficaz.

Outro aspecto das relações entre consorciado, diz respeito à transmissibilidade da participação no grupo. É facultado ao consorciado transferir, onerosamente ou gratuito, a terceiros os seus direitos e obrigações emergentes do contrato, seja por motivo de obter ganhos com a negociação ou por não conseguir mais arcar com a prestação do consórcio, dessa forma, “o cessionário titulariza todos os direitos e obrigações do cedente, tal como na transferência de titularidade de participação societária” (ULHOA, 2013, p. 460).

3.4. Relação entre o Consorciado e a Administradora do Consórcio.

Como já afirmado, sendo o consórcio um sistema de autofinanciamento, a administradora deve ser vista como a prestadora de serviços aos consorciados cujas funções cabem-lhe o gerenciamento da operação.

Para Xxxxx Xxxxx (2013, p. 453), a função de administrar grupo de consórcio é atuar como mandatário, previsto no artigo 873 Código Civil.

Revalida tal entendimento, o artigo 5º, §1º, conforme segue:

A administradora de consórcio deve figurar no contrato de participação em grupo de consórcio, por xxxxxx, na qualidade de gestora dos negócios do grupo e de mandatária de seus interesses e direitos (grifo nosso).

Assim, o referido doutrinador, explica que os consorciados que aderem ao grupo, em geral, não estão aptos a administrarem diretamente os recursos gerados pela sua reunião em grupo mutualista, pois falta o profissionalismo para administração e ainda teriam dificuldades para alcançar escala suficiente à viabilização econômica já que estariam restritos a adesão nos seus círculos de amizade e familiares. Desta forma, o autofinanciamento não atingiria êxito sem a participação de empresa profissional especializada, logo os interessados em autofinanciarem-se na aquisição de bens ou serviços precisam investir profissional na função de gerenciamento concedendo-lhe os poderes inerentes ao seu exercício: os de representar o grupo perante cada um deles. (ULHOA, 2013, p. 454)

Em síntese, a administradora do consórcio, através do contrato de participação em grupo de consórcio, na qualidade de mandatária tem poderes de representação limitados aos atos de gerenciamento do autofinanciamento, ou seja, não representa interesse individual nem tampouco a comunhão de interesses em relações a terceiros.

Nesse sentido, Xxxxx Xxxxxx Xxxxx (2006, p. 200), acrescenta de forma pontual que o consórcio é organizado, por uma sociedade, a qual representa o interessado na sua formalização, tendo a função de intermediar a entrega dos bens aos consorciados.

E por tal modo, o artigo 5º, § 3º, 28 e 35 da LSC dita que a administradora tem direito a taxa de administração, inclusive a relacionada aos recursos não procurados após o encerramento do grupo, parte da multa paga pelo inadimplente, bem como outros valores expressamente previstos no contrato.

A relação entre consorciados e administradora, rege-se pela aplicação dos preceitos normativos consumerista, já que se caracteriza como uma relação de consumo.

O fato da administradora, ser fornecedora e os consorciados consumidores, (CDC, arts. 2º e 3º) necessita se atentar em alguns aspectos importantes tais como: a publicidade não pode ser enganosa ou abusiva (arts. 36 e 37), todas as informações devem ser prestadas de maneira clara e objetiva antes da assinatura do contrato (art. 31), não se admitem cobranças vexatórias (art. 42), etc. Apenas na rara hipótese de serem pessoas jurídicas e o objeto tiver a natureza de insumo, não se caracteriza a relação de consumo. (ULHOA, 2013, p.455).

Em caso de infrações aos dispositivos da LSC, as administradoras, bem como seus administradores estão sujeitos as sanções, sem prejuízo de outras medidas cabíveis. Xxxxx Xxxxx (2013, p. 456), diz que há equiparação dos gestores aos depositários, assim, se ocorrer irregularidade na gestão da administradora de consórcio, os consorciados podem exercer contra os gestores os mesmos direitos que o depositante titulariza em face dos depositários. A responsabilidade dos gestores é pessoal e solidária, sendo que a solidariedade se estabelece entre eles independentemente de verificação de culpa individual.

4. DISCUSSÕES NOS TRIBUNAIS – JURISPRUDÊNCIA

Entre tantos temas debatidos a respeito do sistema de consórcios valem citar- se dois pontos que foram bastante discutidos nos tribunais e, ainda não tiveram um entendimento pacífico sejam eles: à questão do equilíbrio econômico do contrato de consórcio contraposto ao direito do consumidor e da resolução por desistência ou inadimplemento do consorciado.

No primeiro momento, a discussão será acerca da questão do equilíbrio econômico do contrato de consórcio. Embora o consumidor não pague juros nas parcelas de consórcios, além do valor do bem pagará a taxa de administração que constitui na remuneração da administradora de consórcio, e não poderá ser acrescida de outros encargos que não o valor da retribuição econômica ao fornecedor pela prestação de serviço. (MIRAGEM, 2013, p. 444).

É importante notar, que o Decreto federal n. 70.951/1972, aqui já visto anteriormente, em seu artigo 42, estabelece que a taxa administração não poderia ser superiores a 12% (doze por cento) para bens de até 50 (cinquenta) vezes o salário-mínimo, e a 10% (dez por cento) para bens de valor acima desse limite.

Acontece que devido à normatização se evoluir, termos do art. 33 da Lei nº 8.177/91 e da Circular nº 2.766/97 do BACEN, terem sido revogadas pela LSC, não opondo mais limites na cobrança, sendo facultado ao fornecedor estipular taxa que condiz com o valor de seus serviços.

Resta demonstrado, assim, uma omissão da legislação vigente, sendo prejudicial ao consumidor que assume, na maioria das vezes, uma posição mais fragilizada perante o fornecedor, contrapondo a tal consenso, o Superior Tribunal de Justiça na matéria ora analisada pacificou a adoção do entendimento de que as administradoras de consórcio possuem total liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, entretanto o valor da taxa de administração não ficará isenta da apreciação do Judiciário. (REsp 927379/RS Min. Xxxxxxxx Xxxxx xx Xxxxxx, DJ 08/02/2008).

Assim, com base na análise do veredicto o custo da taxa de administração deve ser feita caso a caso, verificando se há abuso contra os consorciados, excesso de onerosidade ou prática comercial proibida, ficando a cargo de o consumidor protestar por seus direitos nas vias judiciais, se assim se sentir lesado, provocando muitas vezes, um aumento de demanda e um sobrecarregamento de questões que poderiam ter sido sanadas se o legislador atentasse nas questões prejudiciais da relação de consumo.

Logo o segundo tema, não menos relevante, refere-se à resolução do contrato de participação em grupo de consórcio por desistência ou inadimplemento do consumidor. A sua formação permeia regras especificas que direcionam a duração, a validade e o encerramento do contrato de consórcio. Neste caso o Código de Consumidor (CDC), em seu artigo 53 § 2º estabelece que:

Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo.

Da mesma forma, o artigo 30 da LSC:

O consorciado excluído não contemplado terá direito à restituição da importância paga ao fundo comum do grupo, cujo valor deve ser calculado com base no percentual amortizado do valor do bem ou serviço vigente na data da assembleia de contemplação, acrescido dos rendimentos da aplicação financeira a que estão sujeitos os recursos dos consorciados enquanto não utilizados pelo participante (...).

Nesse sentido Xxxxx Xxxxxxx (2013, p. 445), dita que a incidência da norma caracteriza como nula a cláusula contratual que eventualmente estabeleça perda total das prestações na hipótese de inadimplemento e ainda nulidade à disposição contratual, cujo valor ultrapasse o necessário à compensação dos valores indicados na legislação, o qual contempla correção pelo preço do último crédito distribuído ao grupo e aplicação financeira da data da disponibilização do valor a ser restituído até um dia antes de sua efetiva entrega.

Uma distinção fundamental, contudo deve ser feita. Se a desistência ou inadimplemento deu-se antes ou depois de ter sido contemplado. É óbice, dizer que o objeto da discussão tratada situação em que o consumidor se vê com o montante

das parcelas “presas” com a administradora, evidentemente o consorciado, nessas condições, tem direito receber as parcelas por ele desembolsadas, porém, as controvérsias sempre se acirram sobre o momento em que esses valores são passíveis de serem reclamados.

A esse respeito à legislação que rege os consórcios Lei n.º 11.795/2008, obteve veto presidencial no art. 29, §§ 1º e 3º, do art. 30 §2º e incisos II e III do art. 31, que dispunha exatamente sobre a restituição das parcelas pagas pelo consorciado em caso de exclusão do grupo. Os parágrafos vetados do art. 30 tratavam de dias formas de devolução dos valores pagos aos consorciados excluídos do grupo, a saber: (i) participação de sorteio para o participante que tivesse pago aos menos cinco parcelas , e (ii) devolução no término do grupo de valor pago representativo de quatro parcelas ou menos.

Ao discorrer sobre o histórico da devolução das parcelas para os consorciados desistentes e excluídos, Xxxxxx Xxxxxxxxx, (2010, p.148-155), em sua dissertação de mestrado, informa que primeira normatização vigorou pela portaria 190, de 27 de outubro de 1990, do Ministério da Fazenda, determinava que os valores pagos pelos consorciados desistente e excluídos seriam restituídos dentro de 30 dias do encerramento do grupo, sem juros e correção monetária. E claro, derramou ações judiciais que questionaram essa forma de devolução. O STJ se pronunciou sobre a questão entendendo que os valores restituídos deveriam ser acrescidos de correção monetária, sedimentando esse entendimento com a edição da Súmula n. 35, que assim dispõe:

Súmula 35 STJ. Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio.

No período entre 1992 e 1993, o Banco Central na função de regulamentação do sistema de consórcio, editou uma série de circulares estabelecendo novas regras para a formação dos grupos. Dentre elas, estabeleceu que o consorciado desistente ou excluído teria devolvida a importância paga no prazo de 60 dias após a contemplação de todos os consorciados do grupo e seriam colocados a disposição dos participantes os créditos devidos para aquisição do bem objeto do contrato,

como também a sua restituição seria efetuada de acordo com a existência de recursos em caixa do grupo. (art.21, Circular 2.766/97).

Isso também gerou aos consorciados desistentes e excluídos, insatisfação por não se conformarem com a determinação de que a devolução das quantias pagas fosse feitas no prazo de 60 dias após a contemplação de todos os consorciados, entendendo-a como cláusula abusiva, e que colocava o consumidor em desvantagem exagerada e, portanto seriam nulas de pleno direito. E, com isso vieram decisões que determinavam a devolução imediata das quantias pagas aos consorciados desistentes e excluídos, pautada na abusividade e consequente nulidade da clausula da restituição, ora fundada na ausência de prejuízo ao grupo, já que as quotas poderiam ser repassadas para terceiro. (REsp 61470/SP. Xxx Xxx Xxxxxx xx Xxxxxx, 4ª Turma . DJ 25.09/1995).

Não obstante, após muitas discussões acerca da matéria foi objeto de recurso repetitivo, segundo aplicação do art. 534-C do Código de Processo Civil – CPC destaca: É devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, consoante REsp 1.119.300/RS, julgado nos moldes da Lei de Recurso Repetitivos (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.355.071/MG, Rel. Min Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, DJ 18/06/13), sustentado sob o argumento de que a devolução imediata implicaria em onerosidade ao grupo, sendo desarrazoada para com o consorciado que permanece tenha uma posição desvantajosa em relação a quem não cumpriu até o final.

Xxxxx forma, (Xxxxxxx Xxxx, 2014) explica que:

O STJ, desde 2010, vem admitindo que nos contratos celebrados a partir de 06/02/09, data de entrada em vigor da Lei n.º 11.795/08, o consorciado desistente ou excluído tem direito à restituição imediata. A propósito, cita-se o julgado recente acerca do tema: RECLAMAÇÃO. Divergência entre acórdão prolatado por turma recursal estadual e orientação fixada em julgamento de recurso representativo de controvérsia. consórcio. desistência. devolução de valores pagos. 1. A Segunda Seção, no julgamento do REsp nº 1.119.300/RS, prolatado sob o regime do artigo 543- C do Código de Processo Civil, assinalou que a restituição das parcelas pagas pelo participante desistente deve ocorrer em até 30 dias após o término do prazo previsto no contrato para o encerramento do grupo correspondente. 2. Essa orientação, contudo, como bem destacado na própria certidão de julgamento do recurso em referência, diz respeito apenas aos contratos anteriores à edição da Lei nº 11.795/08. 3. A própria

Segunda Seção já ressaltou, no julgamento da Rcl 3.752/GO, a necessidade de se interpretar restritivamente a tese enunciada de forma genérica no julgamento do REsp 1.119.300/RS: "Para os contratos firmados a partir de 06.02.2009, não abrangidos nesse julgamento, caberá ao STJ, oportunamente, verificar se o entendimento aqui fixado permanece hígido, ou se, diante da nova regulamentação conferida ao sistema de consórcio, haverá margem para sua revisão". 4. No caso dos autos, o consorciado aderiu ao plano após a edição da Lei 11.795/08, razão pela qual a determinação de devolução imediata dos valores pagos, constante do acórdão reclamado, não representa afronta direta ao que decidido no julgamento do REsp 1.119.300/RS. 5.- Reclamação indeferida e liminar cancelada (STJ, 2ª Seção, Rcl 16.112/BA, Rel. Ministro XXXXXX XXXXXX, DJe 08/04/14)”.

Ainda, nesse entendimento observa o seguinte:

Trata-se de duas Reclamações interpostas perante o STJ, as quais exigem, conforme sua própria natureza jurídica, a obediência dos Tribunais juridicamente inferiores ("A Reclamação tem por escopo preservar a competência do Tribunal e, bem assim, garantir a autoridade de suas decisões, pelo que é imprescindível a existência de ato - comissivo, omissivo ou retardatário - realizada por juízo diverso, que venha a usurpar a competência deste Superior Tribunal de Justiça ou ato - que também implique em ação, omissão ou retardamento - de desobediência a mandamento emanado por esta Corte" - STJ, 3ª Seção, Rcl 2.211/RJ, Rel. Ministro XXXXX XXXXXX, DJ 23/04/07).

E, acrescenta, por ora:

A jurisprudência do STJ seja respeitada, conforme aresto de 2014 (Rcl 16.112/BA) transcrito retro, cuja decisão decorre daquele de 2010 (Rcl 3.752/GO), de modo que a todo contrato de consórcio celebrado a partir de 06/02/2009 seja oportunizado a seus membros consorciados a imediata devolução dos valore vertidos em caso de desistência ou exclusão, voluntária ou não (inadimplência).

Em contrapartida, houve julgados que avaliaram pelo aspecto do tempo de duração decidindo que, se tratar-se de consórcio de curta duração, os valores devem ser restituídos até 30 dias após o término do grupo; se, porém, for o caso de grupos de longa duração, a restituição deve ser imediata. (TJRS. RC Nº 71002058592, 2º Turma RC, TR, rel. Xxxxx XxxxXxxxxxxx Xxxxxxx, DJ 24/06/2009).

Por ora, também não há consenso quanto ao período necessário para se configurar um consórcio de longa duração, porém, há julgados que consideram o prazo de 60 meses suficiente para assim enquadrá-lo. Ainda quanto aos consórcios de longa duração, o enunciado 109, aprovado no Fórum Nacional de Juizados Especiais traz a seguinte redação: “É abusiva a cláusula que prevê a devolução das

parcelas pagas à administradora de consórcio somente após o encerramento do grupo (...)”. (PEREIRA, 2011).

Enquanto para Xxxxxx Xxxxxxxxx, (2010, p. 163), a LSC, ao categorizar a devolução das quantias pagas, submetida à contemplação em sorteio (art. 30, LSC). Entende, assim, o novo mecanismo como razoável visto que equilibrou um tema tenso que existia nos grupos de consórcio, compatibilizando os direitos e interesses de consorciados, administradoras e de grupos, sem gerar mais custos para os consumidores e nem comprometer a permanência do produto no mercado.

Deste modo, pode-se concluir que apesar da demasia de discussões, ainda não está pacificado o verdadeiro momento da devolução das parcelas pagas àqueles que desistiram ou aos inadimplentes, cabendo também aos consorciados prejudicados a busca nas vias judiciais reparação de eventuais danos decorridos da inércia da legislação, como no caso da taxa de administração exposto anteriormente.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Contextualizando o consórcio, no presente trabalho, conclui-se que o Brasil foi pioneiro na criação na década de 60, e até a presente data vem evoluindo diante das muitas dificuldades econômicas enfrentadas pelo nosso país. Não resta dúvida da importância deste setor na economia visto que os dados recentes concluem que no primeiro semestre deste ano, o Sistema de Consórcios registrou crescimento de 10,8% no total de créditos liberados ao mercado. Foram R$ 18,4 bilhões contra R$ 16,6 bilhões do ano passado. Paralelamente, segundo a assessoria econômica da ABAC - Associação Brasileira de Administradoras de Consórcios, o total de participantes ativos bateu novo recorde e chegou a 5,94 milhões (junho/2014), isto significa 8,6% mais que os 5,47 milhões do mesmo mês, há um ano, tornando-se cada vez mais forte como um sistema de credibilidade para aquisição de bens. (ABAC, Primeiro semestre com alta expressiva no Sistema de Consórcios - Matéria de julho 2014)

Diante desse cenário de expansão atingindo quase 6 milhões de participantes, nada mais do que justo se atentar às regras do jogo que são complexas e nem sempre ficam claras ao consumidor, muitas das vezes aludidos com a ideia do crédito do consórcio ser menos oneroso do que os temidos financiamento de longa data e extremamente custosos devido ao embutimento de taxas de juros bastante elevadas, ou até mesmo em busca de viabilizar a realização de um sonho de consumo contrapostos da falta de informação e disciplina de poupança e, da dificuldade de entendimento dos contratos, os clientes acreditam nas propostas ofertadas e, como todo em todo setor alguns trabalham de má-fé.

Os resultados disso são as queixas nos Procons e no Banco Central do Brasil. Somente no mês de junho deste ano, o Banco Central recebeu 1762 queixas, sendo 1748 oriundas de Bancos e 14 de administradoras de consórcios. Importante ressaltar que nas regras do consórcio, o participante deve pagar a taxa de administração. Ela pode custar até 20% do valor total pago, haja vista uma questão arbitrária eis que não há uma limitação legal, um encargo pago diluído nas prestações. Algumas empresas cobram ainda a taxa de adesão, que é uma questão

polêmica, pois não existe previsão legal de cobrança. (Consórcio de imóvel é bom para quem não tem disciplina ao poupar – Segundo Xxxxx Xxxxx – Presidente Executivo da ABAC – UOL Economia, 2013).

A administradora como gestora dos recursos dos consorciado, exerce um papel fundamental na divulgação e sedimentação do instituto no mercado, bem como o Estado exercer seu poder de regulamentar através do BACEN, a fim de proteger os interesses e direitos dos consorciados.

De tal modo, os consorciados também possuem direitos e obrigações ao alcance de sua relação de consumo, incidindo, portanto a relevante fonte normativa, o Código de Defesa do Consumidor.

Conclui-se, portanto, o presente trabalho, a intenção de alertar o quanto o operador do direito necessita conhecer melhor essa forma de autofinanciamento em razão das diferentes formas de interpretação nas turmas recursais que foram abordadas, além disso, compactuam dentro das duas legislações especiais – LSC e CDC – institutos que não atendem todas às perspectivas e problemática dos consumidores aderentes ao sistema de autofinanciamento.

Assim, relevante o papel do legislador em buscar entre as partes uma comunicação cada vez mais abrangente, clara e objetiva sob ótica da relação consumerista com o fim de esclarecer os critérios das modalidades de aquisição de bens e serviços no mercado e, desse modo o consumidor possa optar, propriamente, pela melhor opção para si, somente a partir daí essa postura sustentável tende a diluir ao longo do tempo eventuais prejuízos, surpresas ou frustações com o propósito de manter os milhares de brasileiros numa experiência de vida condizente com os anseios e objetivos.

REFERÊNCIAS

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Consórcio de imóvel é bom para quem não tem disciplina ao poupar – Xxxxx Xxxxx Presidente Executivo da ABAC – Disponível em: < xxxx://xxxxxxxx.xxx.xxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx-xxxxx- poupanca-mas-nao-tem-pagamento-de-juros-como-financiamento.htm> Acesso em: 22 out. 2014.

XXXXX, Xxxxx Xxxxxx. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 6ª edição. Ed. Saraiva, 4ª. V., 2006. São Paulo.

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